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第1篇：土地管理法實施條例規定范文

關鍵詞：國有土地；房屋征收；補償；條例；可操作性指標；評價

中圖分類號：D912.3　文獻標識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續的最重要物質資源，自文明創始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標，“人類文明的標志就在于通過以國家強制力為后盾來確定人們或各社會集團對于土地的權利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標志著我國的土地征收法律制度進入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標

一部法規范性文件，即使制定程序合法，內容完備且不違背上位法，形式規范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費。因此“可操作性指標”是評價法律質量的一個重要標準，只有具有較強可操作性的法律才可能成為高質量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標有三，即：規范完整性、規范明確性和適用頻率。

規范完整性主要考察構成要素完整的規范條數和無后果構成要素的規范條數之間的比例。完整的法律規范構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構成要素完整的規范條數在整部法律中所占比率越高，其從規范完整性指標來看的法律可操作性越強。因為缺乏法律后果的規范意味著有行為卻無相應處理結果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現操作難與執行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規范完整性與規范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補償、法律責任和附則五大章。其中構成要素完整的規范條數共29條，無后果構成要素的規范條數共6條，構成要素完整的規范條數占該條例規范總數的83％。

在6條無后果構成要素的規范中，1條是有關立法宗旨的規定，2條是有關法律原則的規定，另有1條是有關實施附則的規定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構成要素。除去此4條，實際真正產生影響的無后果構成要素的規范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規范總數的5.7％。因而，單就規范完整性這個指標而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記，被征收人應當予以配合。”然而卻并未規定當被征收人不予配合時該如何擔責，使得針對被征收人制定的配合義務極易在實踐中形同虛設，缺乏強制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規定：“審計機關應當加強對征收補償費用管理和使用情況的監督，并公布審計結果。”如若審計機關未依法對征收補償費用管理和使用情況進行監督，或未公布審計結果該承擔何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔責規定，還是另依他法?缺乏有效的法律責任，使得審計機關自身行為缺乏規制，易怠于行使其監督職責。

(二)規范明確性

1、完善進步之處。在《條例》頒布生效之前，有關土地征收與補償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據各自具體情況所制定的相關地方性規章等。其中最重要的、在全國范圍內生效的為《土地管理法》。可通過與上述法律法規的比較，來評價分析《條例》的進步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規范的適用范圍又稱法律規范的效力范圍，即法律規范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內對于人們具有拘束力。法律規范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規劃區內國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權法》等有關集體土地征收的規定及相關地方性法規規章的規定。在《條例》出臺前，法律規定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業用地。允許非公益性商業用地的征收，在實踐中極易造成征地權的濫用，利用國家權力不當地剝奪私權，侵害原土地權利的合法權益，易造成行政權力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴格限制。首次對征收范圍進行了具體細化的明確。確定的土地管理制度創新精神應該是逐步縮小征地范圍。根據該精神，《條例》規定：只有為維護公共利益才可進行征收，從而排除了非公益性商業用地的征收。

統計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農用地被征用后轉做房地產開發、高速公路修建等建設用地。

針對此現狀，《條例》第1條規定：“為了規范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例。”在原《城市房屋拆遷管理條例》第1條“加強對城市房屋拆遷的管理”的基礎上增加了“維護公共利益”，與《物權法》的相關規定相一致，即只有為了維護公共利益，才能進行征收。

同時該法首次對“公共利益”進行界定，以列舉的方式嚴格限制其范圍，《條例》第8條明確規定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛體、資源環保、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業需要，保障性安居工程建設需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規定不明而出現征收范圍肆意擴大的現象。

除此，首次明確排除了“違建”補償，明文規定違規建筑不屬于《條例》的補償范圍。違規建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規定，造成實踐中糾紛不斷。《條例》第16條首次明確規定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。”這一規定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補償款而臨時突擊擴建的行為，有利于公平正義。

(2)執法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進行規定時用詞混雜。其在第5條規定“縣級以上地方人民政府負責管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區域內的城市房屋拆遷工作實施監督管理”，第7條卻規定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應當自收到申請之日起30日內，對申請事項進行審查：經審查，對符合條件的，頒發房屋拆遷許可證。”同時使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區級人民政府征收權的資格爭議問題。而《條例》則統一規定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例。”由此可知，其將執法對象定為“拆遷當事人”。但何為“拆遷當事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關人?《條例》則避免了“拆遷當事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權人”這一更為具體明確的表述，縮小了執法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細化具體規定土地征收程序，僅在第46條籠統規定，“國家征收土地的。依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應當在公告規定期限內，到有關部門辦理征地補償登記。即“法律條款并沒有明確事前知情和主動參與的權利，而只是強調了被征收人要履行事后參與的義務，而法律實體之外又缺乏必要的協商或聽證程序作為補充，加上農民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務能力較弱，如果沒有適當的程序制度作保障，在利益受到侵害時往往不能及時有效地維護合法權益。”

《條例》則對執法程序做了具體細化。第8條至第29條完整規定了征收與補償的執法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權人私權的保護，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補償，后搬遷”的概念，順應民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設社會主義和諧社會的需要。“先補后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權人的財產權，從而在最大程度上地維護了私權。

同時，從程序上否定了行政強制拆遷。作為一貫爭議熱點，行政強制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據住房城鄉建設部統計，近幾年來，行政強制拆遷的比例平均為0.2％左右，強制拆遷過程中出現的惡性事件雖然是極少數，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發生。新條例第28條規定：“被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，在補償決定規定的期限內又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。強制執行申請書應當附具補償金額和專戶存儲賬號、產權調換房屋和周轉用房的地點和面積等材料。”這一規定有利于文明拆遷的實現，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權人之間的矛盾。

(5)執法標準的量化不確定性。執法標準的量化不確定性可經下列公式加以計算：

執法標準的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經上述公式計算所得的商越大，則執法標準的量化不確定性就越大。因為根據上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內容上就具有更大的自由把握與發揮的空間，在實踐中行政機關的自由裁量權就越大，即該條文在內容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規定與標準就越發困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執行標準的量化不確定性。以征收補償標準為例，該法第47條是有關土地征收補償的核心規定，這條概括性的規定構成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規定的土地補償標準是：土地補償費為被征耕地前三年平均年產值6－10倍，安置補助費為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產值的30倍。套用執法標準的量化不確定性公式，將字母a設為常量，代表被征耕地前三年的平均年產值，則土地補償費的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。”按照理性的交易規則，開發商給付的補償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補償費的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補償費方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規定，在實踐中很易造成執法機關都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規定執法機關可以采用罰金或吊銷執照的方式進行處罰，則在實踐中絕大多數執法機關都會選擇罰金而不采用吊銷執照的方式，從而造成行政權力的濫用。這種選擇權實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質上卻可拆分為兩個不同條文的內容。在A條件下實施對應的A處罰，此為一個條文的內容；在B條件下實施對應的B處罰，此為另一個條文的內容。不同前提條件，不同處理結果，應分開確定計算其量化不確定性，不可籠統套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規范明確性方面有了很大改善與進步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進一步完善其內容，以增強其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關“國有土地”的范圍規定還需要進一步界定。《條例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復雜問題。“現實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經確權給使用者的國有土地；二是依時頒發的土地房產所有證換發新使用證的國有土地；三是城市市區居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區的農民特別是城中村居民，因轉戶、拆遷等情形，土地隨之轉為國有土地；五是第二次全國土地調查中對城市市區的土地調查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復雜問題是，有的‘國有土地’未經過征收程序，有的沒有給原集體經濟組織支付過補償，有的是先辦理房產所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農村集體經濟組織使用甚至仍然是農用地。”而《條例》僅籠統規定“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應該補償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉戶等原因形成的國有土地是否補償?第二次全國土地調查中登記為國有土地是否補償?沒有支付過征用補償而直接按‘城市土地屬國家所有’規定登記發證的原集體土地是否補償?這些問題直接影響能否收回土地使用權。”因為《條例》未對“國有土地”的范圍進一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執法主體明確性上，有關房屋征收實施單位及其法律責任的規定需要進一步完善。按照現行規定，“建設單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設單位、拆遷單位的經濟利益相關。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規定政府是征收補償主體、取消建設單位拆遷的基礎上，進一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構，承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施機構不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機構實施房屋征收與補償的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任。”首先，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機關，二是承擔行政管理職能的事業單位，三是民辦非企業。從立法意圖來看，國家機關可以排除，但房屋征收實施機構究竟是屬于承擔行政管理職能的事業單位還是民辦非企業，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔法律責任?若由房屋征收實施部門自身承擔，則若在其不具有承擔能力的情形下，誰該為其承擔?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執法程序明確性上，有關土地價值確定程序、房屋調查登記的規定和被征收房屋的“土地用途”的認定規定需要進一步細化。《條例》第2條規定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人(以下稱被征收入)給予公平補償。”而對于被征收的土地，則只在第13條規定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回。”除此并無進一步的處置辦法。有收回，則應有補償。法律規定的補償標準僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補償?補償多少才謂合理?這其中的關鍵問題即為對被收回土地的“價值”進行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規定。

實踐中收回國有土地使用權的操作程序應該如何?有關國有土地“收回”應由誰執行?補償主體是誰?鑒于當前我國大多城市社區(居委會)是從原生產隊改制而來，集體經濟組織實體早已發生轉移，那么，轉移后的補償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進行過補償，那么，現在應補給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進行建設的，要不要給市、縣政府進行土地補償?”進一步探討，依什么程序計算補償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補償是‘被征收房屋類似房地產的市場價格’，顯然已包含了土地補償或土地使用權收益。那么，原集體經濟組織的土地補償應該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應資質的房地產價格評估機構’實際上是住建部門確定的資質，那么國土資源部門確定資質的‘土地價格評估機構’能否參與?”以上均是尚待進一步明確之處。

新條例第15條規定：“房屋征收部門應當對房屋征收范圍內房屋的權屬、區位、用途、建筑面積等情況組織調查登記。被征收人應當予以配合。調查結果應當在房屋征收范圍內向被征收人公布。”

“對房屋及相關情況進行調查登記，是新條例新設立的程序，調查登記的情況在很大程序上決定了公平補償的基本要求能否實現。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規定。”筆者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當增加補償費用的行為；違反規定實施的，不予補償。房屋征收部門應當將前款所列事項書面通知有關部門暫停辦理相關手續。暫停辦理相關手續的書面通知應當載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”如何界定是否擅自改變“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何認定?條例尚未有明確規定。依據前述《條例》第15條規定，被征收房屋用途的認定，主要采取調查登記的辦法，那么如何“調查登記”?法律并未明確規定。條例只規定房屋征收部門進行調查登記，則國土部門是否同樣有權參與調查登記?“房屋用途與土地用途是否應該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補償?新建、擴建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調查登記’時被認定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認定，與能否順利達成拆遷協議有著十分直接的關系。為了獲得更大的經濟利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產生的。”因此，必須對被征收房屋的“土地用途”認定程序加以進一步明確。

三、評價結論