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第1篇：審查制度的利弊范文

【關(guān)鍵詞】房屋登記；審查；要求；形式

房屋登記的審查形式目前以形式審查和實質(zhì)審查為主，這兩種審查方式都各有利弊，為了更好地完成房屋登記的審查要求，本文提出了“契約公證+實質(zhì)審查”模式，對于房屋登記審查形式的一種探索，希望能給各位同行一些借鑒。

1 房屋登記應(yīng)具備的審查要求

房屋登記是指房屋登記機(jī)構(gòu)依法將房屋權(quán)利和其他應(yīng)當(dāng)記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為。在辦理房屋登記業(yè)務(wù)的過程中要依循這樣的基本程序：申請受理審查記載于登記簿發(fā)證。另外，房屋登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要時，可以就登記事項進(jìn)行公告。在這個過程中對于房屋登記的審查屬于重點環(huán)節(jié)，審查的結(jié)果直接關(guān)系到房屋的產(chǎn)權(quán)所有，并具有一定的法律效應(yīng)，所以對于審查工作也有著具體的要求，如下：

1.1 審查前的要求

審查前必須先核對申請人的身份，以保證房屋登記申請人的誠信度，而且要在審查前就告知申請人：必須對自己申請的內(nèi)容的真實性、合法性、有效性負(fù)責(zé),一旦提供虛假材料申請房屋登記將會受到一定的處罰。在明確要求之后，要進(jìn)行受理，核對申請材料，查看有無矛盾的材料內(nèi)容，有條件的可以先核對網(wǎng)絡(luò)信息保證申請內(nèi)容的真實準(zhǔn)確。

1.2 審查中的要求

在審查過程中要堅持實事求是的原則，根據(jù)申請的材料進(jìn)行逐條審查，在遇到問題時可以詢問申請人，然后再進(jìn)行實證審查。如果在審查過程中出現(xiàn)問題，可以要求申請人補(bǔ)充材料。在審查過程中一定要以維護(hù)房產(chǎn)管理部門的公信力為主，時刻注意審查過程的準(zhǔn)確性，不能馬虎大意必須要堅持材料準(zhǔn)確完備、申請人意見統(tǒng)一、查證充足的原則。

1.3 審查后的要求

在房屋申請審查后就必須要記載于登記簿，記載環(huán)節(jié)要準(zhǔn)確、細(xì)致，對應(yīng)該備注的項目一定要填寫明確，保證以后的有效核對。然后要進(jìn)行發(fā)證，發(fā)證過程要迅速以盡快地速度通知申請人，完成登記。對于有必要進(jìn)行公告的產(chǎn)權(quán)內(nèi)容必須要進(jìn)行項目公告，以此來提升公眾透明，明確產(chǎn)權(quán)所屬問題。

2 房屋登記審查形式的分析

2.1 形式審查說

形式審查，是指登記機(jī)關(guān)僅對申請是否符合法律要求的形式要求進(jìn)行審查，而不對該形式要件涉及到的實質(zhì)內(nèi)容的真?zhèn)芜M(jìn)行核實。形式審查說的建立是根據(jù)契約自由原則,減少了政府機(jī)構(gòu)的干預(yù)，以保證當(dāng)事人的交易自由為原則進(jìn)行的登記審查。這種審查的優(yōu)勢就是減少了資金投入，更加方便快捷，而且也避免了政府機(jī)構(gòu)過渡干預(yù)所造成的弊病，對合同制度是一種尊重的態(tài)度。另外，這種審查形式對受眾有著較強(qiáng)的自治管理的特點，能夠逐步地提升受眾的依法辦事的能力。形式審查同時也有著一些問題，例如：在房地產(chǎn)交易日益頻繁活躍的情況下，形式審查雖然減少了大量的審查工作內(nèi)容，但是也無形地增加了產(chǎn)權(quán)明確地風(fēng)險。尤其是現(xiàn)在社會，多變的物權(quán)糾紛問題對實質(zhì)審查的要求也十分迫切，一味地堅持形式審查勢必給市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來很大的負(fù)面影響，且引起房地產(chǎn)權(quán)利變動的民事行為多種多樣。所以形式審查可以實行但是必須要求登記機(jī)關(guān)的工作人員盡可能地對民事法律有所了解，并主張采取對房屋登記行為形式審查的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，只要登記機(jī)關(guān)對當(dāng)事人提交的各項材料盡到了形式審查的義務(wù)，法院就應(yīng)認(rèn)為其登記行為合法。1

2.2 實質(zhì)審查說

實質(zhì)審查是指登記機(jī)關(guān)不僅對申請從形式上審查其是否真實合法，而且對形式要件反映的實質(zhì)內(nèi)容是否真實予以調(diào)查并核實。實質(zhì)審查的優(yōu)勢十分明顯，可以全面地為登記人員提供審查項目的真?zhèn)危ＷC物權(quán)登記的準(zhǔn)確性，大量地減少權(quán)力糾紛問題。對于形式審查過程中出現(xiàn)的問題，實質(zhì)審查都可以避免，而且會提供更多的房屋交易信息，為登記審查工作提供經(jīng)驗。但是對于實質(zhì)審查來說不僅要求對登記材料進(jìn)行審查，而且還要對房屋設(shè)計到的相關(guān)問題都進(jìn)行審查，這大量的工作內(nèi)容必然會為房屋管理部門帶來不便，而且還好增加資金使用，對受眾和管理者雙方都有一定的影響。

3 我國房屋登記審查方式的確立

3.1 確立房屋登記審查方式應(yīng)考慮的因素

3.1.1 公平因素

公平因素是房屋登記審查的根本原則，也是保證審查的基本目的，是審查形式產(chǎn)生的重要依據(jù)，任何審查工作的實質(zhì)其實都是為了保證交易對利益雙方的公平性。登記審查對所以進(jìn)行房屋登記的受眾必須要秉承公平的原則，一視同仁公平對待；對房屋交易的雙方必須要公平對待，以保證雙方的共有利用。公平因素還包括對糾紛的事先制止，對利益雙方的產(chǎn)權(quán)問題進(jìn)行公平處理，保證登記機(jī)構(gòu)的公信度和法律效應(yīng)。

3.1.2 效率因素

效率因素是對審查工作的關(guān)鍵性要求，現(xiàn)代社會的高速度節(jié)奏要求房屋登記審查必須要快速，而且有效率的審查也會減少工作壓力，使得房屋登記能夠接受更多的申請要求。審查環(huán)節(jié)的效率要求也是工作的必須，因為目前房屋交易等申請實在是過多，如果審查效率不能提升必然會導(dǎo)致房產(chǎn)管理部門出現(xiàn)系統(tǒng)癱瘓。

3.2 我國應(yīng)采取“契約公證+實質(zhì)審查”模式

“契約公證+實質(zhì)審查”模式其實是介于形式審查和實質(zhì)審查直接的一種“折衷審查”。這種登記審查方式是指登記機(jī)關(guān)對申請主要進(jìn)行形式審查，但如有合理的懷疑則應(yīng)對該疑問的的真實性進(jìn)行實質(zhì)審查，如果發(fā)現(xiàn)有不符合法律規(guī)定的，則不應(yīng)登記，而且對于形式審查的內(nèi)容有必要進(jìn)行契約公正，因為公證已經(jīng)成為不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中不可或缺的一環(huán)。這種模式的基本程序可以總結(jié)為：形式申報登記公正項目實質(zhì)審查。形式申報環(huán)節(jié)比較簡單，而且也能保證雙方能夠提供權(quán)利來源證明文件（權(quán)利來源證明文件主要包括合同、繼承關(guān)系證明等。）登記公正環(huán)節(jié)有利于保障不動產(chǎn)物權(quán)依法流轉(zhuǎn)。我國《公證法》第十一條規(guī)定:根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請,公證機(jī)構(gòu)辦理下列公證事項:①合同;②繼承;③委托、聲明、贈與、遺囑;④財產(chǎn)分割;⑤保全證據(jù)等。2所以對于房屋的公正可以為受眾提供民事法律行為和權(quán)利義務(wù)關(guān)系,能夠最大限度地保障不動產(chǎn)物權(quán)按法定程序流轉(zhuǎn),保護(hù)申請人的合法權(quán)益。同時,登記部門依據(jù)公證書及時辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù),大大的提高了登記部門的工作效率。

總之，房產(chǎn)管理部門必須要明確房屋登記審查工作的重要性，在分析現(xiàn)有的審查形式的基礎(chǔ)上分析房屋登記審查方式應(yīng)考慮的因素，并進(jìn)行必要的審查形式探索，以保證房屋登記審查工作能夠符合產(chǎn)前的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)要求，為受眾提供更為方便、準(zhǔn)確的服務(wù)。

參考文獻(xiàn)

第2篇：審查制度的利弊范文

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)登記制度；登記模式；缺陷；完善建議

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）08-122-01

一、不動產(chǎn)登記制度的概述

不動產(chǎn)登記制度是物權(quán)法中的重要制度，是指經(jīng)權(quán)利人或利害關(guān)系人申請，由國家專職部門將有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)及其變動事項記載于不動產(chǎn)登記簿的事實。

物權(quán)法是民法的重要組成部分，也是市場經(jīng)濟(jì)法律中不可缺少的部分。而不動產(chǎn)物權(quán)法律制度在物權(quán)法中占有重要的地位。不動產(chǎn)登記制度是物權(quán)法律制度的重要組成部分，建立和完善不動產(chǎn)物權(quán)登記側(cè)度，對于完善我國物權(quán)法律制度有著重要基礎(chǔ)愈義。完善的物權(quán)法律制度對明晰財產(chǎn)關(guān)系，保護(hù)國家、集體和公民個人的財產(chǎn)權(quán)益，調(diào)動各類市場主體創(chuàng)造財富的積極性，維護(hù)財產(chǎn)交易安全和市場經(jīng)濟(jì)秩序，合理利用資源有重要意義。

二、不動產(chǎn)登記制度的缺陷

（一）沒有建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記體制

我國對不動產(chǎn)登記進(jìn)行調(diào)整的一些規(guī)定，并沒有一部專門的登記法的存在，而是零散的出現(xiàn)在一些法律法規(guī)之中。其次，登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一。我國長期以來將登記作為行政管理職能，使登記機(jī)關(guān)呈現(xiàn)多方執(zhí)政的局面。這種局面既不利于當(dāng)事人查閱登記，以便獲取全面的交易信息，也不能給當(dāng)事人進(jìn)行登記帶來便利的條件，使登記制度的公示作用不能充分的發(fā)揮，更加不利于交易安全。

（二）不動產(chǎn)登記制度登記審查制度不健全

我國法律法規(guī)對不動產(chǎn)登記傾向于實質(zhì)審查方式。隨著我國不動產(chǎn)交易市場日益昌盛，《物權(quán)法》出臺后，不動產(chǎn)登記如何審查申請人提交的資料，檢驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料是否齊全、簽字蓋章是否真實等，將不動產(chǎn)進(jìn)行有效的登記。但不動產(chǎn)物權(quán)變動數(shù)量也日趨增加，相對而言則登記人員數(shù)量較少，水平也參差不齊，加之工作任務(wù)繁重，不可能對各種登記一一調(diào)查取證，一些弊端又顯現(xiàn)出來，實務(wù)操作性在審查方式有很大的差距。

（三）異議登記制度不完善

異議登記制度的主要在于提醒物權(quán)利害人注意到該物權(quán)存在一定的異議，很可能針對該不動產(chǎn)所進(jìn)行的交易是不受物權(quán)法保護(hù)的。目前我國物權(quán)法針對該制度主要存在以下兩個問題：一是異議登記的效力問題。雖然依靠異議登記可以提醒第三人在進(jìn)行該物權(quán)處分過程中可能會出現(xiàn)的風(fēng)險問題，但是如果第三人愿意承擔(dān)這種風(fēng)險，異議登記無法對第三人的處分行為進(jìn)行阻止。但是這個在物權(quán)法上并沒有給出明確的答案，對該效力問題進(jìn)行了回避。二是制度適用條件上的完善問題。在我國新物權(quán)法上針對異議登記適用條件規(guī)定了兩個方面的內(nèi)容：首先是利害關(guān)系人認(rèn)為不動產(chǎn)物權(quán)登記上存在問題；其次原登記權(quán)利人不愿意對該權(quán)利登記不同意更正。因此在實踐中，最重要是要求原登記權(quán)利人不同意對此進(jìn)行更正，但是這點對于利害關(guān)系人而言往往很難確定。

（四）預(yù)告登記制度有待進(jìn)一步完善在我國，2007年10月1日起開始施行《中華人民共和國物權(quán)法》，首次確立了不動產(chǎn)預(yù)告登記制度

預(yù)告登記制度有利于鼓勵誠實信用、防止權(quán)利濫用，以法定方式強(qiáng)化了誠信原則的實現(xiàn)。但相較而言，我國的預(yù)告登記制度的范圍相對狹窄，并且預(yù)告登記的效力不明確。

三、不動產(chǎn)登記制度的完善

關(guān)于如何完善我國的不動產(chǎn)登記制度，針對登記制度的諸多弊端，從不同角度提出了建議，歸納起來主要有以下幾個方面：

第一，制訂統(tǒng)一使用的不動產(chǎn)登記制度。我國應(yīng)制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，改變現(xiàn)有的登記管理制度，對多樣的不動產(chǎn)種類，進(jìn)行統(tǒng)一的登記管理。第二，統(tǒng)一登記部門，也就是說要建立專門的不動產(chǎn)登記部門，對不動產(chǎn)事務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一的管理。第三，統(tǒng)一登記程序，在不動產(chǎn)登記法中規(guī)定統(tǒng)一的登記程序，對登記的各個環(huán)節(jié)作統(tǒng)一規(guī)定。這樣有利于提高工作效率，同時起到了方便群眾的作用。

第二，不動產(chǎn)登記制度審查方式的健全。實質(zhì)審查與形式審查各有利弊，形式審查的優(yōu)點是登記機(jī)關(guān)僅僅審查形式要件的合法性，工作量較小、審查速度快、公權(quán)力較少干涉私權(quán)利。但是其不涉及實體法律關(guān)系的審查，也會導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿所載內(nèi)容的真實程度降低，影響公信力當(dāng)事人，還需另外調(diào)查，客觀上加大了社會交易成本。而實質(zhì)審查正好相反；我國制定不動產(chǎn)登記法時采取什么主義，應(yīng)從我國的實際出發(fā)予以考慮。我認(rèn)為要使登記的內(nèi)容與實際的權(quán)利相一致，就應(yīng)當(dāng)對登記的內(nèi)容進(jìn)行實質(zhì)審查。實行實質(zhì)性審查，是登記具有公信力的必要前提。

第3篇：審查制度的利弊范文

【關(guān)鍵詞】名人代言；虛假廣告；立法；執(zhí)法

當(dāng)代社會，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，廣告作為市場營銷中普遍運(yùn)用的工具，已日益成為商品生產(chǎn)者之間競爭的手段。商品生產(chǎn)者為了獲取豐厚的利潤，利用多媒體技術(shù)，再加上名人的宣傳效應(yīng)，來吸引消費(fèi)者的眼球。這是媒體商業(yè)化的一種正常現(xiàn)象，但是有些貪婪的商人為了謀取暴利，運(yùn)用各種不法手段宣傳虛假廣告，侵犯消費(fèi)者的權(quán)益，同時對和諧社會的構(gòu)建以及媒體公信度的建立產(chǎn)生的極大的危害。而名人代言的虛假廣告因具有更廣的范圍的更大的影響力，與一般的虛假廣告相比，對社會所產(chǎn)生的危害性也會更大。因此，引導(dǎo)和規(guī)范名人代言廣告是十分必要和迫切的。

一、名人代言廣告的利弊

（一）名人代言廣告的優(yōu)勢。名人代言廣告利用名人效應(yīng)，更能吸引消費(fèi)者的眼球，增加消費(fèi)者對產(chǎn)品的信賴度，從而引導(dǎo)消費(fèi)者進(jìn)行選擇和消費(fèi)。通過名人良好的公共形象和社會公信度，消費(fèi)者會對自己所崇拜的名人所使用的產(chǎn)品更加偏愛和信任，不僅可以使商家樹立美好的企業(yè)形象，同時對于產(chǎn)品也能起到良好的銷售效果。

（二）名人虛假代言的危害。而虛假代言廣告在誤導(dǎo)消費(fèi)者的同時，還帶來了公眾對名人代言人的懷疑和不信任，既傷害了名人自己的名譽(yù)，還損害了廣大消費(fèi)者的利益，破壞了社會中的誠信原則。正所謂害人終害己，商家也只是個短期受益者，例如三鹿奶粉事件，商家為了追逐經(jīng)濟(jì)利益，置消費(fèi)者的生命安全于不顧，最終三鹿失去了消費(fèi)者的信任，最終倒閉，破壞了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在虛假廣告這場戰(zhàn)役中，無論是商家、名人還是消費(fèi)者都是最終的受害者。

二、規(guī)范名人代言廣告的方式

（一）加強(qiáng)名人自身道德素養(yǎng)。作為公眾人物，名人是社會關(guān)注的焦點，他們的言行舉止也會對公眾的選擇行為產(chǎn)生一定的影響，因此，名人更應(yīng)該注重自身道德素質(zhì)的培養(yǎng)，作為帶頭人應(yīng)該認(rèn)真考慮所代言的廣告可能對社會以及公眾產(chǎn)生的影響，是否尊重消費(fèi)者的權(quán)益，是否有利于廣告市場秩序的正常運(yùn)行等，做到有所為有所不為。如發(fā)現(xiàn)虛假廣告，應(yīng)堅決抵抗，并向有關(guān)部門檢舉。

（二）建立行業(yè)自律機(jī)制，約束名人廣告代言行為。除了名人自身的約束外，建立行業(yè)的自律機(jī)制、制定道德規(guī)范、加強(qiáng)宣傳和教育也是必不可少的措施。首先要建立自律聯(lián)盟，有三種籌建的方式：一是可以由在業(yè)內(nèi)有號召力并有較高知名度和美譽(yù)度、富有社會責(zé)任感的名人發(fā)起和籌建；二是可以由相關(guān)部門，如中國廣告協(xié)會發(fā)起；三是可以由消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會發(fā)起。其次要制定具體的規(guī)范，明確責(zé)任。第三，開拓渠道，加強(qiáng)宣傳和教育。所謂知法才能守法，雖然目前相關(guān)法律、規(guī)范不夠健全是一個重要的因素，但不了解現(xiàn)有法律、規(guī)范也是一個不可忽視的原因。

（三）完善行政監(jiān)管機(jī)制，實行名人廣告預(yù)審制度。筆者認(rèn)為，要真正實現(xiàn)廣告監(jiān)管職能，必須要建立一個專門對廣告進(jìn)行監(jiān)管的機(jī)構(gòu)，它既不屬于政府廣告管理機(jī)關(guān)也不屬于行業(yè)自律組織或廣告社會監(jiān)督組織的獨(dú)立的廣告監(jiān)管機(jī)構(gòu)。另外，完善廣告監(jiān)管職能也是必要的。首先，應(yīng)加大對廣告內(nèi)容的審查和監(jiān)管力度，在監(jiān)管過程中對廣告進(jìn)行法律約束和道德約束雙重監(jiān)管；其次，在名人廣告飛速發(fā)展的情況之下，把名人廣告作為一種特殊的廣告類型單列出來并制定有針對性的監(jiān)管措施就提上了日程。從源頭上控制廣告，實行預(yù)審制度，其內(nèi)容包括對名人廣告在內(nèi)的所有待的廣告進(jìn)行內(nèi)容和形式上的審查，把未經(jīng)審查自行播放的廣告均視為非法廣告，這樣就能夠有效地從源頭上把違法、違背道德的名人廣告隔離在市場之外。拓寬監(jiān)管渠道，引進(jìn)一些先進(jìn)的廣告監(jiān)測設(shè)備和技術(shù)，加強(qiáng)廣告的動態(tài)監(jiān)管，實現(xiàn)對廣告之前、之中、之后的全方位監(jiān)管。這樣標(biāo)本兼治才能讓名人廣告邁入健康有序的道路。

（四）完善相關(guān)法律法規(guī)，明確名人的權(quán)利與義務(wù)。立法是執(zhí)法的前提，健全完善的法律制度是社會安定和諧的保證。首先，要明確“虛假廣告”的含義；其次，擴(kuò)大責(zé)任主體范圍；第三，明確可以做廣告的產(chǎn)品范圍，比如食品、藥品保健品、醫(yī)療器材，對于這種與生命和健康密切相關(guān)的產(chǎn)品，代言人必須遵守相關(guān)法律；第四，明確代言人承擔(dān)責(zé)任的構(gòu)成要件和相應(yīng)責(zé)任；第五，加大懲罰力度，增加對制作虛假廣告的企業(yè)和個人的罰款數(shù)額，禁止幾年內(nèi)做類似廣告或者禁止做廣告，來切實規(guī)范名人代言廣告的行為。

（五）健全社會監(jiān)督體系，發(fā)動廣大消費(fèi)者的力量。媒體必須具備強(qiáng)烈的社會責(zé)任感，堅守客觀、公正的原則。對待的廣告從內(nèi)容到形式上進(jìn)行嚴(yán)格的審查。其次是配合相關(guān)部門的廣告監(jiān)督工作，對不法廣告予以懲戒。完善消費(fèi)者監(jiān)督機(jī)制，增多消費(fèi)者監(jiān)督的途徑。我國廣告的社會監(jiān)督組織因沒有權(quán)威性和強(qiáng)制性決定了它無法獨(dú)立完成對廣告的監(jiān)督和保護(hù)受眾接受真實廣告信息的權(quán)利，因此，要想有效的實現(xiàn)廣告的社會監(jiān)督，必須將消費(fèi)者監(jiān)督與輿論監(jiān)督結(jié)合起來。

眾所周知，名人代言廣告有助于塑造品牌形象、提高產(chǎn)品的銷量，但是名人作為公眾人物應(yīng)該對公眾負(fù)責(zé)，對公眾負(fù)責(zé)。如果名人在廣告中任意夸大產(chǎn)品或服務(wù)的功能，欺騙消費(fèi)者，這將會造成巨大的社會損失。我們必須加大立法、執(zhí)法力度，健全法制，加強(qiáng)行業(yè)自律、健全對消費(fèi)者的救濟(jì)途徑和公益訴訟制度、并加強(qiáng)名人自身的素質(zhì)修養(yǎng)，以維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

參考文獻(xiàn)

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[3] 謝艷.名人代言廣告中的道德問題及治理對策研究[J].湖南師范大學(xué)學(xué)報，2008（10）.

[4] 吳真超.名人代言虛假廣告的法律問題研究[J].山東大學(xué)學(xué)報，2010（5）.

第4篇：審查制度的利弊范文

長期以來，非法證據(jù)排除規(guī)則一直是刑事訴訟法學(xué)界長期熱切關(guān)注的問題。非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)置，體現(xiàn)了立法者的利益考量與價值平衡。2012年新修改的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑訴法》）完善和補(bǔ)充了非法證據(jù)排除規(guī)則。接著最高人民法院公布的關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋中（以下簡稱新《刑訴法》司法解釋）也將非法證據(jù)排除作為證據(jù)中的一節(jié)做了詳細(xì)的規(guī)定。無論是從理論層面還是司法實踐層面上看，非法證據(jù)排除規(guī)則寫入刑事基本法均是法治文明進(jìn)步又一體現(xiàn)。將非法證據(jù)排除規(guī)則這一先進(jìn)的法治理念以基本法形式予以肯定符合程序正義的要求，也彰顯了刑事訴訟法保障人權(quán)的價值追求。但修訂后的刑事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定部分內(nèi)容比較籠統(tǒng)，在適用上仍存在不完善的地方。本文在對非法證據(jù)排除規(guī)則適用的“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”進(jìn)行利弊分析的基礎(chǔ)上，提出對適用中的幾點建議。

二、程序?qū)彶閮?yōu)先原則之利弊考量

（一）程序?qū)彶閮?yōu)先原則之利端考量

修訂后的刑事訴訟法第五十六條規(guī)定“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查”。該條可解讀為，當(dāng)庭審中出現(xiàn)對證據(jù)合法性產(chǎn)生任何懷疑情形下，應(yīng)當(dāng)中止實體案件的審理，優(yōu)先對證據(jù)合法性進(jìn)行審查，待證據(jù)合法性審查完畢后再恢復(fù)實體案件的審理。該條確定了證據(jù)合法性審查優(yōu)先于實體案件的審理，理論上將之稱為程序?qū)彶閮?yōu)先原則。在證據(jù)法理論中，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題一旦成為控辯雙方發(fā)生爭議的問題，并提交法庭，法庭就會進(jìn)行專門的程序性裁判活動。這種對證據(jù)合法性進(jìn)行程序性裁判的活動對于規(guī)范定罪、量刑證據(jù)，將不規(guī)范證據(jù)排除在定罪、量刑程序之外具有積極意義。豍

（二）程序?qū)彶閮?yōu)先原則之弊端考量

在肯定程序?qū)彶閮?yōu)先原則積極作用的同時，應(yīng)該看到，作為一項相對獨(dú)立的司法審查程序，程序性裁判一經(jīng)啟動就會阻止實體案件審理的繼續(xù)進(jìn)行，勢必會造成訴訟期限的拖延。同時，被告人也會利用程序性裁判的機(jī)會濫用訴權(quán)，造成了訴訟的拖延，浪費(fèi)了有限的司法資源。筆者拙見，程序?qū)彶閮?yōu)先原則的弊端主要體現(xiàn)為以下四個方面：

1、同一合議庭既審查實體案件又審查證據(jù)的合法性，易造成非法證據(jù)排除適用效力發(fā)揮的不徹底性。按照程序性審查優(yōu)先原則，被告人及其辯護(hù)人無論是在開庭審理之前還是在法庭審理過程中，都可以提出排除非法證據(jù)的申請，對此申請，法庭應(yīng)當(dāng)召開庭前會議或當(dāng)庭調(diào)查。由此可以看出，對實體案件與證據(jù)合法與否的審查均由同一合議庭完成。由于法官自由心正與內(nèi)心裁定的影響，使得即使被定性為非法的證據(jù)也可能在此后的訴訟程序中影響法官對定罪量刑的認(rèn)定。

2、啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)不明確，容易增加被告人及其辯護(hù)人舉證負(fù)擔(dān)。新《刑訴法》司法解釋第九十六條規(guī)定“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人申請人民法院排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。”該條雖對相關(guān)人員申請排除非法證據(jù)應(yīng)提供的相關(guān)線索或材料做了一定程度的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，未對不同證據(jù)形式進(jìn)行分別的規(guī)定。因當(dāng)事人大部分情況下會親身經(jīng)歷刑訊逼供等，所以相對于其他證據(jù)而言，非法言詞證據(jù)的舉證相對更容易一些。

3、將程序性裁判寓于實體案件審理中有違訴訟不間斷原則要求，也造成司法資源的浪費(fèi)。在無特殊情形下，訴訟應(yīng)當(dāng)持續(xù)、無間斷的進(jìn)行。新《刑訴法》將非法證據(jù)排除規(guī)則“安插”在實體案件審理過程中，一旦被告人及其辯護(hù)人提出有刑訊逼供或是存在其他違法獲得證據(jù)的情形下，就不得不中止實體案件的審理，轉(zhuǎn)而啟動對證據(jù)合法性的程序性審查。在當(dāng)前我國犯罪形勢依然嚴(yán)峻，刑事司法資源尚不充裕的情形下，程序性裁判的啟動甚至多次反復(fù)啟動無疑會和審理不間斷的訴訟程序理念相違背，也造成了有限司法資源的浪費(fèi)。

4、非法證據(jù)排除規(guī)則啟動次數(shù)和期限限制規(guī)定的缺失壓縮了實體案件的審理期限。新《刑訴法》司法解釋中雖規(guī)定有“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人以相同理由再次申請排除非法證據(jù)的，法庭不再進(jìn)行審查。”，但未對申請排除非法證據(jù)的次數(shù)進(jìn)行限制。當(dāng)前我國仍處于犯罪高發(fā)期，刑事案件的數(shù)量居高不下。案件數(shù)量的壓力及有限的審理期限，使得刑事審判的任務(wù)已然很重。再將有限審理期限分割出一部分甚至是一大部分給審查證據(jù)資格的程序性裁判，造成了實體案件審理期限的縮短，使得刑事審判壓力雪上加霜。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則適用之幾點建議

（一）不同性質(zhì)證據(jù)非法證據(jù)排除適用程序的啟動

新《刑訴法》確立了“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”相結(jié)合的證據(jù)排除規(guī)則。對于言詞類證據(jù)的排除采取的是“強(qiáng)制性排除”，只要存在刑訊逼供、暴力、威脅取證情形，一律予以排除，沒有任何例外情形和補(bǔ)救措施。對于物證、書證的排除則采取“自由裁量排除”。審判階段非法證據(jù)排除適用程序啟動情形，應(yīng)根據(jù)證據(jù)的不同性質(zhì)而區(qū)分開來。在對非法言詞證據(jù)與非法實物證據(jù)的范圍界定上，可以考慮確立排除的基本原則，并結(jié)合最高人民法院公布的典型案例來對非法取證行為進(jìn)行確定。具體而言，根據(jù)證據(jù)形成的方法、表現(xiàn)形式、存在狀況、提供方式的不同，可以把證據(jù)分為言詞證據(jù)與實物證據(jù)。豎由于事關(guān)己方切身利益，應(yīng)將被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的排除啟動申請權(quán)直接賦予被告人及其辯護(hù)人、被害人及其訴訟人以及證人本人等非法取證的對象；而書證、物證等實物證據(jù)只有在法庭上經(jīng)過舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)后才能初步判斷其是否涉嫌存在非法取證情形，故應(yīng)將書證、物證等實物證據(jù)的排除啟動權(quán)直接賦予合議庭或是獨(dú)任法官。

（二）相關(guān)權(quán)利主體應(yīng)在一定期限內(nèi)行使非法證據(jù)排除程序的啟動申請權(quán)

一是言詞類證據(jù)排除非法證據(jù)的啟動。具體程序設(shè)置為：當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人若認(rèn)為存在非法取證的情形，則應(yīng)在開庭前向人民法院提出啟動權(quán)申請，并提供相關(guān)線索或材料。人民法院在經(jīng)過初步審查后，若認(rèn)為具有存在非法取證情形的合理懷疑，則應(yīng)該啟動非法證據(jù)排除程序。具體操作為：為避免最終被認(rèn)定為非法的證據(jù)之潛在不良影響，人民法院應(yīng)另行組成合議庭或另行指定獨(dú)任法官在開庭前召集召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人召開庭前會議，就非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見，就證據(jù)能否進(jìn)入庭審程序即證據(jù)資格進(jìn)行合法與否判斷。二是實物類證據(jù)排除非法證據(jù)的啟動。具體程序設(shè)置為：由于檢察機(jī)關(guān)提起公訴時向人民法院移送的只是主要證據(jù)的復(fù)印件和照片，故對于書證、物證等實物證據(jù)證據(jù)資格的審查與認(rèn)定只能在法庭審理階段。在法庭審理過程中，若合議庭對證據(jù)的證明資格產(chǎn)生合理懷疑則應(yīng)該中止實體案件的審理，啟動對證據(jù)合法性的庭前審查程序。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則啟動次數(shù)

對于言詞類證據(jù)申請非法證據(jù)排除，只能在庭前申請一次。對于實物類證據(jù)在庭前或法庭審理中只能申請一次。另外應(yīng)設(shè)定一個例外，為避免當(dāng)事人及辯護(hù)人、訴訟人對非法證據(jù)暫時難以舉證情況的出現(xiàn)，可先由當(dāng)事人及辯護(hù)人、訴訟人提出某項證據(jù)非法取得，并記錄在案，待能提出相關(guān)線索或材料時再進(jìn)行審查。

非法證據(jù)排除規(guī)則作為一項程序制度也有其獨(dú)立存在的價值。雖然我國社會主義法律體系已經(jīng)形成，但一項制度尤其是先進(jìn)制度從納入法律到完善需要一個探索和改進(jìn)過程。同樣，確立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則仍有很長的路要走，我們唯有結(jié)合我國國情與刑事司法實踐，才能確立一套適合我國司法實踐需要的非法證據(jù)排除規(guī)則。

注釋：

豍不規(guī)范證據(jù)：指新《刑訴法》中規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則適用的范圍。主要見于新《刑訴法》第五十四條的規(guī)定，即，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非放方法收集的證人證言、被害人陳述；收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的證據(jù)。

豎陳光中.刑事訴訟法學(xué).北京大學(xué)出版社，2005：173.

參考文獻(xiàn)：

[1]楊宇冠，楊恪.實施后續(xù)問題研究[J].政治與法律，2011（6）.

[2]劉玫.刑事訴訟法[M].中國政法大學(xué)出版社，2008.

第5篇：審查制度的利弊范文

關(guān)鍵詞：外派；財務(wù)總監(jiān)；模式；利弊

隨著市場的國際化，企業(yè)組織形式也更加靈活多變，以適應(yīng)不斷變化的國際市場要求，而所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離正是現(xiàn)代企業(yè)尋求投資效益最大化、充分利用社會優(yōu)勢資源的重要方式。不過，在權(quán)利分離模式下，企業(yè)對于自身資產(chǎn)的控制力度就被削弱了，為了保證企業(yè)的所有權(quán)人在權(quán)益上不受損害，其通常需要向出資企業(yè)派駐自己的權(quán)益代表，包括董事、監(jiān)事及財務(wù)人員，而財務(wù)總監(jiān)由于直接涉及企業(yè)核心利益問題，其所發(fā)揮的作用有時也更加重要。當(dāng)然，根據(jù)企業(yè)股東出資以及股東的實際情況，其外派財務(wù)總監(jiān)的模式也不盡相同，其所承擔(dān)的職能也有所差異，如何選擇合適的財務(wù)總監(jiān)外派模式是企業(yè)管理者必須重點考慮的大事。

一.企業(yè)常見外派財務(wù)總監(jiān)的不同模式

就目前來看，企業(yè)根據(jù)市場的發(fā)展形勢來調(diào)整自己的經(jīng)營組織方向，在管理實踐中，企業(yè)的外派財務(wù)總監(jiān)主要包括兩種模式，即監(jiān)督型模式和管理型模式。監(jiān)督型模式是以純粹的監(jiān)督為職能的財務(wù)總監(jiān)外派職能模式，財務(wù)總監(jiān)只負(fù)責(zé)監(jiān)督子公司的財務(wù)信息與經(jīng)營過程，并不直接參與子公司的運(yùn)營決策。這種財務(wù)總監(jiān)職能屬于虛職，不負(fù)責(zé)管理與承擔(dān)管理職責(zé)，純監(jiān)督型的外派財務(wù)總監(jiān)模式，多存在于一些投資主體多元化的股份制企業(yè)之中，或者被一些地方的國資監(jiān)管部門采用，用于對國有獨(dú)資企業(yè)的財務(wù)監(jiān)督。而管理型模式則是一種實職型的管理模式，外派財務(wù)總監(jiān)需承擔(dān)實際管理職能，既參與子公司的運(yùn)營決策，也代表股東行使監(jiān)督職能。在現(xiàn)代企業(yè)，尤其是上市企業(yè)中，管理型財務(wù)外派模式較為普遍，它能夠有效地加強(qiáng)所有權(quán)人對出資企業(yè)的控制力度，強(qiáng)力維護(hù)自身權(quán)益不受損害。

監(jiān)督型財務(wù)外派模式與管理型財務(wù)外派模式是當(dāng)前企業(yè)財務(wù)外派中最常采用的兩種模式，企業(yè)所有權(quán)人需要根據(jù)股東出資結(jié)構(gòu)及在子公司中所占的股份比例來選擇合適的外派方式，以便更好地發(fā)揮財務(wù)總監(jiān)的職能，維護(hù)股東的權(quán)益。

二.不同外派模式的利弊分析

（一）監(jiān)督型財務(wù)總監(jiān)外派模式利弊分析

1.有利點

（1）財務(wù)總監(jiān)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性和客觀性。在監(jiān)督型財務(wù)總監(jiān)外派模式中，財務(wù)總監(jiān)只負(fù)責(zé)監(jiān)督子公司的財務(wù)情況，并 直接參與決策與運(yùn)營，所謂“旁觀者清”，財務(wù)總監(jiān)能夠更加獨(dú)立地、客觀地反映與核實子公司的財務(wù)狀況。子公司的業(yè)績好壞與外派財務(wù)總監(jiān)并無直接利害關(guān)系，當(dāng)然也就不會出現(xiàn)財務(wù)報表粉飾及業(yè)績粉飾現(xiàn)象，其所匯報的信息也較為真實與客觀。

（2）對外派財務(wù)總監(jiān)具有較強(qiáng)的可控力度。在這種模式中，外派財務(wù)總監(jiān)總體上受外派企業(yè)的管理，其工資待遇都由外派企業(yè)進(jìn)行考核，因而，其對外派財務(wù)總監(jiān)個人的控制力度也較強(qiáng)，能夠有效遏制財務(wù)總監(jiān)“監(jiān)守自盜”的失控情況。

2.弊端

（1）監(jiān)督型外派財務(wù)總監(jiān)法律地位欠缺，不能完全代表所有股東的合法權(quán)益。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，上市企業(yè)一般設(shè)置董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層三大組織結(jié)構(gòu)，監(jiān)事會主要承擔(dān)著企業(yè)的各項監(jiān)督職能，包括對子公司的財務(wù)監(jiān)督，而管理型模式的外派財務(wù)總監(jiān)既不屬于《公司法》所設(shè)置的法人治理機(jī)構(gòu)，也難以代表所有股東的權(quán)益。

（2）外派財務(wù)總監(jiān)不能徹底、充分地發(fā)揮其監(jiān)督作用。企業(yè)若采取純監(jiān)督型的外派財務(wù)總監(jiān)模式，那么財務(wù)總監(jiān)在子公司中很可能由于不能直接接觸到企業(yè)決策的一手資料，也就無法深入企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營操作層，不能及時了解和掌握企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營實際情況，其監(jiān)督也只能是形式上的監(jiān)督和審查，不能充分地發(fā)揮其監(jiān)督職能。

（3）對外派財務(wù)總監(jiān)的考核難以量化。外派財務(wù)總監(jiān)需常駐子公司之中，但是由于其只負(fù)責(zé)監(jiān)督職能，其業(yè)績能力往往不能直觀地反映出來，對其業(yè)績考核也難以量化。派出企業(yè)在制定激勵措施時，對于外派財務(wù)總監(jiān)的考核方式十分有限。

（二）管理型財務(wù)總監(jiān)外派模式利弊分析

1.有利點

（1）管理型外派財務(wù)總監(jiān)具有明確的法律地位，受派出企業(yè)全面監(jiān)管，能更好地代表股東的利益。管理型的外派財務(wù)總監(jiān)在《公司法》中具有明確的歸屬地位，屬于“監(jiān)事會”的具體執(zhí)行形式，受企業(yè)規(guī)章制度的約束，由企業(yè)股東大會選舉產(chǎn)生或者直接推薦，屬于企業(yè)的高層經(jīng)營管理班子成員。其直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理，分管財務(wù)會計事務(wù)，接受企業(yè)股東的全面監(jiān)督，能更好地代表和維護(hù)所有股東的利益。

（2）管理型外派財務(wù)總監(jiān)能加充分地發(fā)揮財務(wù)監(jiān)管作用，降低企業(yè)運(yùn)營的風(fēng)險。管理型的財務(wù)總監(jiān)屬于企業(yè)高層管理者，其直接參與子公司的管理決策，能夠深入企業(yè)內(nèi)部，全面掌握企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的管理過程，全面審核與監(jiān)督子公司各項業(yè)務(wù)的合法性，并從全局上考慮企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險所在，從而有效地采取風(fēng)險控制措施。同時，財務(wù)總監(jiān)在參與企業(yè)經(jīng)營管理時，還可以對其他管理人員的決策行為進(jìn)行監(jiān)督，事前防范損害企業(yè)股東合法利益的行為，降低企業(yè)的運(yùn)營風(fēng)險。

（3）管理型外派財務(wù)總監(jiān)考核方式較為明確，員工穩(wěn)定性較好。管理型的財務(wù)總監(jiān)直接參與企業(yè)管理，其考核也直接與企業(yè)的業(yè)績好壞掛鉤，派出企業(yè)在對財務(wù)總監(jiān)進(jìn)行考核時，指標(biāo)量化較為容易，激勵措施也能夠起到明顯的作用。并且，由于財務(wù)總監(jiān)的實職管理作用，其在企業(yè)中的地位較高，待遇也較好，財務(wù)總監(jiān)的工作積極性能夠得到激發(fā)，因而員工的穩(wěn)定性也較好。

2.弊端

（1）管理型外派財務(wù)總監(jiān)的獨(dú)立性較弱，財務(wù)信息真實性難以得到充分保障。由于管理型財務(wù)總監(jiān)的考核直接與企業(yè)業(yè)績掛鉤，因而，財務(wù)總監(jiān)在財務(wù)報表中會出現(xiàn)“粉飾”現(xiàn)象，數(shù)據(jù)失真，影響股東的利益。同時，外派財務(wù)總監(jiān)既參與子公司的運(yùn)營決策，又要監(jiān)督子公司其他人員，其公平性難以得到保證，那么其工作的獨(dú)立性也就相對較弱了。

（2）管理型外派財務(wù)總監(jiān)的監(jiān)督職能難以得到充分發(fā)揮。由于外派財務(wù)總監(jiān)需直接參與子公司的運(yùn)營決策與管理過程中，其考核和利益大多與子公司掛鉤，因而，財務(wù)總監(jiān)也就成為了子公司“利益集團(tuán)”的一員，更多地側(cè)重于企業(yè)業(yè)績提升與指標(biāo)好壞方面，從而選擇性地忽視外派企業(yè)所賦予的監(jiān)督職能。

當(dāng)前，企業(yè)在選擇外派財務(wù)總監(jiān)模式時，大多以以上兩種模式為主，兩種模式都具有自身的優(yōu)勢與劣勢，企業(yè)選擇適當(dāng)?shù)耐馀赡Ｊ绞玛P(guān)股東及所有權(quán)人的切身利益。在實際運(yùn)作過程中，也有可能發(fā)生外派模式的改變，而不是一塵不變。隨著投資主體的變化或者投資比例的變化，監(jiān)管要求也相應(yīng)發(fā)生改變。投資主體有可能從不派財務(wù)總監(jiān)到派駐財務(wù)總監(jiān)；或者從派駐監(jiān)督型財務(wù)總監(jiān)轉(zhuǎn)向派駐管理型財務(wù)總監(jiān)；也有可能根據(jù)投資主體或投資比例的變化和投資者管理需求而發(fā)生相反的改變。總之，外派財務(wù)總監(jiān)模式的選擇需根據(jù)投資主體以及投資比例以及投資者管理需要來決定。既可以選擇其中一種，也可以兩者兼顧，以比較其對企業(yè)盈利能力的提升效果，以此來選擇最為合適的外派財務(wù)總監(jiān)模式。（作者單位：湖南韶峰南方水泥有限公司）

參考文獻(xiàn)：

第6篇：審查制度的利弊范文

[論文關(guān)鍵詞]中小企業(yè) 合同管理 風(fēng)險防范

2010年，我國中小企業(yè)已占全國企業(yè)總數(shù)的99%以上，提供了全國80%的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位，上繳的稅收約為國家稅收總額的50%。中小企業(yè)在整個國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。中小企業(yè)量大面廣，是市場經(jīng)濟(jì)活動中最活躍的分子，經(jīng)濟(jì)往來不斷，經(jīng)濟(jì)合同數(shù)量巨大。很多中小企業(yè)在合同管理上采取“兵來將擋，水來土掩”的策略，對事前防范、事中控制不夠重視，往往導(dǎo)致發(fā)生本可以避免的合同糾紛，增加了企業(yè)成本。因此，做好合同管理工作，變事后救濟(jì)為事前防范，對維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展有著重要的意義。

一、合同管理在企業(yè)管理中的重要地位

（一）市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)合同管理是企業(yè)立于市場的客觀要求

從發(fā)達(dá)國家的歷史看，從商品經(jīng)濟(jì)、貨幣經(jīng)濟(jì)、債券經(jīng)濟(jì)、證券經(jīng)濟(jì)、期貨市場、到衍生品市場。每種市場、每種機(jī)制都是隨著市場經(jīng)濟(jì)的成長，由千千萬萬的經(jīng)濟(jì)實體在經(jīng)濟(jì)實踐中達(dá)成并遵守的協(xié)議來推進(jìn)。隨著社會的發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)制度的完善，社會分工越來越細(xì)，任何一家企業(yè)都不可能關(guān)起門來以一己之力完成整個產(chǎn)品全部原材料或中間產(chǎn)品和部件的生產(chǎn)和銷售的全部工作。這不符合市場配置社會資源的特質(zhì)，既不經(jīng)濟(jì)也不可行。因此，需要一種確定各自權(quán)利義務(wù)關(guān)系且共同遵守的契約，即合同。合同是聯(lián)系市場主體的紐帶，加強(qiáng)合同管理勢在必行。

（二）市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)合同管理是企業(yè)防范法律風(fēng)險的現(xiàn)實選擇

隨著我國法律體系的逐步完善，對以企業(yè)為代表的市場主體依法經(jīng)營的要求更高，依法管理、依法行政也必然成為政府部門開展社會管理的尺度。社會各主體用法治思維和法律手段解決市場經(jīng)濟(jì)中的問題必然是法治社會的發(fā)展趨勢。[2]企業(yè)合同管理是包括依法進(jìn)行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止等一系列行為的總稱。合同管理表面上是企業(yè)管理行為，實質(zhì)是企業(yè)的法律行為，如果合同管理上有瑕疵必然面臨法律風(fēng)險。因此，企業(yè)加強(qiáng)合同管理是防范法律風(fēng)險的現(xiàn)實選擇。

（三）市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，加強(qiáng)合同管理是企業(yè)提高管理水平的重要工作

企業(yè)的競爭涉及到方方面面，但不管是人才的競爭還是產(chǎn)品的競爭，也不管是質(zhì)量的競爭還是價格的競爭，最終都要由人來落實，都要體現(xiàn)在管理上。企業(yè)在市場中活動，合同是重要的經(jīng)濟(jì)紐帶。因此，合同管理是企業(yè)管理的重要工作。合同管理的好可能顯現(xiàn)不出成績，但管理的不好卻可以給企業(yè)帶來災(zāi)難。

二、企業(yè)合同管理中存在的主要問題

（一）合同管理流程形同虛設(shè)

由于中小企業(yè)規(guī)模小、結(jié)構(gòu)簡單、重生產(chǎn)輕管理等特點，很多中小企業(yè)沒有專門的合同管理機(jī)構(gòu)，缺乏專門的管理人員。有些甚至沒有合同管理制度、沒有必要的合同管理流程。而更多的中小企業(yè)雖然有合同管理制度和流程，但制度缺乏針對性和操作性；流程不完善，或因為“長官”意識的干預(yù)，在執(zhí)行中流于形式。也有的企業(yè)在合同執(zhí)行過程中無控制，導(dǎo)致合同履行缺乏監(jiān)督，不能及時發(fā)現(xiàn)合同履行中的問題而及時糾偏，更缺乏對合同履行過程中的爭議事項進(jìn)行證據(jù)固定的工作；執(zhí)行完畢無總結(jié)，缺少閉環(huán)管理環(huán)節(jié)，沒有及時總結(jié)合同履行中經(jīng)驗和教訓(xùn)，提升合同管理水平。

（二）合同文本制作出現(xiàn)漏洞

一是由于沒有法律專門人員或法律知識欠缺，在合同內(nèi)容完整性、內(nèi)容合法性、條款嚴(yán)密性等方面經(jīng)常出現(xiàn)漏洞，為合同履行埋下隱患。如在合同簽訂階段出現(xiàn)的合同主體不當(dāng)、合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)、合同條款不完整、違反法律法規(guī)簽訂無效合同等。二是合同簽章隨意性大，對法人章和合同專用章的使用范圍沒有管理規(guī)定，合同簽章時隨意使用法人章或合同專用章，增加管理隱患。三是合同用印不規(guī)范。大部分中小企業(yè)在多頁合同文本用印時只在簽章處簽章，而不蓋騎縫章；有的合同文本經(jīng)修改后沒有雙方簽章認(rèn)可；還有的企業(yè)文件用印位置不規(guī)范，印章附近留下大片空白，給別人留下變造利用的隱患。變造文本的案件在司法實踐中已不少見，因為印章的真實性，在具體審理時法官也會發(fā)生意見分歧。

（三）合同管理隊伍素質(zhì)較低

一是部分領(lǐng)導(dǎo)法律意識淡薄，對企業(yè)的法律風(fēng)險認(rèn)識不足，對企業(yè)法務(wù)工作的作用認(rèn)識不夠，認(rèn)為法務(wù)部門、法務(wù)人員是多余的。更有甚者認(rèn)為法務(wù)部門就是找茬的，萬一有法律糾紛找律師解決就萬事大吉了。二是部分合同管理人員素質(zhì)低。中小企業(yè)合同管理工作多由綜合部門負(fù)責(zé)，一方面沒有專門的合同管理人員，兼職人員因身兼數(shù)職難以集中精力研究合同法律問題，另一方面從事合同管理工作的人員多數(shù)是半路出家，對法律法規(guī)的掌握和法務(wù)工作程序不太了解，合同審查流于形式。三是信息化建設(shè)程度低，合同管理還停留在合同檔案的保管上，沒有對合同管理全過程實行動態(tài)化管理，更沒有利用信息化手段研究提升企業(yè)合同管理水平。

三、防范合同法律風(fēng)險的主要對策

企業(yè)立于市場，合同往來不斷，要堅持依法規(guī)范、預(yù)防為主以及法律審查和經(jīng)濟(jì)審查相結(jié)合的原則，實行全過程動態(tài)管理。

（一）從完善合同管理體系上加強(qiáng)合同風(fēng)險防范

一是完善機(jī)構(gòu)、配備人員。國資委要求在國有大型企業(yè)中實行總法律顧問制度，所有中央企業(yè)都要設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。這項制度實施以來，在促進(jìn)企業(yè)依法經(jīng)營、依法決策，有效防范各類法律風(fēng)險方面取得了積極進(jìn)展和明顯成效。[3]中小企業(yè)可以參照總法律顧問制度的要求，指定專人負(fù)責(zé)法律事務(wù)工作，有條件的也可以實行總法律顧問制度，加強(qiáng)企業(yè)法務(wù)工作能力建設(shè)。建立由企業(yè)法定代表人總負(fù)責(zé)、企業(yè)法務(wù)機(jī)構(gòu)歸口管理、業(yè)務(wù)部門各負(fù)其責(zé)的管理組織體系。明確法務(wù)工作部門合同管理職責(zé)，明確各相關(guān)部門對合同的技術(shù)、質(zhì)量等相關(guān)專業(yè)的審查負(fù)責(zé)制，明確合同管理員和合同承辦人員的職責(zé)要求，真正確保合同管理工作有人抓有人管。二是健全制度、規(guī)范流程。要在《合同法》的指引下健全符合企業(yè)實際、具有可操作性的合同管理制度，重點抓好合同歸口管理制度、合同分類專項管理制度、合同授權(quán)委托制度、合同審查審批制度、合同專用章管理制度、合同監(jiān)督檢查制度、合同糾紛處理制度、合同統(tǒng)計分析制度、合同歸檔制度等。要完善合同管理流程，把合同管理工作內(nèi)容以管理流程的形式固定下來，推進(jìn)管理環(huán)節(jié)到位。企業(yè)主要負(fù)責(zé)人要加強(qiáng)對合同管理制度執(zhí)行的監(jiān)督檢查，防止制度流于形式。三是加強(qiáng)培訓(xùn)，提高素質(zhì)。加強(qiáng)合同管理人員的法律知識培訓(xùn)，鼓勵法務(wù)工作人員或合同管理人員取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格或合同管理員證書，提高工作人員法律素質(zhì)和處理法律事務(wù)、合同管理的能力。加強(qiáng)綜合部門業(yè)務(wù)能力培訓(xùn)，提高辦文水平，防止辦文中用印不當(dāng)、文字不嚴(yán)密導(dǎo)致的法律糾紛。加強(qiáng)對業(yè)務(wù)部門人員的合同意識和法律意識的培訓(xùn)，提高全體人員法律思維能力，主動防范法律風(fēng)險。

（二）從規(guī)范合同管理的環(huán)節(jié)上加強(qiáng)合同風(fēng)險防范

（1）合同訂立前應(yīng)該注意的事項，一是要加強(qiáng)合同審查，確保合同標(biāo)的、內(nèi)容合法，不簽違法合同；二是要對合同當(dāng)事人進(jìn)行資格審查。與自然人簽訂合同前應(yīng)審驗其身份證，并在合同文本中記錄身份證號、住址等聯(lián)系方式；法人因其設(shè)立的目的和批準(zhǔn)的范圍的限制，具有不同的民事權(quán)利能力，合同簽訂前應(yīng)審驗其營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)證書；對授權(quán)委托人要審驗授權(quán)委托書，并要審查授權(quán)范圍，防止合同主體不合格或合同當(dāng)事人無權(quán)或超越權(quán)限簽訂合同，為合同履行帶來風(fēng)險。（2）合同訂立時應(yīng)注意的事項。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立采取要約、承諾方式。一是要加強(qiáng)要約、承諾管理，在發(fā)出要約時，要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體明確，要考慮清楚是否必要，要約到達(dá)受要約人時即生效，法律對要約的撤銷有明確的規(guī)定，不可隨意撤銷或撤回。作出承諾即表示同意要約，承諾自通知到達(dá)要約人時生效。承諾生效時合同成立，而不是簽字時合同成立。法律根據(jù)不同情況對承諾的生效時間作出了明確規(guī)定。二是要加強(qiáng)文本制作管理。合同相對方應(yīng)加蓋其單位的公章或合同專用章，不能用分公司或部門印章代替公司印章。修改過的合同文本，應(yīng)由雙方在修改的地方蓋章確認(rèn)。對以文本復(fù)印本形式提供的合同附件，應(yīng)加注“與原件核對無誤”字樣，并由核對人簽字、加蓋公章。（3）合同履行中應(yīng)注意的事項。一是要積極履行合同義務(wù)，并要求對方按合同要求履行義務(wù)；二是對合同中沒有約定或約定不明的內(nèi)容按法律規(guī)定的情形履行，有問題應(yīng)主動協(xié)商解決；三是對履行中出現(xiàn)的糾紛要依法采取包括行使相應(yīng)抗辯權(quán)在內(nèi)的應(yīng)對措施，積極收集與糾紛有關(guān)的證據(jù)；四是提前或部分履行債務(wù)，要權(quán)衡利弊，不做吃力不討好的事情。提前履行或部分履行債務(wù)都要依不損害債權(quán)人的利益為前提，而且增加的費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)，決定提前履行或部分履行時要權(quán)衡利弊，減少不必要的損失；五是加強(qiáng)合同檔案管理，及時收集整理記載合同形成過程的全部書面文件，為合同監(jiān)督檢查總結(jié)和合同糾紛證據(jù)固定做好準(zhǔn)備。（4）合同變更和轉(zhuǎn)讓中應(yīng)注意的事項。一是建立合同變更管理制度，合同變更嚴(yán)格按合同管理相關(guān)制度執(zhí)行，并嚴(yán)格履行合同訂立和審批程序；二是對合同轉(zhuǎn)讓要根據(jù)轉(zhuǎn)讓權(quán)利或義務(wù)分別履行“通知”義務(wù)或經(jīng)合同相對方“同意”程序。轉(zhuǎn)讓債權(quán)時，應(yīng)當(dāng)“通知”債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)給第三人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人“同意”。“通知”或“同意”程序不到位的轉(zhuǎn)讓對原合同債務(wù)人或原合同債權(quán)人不發(fā)生效力。

（三）從吸取常見合同糾紛的教訓(xùn)中加強(qiáng)合同風(fēng)險防范

現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中合同糾紛時有發(fā)生，吸取別人的教訓(xùn)，可以起到以案說法的警示作用，防止類似問題的發(fā)生。從工作實際來看，這類問題多是管理問題，但往往以法律問題結(jié)束，特別應(yīng)該引起注意。一是加強(qiáng)單位印章管理，防止私蓋單位業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章引發(fā)糾紛。如，把預(yù)先蓋章的空白合同書交由合同相對方，業(yè)務(wù)經(jīng)辦人未經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)同意私蓋公章，把蓋有單位公章的空白授權(quán)委托書、介紹信、紙張交給業(yè)務(wù)人員使用等。同時，要加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)設(shè)部門印章的管理，這些部門對外簽訂的合同，如果構(gòu)成表見，責(zé)任將由法人單位承擔(dān)；二是加強(qiáng)合同文本的管理，防止合同內(nèi)容被變造引發(fā)糾紛。如，一方在合同空白處添加內(nèi)容，一方在已簽訂生效而未加蓋騎縫章的合同中間偷換部分頁，對生效合同的改動雙方未蓋章確認(rèn)等。這類糾紛一旦發(fā)生，如果不能舉證證明是對方的故意擅為，往往會處于不利地位；三是嚴(yán)格依法經(jīng)營，不可因一時之利簽訂“陰陽合同”、假合同，埋下風(fēng)險。不管是“陰陽合同”還是假合同，只要不違反法律禁止性規(guī)定，合同本身是真實合同，只要一方按照合同內(nèi)容主張權(quán)利，就有可能弄假成真，出現(xiàn)合同糾紛。

（四）從規(guī)范合同監(jiān)督檢查的過程中加強(qiáng)合同風(fēng)險防范

合同監(jiān)督是合同管理的重要環(huán)節(jié)，在提高企業(yè)管理水平、促進(jìn)企業(yè)發(fā)展方面有著重要作用。要堅持定期監(jiān)督檢查和不定期監(jiān)督檢查相結(jié)合的原則，采取自查、互查、抽查和聯(lián)查等多種方式加強(qiáng)合同監(jiān)督檢查。重點監(jiān)督檢查合同簽訂、履行過程中執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章的情況，合同管理制度的執(zhí)行情況，簽訂、履行合同的情況和合同糾紛解決情況。通過監(jiān)督檢查及時對合同管理部門和有關(guān)工作人員的工作進(jìn)行評價，分析合同管理中的不足，提高合同管理水平。通過對具體合同的談判、簽訂、履行情況的檢查，實現(xiàn)對簽約決策的監(jiān)督防止

決策失誤，提前做出風(fēng)險防范準(zhǔn)備。同時可及時發(fā)現(xiàn)越權(quán)訂立合同、違反程序訂立合同等管理行為，及時采取整改措施，防止交易風(fēng)險。通過監(jiān)督檢查及時發(fā)現(xiàn)合同本身的缺陷，采取補(bǔ)救措施予以排除、糾正，防止合同條款失誤導(dǎo)致的履約風(fēng)險。

（五）從提高合同管理的技術(shù)水平上加強(qiáng)合同風(fēng)險防范

第7篇：審查制度的利弊范文

關(guān)鍵詞：第三人；撤銷之訴；法律秩序

鑒于當(dāng)前訴訟實踐中大量虛假訴訟的存在、當(dāng)事人惡意串通損害案外第三人合法權(quán)益，以及執(zhí)行異議之訴對錯誤形成判決和確認(rèn)判決及未進(jìn)入執(zhí)行程序的給付判決的救濟(jì)無力等問題，新《民事訴訟法》借鑒法國和我國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的非常救濟(jì)訴訟——第三人撤銷之訴制度。

一、第三人撤銷之訴的性質(zhì)

從訴的分類來看，第三人撤銷之訴屬于形成之訴。從訴權(quán)的性質(zhì)來看，訴權(quán)的本質(zhì)乃是一種裁判請求權(quán)或稱司法救濟(jì)請求權(quán)，它是當(dāng)個人的權(quán)利或自由被非法侵犯時，有要求司法機(jī)關(guān)給予聽審和裁判的權(quán)利。第三人撤銷之訴亦是訴權(quán)的重要組成部分，其也應(yīng)當(dāng)涵蓋了訴諸法院的權(quán)利和公正審判請求權(quán)兩個方面的內(nèi)容，第三人就其實體權(quán)利受已決判決的侵害時訴諸法院的權(quán)利和在享有程序保障權(quán)的前提下獲得法院公正判決的權(quán)利，即第三人撤銷之訴是特殊權(quán)利主體所享有的撤銷裁判請求權(quán)。

二、第三人撤銷之訴的適格主體

依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條第三款的規(guī)定，能夠提起第三人撤銷之訴的適格主體是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。

有獨(dú)立請求權(quán)的第三人因?qū)Ξ?dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，其固然可提起第三人撤銷訴訟以維護(hù)自己的合法權(quán)益。具體來說，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有雙重救濟(jì)權(quán)，既可以通過普通程序來維護(hù)自己的合法權(quán)益，也可以通過第三人撤銷之訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有兩種類型，即輔助型和被告型。因為只有被告型無獨(dú)立請求權(quán)的第三人才可能被判決承擔(dān)民事責(zé)任，所以只有被告型的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人才是第三人撤銷之訴的適格原告。但是，被判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，因此其也可以通過審判監(jiān)督程序來尋求權(quán)利的救濟(jì)。

三、第三人撤銷之訴適用分析

新《民事訴訟法》已于今年1月1日起開始實施，撤銷訴訟的具體實踐還尚需時日。任何一項制度尤其是舶來制度在具體的實踐中必然出現(xiàn)或多或少的問題。筆者試圖參考其他訴訟實踐，對撤銷訴訟未來實踐將要面臨的以下幾個問題進(jìn)行設(shè)想分析，以期有利于日后的訴訟實踐。

第一，立案審查問題。立案審查的寬嚴(yán)決定了進(jìn)入訴訟程序的案件的數(shù)量。對撤銷之訴的立案準(zhǔn)入是進(jìn)行形式審查還是實質(zhì)審查，關(guān)系到司法政策的導(dǎo)向問題。筆者以為，從維護(hù)司法的權(quán)威和保持司法的統(tǒng)一性上看，目前實踐中應(yīng)當(dāng)對撤銷訴訟的準(zhǔn)入嚴(yán)格掌握。

但是嚴(yán)格掌握并不意味著實質(zhì)審查，對于撤銷之訴的適用應(yīng)遵循窮盡其他救濟(jì)的原則。所謂窮盡其他救濟(jì)，即是指只有在無法運(yùn)用以上三種救濟(jì)方式時才能訴諸撤銷之訴；其次，可借鑒王亞新教授對再審事由的審查觀點，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對撤銷訴訟的審查理由盡可能地細(xì)化、程序性分化和盡可能地客觀化等方法來加以規(guī)定實質(zhì)要件應(yīng)當(dāng)具備的形式。

第二，案件審理問題。首先，在審理程序上，因撤銷之訴和再審程序是并列的程序，都屬于特殊程序，會對原生效裁判的既判力造成沖擊，所以應(yīng)適用普通程序，以彰顯審理的謹(jǐn)慎性；其次，在回避問題上，我們應(yīng)當(dāng)盡量讓原審判人員參與審理。一方面由于撤銷之訴的審理重點是圍繞原審案外第三人因素而不是原審原、被告因素；另一方面則是出于法官熟悉案情利于案件審理的考慮。另外，從我國的審情來看，否定回避的同時必須予以明確，第三人在撤銷之訴中的勝訴并不意味著原案審判人員作出的裁判是錯誤裁判，否則勢必會影響原審判人員的審判傾向性。

第三，訴訟結(jié)果方面。撤銷之訴屬于形成之訴，勝訴的結(jié)果是改變或者撤銷原審裁判內(nèi)容錯誤的部分。新民訴法規(guī)定的范圍還包括裁定和調(diào)解書，由此引發(fā)的第一個問題是以撤銷之訴的判決形式去否定原訴訟的裁定或者調(diào)解書的實質(zhì)合法性在法理上是否妥當(dāng)。筆者以為，兩者的法理還是應(yīng)從撤銷之訴的獨(dú)立性去理解，后訴的結(jié)果并不以前訴的結(jié)果為依據(jù)，后訴的目的在于糾正前訴裁判對第三人權(quán)益侵害的部分。當(dāng)前訴的調(diào)解書和后訴的判決書并存時，執(zhí)行過程中應(yīng)當(dāng)同時予以尊重。

第二個問題是如果撤銷之訴程序中發(fā)現(xiàn)原裁判有錯誤但不涉及第三人時，法院能否對撤銷之訴的判決予以糾正。對此，筆者以為應(yīng)當(dāng)恪守撤銷之訴的立法初衷。撤銷之訴只是改變或撤銷的對第三人實體權(quán)益不利的部分，新判決改變或撤銷后，原判決并不能認(rèn)為是錯誤。即使發(fā)現(xiàn)原判決有錯誤也不能在撤銷之訴中改變，而只能尋求其他救濟(jì)途徑。

第三個問題是撤銷之訴能否停止執(zhí)行原判決。筆者認(rèn)為，既然原裁判的既判力反射侵害了第三人的合法權(quán)益，對此就應(yīng)做肯定回答。對此可借鑒臺灣地區(qū)的規(guī)定，如果法院認(rèn)為確有必要或者依當(dāng)事人申請且提供擔(dān)保的情形下，可在撤銷之訴申請的范圍內(nèi)對第三人不利部分以裁定停止原確定裁判的執(zhí)行。

四、第三人撤銷之訴的限制

從第三人撤銷之訴制度的立法意圖觀察，就其本質(zhì)而言，是對判決的既判力的突破，是立法者在追求司法的權(quán)威性以及法律秩序的穩(wěn)定性和追求實質(zhì)正義這兩種沖突的價值理念下權(quán)衡抉擇的產(chǎn)物，并試圖在兩者的沖突中尋找契合的平衡點但是僅僅從條件性的限制仍然不足以防止濫用訴權(quán)的發(fā)生。對第三人提起撤銷之訴的限制從一般應(yīng)該包括以下內(nèi)容：

第一，懲罰和制裁濫訴行為。為了遏制第三人濫用撤銷判決之訴的行為，應(yīng)充分利用誠實信用原則對于規(guī)制濫用訴權(quán)的效力。如果法院認(rèn)為第三人提起的撤銷判決之訴實屬濫用訴權(quán)的行為，那么可以依據(jù)誠實信用原則對此種行為判處一定的懲罰和賠償金。

第二、限制提起第三人撤銷之訴案件的類型。第三人撤銷判決程序?qū)儆诶獾氖潞笱a(bǔ)救性質(zhì)的程序，限制提起該程序維護(hù)普通程序判決的效力是其本質(zhì)的要求。立法有必要規(guī)定第三人撤銷之訴所適用的判決范圍或排除一些案件進(jìn)入該程序。

第三，建立相配套的訴訟告知制度。訴訟告知制度的目的在于讓第三人知曉正在進(jìn)行的與其有法律利害關(guān)系的訴訟，由其自行考慮是否選擇參加訴訟。如果第三人權(quán)衡利弊選擇不參加訴訟，那么由于訴訟告知的效力，判決涉及對第三人不利益的情況下，仍然具有實質(zhì)的約束力，第三人不得再提起撤銷判決之訴。（作者單位：蘭州大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]呂太郎.民事訴訟之基本理念（一）[M].中國政法大學(xué)出版社.2003.

第8篇：審查制度的利弊范文

關(guān)鍵詞：WTO 爭端解決機(jī)制 缺陷 對策

WTO爭端解決機(jī)制的缺陷分析

WTO的一個重要職能是協(xié)調(diào)解決成員方之間的貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛與爭端，在GATT烏拉圭回合談判過程中，各成員方經(jīng)過長時間討論與協(xié)商，擬定出《關(guān)于爭端處理規(guī)則與程序諒解書》（DSU），設(shè)立了常設(shè)性的爭端解決專門機(jī)構(gòu)，使WTO的爭端解決更具明確統(tǒng)一的程序、規(guī)則和時間限制。

從WTO成立以來到2003年年底，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）共受理了301件爭端案件，它在國際貿(mào)易領(lǐng)域定權(quán)止?fàn)幍墓δ転榫S護(hù)國際經(jīng)濟(jì)秩序健康有序地發(fā)展作出了貢獻(xiàn)。但是在近十年的運(yùn)行過程中，WTO爭端解決機(jī)制所固有的缺陷也逐漸暴露出來。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

上訴程序的缺陷

WTO上訴復(fù)議程序是使WTO爭端解決機(jī)制更趨向司法化的一項制度創(chuàng)新，是WTO爭端解決機(jī)制日趨成熟的重要標(biāo)志。但由于這種新生的制度沒有賦予上訴機(jī)構(gòu)一些重要的審查權(quán)力，導(dǎo)致爭端解決機(jī)制在運(yùn)作中出現(xiàn)理論上的混亂和實踐中的越權(quán)，引起了廣泛的爭議。

根據(jù)DSU第17條6款和13款的規(guī)定，上訴限于專家組報告所涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋，上訴機(jī)構(gòu)的職能是維持、修改或?qū)＜医M的法律裁決和結(jié)論。這一規(guī)定不僅將事實問題明確排除在外，而且還把案件本來可能涉及但專家組報告中沒有涉及的法律問題排除在外。在國內(nèi)民事訴訟法中，上訴法院有權(quán)對當(dāng)事人的上訴是否符合上訴法院的受案范圍進(jìn)行審查。同樣，由于WTO爭端解決機(jī)制中上訴機(jī)構(gòu)可以受理的案件范圍是有限的，只有符合上訴條件的案件，上訴機(jī)構(gòu)才有權(quán)進(jìn)行實質(zhì)審理。因此，爭端方在行使上訴權(quán)時，上訴機(jī)構(gòu)理應(yīng)有權(quán)對其上訴的適格性進(jìn)行審查，并對不符合上訴條件的爭端做出不予受理的決定。但DSU并沒有賦予上訴機(jī)構(gòu)以審查權(quán)，也不允許上訴機(jī)構(gòu)駁回不符合上訴條件的訴訟請求，而是規(guī)定一旦爭端一方在合理期限內(nèi)將上訴決定通知DSB，案件就自動進(jìn)入上訴程序，上訴機(jī)構(gòu)必須予以受理。這樣的規(guī)定與國內(nèi)法相比無疑是個缺憾，在實踐中對爭端的解決也產(chǎn)生了不利影響。

證明問題上的不足

WTO爭端解決機(jī)制中舉證責(zé)任的確定問題。國際性司法機(jī)構(gòu)中的舉證責(zé)任(Burden of Proof)是指各爭端當(dāng)事方根據(jù)可被接受的規(guī)則，證明其主張直至主張能為法庭所接受的義務(wù)。但WTO爭端解決機(jī)制缺乏對舉證責(zé)任規(guī)則的明確規(guī)定，專家組和上訴機(jī)構(gòu)在實踐中大量的運(yùn)用自由裁量權(quán)，針對個案將舉證責(zé)任酌情在爭端雙方間進(jìn)行分配，表現(xiàn)出了極大的不可預(yù)見性和不穩(wěn)定性。

WTO爭端解決機(jī)制中的證據(jù)規(guī)則問題。任何糾紛的核心問題就是證據(jù)問題，整個糾紛的解決活動也是圍繞著證據(jù)的收集、審查和判斷來進(jìn)行的。證據(jù)規(guī)則是WTO爭端解決程序中的核心問題之一，無論是在協(xié)商程序，斡旋、調(diào)解與調(diào)停程序，仲裁程序，還是在專家組程序及上訴審查程序中，證據(jù)的運(yùn)用都是導(dǎo)致當(dāng)事國勝訴或敗訴的關(guān)鍵因素。但由于WTO爭端解決機(jī)制在強(qiáng)制取證、對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證以及證據(jù)的可采性和證明力問題上缺乏明確的相關(guān)規(guī)定，完全依賴上訴機(jī)構(gòu)針對具體案件所作的解釋，影響了爭端的公正解決。

執(zhí)行措施的弊端

通常來講，撤銷或修改與WTO協(xié)議不符合的措施應(yīng)是最為有效和便利的救濟(jì)方式，但由于從申訴方投訴到撤銷那些不符合協(xié)議規(guī)定的有關(guān)措施真正產(chǎn)生效力一般需要3年的時間，爭端裁決的執(zhí)行具有明顯的滯后性，往往導(dǎo)致在敗訴方與WTO協(xié)議不相符的貿(mào)易措施真正被撤銷或修改時，因時過境遷而降低了這一救濟(jì)措施的執(zhí)行效果，極大的削弱了成員方將貿(mào)易爭端訴諸WTO爭端解決機(jī)制的積極性。

WTO報復(fù)制度的缺陷

報復(fù)水平不充分。WTO體制的基本精神和原則就是要保持成員間權(quán)利和義務(wù)的平衡，從多邊貿(mào)易體制的實踐來講，這種平衡應(yīng)該理解為協(xié)議所確立的競爭關(guān)系的維持或作對等的調(diào)整。而WTO爭端解決機(jī)制將報復(fù)水平嚴(yán)格限制在與損害程度相稱的范圍內(nèi)，這就意味著該國從提高關(guān)稅中得到的利益，僅以填平和彌補(bǔ)其遭受的損失為限，使得一些受報復(fù)方能夠承受起報復(fù)措施的影響，從而拒不糾正其違法或不當(dāng)行為，將爭端解決機(jī)構(gòu)的裁決變?yōu)橐患埧瘴模呓饬藞髲?fù)制度的威懾力。

報復(fù)與交叉報復(fù)制度的不公平性。由于WTO的報復(fù)制度是以受害方為實施報復(fù)的主體而進(jìn)行的一種自力救濟(jì)，因此這種救濟(jì)措施的實際效果在很大程度上取決于報復(fù)雙方經(jīng)濟(jì)實力對比的情況，經(jīng)濟(jì)實力越強(qiáng)，報復(fù)的實際效果就越顯著。這就使得具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實力的成員方可以憑借其在全球經(jīng)濟(jì)中的壟斷地位，頻繁而有效的運(yùn)用報復(fù)制度；而經(jīng)濟(jì)實力相對弱小的成員方，由于受其經(jīng)濟(jì)的對外依賴性的限制，其所進(jìn)行的報復(fù)往往無法達(dá)到令人滿意的效果，反過來還會給其本身經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來負(fù)面影響（例如報復(fù)引起進(jìn)口商品價格上升，消費(fèi)者利益受到損害），極易導(dǎo)致WTO爭端解決機(jī)制的畸形。

WTO爭端解決機(jī)制的完善對策

WTO爭端解決機(jī)制在法律解決程序和執(zhí)行解決程序上存在的上述缺陷是影響現(xiàn)行機(jī)制有效性和公平性的重要因素，對這些程序的完善能夠在促進(jìn)程序正義的同時，推動實體正義的實現(xiàn)，而正義性正是創(chuàng)制法律規(guī)則的根本價值所在。

完善上訴程序之建議

擴(kuò)大WTO爭端解決機(jī)制上訴機(jī)構(gòu)的審查范圍及賦予其發(fā)回重審權(quán) 對于上訴機(jī)構(gòu)在審查范圍上引發(fā)的問題，筆者認(rèn)為解決的辦法可以參照我國《民事訴訟法》第151條的規(guī)定，將事實問題納入上訴審的范圍，使得上訴機(jī)構(gòu)有權(quán)對專家組報告中的法律適用和事實認(rèn)定進(jìn)行全面復(fù)審，最大限度的保證訴訟的公正性。至于法律審查方面，有必要將其法律審查的范圍擴(kuò)展到專家組報告以外的法律問題。

同時，為了提高上訴機(jī)構(gòu)的辦案效率，有必要規(guī)定其擴(kuò)大審查范圍的條件，即爭端方在要求上訴機(jī)構(gòu)對事實問題進(jìn)行審查時，必須證明專家組有無視事實、拒絕審查、重大誤解等“重大事實問題”存在，上訴審的范圍才將包括事實問題；也只有在對案件的解決有實質(zhì)性影響的情況下，上訴機(jī)構(gòu)的法律審查才會擴(kuò)展到專家組報告之外的法律問題。由此，上訴機(jī)構(gòu)的審查范圍就應(yīng)為：“重大事實問題”及對案件有實質(zhì)性影響的法律問題。同時，可以借鑒我國《民事訴訟法》第153條的規(guī)定，賦予上訴機(jī)構(gòu)對“重大事實問題”以及專家組報告未涉及的卻對案件的解決有實質(zhì)性影響的法律問題發(fā)回專家組重新審理的權(quán)利。

WTO爭端解決機(jī)制上訴機(jī)構(gòu)受理審查權(quán)的賦予 上訴機(jī)構(gòu)的受理審查權(quán)就是指上訴審機(jī)構(gòu)對于當(dāng)事人所提交的上訴案件有權(quán)利進(jìn)行初步審理，決定其上訴適格性的權(quán)力。對于賦予上訴機(jī)構(gòu)受理審查權(quán)的問題，筆者認(rèn)為作為糾錯防錯的程序設(shè)置與過濾機(jī)制的上訴程序有必要賦予其受理審查權(quán)，由進(jìn)行實質(zhì)審理的上訴機(jī)構(gòu)對爭端方提出的上訴請求進(jìn)行初步審查，并對不屬于上訴機(jī)構(gòu)受理范圍的案件予以駁回，促使?fàn)幎朔綄徤魇褂蒙显V權(quán)，保證上訴機(jī)構(gòu)的高效運(yùn)作。

證明問題的解決辦法

在舉證責(zé)任問題上，應(yīng)圍繞“誰主張，誰舉證”的基本分配原則對舉證責(zé)任的運(yùn)作規(guī)則加以明確和完善，形成規(guī)范的舉證責(zé)任規(guī)則。可以借鑒國內(nèi)民事訴訟中舉證責(zé)任風(fēng)險負(fù)擔(dān)的理論，當(dāng)爭端一方不能或拒絕提供有關(guān)證據(jù)資料，又不能證明其舉證不能是由于起關(guān)鍵作用的證據(jù)資料為另一方當(dāng)事人所獨(dú)占和控制的，另一方當(dāng)事人有權(quán)請求專家組或上訴機(jī)構(gòu)做出對其不利的推定裁決。

在證據(jù)的使用問題上，WTO爭端解決機(jī)制應(yīng)進(jìn)一步吸取其他經(jīng)濟(jì)一體化組織的成功經(jīng)驗，形成自己獨(dú)特的證據(jù)規(guī)則，以適應(yīng)WTO實體法不斷完善和發(fā)展的要求。

對執(zhí)行撤銷或修改相關(guān)貿(mào)易措施有效性的加強(qiáng)

鑒于撤銷或修改其與WTO有關(guān)協(xié)議不符合的貿(mào)易措施只有在盡可能短的時間內(nèi)生效才能使裁決的執(zhí)行具有實際意義，因此我們認(rèn)為可以從兩方面適當(dāng)縮減爭端解決的時間期限，使得勝訴方能夠真正有效地獲得其預(yù)期得到的勝訴利益。

當(dāng)申訴方在專家組第一次會議上提出建立專家組時，就應(yīng)對專家組能否自動建立進(jìn)行表決。在案件進(jìn)入到實體審理階段，DSU第16條規(guī)定DSB通過專家組報告的時間為60日，可將這一時限縮短為30日，減少不必要的時間損耗，提高案件的解決效率。在DSB通過了專家組或上訴機(jī)構(gòu)的報告后，被訴方被要求修改或撤銷其法律及貿(mào)易措施的時間可長達(dá)15個月，造成了勝訴方受到損害的利益長期得不到應(yīng)有的救濟(jì)。因此，應(yīng)將這段時間縮短為6個月，除非被訴方能夠提出充分的理由，并經(jīng)DSB的允許方可適當(dāng)延長執(zhí)行期限，這樣才足以促使被訴方及時履行爭端解決機(jī)構(gòu)的生效裁決，維護(hù)勝訴方依WTO協(xié)議應(yīng)獲得的權(quán)益。

克服WTO現(xiàn)存報復(fù)制度的缺陷

報復(fù)制度對貿(mào)易爭端雙方具有一種威懾力和強(qiáng)制力，應(yīng)對其存在的價值予以肯定，同時有必要對其加以完善。

為防止執(zhí)行措施的“無限循環(huán)”問題，應(yīng)嚴(yán)格限定爭端解決程序重新提起的次數(shù)。DSU宜明確規(guī)定專家組和上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)在其最終報告中對被訴方執(zhí)行措施是否與WTO協(xié)議或其裁決的標(biāo)準(zhǔn)相符合加以判定。以避免爭端雙方在此問題上發(fā)生分歧，導(dǎo)致WTO爭端解決程序的重新啟動。

為防止受報復(fù)方架空報復(fù)制度，有必要提高報復(fù)水平，提高報復(fù)水平的懲罰程度。使其適當(dāng)超出受損害的水平，變恢復(fù)性報復(fù)為懲罰性報復(fù)，以加大報復(fù)制度的懲罰力度，促使成員方切實的履行相關(guān)承諾。將懲罰性報復(fù)的水平限定在WTO協(xié)議所允許的范圍內(nèi)，在受報復(fù)方糾正其違法行為并使其貿(mào)易措施與WTO協(xié)議或DSB裁決相一致時，立即終止報復(fù)，避免實施報復(fù)的成員方借報復(fù)措施獲取不正當(dāng)利益。

當(dāng)糾正違法行為的其他手段已經(jīng)用盡，但仍然沒有就裁決的執(zhí)行達(dá)成一致的解決辦法而有必要啟動報復(fù)程序時，為增強(qiáng)報復(fù)機(jī)制的公平性，可以考慮在WTO爭端解決機(jī)制內(nèi)建立多邊報復(fù)或多邊交叉報復(fù)機(jī)制。同時WTO爭端解決機(jī)制也可以借鑒聯(lián)合國在解決國際爭端問題上所采取的制裁方式，將報復(fù)制度由原來僅限于爭端當(dāng)事雙方之間使用轉(zhuǎn)變?yōu)閺V泛適用于所有WTO成員方，變“自力救濟(jì)”為“集團(tuán)救濟(jì)”，有效地將實施報復(fù)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁于成員方集體，平衡貿(mào)易報復(fù)的實力對比，增強(qiáng)報復(fù)制度的公平性。

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第9篇：審查制度的利弊范文

關(guān)鍵詞：國庫集中支付；預(yù)算執(zhí)行審計；對象；手段

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國于2001年三月頒布實施《財政國庫管理制度改革試點方案》，明確規(guī)定采用國庫集中支付制度代替原有的分散支付制度，各單位與各部門的銀行收支賬戶被取消，停止財政部門定期對各單位與各部門撥款的作法，國庫的管理部門在進(jìn)行資金支付的過程中，對單位與部門的支出情況實行直接監(jiān)督。因此，在這種背景下，預(yù)算執(zhí)行審計制度的改革勢在必行。

一、國庫集中支付制度的方式與效果

1.支付方式的劃分

根據(jù)不同的主體單位，國庫集中支付制度主要有以下兩種支付方式：

首先為直接支付方式，主要為國家財政部門批準(zhǔn)相關(guān)支付令，通過中國人民銀行與各級銀行將國庫資金直接支付到用款單位（即需要申請或使用財政資金的單位）賬戶與收款人（即服務(wù)、工程與商品的供應(yīng)商和國家統(tǒng)一支付工資的個人）的賬戶。此類支付方式的支出，主要包括對用款單位及其下級單位的資金轉(zhuǎn)移，例如企業(yè)補(bǔ)貼支出、下級單位財政的一般性資金轉(zhuǎn)移等。

其次為授權(quán)支付方式，主要是預(yù)算單位得到相關(guān)支付令，通過國庫賬戶將資金支付資金。此類支付方式的支出，主要包括零星支出或購買支出等。

2.國庫集中支付制度的效果

國庫集中支付制度，避免了國家財政資金的多戶頭存放、多環(huán)節(jié)撥款與多頭管理現(xiàn)象。從而使國家財政資金運(yùn)行成本得到有效降低，財政資金使用效益得到提高，財政預(yù)算執(zhí)行得到強(qiáng)化，并推動了部門預(yù)算環(huán)節(jié)的改革，最終有利于保障收支過程的透明與資金財產(chǎn)的有序運(yùn)行。

國庫集中支付制度的實行，雖然各單位、各部門的支出權(quán)限在根本上沒有改變，但其實施作用在于預(yù)算過程中監(jiān)督管理機(jī)制的建立。國家審計署定期對各部門的預(yù)算執(zhí)行情況進(jìn)行審計，其實質(zhì)在于監(jiān)督與制約政府部門的行使權(quán)力。同時，由于實行國庫集中支付制度，審計部門特別是預(yù)算執(zhí)行審計部門必須作出相應(yīng)的改變。

二、轉(zhuǎn)變預(yù)算執(zhí)行審計手段

高度系統(tǒng)化、信息化的財政業(yè)務(wù)處理能力與國庫管理能力是國庫集中支付制度建立的基礎(chǔ)，財政改革通常以國庫集中支付系統(tǒng)作為技術(shù)平臺，具有十分強(qiáng)大的功能，并在實踐過程中得到不斷的完善與發(fā)展。現(xiàn)階段各預(yù)算部門與財政部門基本上實現(xiàn)了網(wǎng)上辦公，紙質(zhì)單據(jù)被逐步取消，資金也直接在網(wǎng)上進(jìn)行撥付，減少財會人員來回奔走的時間，提高了工作效率。該系統(tǒng)還可以實現(xiàn)多方的對賬功能，主要包括明細(xì)賬和總分類賬、預(yù)算單位和財政部門、預(yù)算單位和銀行、勞務(wù)者、商品和預(yù)算單位等。

三、轉(zhuǎn)變預(yù)算執(zhí)行審計重點與審計方式

在國庫集中支付背景下，部門的財政資金納入到國庫賬戶進(jìn)行統(tǒng)一核算管理，撤銷并合并部門各自開立的賬戶，因此財政預(yù)算資金在實施國庫集中支付制度的部門中不再真正擁有，傳統(tǒng)的預(yù)算執(zhí)行審計重點發(fā)生了變化，對本級部門財務(wù)賬戶的審計工作量大幅度下降，并且過去在預(yù)算審計過程中經(jīng)常出現(xiàn)的資金挪用與資金滯留現(xiàn)象也明顯減少。但在實際操作過程中，各級部門可以將資金通過國家賬戶支付到具體使用單位以后再進(jìn)行資金的挪用與轉(zhuǎn)移，因此，預(yù)算執(zhí)行審計的重點也必須產(chǎn)生變化，從原有的撥付資金單位轉(zhuǎn)移到使用資金單位。

因此，在預(yù)算執(zhí)行審計的過程中，如何保證其真實性與完整性，并最大程度的完成審計覆蓋成為關(guān)鍵所在，筆者建議采取以下兩種方式：

首先為加大延伸的審計力度與審計量。根據(jù)調(diào)查現(xiàn)實，在當(dāng)前國庫集中支付的背景下，采取支票或現(xiàn)金為最終支付方式的占到90%以上，資金轉(zhuǎn)移到具體使用單位以后，是否出現(xiàn)違法違規(guī)使用，延伸審計力度與審計量是有效的方法。

其次，進(jìn)行“上下聯(lián)合”的審計。由于人力資源與時間地域的限制，延伸審計量的作法必然有難以覆蓋的地方，因此，必須配合“上下聯(lián)合”的審計方式，協(xié)調(diào)上級資金分配與單位資金使用的審計方式，從而形成上下貫通的審計方式。

四、加大零余額賬戶的審查力度

在國庫集中支付制度實施以后，部分單位仍然堅持將零余額賬戶的資金轉(zhuǎn)移到單位的基本戶里。這種作法一方面違反了零余額賬戶的相關(guān)規(guī)定，另一方面，如果出現(xiàn)預(yù)算資金的結(jié)余情況，其數(shù)值只會在基本戶中有所反映，零余額賬戶的資金數(shù)值仍然為零，從而產(chǎn)生了虛列支出的決算情況。此外，還有單位將資金撥付于其他單位的賬戶再轉(zhuǎn)移到本單位賬戶，通過這種方式來避免受到零余額賬戶的審查，不僅容易造成資金的轉(zhuǎn)移與挪用，還會引起違法犯罪問題，值得審計部門加以關(guān)注。

五、加大非稅收入的審查力度

在國庫集中支付制度實施以后，仍有非稅收入通過層層撥款的方式進(jìn)行管理，這種現(xiàn)象在行政事業(yè)性收費(fèi)上尤為嚴(yán)重。因此，預(yù)算執(zhí)行審計必須將非稅收入的執(zhí)行情況作為重點審計對象，在具體的審計過程中，可以查閱非稅收入的收取標(biāo)準(zhǔn)與收繳依據(jù)。此外，還應(yīng)該對與非稅收入有關(guān)的款項繳撥情況和財務(wù)收支情況進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定，審計部門通過檢查核對原始憑證、記賬憑證、會計報表、會計賬簿與收費(fèi)票據(jù)來確定是否存在遺漏情況。同時，對于需要采取信息化管理的收費(fèi)項目，可以通過計算機(jī)審核的方式，確保非稅收入上交與支出的完整性、及時性。

總結(jié)：

本文主要闡述了國庫集中支付制度有直接支付與授權(quán)支付兩種支付方式，國庫集中支付制度可以改善原有的弊端，對審計工作提出了新的要求。并分析了在國庫集中支付制度的背景下，預(yù)算執(zhí)行審計必須根據(jù)環(huán)境的變化，轉(zhuǎn)變審計手段、審計重點與審計方式，同時加大對零余額賬戶與非稅收入的檢查力度，保證審計工作的有效開展。（作者單位： 濮陽市清豐縣審計局）

參考文獻(xiàn)：