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關鍵詞:土地承包經營 法律體系 缺陷 完善
一、我國土地承包經營法律體系的構造
當前,我國土地承包經營法律體系,是由一系列有關土地承包經營的法律規范構成的有機整體。從法律效力上講,它是由有關土地承包經營的憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章、司法解釋(如《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包經營糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等組成;從性質上劃分,它可以分為專門性的土地承包經營法律規范和附屬性的土地承包經營法律規范,比如,《中華人民共和國農村土地承包經營法》(以下簡稱《承包經營法》)和《中華人民共和國物權法》中的有關土地承包經營法律規范之分;從內容上講,它分為有關土地承包經營的實體法律規范和有關土地承包經營的程序性法律規范等.
二、我國土地承包經營法律體系存在嚴重的缺陷
通過仔細研究,我們就能發現,目前我國土地承包經營法律體系至少存在如下嚴重的缺陷:
(一)對相關法律關系主體及其相互之間的關系的規定模糊
我國土地承包經營法律體系中規定了不少法律主體的,比如,農村集體、農村集體經濟組織、村民委員會、村民小組、村集體經濟組織成員、農民、村民等法律關系主體。但是,對于這些法律主體的特征及其構成要件和相互之間的法律關系規定不明確,導致實踐中對于它們的認定莫衷一是,難以處理有關法律問題. 以下從某些方面予以分析
1、對于村集體經濟組織的成員、農民和村民的規定及其相互關系規定不明
《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第十四條同一條文的第一、二款用了村集體經濟組織的成員、農民和村民三個不同的概念.該條第一、二款規定:“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營,從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產……承包土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。”“在土地承包經營期限內,對于個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的,必須經村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府和縣級以上人民政府農業行政主管部門批準。”對于這三個概念沒有具體界定;它們的法律特征到底是什么,有哪些構成要件,它們相互之間是什么關系,也沒有確定。
2、作為承包經營的主體(即承包方)的本集體經濟組織的成員、農民、村民、家庭成員和農戶之間的相互關系是什么,沒有明確規定,由此引發一系列問題。根據前述《土地管理法》第十四條規定,本集體經濟組織的成員和農民都是農民集體所有的土地承包經營權的獨立享有主體,作為承包方,有權依法承包農民集體所有的土地;而根據前述《土地承包經營法》第三條和第十五條規定,農民集體所有的土地采取家庭承包方式,其承包方是本集體經濟組織的農戶,只有農戶才是采取家庭承包方式承包經營農民集體所有的土地的承包經營權主體。如此以來,根據上述三部不同的法律,同一類土地,存在三個不同的承包經營權主體,三個主體都有權承包經營,從而產生了承包經營權的積極沖突,由此可能導致如下問題:(1)發包方不知向那個主體發包;(2)作為承包方的三個主體可能爭相主張土地承包經營權;如果其中的某個承包經營主體因為沒有取得土地承包經營權,而向發包方及有關部門提出承包經營權的權利主張的訴請,則發包方及有關部門恐難作出裁決,決定將土地承包經營權確認歸哪一個承包經營權主體!(3)沒有明確農民的承包經營權與農戶的承包經營權到底是什么關系,農民的承包經營權是否應當以戶作為整體,來承包村集體經濟組織所有的土地。
3、依照法律規定,村集體經濟組織、村民委員會、村民小組都作為發包方。但是,它們相互之間是什么關系,法律卻沒有明確規定。《土地承包經營法》第六條第一款中規定:“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會發包;已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的,由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組發包……。”據此,(1)村集體經濟組織或者村民委員會都是依法屬于村農民集體所有的農民集體所有的土地的發包主體,都有權依法發包依法屬于村農民集體所有的農民集體所有的土地;(2)村內各該農村集體經濟組織或者村民小組,都是已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土地的發包主體,都有權依法發包依法屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的土地。因此,這可能導致如下嚴重問題:
在土地承包經營時,發包權到底由哪個享有,難以確定,從而導致各方爭相主張享有承包經營的土地的發包權;如果有關各方就此發生爭議,請求有關部門依法予以解決,有關部門也無法依法裁決;
承包人到底與哪一個發包方主張土地承包經營權。尤其是在幾個發包方就發包權發生爭議,爭執不下的情況下,這必然導致如何保證承包人的土地承包經營權得到確實享有、行使這一重大而又現實的問題難以解決!
(二)發包方與承包方之間的權利義務不對應,可能導致承包方土地承包經營權難以落實。除了前面所說的原因之外,還因為法律規定存在嚴重的漏洞。《土地承包經營法》第五條第一款規定:“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。”根據此條款的規定和前述的法律規定,可能造成如下不良后果:
1、農村集體經濟組織成員只能依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地,而對于其他發包方發包的土地就可能不能依法承包。具體分析如下:
(1)當村民委員會作為發包方,發包的本村農民集體所有的土地時,農村集體經濟組織成員可能不能依法承包。因為作為發包方的村民委員會完全可以以“土地承包法律沒有通過規定,賦予作為承包人的農村集體經濟組織成員承包由村民委員會發包的本村農民集體所有的土地的資格和權利”為由,拒絕向農村集體經濟組織成員發包本村農民集體所有的土地;
(2)當村農民集體所有的土地已經依法由村內各農村集體經濟組織所有,且該土地由村民小組發包時,村民小組也完全可以“土地承包法律沒有通過規定,賦予作為承包人的農村集體經濟組織成員承包由村民小組發包的本村農民集體所有的土地的資格和權利”為由,拒絕向農村集體經濟組織成員發包本村集體經濟所有的土地。
2、對于所有發包方發包國家所有、依法由本集體使用的土地,村集體經濟組織成員可能無法承包。因為,法律沒有通過的授予村集體經濟組織成員承包村集體經濟組織成員發包國家所有、依法由本集體使用的土地的資格或者權利;也無規定發包方必須或者應該向村集體經濟組織成員發包國家所有、依法由本集體使用的土地的義務。
3、即使法律規定了農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地,但是,由于法律并沒有同時規定,本集體經濟組織有依法向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地的義務,而只是規定:“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”因此,本集體經濟組織完全可以以“法律并沒有同時規定,本集體經濟組織有依法向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地的義務”為借口,拒絕向農村集體經濟組織成員發包本集體經濟組織的農村土地,。如此以來,所謂法定的農村集體經濟組織成員依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地的權利,就變成“竹籃打水一場空”!
(三)對于土地承包經營權的性質,法律沒有明確規定。而在司法實踐中,人民法院對于土地承包經營權的性質認定標準不一,(1)有的人民法院認定其為按份共用權.因為,土地承包經營的農戶中的每個家庭成員,在發包方向農戶發包土地時,都是按照農戶家庭成員人數和土地的不同性質,確定每個家庭成員對于每一類土地承包經營的數量,從而確定整個農戶總的承包經營土地數量.只不過是因為法律的要求,他們必須通過或者借助農戶這個形式,與發包方簽訂承包經營合同,從而獲得土地承包經營權.再以此方式取得土地承包經營權后,每個農戶中的每個家庭成員對于該戶所承包經營的土地,都按照一定的份額各自獨立享有土地承包經營權;對其獨立享有、行使;而且,該權利可以在農戶中的家庭成員依法分割,由他們各自分別獨立享有、行使;基于本權利,對于由此產生的其他權利,比如土地征收補償權利,也可以由他們或者他們也可以獨立享有、行使. 每個農戶中的每個家庭成員也可以主張或者要求對農戶所承包經營的土地進行分割,(2)有的人民法院認定其為共同共用權.即每個農戶中的家庭成員,對于農戶所承包經營的土地,只能以農戶的形式,共同享有、行使土地承包經營權,不得對其進行分割,也不能主張對其進行分割,從而各自獨立享有、行使;基于本權利,對于由此產生的其他權利,比如土地征收補償權利,也只能以農戶的形式共同享有、行使,不能由每個農戶中的家庭成員獨立享有、行使。
(四)實踐中可能出現,土地承包經營合同的農戶代表產生、變更、中止和終止呈現無序化。即使是以農戶為承包方,與發包方依法簽訂土地承包經營合同,取得土地承包經營權的情況下,法律沒有規定,這種權利是按份共用權還是共同共用權;也沒有規定,作為承包方的農戶與發包方簽訂土地承包經營合同的代表的產生、變更、中止和終止的程序、辦法。由此,可能導致土地承包經營合同的農戶代表產生、變更、中止和終止無序化。具體表現如下:
1、現實中,發包方與作為承包方的農戶簽訂土地承包經營合同時,習慣上都是直接以戶口簿記載的戶主簽訂土地承包經營合同。
2、如果代表該農戶代表失去民事行為能力繼續(包括死亡),如何產生新的農戶代表,接替原農戶代表去代表農戶繼續簽訂、履行土地承包經營合同就成為一個迫切需要解決而又現實的問題。而現實中對此問題的解決,沒有一套統一完整的模式,也沒有規范的程序,因此導致其呈現一種實際的無序化狀態。
3、對于家庭成員全部是未成年人的農戶,法律沒有規定由誰作為該戶代表,代表該戶作為承包方與發包方簽訂土地承包經營合同。《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《通則》)第十四條規定:“無民事行為能力人、限制行為能力人的監護人是他的法定監護人。” 《通則》第十六條第三款只是規定:“如果沒有第一、第二款規定的監護人的,由未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”據此,由于法律沒有規定,如果各個單位或者部門相互推諉或者爭相擔任未成年人的監護人時,如何確定未成年人的監護人(法定人,下同),因此可能出現以下情形:
(1)未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門相互推諉,都不愿意擔任未成年人的監護人。
(2)未成年人的父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門相互積極主張擔任未成年人的監護人。
因為在出現上述兩種情況下,實際都會導致真正意義上的無人擔任未成年人的監護人,所以,在簽訂土地承包經營合同時,根本沒有人(單位或者部門)擔任未成年人的人,未成年農戶與發包方簽訂土地承包經營合同。
(3)確定由該未成年人所在村村民委員會擔任其法定人。據此,如果該村民委員會又是作為土地承包經營合同的發包方,那么,根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國農村土地承包法》的相關規定,該村民委員會就成為該合同雙方的共同人,這是法律所不允許的;否則,它就有可能簽訂一份有損于未成年人農戶權益的土地承包經營權合同。這顯然是不恰當的。
(五)作為土地承包經營合同的一方當事人,當其有關權利遭到侵犯時,被侵權人的救濟途徑不暢。
認真研究目前我國土地承包經營法律體系,就可以十分清楚地知道,作為土地承包經營合同的一方當事人,當其有關權利遭到侵犯時,救濟途徑不暢。具體表現如下:
1、村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利或者請求權(包括訴權)失去根基。因為法律沒有規定,發包方有向村民或者農戶發包本集體經濟組織的土地的義務,所以,當發包方不向村民或者農戶發包本集體經濟組織的土地時,村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利就成為“無源之水”;他們也不可能向發包方提出其承包本集體經濟組織的土地的權利主張或者要求,或者要求發包方向其發包本集體經濟組織的土地。一旦出現村民或者農戶依法承包本集體經濟組織的土地的權利落空時,他們的訴權也就失去了根基!
2、發生土地承包經營權爭議時,當事人難以適從。在發生土地承包經營權爭議時,爭議各方如何尋求救濟,《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國農村土地承包法》作出了不同的規定,導致有關部門相互推諉,爭議各方無所適從。
《中華人民共和國土地管理法》第十六條第一、二、三款規定:“土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,人民政府處理。”“單位之間的爭議,由縣級以上人民政府處理;個人之間、個人與單位之間的爭議,由鄉級人民政府或者縣級人民政府處理。”“當事人對有關人民政府的處理決定不服的,可以自接到處理決定通知之日起30日內,向人民法院。”依照此規定,對于土地承包經營權糾紛,當事人應當先進行協商解決;協商不成的,應當提請有關人民政府解決;只有在不服有關人民政府的處理決定的情況下,才能在接到該通知之日起30日內向人民法院。但是,《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條第一、二款則規定:“因土地承包經營權發生糾紛的,雙方當事人可以通過協商解決,也可以請求村民委員會、鄉(鎮)人民政府等調解解決。”“當事人不愿協商、調解或者調解協商不成的,也可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁,也可以直接向人民法院。”據此,可以看出,因土地承包經營權發生糾紛的,當事人可以自由選擇通過自愿協商、申請調解、仲裁;也可以直接向人民法院。而沒有要求當事人在協商不成的情況下,先提請有關人民政府解決;只有在只有在不服有關人民政府的處理決定的情況下,才能在接到該通知之日起30日內向人民法院。
由于兩部法律規定的不同,導致了如下兩種情形:(1)當事人之間因因土地承包經營權(確認)發生糾紛,根據《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條的規定,直接向人民法院提訟。一些人民法院則以《中華人民共和國土地管理法》第十六條的規定為由,認定該糾紛先由人民政府解決,進而裁定駁回當事人的訴訟請求!(2)如果當事人對此協商不成,提請有關人民政府予以解決,有關人民政府完全有可能根據《中華人民共和國農村土地承包法》第五十一條的規定,以該法律規定屬于特別法為由,根據“特別法優于一般法”的原則,要求當事人直接向人民法院。如果當事人直接向人民法院提訟,人民法院又按照第(1)種方式處理,那么,當事人之間因因土地承包經營權(確認)發生糾紛以后,向有關人民政府或者法院請求予以解決,該糾紛很有可能在有關人民政府和人民法院之間循環往復不止,久久卻得不到妥善解決。
3、各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權,它們的這些權利遭到侵害時,難以尋求司法救濟。根據《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國農村土地承包法》和《中華人民共和國侵權責任法》等一系列法律,都規定、保護村內各農村集體經濟組織對土地的農民集體所有權和各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權,它們的這些權利遭到侵害時,可以尋求救濟(包括司法救濟)。但是,根據《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用解釋》以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定,當有關組織侵害了各農村集體經濟組織或者村民小組對于村內各農村集體經濟組織的農民集體所有的土地承包經營中的發包權,各農村集體經濟組織或者村民小組難以尋求司法救濟。
對待大量出現的小產權房開發,政府和有關管理部門已陷入兩難的境地。從土地利益分配的角度而言,房地產開發面臨著合法不合理和合理不合法的困境選擇。合法不合理的國有土地開發和合理不合法的集體土地開發都面臨著相當的動力和阻力,分別形成了各自的存在空間。
國有土地開發雖然合法,但從利益分配角度而言卻不合理。按現行有關法律,要想在集體土地上開發房地產,必須先將集體土地以農地價格(往往是低于農地價格)征為國有,再按建設用地市場價轉讓給開發商。但我國目前的征地制度明顯有悖于法理、倫理和公理。
長期以來,國家征地開發建房一直是扛著合法的大旗,而行不合理的事。集體土地被強行征用、野蠻拆遷,卻得不到合理的補償。國家有關部門表示,征地制度已到非改不可之時。為此,國家和地方出臺了不少惠及農民的征地拆遷政策(如北京148號文)。然而這些政策卻沒有得到充分的落實。小產權房的出現,就是頂著不合法的壓力,在追求合理的利益。
集體土地開發從利益分配角度而言雖然合理,但卻不合法。按我國憲法基本規定,公有制實現形式有兩種:全民所有制和勞動集體所有制。集體土地歸集體,于情于理,土地收益也應歸集體,這是天經地義之事。但在集體土地上直接搞房地產開發顯然違反了相關法律和法規。
上個世紀90年代中期以來,小產權房開發從無到有、由少到多,近幾年大有“星火燎原”之勢,一直籍合情合理之名,而行不合法之事。選址無規劃、轉用無指標、用地無審批、建設無執照、銷售無許可,真所謂“五證”全無,稅費皆逃,卻沒有得到及時和有效的制止和法律制裁。國家及地方相關部門已采取措施,小產權房開發必須停建、停售。為此,國家和地方三令五申集體土地搞房地產開發不合法,有些省市還殺了幾只“雞”。然而,禁令也好、殺“雞”也好,小產權房還是暗流涌動。小產權房的出現,改變了不合理的利益分配,不斷叩響要求集體土地開發合法化的大門。
小產權房開發的存在使法律失去尊嚴、使市場失去公平、使國家失去應得利益。小產權房開發留給我們過多的是無奈,無奈之后,我們無法選擇逃避。
如何處理小產權房開發問題?僅僅是權宜之計,也許我們有兩種方式可以選擇。
第一,采取“西醫”方法,“動手術”。堅決取締已有、現有小產權房開發,根據土地、規劃、建設相關法規,符合規劃的補交出讓金和稅費,外加罰款,不符合規劃的限期自行拆除或。要問可行性?基本不可行。
一、農村土地承包經營權證的法律地位
根據《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權證管理辦法》有關規定,農村土地承包經營權證是農村土地承包合同生效后,國家依法確認承包方享有土地承包經營權的法律憑證,對依法保護農民土地承包權益、促進土地依法自愿有償流轉、提高土地價值和利用效率等具有不可替代的法律作用。由于我國農村實行集體土地制度,因此,農村土地的所有權歸屬集體,農民通過承包取得土地的經營權、收益權和一定的處置權。我國家庭聯產承包經營制度的重要特點,就是農村土地承包經營關系的長期穩定,按有關規定和各地實踐至少達30年。黨的十七屆三中全會又把這種關系定性為“長久不變”。有關專家學者認為,從這一點來看,長期穩定的承包關系實質上形成了相當意義上的農民對土地的所有權,這種權屬關系的確立和憑據就是國家依法頒發的《農村土地承包經營權證》。可見,承包經營權證是農民對土地各項權益的法律依據,根據《物權法》有關規定及精神,證書也是農民以手中的土地進行抵押從而獲得信貸支持以及購買土地生長經濟保險的基本法律憑證。從金融視角看,農村土地承包經營權證是依法開展農村土地經營權抵押貸款的先決條件,對有效防范道德風險、厘清權利關系有重要作用;同時,對開展農業生產保險也可發揮同樣的法律作用。
二、農村土地承包經營權證管理存在的問題
農村土地承包經營權證的管理是一項較為復雜的工作。從流程上看,它包括確權、登記、頒證、換證、銷證等環節;從涉及部門來看,政府、農業主管部門、村委會、村民等都直接參與。因此,國家對農村土地承包經營權證的管理極為重視,專門制定了部門規章予以規范,為權證管理提供了法律依據。然而,我國農村幅員遼闊、地區差異大,一些地區的承包經營權證管理仍然存在不少問題。筆者就此對江西省宜豐縣作了深入調查,發現當前農村土地承包經營權證管理中存在不少問題。
一是權證的頒發程序不規范。按規定,農村土地承包經營權證的頒發主體是縣人民政府,由縣農業主管部門負責具體的落實和監督審核。但是,縣農業主管部門為了減少工作量,把空白權證交給鄉鎮,鄉鎮再交給村委會自行填寫,所蓋的審核章也不是縣級農業主管部門而是鄉(鎮)農經站的,有些甚至蓋的是村委會的印章,程序不規范、審核監督不嚴格等問題極大地損害了權證應有的權威性和嚴肅性。
二是權證的頒發到戶率不達標。按照法律規定,凡是承包了土地的農民均應持有土地承包經營權證,同時我國實行家庭聯產承包制度,權證以家庭為單位頒發。因此,承包了土地的農戶應該戶戶有土地承包經營權證。但是,調查發現有的鄉(鎮)政府和村委會干部,擔心權證發放后失去對土地和農民的控制權,以替農戶保管為由扣管權證,使權證沒有真正頒發到農戶手中。尤其是近幾年通過招標、拍賣、公開協商等方式承包土地的經營大戶,多數承包的是“四荒地”,但都沒有獲得證書。據調查,存在相當數量的承包農戶沒有證書,證書發放到戶的實際比率只有60%―70%,沒有達到國務院要求“100%落實到戶”的目標。
三是證地不相符的現象較普遍。農村土地承包經營權證的本質屬性是確權性,即對農民承包土地權利邊界的確定和劃分,從而有效保障各項經濟權利。因此,證地相符是證書合法有效的基本要件。但是,部分鄉(鎮)政府和村委會填寫權證時,都是依據農村稅費改革之前的土地承包臺賬(稅改前普遍存在瞞報、少報現象),存在權證載明的承包面積小于實際面積的問題。同時,仍有個別村(組)實行“3年一小調、5年一大調”的“土政策”,而且調整后未在權證上進行變更登記,加上多數農民對權證的法律意義認識不夠,對證地不符可能引發的法律風險認識不足,導致權證上載明的內容往往一成不變,或與實際相脫節。
四是權證只發不管的問題較突出。農村土地承包經營權證的管理是一個完整的工作流程,頒發權證只是管理工作的一個環節,頒證后的管理是一項更重要的工作。有的地方單純以頒發證書、完成上級下達的指標任務為工作目標,往往“發完了事”。而對于證書所需要的登記、更換、補發、注銷、收繳等工作流程則缺乏相應的管理措施,一定程度存在土地流轉無登記、地塊調整無更改、權證損毀無補發、承包終止無注銷等現象,使得權證的作用難以得到有效發揮。
三、隱藏的法律風險
從法律的角度來看,農村土地承包經營權證書有四重性質:一是確權證書,是國家對農民土地承包經營權的確認;二是有價證書,是法律對農民承包土地的經營收益權的保護;三是流轉證書,是農民有償自愿流轉土地的法律憑證;四是承諾證書,是以國家權威的形式穩定農民的“定心丸”。因此,證書管理的不規范、不到位必然會帶來相應的法律風險和社會隱患。
一是證書的法律效力易遭質疑。證書頒發程序的不規范,所蓋印章的級別不符合法律和有關規定的要求,證書內容與實際脫節,削弱了證書的法律效力,甚至可能導致證書不具備法律效力。一旦發生糾紛,證書的效力容易遭受質疑,使其難以發揮保護農民權益、定分止爭的物權憑證作用。若拿這樣有法律缺陷的證書作為銀行貸款的抵押憑證,則蘊含了很大的道德風險。一旦貸款到期無法償還或是發生惡意拖欠,貸款權利人手中的抵押品將成為“一紙空文”。據了解,這也是農村土地承包經營權抵押貸款遲遲難以付諸實施的重要障礙,銀行(農村信用社)因擔心抵押物難以管理,信貸風險無法化解,從而貸款意愿大打折扣。
二是增加了依法解決農村土地糾紛的難度。從法律效力看,在處理土地糾紛調查取證時,承包經營權證書的法律效力高于承包合同,更高于承包登記簿和村委會開的證明材料,但是證地不相符與農民沒有證書現象的存在,削弱了農民在土地承包經營中的話語權,為鄉(村)干部違背法律和農民意愿調整、收繳和流轉土地提供了便利,增加了糾紛解決調查取證的難度和復雜性。一旦農民發現因證書管理混亂帶來了糾紛的升級,則容易引發農民將不滿情緒轉向鄉(村)干部,激化干群矛盾,從而影響農村社會秩序的和諧穩定。土地糾紛的長期存在,是農村地區的“老大難”問題,若不有效解決,則對農村金融產品創新會產生直接的負作用,有糾紛的權利無法拿來抵押,而且由于農村各種傳統勢力錯綜復雜,金融機構作為一種外來資本力量,極易引起農村本土力量的抵制和排擠,而土地糾紛則可能成為矛盾激發的導火索。
三是阻礙了土地流轉的規范有序發展。土地有序和充分流轉是提高土地經濟價值、開展農村土地抵押貸款、將土地資源轉化
成市場資本的重要途徑,而農村土地承包經營權證恰恰能夠發揮規范、引導和促進土地流轉的作用。因此,證書管理不規范在一定程度上導致了農村土地信息管理系統不健全,影響了土地流轉市場的建立和完善。證書能為入股、合伙經營等新型合作社建立經濟關系提供權威的憑證,為銀行貸款、購買保險提供重要依據,并理順各種利益分配關系。但是,證書登記確權等法律作用未能充分發揮,將阻礙農村土地的規范合法流轉。
四是增加了創新農村土地金融服務的法律風險。目前,有的地區已經允許用證書作為信貸抵(質)品,以解決土地規模經營融資難的問題,但是證書內容的不真實、登記管理流程的不完善、權威性認可度不高等問題的較普遍存在,提高了銀行放貸的風險系數,直接影響信貸投入的發放。筆者就此向有關銀行業人員了解,他們對此類改革嘗試并不看好,認為在農村固有權利關系與法律規范之間的不匹配為以后金融機構保護金融債權埋下了隱患。
四、加強農村土地承包經營權證管理促進農村金融創新的對策建議
加強農村土地承包經營權證管理,對促進農村金融創新意義重大,筆者就此提出相關對策建議。
第一,開展大規模的宣傳教育活動,提高農民對權證法律意義的認識。當前,不少農民對農村土地承包經營權證的法律性質、法律地位和法律作用不了解、不熟悉,自我權利保護意識的淡薄是造成證書管理不規范的重要原因。由于農民維權意識弱,導致相關部門工作動力缺乏、不作為或亂作為的行動空間較大,并且工作錯誤無法得到及時糾正。筆者認為,中央政府或有關部門應充分認識到農村土地承包經營權證管理作為我國農村工作的一項基礎工作,對推進農村法制建設、健全農村市場經濟體制等具有不可忽視的意義,應圍繞證書開展大規模的、深入人心的宣傳。可通過電視、廣播、報紙、標語、電影和地方戲劇等多種途徑,以農民喜聞樂見的方式,把黨的農村土地政策和土地承包經營權證書的重要性,向廣大農民宣傳好、解釋好。
第二,建立健全權證管理工作機制,應用信息化管理平臺。我國農民數量大、分布廣,農村土地承包經營權證管理工作量大、信息量大、管理難度大,這是造成一些職能部門工作滯后的重要原因。而采用現代信息技術、研發信息化管理平臺能有效解決這個問題,并且經過近年來的“政府上網”工程等信息化建設,我國基層政府已經具備了實現證書信息化管理的硬件條件。因此,應依據《農村土地承包經營權證管理辦法》加強證書的管理,設置專門機構,并賦予其證書登記和換發的權利與責任,簡化工作流程,為農民登記、更改、補換和注銷證書提供便利。同時,大力推廣和應用信息化管理系統,以證書管理為核心,實現權證與承包經營合同、登記簿等信息的統一,并且將其與土地流轉市場建設相銜接和配套,與信貸部門等金融機構的信用農戶評比、土地承包經營權抵押貸款、林權抵押貸款等信息系統的對接和共享,逐步形成統一的農村土地管理信息網絡。
第三,開展一輪權證清查整頓活動。目前,全國范圍內僅開展了針對證書頒發工作的檢查活動,但是證書管理工作尚缺乏必要的監督整頓。而沒有自上而下強有力的監督整頓,基層政府的工作動力容易懈怠,政策落實難以持續,一些工作容易虎頭蛇尾、流于形式。因此,建議由農業部牽頭開展一輪全國性的、徹底的權證清理檢查整頓,嚴格按照“四相符”的要求,即權證登記的內容要與實際承包地塊相符、與上級劃定的基本農田相符、與簽訂的承包合同面積相符、與村組調查摸底的底冊及匯總臺賬相符,以鞏固頒證工作成果,奠定權證長效管理的基礎。
第一條 為加強土地監察工作,保障土地管理法律、法規的實施,依法查處土地違法行為,根據《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》等法律、法規規定,結合本省實際,制定本條例。
第二條 本條例所稱土地監察,是指土地管理部門依法對單位和個人執行和遵守土地管理法律、法規情況進行監督檢查以及對土地違法行為進行查處的行政執法活動。
第三條 本條例適用于我省行政區域內土地所有者、使用者及有關單位和個人土地違法行為的監察管理。
第四條 縣(市)以上土地管理部門主管本行政區域內土地監察工作。
監察、公安、審計等有關部門和人民法院、人民檢察院應按照職責分工,各司其職,密切配合,做好土地監察工作。
第五條 設區的市土地管理部門對市轄區、縣(市)土地管理部門對鄉、鎮土地監察工作實行集中統一領導。
第六條 縣(市)以上人民政府應加強對土地監察工作的領導和監督,對土地管理法律、法規的實施,實行行政首長負責制,并納入政績考核的內容。
縣(市)以上人民政府應向本級人大常委會報告土地管理法律、法規實施情況和重大土地違法案件的查處情況。
第七條 任何單位和個人都有保護土地的義務,對違反土地管理法律、法規的行為,有權向土地管理部門和有關部門舉報。
對舉報土地違法行為、協助查處土地違法案件成績顯著的單位和個人,由人民政府給予表彰或獎勵。
第二章 監察職權
第八條 土地監察職責:
(一)監督檢查土地管理法律、法規貫徹執行情況;
(二)受理對土地違法行為的檢舉和控告;
(三)制止土地違法行為,查處土地違法案件;
(四)監督檢查建設用地的審批、征用和使用情況;
(五)監督檢查國有土地使用權的劃撥、出讓、轉讓、出租、抵押、終止等活動和集體土地使用情況;
(六)監督檢查土地權屬登記和發證情況;
(七)會同有關部門監督檢查非農業建設用地計劃執行情況;
(八)監督檢查土地開發利用和復墾情況;
(九)監督檢查征地費用和國有土地使用權出讓金繳納、管理和使用情況;
(十)依法應監察的其他事項。
第九條 土地管理部門對正在發生的土地違法行為,應責令違法單位和個人停止違法行為;對依法受到限期拆除新建建筑物和其他設施處罰的單位和個人,繼續施工的,有權查封繼續施工的設備和建筑材料。
第十條 土地管理部門發現下級土地管理部門實施違法或不當的土地行政行為,應責令其限期改正;逾期不改正的,上級土地管理部門有權予以撤銷、變更。
第十一條 土地管理部門發現下級人民政府實施違法或不當的土地行政行為,應報請本級人民政府予以糾正。
第十二條 土地管理部門發現本級人民政府實施違法或不當的土地行政行為,應及時建議本級人民政府糾正,并向上一級土地管理部門報告。
第十三條 土地管理部門應根據土地監察任務,配備相應的土地監察人員,具體負責土地監察工作。
第十四條 土地監察人員應恪盡職守,秉公辦事,清正廉潔,嚴格執法。
土地監察人員必須經過培訓、考核,取得執法資格后方可從事土地監察工作。土地監察人員依法履行監察職責時,須佩帶行政執法標志,出示行政執法證件。
第十五條 土地監察人員在調查土地違法案件時,有權查閱、復印有關文件,要求當事人提供證明材料,并可進入土地違法現場檢查。
被檢查單位和個人必須接受檢查,不得拒絕。
第十六條 土地監察人員依法執法公務,受法律保護。
第十七條 符合法定條件的土地監察隊可以接受土地管理部門的委托,行使土地監察職權。
土地監察隊負責人需要任免、調動工作的,有關部門應征求上一級土地管理部門的意見。
第三章 違法案件查處
第十八條 省土地管理部門管轄全省行政區域內下列案件:
(一)市人民政府(行署)及其土地管理部門非法批準占用土地的案件;
(二)在全省范圍內有重大影響的土地違法案件;
(三)省人民政府和國家土地管理局交辦的土地違法案件。
第十九條 市(地)土地管理部門管轄本行政區域內的下列案件:
(一)縣(市)人民政府及其土地管理部門非法批準占用土地的案件;
(二)在本行政區域內有重大影響的土地違法案件;
(三)同級人民政府和上級土地管理部門交辦的土地違法案件。
第二十條 縣(市)土地管理部門管轄本行政區域內的土地違法案件。本條例第十八條、第十九條規定的除外。
第二十一條 管轄權發生爭議的,由共同上一級土地管理部門指定管轄。鄉、鎮人民政府對管轄權有爭議的,由縣(市)土地管理部門指定管轄。
第二十二條 上級土地管理部門發現下級土地管理部門對依法由其管轄的土地違法案件不及時查處或查處不力的,應發出土地違法案件查處督辦通知書,必要時可以直接依法查處。
第二十三條 土地管理部門立案查處土地違法案件,應符合下列條件:
(一)有明確的行為人;
(二)有違反土地管理法律、法規的事實;
(三)依照土地管理法律、法規應追究行政法律責任;
(四)屬于土地管理部門管轄;
(五)在追責時效內。
重大土地違法案件立案后,應抄報上一級土地管理部門備案。
第二十四條 立案查處的土地違法案件,由兩名以上土地監察人員承辦。
案件承辦人員和主管負責人,與本案有利害關系或與本案當事人有近親屬關系的,應予回避。
第二十五條 經立案調查認定有違法行為的,土地管理部門應及時發出《責令停止土地違法行為通知書》,送達當事人。當事人接到通知書后,應立即停止土地違法行為。
第二十六條 土地違法案件調查結束后,土地管理部門分別情況依法作出如下決定:
(一)認定違法事實清楚、證據確鑿,應給予行政處罰的,作出土地違法案件行政處罰決定;
(二)認定侵犯土地所有權或者使用權的,作出土地侵權行為處理決定;
(三)認為國家工作人員有違法違紀行為需要給予行政處分的,提出書面處理建議,按照干部管理權限移送有關單位;
(四)認為當事人違法行為構成犯罪的,將案件移送司法機關;
(五)認定證據不足、違法事實不成立的,決定撤銷案件。
監察、司法機關對土地管理部門移送的案件,應及時查處,并將結果反饋給土地管理部門。
第二十七條 土地管理部門查處土地違法案件,應自立案之日起60日內作出處理決定。重大、復雜的案件,經上一級土地管理部門批準,可以適當延期,但延長的期限不得超過90天。
第二十八條 各級人民政府應積極支持并監督土地管理部門依法查處土地違法案件。對土地管理部門查處土地違法案件遇到干擾、阻撓的,應采取有效措施予以排除,保障土地管理部門依法進行查處。對土地管理部門不依法查處土地違法案件或查處不力的,應督促其糾正。
第二十九條 土地管理部門查處土地違法案件,應使用省土地管理部門統一監制的文書。
案件處理完畢后,承辦人應寫出結案報告,經本級土地管理部門審查批準結案。辦案過程中形成的文書、圖片、照片等資料收集整理立卷歸檔,并將下列文書報上一級土地管理部門備案:
(一)《土地違法案件行政處罰決定書》;
(二)《土地侵權行為處理決定書》;
(三)《土地違法案件結案報告》;
(四)經復議機關復議或人民法院審理的案件,應附復議決定書副本或人民法院判決書副本。
對重大的土地違法案件,土地管理部門或人民政府應予以通報。
第四章 法律責任
第三十條 非法批準征用、使用土地的,批準文件無效,對批準的單位主管人員或責任人依法給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依照《刑法》第四百一十條規定追究刑事責任。非法批準占用的土地嚴格依法處理。
第三十一條 買賣或以其他形式非法轉讓土地的,依法給予行政處罰,對主管人員依法給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依照《刑法》第二百二十八條規定追究刑事責任。
第三十二條 違反法律規定,在耕地上挖土、挖沙、采石、采礦等,嚴重毀壞種植條件的,或因開發土地造成土地沙化、鹽漬化、水土流失的,依法給予行政處罰;情節嚴重,構成犯罪的,依照《刑法》第三百四十二條規定追究刑事責任。
第三十三條 違法批準出讓或擅自出讓國有土地使用權的,批準文件或出讓行為無效,對有關責任人員依法給予行政處分,占用的土地由土地管理部門依法處理。
第三十四條 拒絕、阻礙土地監察人員依法執行公務或對土地監察人員、舉報人打擊報復的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規定給予處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十五條 土地管理部門依照本條例第九條規定查封施工設備、建筑材料等所發生的費用,由建設單位或個人承擔;因建設、施工單位或個人過錯造成查封財產損失的,由建設、施工單位或個人承擔。
土地管理部門違法實施查封措施,給建設、施工單位或個人造成損失的,應依法予以賠償,對直接負責的主管人員和直接責任人員依法給予行政處分。
第三十六條 當事人對土地行政處罰或行政處理決定不服的,可以依法申請復議或提起訴訟。
當事人逾期不履行行政處罰或行政處理決定的,由作出行政處罰或行政處理的決定機關申請人民法院強制執行。
第三十七條 各級人民政府、土地管理部門及其工作人員對土地違法行為隱瞞不報、不查,或者在處理土地違法案件中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,對有關責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第五章 附 則
第三十八條 鄉、鎮人民政府依照《中華人民共和國土地管理法》第五十二條規定,可以處理本行政區域內農村居民非法占用和超標準占用土地建住宅的案件。鄉、鎮人民政府不依法作出處理或處理不當的,縣(市)土地管理部門應依法予以糾正。
股東股權轉讓協議模板一
本協議由下列雙方于_________年_________月_________日于中華人民共和國(以下稱“中國”)_________訂立:
轉讓方:_________(以下稱“甲方”),其法定地址為:_________;
受讓方:_________(以下稱“乙方”),其法定地址為:_________。
鑒于:
1.甲方系依據中國法律合法設立并有效存續的企業法人,合法持有_________(定義見下文)的全部資產;
2.乙方系依據中國法律合法設立并有效存續的有限責任公司,合法從事其目前正在從事的業務;
3.乙方有意向甲方購買_________的全部資產,甲方亦有意向乙方轉讓上述資產;
4._________國有資產管理局已經于_________年_________月_________日出具批復,同意甲方將_________的資產轉讓予乙方,該批復列載于本協議附件二;
5._________國有資產管理局于_________年_________月_________日作出批復,對于_________的資產評估報告(定義見下文)予以確認,該批復列載于本協議附件二;
6._________廣播電視局于_________年_________月_________日作出批復,批準甲方將_________的資產向乙方轉讓,該批復列載于本協議附件二;
7.甲方、乙方經過友好協商,同意共同進行協作和配合,促使甲乙雙方之間資產轉讓的順利完成。
就_________的資產轉讓事宜,甲方和乙方在此明確各自的權利和義務,達成協議如下:
第一條 定義
1._________:_________,其資產詳情列載于本協議附件之資產評估報告。
2.轉讓資產:即_________。依據本協議規定的條件,甲方應將轉讓資產向乙方轉讓。
3.轉讓生效日:本協議第五條所述之轉讓生效條件完全達成的日期,或,若截至_________年_________月_________日上述生效條件仍未能完全達成,甲乙雙方書面同意的另一日期。
4.評估基準日:_________年_________月_________日。 5.資產評估報告:列載于本協議附件一的以_________年_________月_________日為評估基準日的轉讓資產的估值報告,由_____編寫,并經_________國有資產管理局確認。
6.相關期間:自評估基準日(含評估基準日)至轉讓生效日(不含轉讓生效日)之間的期間。
第二條 資產轉讓
1.根據本協議的約定,甲方同意在本協議所規定的轉讓生效日依據本協議規定的條件將轉讓資產轉讓予乙方。
2.乙方同意根據本協議的約定自甲方受讓轉讓資產。
3.自本協議所規定的轉讓生效日起,乙方即成為轉讓資產的合法所有者,享有并承擔與轉讓資產有關的一切權利和義務,甲方則不再享有與轉讓資產有關的任何權利及利益,也不承擔與轉讓資產有關的任何義務和責任,但本協議另有規定者除外。甲方將確保在轉讓生效日后的_________日內完成有關的合同(包括本協議附件四及附件五所列的各項合同、保單)變更、房屋、車輛權屬證明的變更及其他必要的法律手續。
4.自轉讓生效日起,乙方及其授權人士將完全有權接管轉讓資產,并使用其從事生產經營活動或依法進行其他處置。
第三條 轉讓資產
甲乙雙方同意,在評估基準日,本協議所述的并將于轉讓生效日向乙方轉讓的全部資產列載于本協議附件一的資產評估報告。甲乙雙方確認,在轉讓生效日,甲方將上述全部資產向乙方轉讓,包括但不限于:
1.設備動產列載于資產評估報告內的所有用于生產的設備動產,包括但不限于:工具、設備、辦公室的陳設及有關裝置、計算機、電話、傳真機和復印機,以及其它的辦公室設備和運輸工具。
2.不動產列載于資產評估報告內的機房、播送臺站及其他設施。
3.文件和資料與轉讓資產有關的或附屬于轉讓資產的全部業務記錄、財務及會計記錄、營運記錄、統計資料、說明書、維護手冊、培訓手冊等文件和資料,無論是以文字形式或以電腦軟件、硬件形式或其他形式予以記錄的。
4.合同權益與轉讓資產有關的由甲方在轉讓生效之日前所簽訂并存在的任何合同、協議、契約及其修正、修改或補充,包括但不限于列載本協議附件四的有關_________、_________、_________、設備購買、租賃、定做、運輸及建筑安裝的主要合同、列載于本協議附件五的保險單以及其它的所有合同、協議、 契約、承諾函、保證函、信用證、提單、貨單、各種票據及其他任何有關的法律文件。
第四條 轉讓價格、支付的時間及方式
1.甲、乙雙方一致同意,根據資產評估報告所反映的評估結果以及_________對該評估結果的確認,本協議所述的轉讓資產的轉讓價格總額為人民幣_________元整。
2.乙方應當在根據本協議第五條的規定的轉讓生效日后的十個工作日之內,將本協議前款規定的轉讓價格總數支付給甲方。
第五條 生效條件
1.本協議所述轉讓資產的轉讓在下述條件獲得完全滿足時生效:_________。
2.除非甲乙雙方協商確定另一日期作為轉讓生效日或解除本協議,上述條件完全達成的日期即為轉讓生效日。
第六條 甲方的聲明、保證及承諾
甲方在此向乙方聲明、保證及承諾如下:
1.甲方是根據中國法律正式設立和合法存續的企業,并具有一切必要的權利、權力及能力訂立及履行本協議項下的所有義務和責任;而本協議一經簽署即對甲方具有合法、有效的約束力。甲方與乙方簽訂本協議并不會構成甲方違反任何其他合同、其本身的公司章程及成立文件以及任何所適用的中國法律法規。
2.甲方對轉讓資產具有合法的、完全的所有權及控制權,有權簽署本協議并轉讓轉讓資產或其任何部分,而該等資產或與該等資產相關的任何權益,不受任何優先權或其他第三者權利的限制。乙方于本協議所達成的資產轉讓完成后將享有作為轉讓資產的所有者應依法享有的一切權利并可依法轉讓、處分該等產權,并不會受到任何扣押、抵押和負擔其他第三者權利的限制。
3.在本協議簽署日及轉讓生效日,沒有正在進行的、以甲方為一方的或以轉讓資產的任何部分為標的的,如作出對甲方不利的判決或裁定即可能單獨或綜合一起對轉讓資產狀況或業務經營產生重大不利影響的任何訴訟、仲裁或行政處理程序。
4.與轉讓資產有關的、影響轉讓資產的合法性或甲方對其所有權的合法性的所有文件、許可、批準、同意、授權,包括但不限于本協議附件三所列者,甲方均已取得,不存在任何法律上的瑕疵。
5.轉讓資產中一切按照中國法律和行業慣例應該保險的財產,在本協議簽署日均已由甲方投保,且該等列載于本協議附件五的保單在本協議簽署日直至轉讓生效日仍然有效。甲方保證在轉讓生效日前不采取任何行為,亦不忽略任何行為,使 上述保單成為無效或可能成為無效。
6.截至轉讓生效日,甲方并無任何正在生效的非正常商業條件的生產、經營合同或安排并因此對轉讓資產的狀況產生重大不利影響。
7.甲方在轉讓生效日之前對轉讓資產所占用土地的使用是合法的,并不需要補交任何稅費,且并不存在任何未正式向乙方披露的因甲方在轉讓生效日前對土地的使用而需要乙方承擔或履行的義務或責任。
8.甲方沒有關于有關轉讓資產的、一旦披露便會影響到簽訂本協議或本協議任何條款的原意被改變的事實未向乙方披露。
9.于轉讓生效日,轉讓資產中的房屋、機器、工具及其他設備均處于良好的運作及操作狀態,并經定期及適當保養及維修。
10.甲方的高級管理人員或相關的知情人士對有關轉讓生效日前的與轉讓資產有關的商業或技術秘密負有保密義務,不得對外透露或基于商業的目的使用上述秘密。
11.在轉讓生效日后,甲方本身不會(而甲方亦將促使其所有附屬公司不會)在中國境內或境外以任何方式(包括但不限于本身經營、或透過合營或持有其他公司或企業的股份或其他權益)參與任何對有關企業的業務實際或可能構成直接或間接競爭的業務或活動。
12.在相關期間按照以往的正常方式對轉讓資產進行使用及保養及經營管理。
13.即使在轉讓生效日后,上述聲明、保證及承諾將繼續有效。
第七條 乙方的承諾、聲明及保證
乙方在此向甲方聲明、承諾及保證如下:
1.乙方是依據中國法律成立并合法存續的股份有限公司,其合法擁有其正在擁有的資產,并合法經營其正在經營的業務。
2.乙方有充分的權利進行本協議所述的資產轉讓,并已經獲得簽署和履行本協議的一切合法授權。
3.乙方將按照國家法律及有關政策的精神與甲方共同妥善處理本協議所述產權轉讓過程中的任何未盡事宜。
4.按照本協議的規定向甲方支付轉讓價款。
第八條 保密
除中國有關法律、法規或有關公司章程、應予適用的香港有關法律法規或香港聯合交易所有限公司的證券上市規則有明文規定或要求外,未經他方同意,任何一方在本協議所述交易完成前,不得將本協議的有關內容向本次交易參與各方之外的任何第三人透露。
第九條 本協議未盡事宜
甲乙雙方同意,在本協議簽署后,就本協議未盡事宜將進行進一步的協商,并 在轉讓生效日前達成補充協議。該補充協議構成本協議不可分割的組成部分。
第十條 違約責任
1.任何一方違反其在本協議中的任何聲明、保證和承諾,或本協議的任何條款,即構成違約。違約方應向守約方支付全面和足額的賠償。而守約方有權決定是否繼續執行或終止本協議。
2.在本協議簽署后,當發生針對轉讓資產或乙方,但起因于本協議簽署日前甲方占有、使用轉讓資產的行為,而在本協議簽署日前未曾預料到或未向乙方披露的債務糾紛或權利爭議時,甲方同意采取措施予以解決,使轉讓資產或乙方免受損失。若該等糾紛或爭議對轉讓資產或乙方造成任何損失,則甲方同意作出賠償。
第十一條 爭議的解決
1.凡因執行本協議發生的與本協議有關的一切爭議,協議雙方應通過友好協商解決。如果不能協商解決,任何一方均有權向有管轄權的人民法院起訴。
2.根據中國有關法律,如果本協議任何條款被法院裁判為無效,不影響本協議其它條款的持續有效和執行。
第十二條 適用法律
本協議的訂立、效力、解釋、執行及爭議的解決,均受中國有關法律的管轄。
第十三條 協議權利
未經另一方的書面同意,任何一方不得轉讓其依本協議所享有的權利。各方的繼承者、經批準的受讓人均受本協議的約束。但是,甲乙雙方在此互相同意對方指定其各自的有關的附屬企業負責本協議的具體履行。甲乙各方在本協議中的所享有的全部權利及承擔的全部義務,同時視為由其各自指定的附屬企業所享有及承擔。
第十四條 不可抗力
1.“不可抗力”是指本協議各方不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤任何一方根據本協議履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于地震、臺風、洪水、火災或其它天災、戰爭、騷亂、罷工或任何其它類似事件。
2.如發生不可抗力事件,遭受該事件的一方應立即用可能的最快捷的方式通知對方,并在十五天內提供證明文件說明有關事件的細節和不能履行或部分不能履行或需延遲履行本協議的原因,然后由各方協商是否延期履行本協議或終止本協議。
第十五條 附件
本協議所有附件是本協議不可分割的組成部分,具有同等法律效力。
第十六條 文本
本協議以中文書就。正本一式_________份,甲乙雙方各持_________ 份。每份正本均具有同等法律效力。
轉讓方(蓋章):_________________
法定代表人(簽字):_____________
受讓方(蓋章):_________________
法定代表人(簽字):_____________
附件
一、資產評估報告(略)
二、關于資產轉讓的政府批復(略)
三、證明轉讓資產合法性的文件(政府批復等)(略)
四、合同清單(略)
五、保險單(略)
股東股權轉讓協議模板二
甲方:乙方:丙方:
經各方友好協商,本著平等、自愿、有償、誠實信用原則,就土地轉讓事宜達成協議如下:
一、地塊概況
1、該地塊位于 __________,土地面積為__________平方米(折__________畝)。宗地四至及界址點座標詳見附件國有 土地使用證。
2、現該地塊的用途為住宅、工業、綜合和商業用地。
二、轉讓方式
1、甲方保證通過土地掛牌形式把該地塊轉讓給乙方,并確保該地塊的容積率大于等于__________,綠化率不少于__________%,土地用途為商業、住宅用地。
2、土地的轉讓價為__________萬元/畝[包括級差地租、市政配套費、開發補償費、建筑物和構筑物的拆遷安置費、 青苗補償費、空中或地下的管線(水、電、通訊等)遷移費和土地管理費],轉讓總價為人民幣__________萬元。
3、乙方同意按以下時間和金額分二期向甲方支付土地價款:第一期定金,地價款的__________%,計人民幣__________萬元 ,付款時間及條件:雙方簽訂協議書,且已辦好土地掛牌手續并在本條第四款規定的抵押登記手續辦妥后__________天內支付;第二期,付清余款,計人民幣__________萬元,付款時間及條件:在乙方簽訂國有土地使用權出讓協議, 取得該土地的國有土地使用證后 個工作日內支付。
4、為保證前款第一期地價款的及時支付,丙方同意提供兩宗土地的國有土地使用權作為抵押擔保,抵押的土地 使用權面積為__________平方米(詳見成國用()字第__________號和成國用()字第__________號),抵押擔保的范圍與 甲方承擔的責任的范圍相同。雙方同意在本協議簽訂后______天內到當地土管部門辦理抵押登記手續,抵押期限至 乙方取得機投鎮________畝土地的國有土地使用證之日止。
5、該項目由乙方獨立運作,盈虧自負。甲方愿意幫助乙方解決有關稅費返還及政策協調。項目開發結束并經審計后,項目凈利潤率超過_______%的,超過部分凈利潤乙方同意與甲方五五分成。
三、違約責任
1、甲方誠邀乙方參與其_______畝土地的公開掛牌處理事宜,并承諾創造條件讓乙方取得該塊土地,若乙方未能 取得該地塊,甲方愿意雙倍返還定金,計_______萬元,甲方應在確認乙方不能取得該土塊的土地使用權之日起________個工作日內支付此款。
2、乙方未能按時支付地價款,應以每日未付部分的萬分之二點一作滯納金支付給甲方。如未能按時付款超過_____個工作日,視同終止履行本協議,并有權處置已付定金。
3、甲方應對乙方承擔連帶責任。
四、其他
1、在掛牌出讓過程中,乙方僅承擔應由受讓方承擔的土地契稅和交易費用,其他有關營業稅等均由甲方承擔。
2、乙方的開發建設應依法律、法規和規定辦理有關手續。
3、本協議未盡事宜,須經各方協商解決,并簽訂相應的補充協議,補充協議與本協議具有同等法律效力。
4、本協議在執行過程中發生矛盾、爭議,經協商無效時,提請法院裁決。
5、本協議經各方代表簽字蓋章后生效。
6、本協議一式六份,三方各執兩份。
甲方(蓋章):
代表:
乙方(蓋章):
代表:
丙方(蓋章):
關鍵詞:物權法權益土地承包經營權
新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條,專門針對農民權益設置的條文有21條,與農民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農民土地權益息息相關的土地承包經營權和宅基地使用權單獨列為兩章(第十一章和第十三章)。由此可看出,對農民土地權益的保護是物權法重要內容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農民土地權益保護的基本法。”
一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎
物權法第二條規定:“物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。”也就是說,權利人不需要借助他人的幫助,就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”,或采取其他支配方式。比如轉讓物權時,不需要征得他人同意,他人也不得進行干涉,即使是政府及其官員,否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上,當個人利益與國家利益相沖突時,個人只能無條件服從”的傳統觀念,體現出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。
土地不僅是農民的經濟收入來源,也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經營權又是其中的重要內容之一,它關系到農民安身立命的基本權利,將其寫入物權法,從法律上明確土地承包經營權的物權性質,就是把農民的土地承包經營權納入到物權保護的范疇中。
如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離,那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經營權的法律地位。“尤其是根據這一法律規定,承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑:他可以基于物權行使物權請求權,基于承包合同行使違約責任請求權,基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權。”打個比方,如果你以前承包一個果園,但是后來發包方嫌承包費太低,他就可以收回,而最多只支付一下違約費用。而現在明確為物權,作為絕對權,發包方沒有權利隨意撤回發包。
土地承包經營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益,增強農民抵御來自他人,包括發包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現對承包權的侵犯,無論這種侵犯是來自于集體經濟組織內部或者外部,承包人都可以以自己的名義提訟,獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況,其維權將有法可依,而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規范化,相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定,而不允許發包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發包人任意制定承包合同條款的行為,保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發揮維系農村土地承包經營關系的作用。
二、物權法中保護農民土地權益的內容
(一)有關穩定土地承包關系的內容
《物權法》第126條第1款規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”第2款規定:“前款規定的承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”后者是物權法的創新,是對《農村土地承包法》的很好補充,有利于土地承包關系的穩定,同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權,利于農民對承包地的長期規劃。
承包期內考慮到如果發包方隨意調整、收回土地,將會影響到土地承包穩定性,故對于土地承包的調整,《物權法》第130條明確規定:“承包期內發包人不得調整承包地。”“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形,需要適當調整承包的耕地和草地的,應當依照農村土地承包法等法律規定辦理。”而這里所指的相關規定包括《農村土地承包法》第27條,“承包期內,因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形,對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的,必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,并報鄉(鎮)人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的,按照其約定。”
另外《物權法》第131條還規定:“承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的,依照其規定。”對于土地承包收回的情形《農村土地承包法》第26條將其分為兩種:一是承包期內,承包方全家遷入小城鎮落戶的,應當按照承包方的意愿,保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉;二是承包期內,承包方全家遷入設區的市,轉為非農業戶口的,應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的,發包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續性可見一斑。
(二)有關征地及其補償的內容
近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發生。如何切實保護人民群眾的利益,特別是中國最大弱勢群體農民的利益,成為政府最為關心的問題之一。為進一步規范行為,物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規定。
《物權法》第42條第1款規定:“為了公共利益的需要,按照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”可以看出此項條款規定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規定,但可以肯定的是商業性開發不屬于公共利益,也就是說,像開發房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法,也將得以規范。
關于征地補償,《物權法》第42條第2款規定:“征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。”這體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低,長遠生計有保障的原則。針對當前現實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為,為確保補償費能切實落到百姓手中,《物權法》第42條第3款還規定,“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出,違反規定的要依法承擔法律責任。
(三)有關集體土地所有權的條款
個別地方干部擅自把農民的土地進行轉讓,農民到法院,法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案,農民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規定了農村土地集體所有的制度,但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未確定,這使得有些地方鄉村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力,有一定的創新。第59條規定:“農民集體所有的不動產和動產,屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:(一)土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包;(二)個別土地承包經營權人之間承包地的調整;(三)土地補償費等費用的使用、分配辦法;(四)集體出資的企業的所有權變動等事項;(五)法律規定的其他事項。”可以看出,這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后,地方干部擅自轉讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現上述情況,由于物權法確立了農民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益,農民可以依據所享有的權利以及物權性質的土地承包權,向法院,追究地方干部的民事責任,法院不應再拒絕立案。
(四)有關保護個人利益的條款
過去我們總是說:國家利益大于集體利益,集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過:“在民法慈母般的眼里,每一個個人就是整個國家。”在民事法律領域,任何民事主體都是平等的。《物權法》第63條第2款規定:“集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器,也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農村集體組織的管理人員侵害了農民的合法權益,侵吞了集體財產,受侵害的農民可以依據所享有的權力向法院,請求撤銷有關規定,維護其權益,甚至是侵權人員。
三、幾點說明
(一)農村宅基地仍不能自由流轉
根據物權法第133條,能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地”。可見集體土地的流轉仍然沒有完全放開。是否應放開農村宅基地使用權的轉讓和抵押,一直存有爭議。“考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立,土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本,從全國范圍看,現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。”物權法雖然限制了農村宅基地的流轉,但卻在農民融資渠道上有所突破。《物權法》第181條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業經營者可以將現有的或者將有的生產設備、原材料、半成品、成品抵押,……。”這一點賦予了中小企業和農業從業者浮動抵押權,農民可以拿“未來農產品”到銀行抵押貸款。也就是,農民把糧食種下地后,可以根據將來的收益向銀行貸款買化肥、買農藥等等。當然,這還需要農民和銀行進行協商,請求其受理貸款申請,這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此,農村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創新,是具有中國特色的一種物權。
(二)“公共利益”的不確定性
《物權法》規定,“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”但是,對于征收的前提“公共利益”,物權法并沒有明確規定,因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據悉,有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規定。而在此之前,公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定,主觀因素的加入,使得其認識上的不確定性加大。
(三)農地承包方仍然處于比較被動的地位
物權法中雖然就承包期限、土地承包經營權登記等農民土地權益進行了相應的法律規定,但發包方的意志對于合同的內容仍將起主導作用。發包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執行者的發包方往往帶有行政色彩的權力,所以農戶的土地權益在現實生活中極易受到發包方的侵害。承包方的被動地位,使得其抵御外來因素干擾的能力降低,土地經營的自由度受到影響。還應注意的是,土地的征收和征用帶有強制性,并不是完全平等主體之間的交換和流轉。
(四)物權法只是框架性法律
現有物權法的內容大多原本是零星分散在其他各個法律中的,將之抽出來整理為一部法律,是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識,便于法律的適用。同時,對過去性質比較模糊的權利也加以明確。比如,物權法將農村土地承包經營權確立為物權而不是債權,這種物權性質的明確界定,有利于農民土地承包權的保護。從現有的內容看,物權法還只是一部框架性的法律,它所涵蓋的是最基本和最主要的原則,有很多規定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規定,物權法在制定中留有一定余地,如征收補償的方面就只是作出原則性、指導性的規定,具體的補償標準和補償辦法,由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規定的補償原則和補償內容,根據不同情況作出具體而明確的規定。物權法與既有法律關系協調的問題,日后也應予以重視。
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[關鍵詞] 空間權 空間利用權 基礎
隨著經濟的快速發展,城市土地資源的有限性與城市發展的需要之間的矛盾日益擴大,故加強對地下空間和地上空間的利用,實屬十分必要。以各種方式開發利用空間,已成為世界范圍內的普遍趨勢。與開發利用空間如火如荼的局面相反,我國空間利用的立法層面,處于相對落后狀態。我國大陸有關空間權的專門立法尚屬空白,僅在《中華人民共和國物權法》中,稍有涉及。鑒于此,許多學者無不贊同在我國的物權法中確立空間權制度。但就空間權中的一些理論問題,學者之間的認識頗不一致。本文將針對空間利用權是否應作為獨立權利的理論基礎進行論述。
一、空間利用權作為獨立的權利類型具有歷史必然性
所有權神圣為傳統民法中三大基本原則之一,其在土地所有權上即表現為土地所有權“上窮天寰,下及地心”。故土地所有權的范圍包括了地表所有權,空中所有權和地下所有權三部分。土地所有人對自己所有土地,以地表為中心而擁有上下垂直的支配力。在傳統民法中,空間權一直屬于土地所有權的內容。土地所有權的行使及于土地之上下,土地所有權范圍包括地表、地上及地下三部分。于此情形下,空間既無必要,亦無可能從土地中脫離而獨立,空間僅作為土地的附屬物,與此相適應,空間利用權無獨立存在之必要,均被包含于土地所有權之中。
時至近代,尤其是19世紀工業革命之后,社會生產力迅猛發展,一方面城市人口劇增,城市規模急速擴張,從而給土地的需求帶來了巨大壓力;另一方面,科學技術的飛速發展也帶動了人類建筑水平的迅速提高,從而為人類土地的立體利用開辟了無限前景。土地需求的壓力和建筑水平提升,激發了人類向土地上空和地下開發和利用的熱情。高架鐵路、空中走廊、地下街、地下鐵道、地下停車場等利用空間的情形紛紛涌現。這些空中或地下建筑物的出現,無疑緩解了土地需求壓力,提升了城市土地利用率,同時,也對傳統的土地所有權提出了挑戰。
由此可見,雖然于近代之前,空間利用既無存在之必要,也無出現之可能。但是,隨著生產力的發展,傳統的土地所有權遭遇挑戰,依靠其已不能解決層出不窮的利用空間的問題。于此,傳統的土地所有權觀念應該得以突破,應當使有關空間的權利從土地所有權中獨立出來解決生產力發展帶來的問題。空間利用權作為獨立的權利類型是符合歷史發展規律的,是具有歷史必然性的。
二、將空間利用權作為獨立的權利類型符合法律的要旨
在一個健全的法律制度中秩序與正義這兩個價值通常不會發生沖突,相反,其往往會在一平等的層面上緊密相連融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求,那么從長遠的角度來看,它就無力為政治實體提供秩序與和平。但在另一方面,如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況獲得相同待遇,那么正義也不可能實現。因此,秩序的維續在某種程度上是以存在著一個合理的健全的法律制度為條件的,而正義則需要秩序的幫助才能發揮它的一些基本作用。“為人們所要求的這兩個價值的綜合體,可以用這句話加以概括,即法律旨在創設一種正義的社會秩序。”(P43) 然法律是通過何種途徑來創設一種正義的社會秩序呢?德國法哲學家耶林提出的“法學乃權利和義務之學”的命題深刻地回答了這個問題。指明了法學是圍繞權利和義務而展開的。既然如此,則法律首先應確定權利和義務,只有在此基礎之上才得圍繞權利和義務創設一種正義的社會秩序。故法律乃為權利的前提,“只有法律之抽象的原則存在,而后權利才會存在。權利由于法律而后才有生命,才有氣力,同時又將生命與氣力歸還法律。”(P6)空間利用權作為權利,賦予其獨立的法律地位有助于正義的社會秩序的形成。上文已述,空間利用權是隨著社會的進步與發展而逐步產生的,與此相適應,有關空間利用權的地位問題日益提到日程上來。若將空間利用權納入其他權利范疇,則不能解決有關空間利用權的問題,并且有關空間利用的問題,往往涉及科技含量較高,經濟成本巨大,利益主體繁多的工程項目。問題的及時解決有助于各方利益的協調,反之,若久拖不決,則會出現“牽一發而全身動”的尷尬局面,于此情況下,法律不僅與于旨在創設一種正義的社會秩序的理念相去甚遠,反而導致社會秩序的紊亂。故將空間利用權作為一種獨立的權利從根本而言是符合法律的要旨的。
參考文獻:
一、辦理非法占用土地案件基本情況分析
(一)辦理案件數量及種類
據統計,截止2011年11月,3年來全市檢察機關共辦理涉及“非法占用土地”案件67件91人,主要涉及以下罪名:(1)涉嫌非法占用農用地罪27件37人。已至法院作有罪判決的7件13人,已未有判決結果的8件,正在審查12件;(2)涉嫌非法轉讓土地使用權罪3件3人。已作有罪判決1件1人,正在審查2件2人;(3)涉嫌非法經營罪5件6人,均經檢委會研究因法律依據不足未;(4)涉嫌集資詐騙罪1件1人,正在審查;(5)涉嫌受賄、罪等職務犯罪31件44人,均作有罪判決。
(二)公安司法機關辦理此類案件存在的主要問題分析
實踐中,有的公安機關對此類嚴重違法行為沒有及時立案查處:有的雖以非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪立案偵查,但只注重打擊開發商一方,沒有追究土地出讓方的責任,導致顯失公平:在對待“小產權房”問題上,有的公安機關以“非法經營罪”立案偵查移送檢察機關后,由于法律依據不充分沒有到法院。有的法院對檢察機關移送的非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪案件以社會穩定和責任主體不明為由作出答復。不以犯罪論處。加之最高人民法院《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》明確意見(法(2010)395號):“在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題,涉及面廣,法律、政策性強。據了解,有關部門正在研究制定政策意見和處理辦法,在相關文件出臺前,不宜以犯罪追究有關人員的刑事責任”。這些批復或答復性意見。客觀上為檢察機關辦理此類案件帶來了障礙。
存在上述問題的原因可歸納為以下兩個方面:一是未立案或未能或未作判決的案件大多因公、檢、法三家對法律適用問題存在一定認識分歧:二是相關法律、法規不明確,缺乏可操作性,導致司法機關對相關責任人追究不力。如對沒有辦理征用農村集體土地等合法手續建“小產權房”,能否適用刑法第225條(非法經營罪)第4項中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”認定問題,以及對村委會集體決策出租土地使用權能否以非法轉讓土地使用權罪追究村委會主任等法律適用問題目前均不明確,導致目前對“小產權房”的處理問題,無法以刑罰手段追究相關人員的刑事責任。
二、檢察機關辦理此類案件法律適用中存在的主要問題及解決方案
非法占用土地主要涉及“非法占用農用地罪、非法轉讓土地使用權罪、非法經營罪”三類犯罪的法律適用問題。深入研究此類犯罪,對于及時發現解決法律適用中的熱點難點問題,正確及時適用刑罰手段打擊犯罪,有效遏制非法占用土地現象發生具有十分重要意義。
(一)關于“非法占用農用地罪”的法律適用問題
從全市辦理的涉嫌非法占用農用地罪來看,大部分院認為,適用法律不存在根本,但在研究此類案件時主要有以下幾種分歧:
1.對《刑法》第342條的“數量較大”與“大量毀壞”是何種關系理解不一。原《刑法》第342條規定:“違反土地管理法規,非法占用耕地改作他用,數量較大,造成耕地大量毀壞的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”刑法修正案(二)將《刑法》第342條修改為:“違反土地管理法規。非法占用耕地、林地等農用地,改變被占用土地用途,數量較大,造成耕地、林地等農用地大量毀壞的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。”(將原有的“非法占用耕地罪”改為“非法占用農用地罪”)。此法條中的“數量較大”與“大量毀壞”是何種關系,部分院認為二者是并列關系還是選擇關系,法律規定不明確。有觀點認為本罪不必同時具備兩個條件,具備其一即可。還有的觀點認為,雖然無明確表示必須同時具備兩種結果,實踐中認為同時具備才可構成本罪,前者是量的關系,后者是危害后果,兩者應該是并列關系而非選擇關系。
目前銀行與開發商合作的理想模式大多是,開發商取得土地證,將土地抵押給銀行取得貸款,房屋銷售時銀行發放按揭并逐步收回貸款。這一模式看似合理,其實銀行也存在著較大風險。一是作為抵押物的國有土地使用權,在沒有開發前是有實在價值的,但一旦開發以后,則其價值事實上已隨售房行為逐步轉移到房價之中。二是已開發土地在實踐中是無法執行與拍賣的,實際擔保價值基本喪失。一旦開發商惡意不還貸款,銀行就土地擔保其實是無法變現的。銀行在發放貸款后,應控制住開發商的資金回籠,在銷售達到一定比率(如30%)后應逐步收貸款,在銷售過大半時(如70%)應收清貸款。在操控上,銀行可在土地抵押后,先發放部分貸款,待開工逐步追加在建工程抵押,再陸續放款。這樣一來,開發商每買一套房屋,都必須先取得銀行同意,方可在房管部門備案銷售,銀行可完全控制住銷售回籠,也避免了已開發土地難以變現的弊端。
二、劃撥土地抵押應注意的問題
涉及劃撥土地抵押的規定比較多。1997年國家土地管理局《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》中第二部分第2款規定“以劃撥方式取得的國有土地使用權,由抵押人委托具有土地估價資格的中介機構進行地價評估,經土地管理部門確認,并批準抵押,核定出讓金數額后,由抵押人和抵押權人簽訂抵押合同。”2001年《城市房地產抵押管理辦法》第45條規定“以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時,應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人方可優先受償”。2004年1月15日國土資源部《關于劃撥國有土地使用權抵押登記有關問題的通知》明確了“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押,土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續,即視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準,不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”
從上述有關文件的變化過程中可以看出,劃撥土地使用權可以抵押,但要實現抵押權,將抵押物拍賣后必須先繳納土地出讓金,還要支付金額不菲的過戶費用。因此在辦理涉及劃撥土地的房地產抵押時,銀行應充分考慮處置抵押物的費用,適當降低貸款成數,以控制風險。
三、關于房地產抵押估價管理應注意的問題
商業銀行在發放房地產抵押貸款前,普遍采用評估的方式確定房地產抵押價值。這一點,在2006年1月13日建設部、人民銀行、銀監會等三部委聯合的《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)中被進一步規范。《通知》指出:房地產抵押估價原則上由商業銀行委托,但商業銀行與借款人另有約定的,從其約定。估價費用由委托人承擔。房地產估價機構的選用,由商業銀行內信貸決策以外的部門,按照公正、公開、透明的原則,擇優決定。商業銀行內部對房地產抵押價值進行審核的人員,應當具備房地產估價專業知識和技能,不得參與信貸決策。
以往商業銀行一般不承擔評估費用,由借款人作為委托人來承擔。今后商業銀行必須就評估一事與借款人簽訂協議,明確哪一方作為委托人,即付費方。另外在銀行內部決策部門和審核人員上也應調整,即不能由信貸決策部門選用評估機構,按《通知》要求,審核人員還應當是具備房地估價專業知識和技能的專業資格人員,并不得參與信貸決策。形成兩股相對獨立、相互制約的機構。
四、對土地使用權出讓合同的審查
于2005年8月1日生效的最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的部分條款對金融機構的債權有較大影響。
一是開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同無效。但前開發區管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同,經市、縣人民政府土地管理部門追認的,可以認定合同有效。鑒于此,金融機構在辦理土地使用權抵押貸款時,必須要做好主體審查,對以前有以開發區管委會作為出讓方出讓土地使用權的出讓合同,應采取有力措施,盡快督促借款人、抵押人將這部分合同得到市、縣人民政府土地管理部門的追認。
二是經市、縣人民政府批準同意以協議方式出讓的土地使用權,出讓金低于訂立合同時當地政府按照國家規定確定的最低價的,應當認定土地使用權出讓合同約定的價格條款無效。鑒于此,金融機構辦理土地使用權抵押時,應審查土地出讓金的實際繳納情況,以及出讓金是否低于國家規定的最低價,是否已及時足額繳納。
三是受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途,出讓方請求解除合同的,應予支持。鑒于此,金融機構應注意關注土地使用權人是否按土地使用權出讓合同約定的用途、容積率、綠化率等條件進行開發。若有改變,是否經有權部門批準,也要防范“超過合同約定動工開發日期二年后未動工開發的土地,政府可以無償收回”的法律風險。
五、土地儲備貸款的法律風險
商業銀行普遍認為土地儲備機構風險較低。但從法律上分析,土地儲備貸款也存在一定風險,主要表現在:
1、土地收購資金過分依賴銀行貸款。目前各地的土地收購儲備機構在資金籌措上大部分依賴銀行貸款,很多地區達80-90%左右。一旦經濟形勢或國家有關政策變化,土地市場不活躍,儲備的土地供不出去,土地儲備機構無法還款時,即使銀行抵押了大量土地,亦難以處置。過高的貸款比例也給土地儲備中心帶來了沉重的利息負擔,其發展前景將受到影響。
2、土地收購儲備機構不是嚴格意義上的市場主體。土地收購儲備機構是由政府組建的不以營利為目的的特殊機構,按政府委托或授權行使一些特定的職能,形式上主要有事業單位、土地開發公司兩種,但它們都不具有嚴格意義上的市場主體地位,只是地方政府經營城市的一個機構。因此,在法律上尚未解決土地儲備機構在市場經濟條件下的市場定位問題。
3、土地儲備機構只具有有限的民事行為能力。土地儲備機構名義上都是獨立法人,但是否有償還能力,其儲備的土地是否就是它的財產,是否有權處分等都還不確定,其能夠獨立支配的財產也是有限的。如果以儲備的土地使用權抵押貸款,就等于儲備中心有權處置土地使用權,這從當前的有關規定來看是沒有法律依據的。
4、現有的土地儲備制度缺乏足夠的法律支持和保障。雖然很多地方政府已建立了土地儲備制度并制定了相關規定,但基本停留在“地方規章”的層次,沒有上升到地方法規的高度,且目前沒有法律、行政法規及全國統一的部門規章來規范。《土地管理法》、《土地管理法實施條例》都沒有明確土地收購儲備機構的職能定位、收購范圍等,導致土地收購儲備制度缺乏法律依據,當事人的合法權益得不到有效保障。