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第1篇：土地使用權出讓的特征范文

摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設立、變更、終止行政權利義務關系的協議。《國有土地使用權出讓合同》屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協商，對雙方在土地行政管理中的權利、義務的約定。將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同，利于維護相對人的合法權利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權。

對于《國有土地使用權出讓合同》的性質，我國法律界認識不一。就理論界而言，民法學者認為其屬于民事合同，行政法學者認為其屬于行政合同。在審判實踐中，以前法院將《國有土地使用權出讓合同》大多作為民事案件來受理，依據是最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》，該規定將土地使用權出讓合同糾紛規定為第五個民事案由，屬于房地產開發經營合同糾紛①。但是，最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛，應該屬于行政訴訟范圍了②。這使實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為，《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國有土地使用權出讓合同》的性質，談以下三個問題：1、行政合同的起源及與民事合同的區別；2、《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同的理由；3、將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評指正。

一 行政合同的起源及與民事合同的區別

要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為“Contractus”。根據羅馬法，契約是指“得到法律承認的債的協議”③。從本質上說，契約是雙方當事人的合意。雙方當事人以發生、變更、擔保或消滅某種法律關系為目的的協議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權、親屬和繼承法上也有這個概念。例如物權的設定和轉移、婚姻關系的成立、分析遺產的協議等，凡能發生私法效力的一切當事人的協議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區分， 合同在不同的語境中有不同的具體含義。我們現在所說的合同，實際也有這種區分。《民法通則》中的合同，是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。《合同法》中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但是不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設立、變更、終止當事人之間的民事法律關系，屬于民法上的合同，即民事合同。

行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時期就有國際協議、公法協議和私法協議之分，但是，行政合同成為行政機關自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業革命以后。資本主義工業革命的完成，使經濟的社會化程度大大提高，許多社會經濟發展所提出來的問題，例如失業、經濟危機、環境污染、生態平衡等，個人是沒有能力解決的，于是政府職能擴展，政府從很少干預經濟發展到越來越多的干預經濟。行政合同相對于行政命令，有它自己的優勢：行政機關只有得到相對人的同意，合同所設立的權利義務才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多，這樣，既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使行政機關利用合同的方式推行了國家的法律法規及政策。到二十世紀四十年代，現代社會進入所謂福利主義國家時代，政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。法國是行政法母國，行政合同制度比較完備，英國、德國、美國、日本的行政合同制度也都得到發展。我國行政合同的發展是在改革開放以后，現在，行政法學者一般把行政合同分為國有土地出讓合同、全民所有制工業承包合同、全民所有制小型工業企業租賃經營合同、農村土地承包合同和糧食定購合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。

行政合同，是指行政主體為了實現行政管理目標，與相對人之間經過協商一致所達成的協議。對于行政合同與民事合同的區別，許多學者都進行過論述，主要存在主體說、目的說、契約標的（內容）說、手段（執行公務）說、法律基礎說等⑥ 。一般認為，行政合同的當事人必須有一方是行政主體，享有行政權力；當事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關系；行政機關訂立合同的目的是實施行政管理：行政機關在合同中享有行政優益權，如對合同履行的監督權、指揮權、單方面變更權和解除權等；行政合同的有關糾紛受行政法調整等。筆者認為，以上固然是行政合同和民事合同的區別，但是，這些不是兩者的本質區別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當事人的合意，其本質區別在于雙方當事人在合同中形成的法律關系不同：行政合同中，雙方當事人之間形成的是行政法律關系;民事合同中，雙方當事人之間形成的是民事法律關系。通過簽訂行政合同，雙方當事人設立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關系；通過簽訂民事合同，雙方當事人設立、變更、終止的是民法上的平等的權利義務關系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個民事合同，雙方設定的是民事上的權利義務關系。丙和丁是一對育齡夫婦，他們和計劃生育管理部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優惠，雙方設定的是行政上的權利義務，這個合同屬于行政合同。上面所講的一般認為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關系和民事法律關系的具體區別特征。

二 《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同

依照我國《城市房地產管理法》第七條的規定，土地使用權出讓，是指國家將國有土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。從法律本質上講，土地使用權出讓是一種行政許可行為，是國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權的行政行為。根據我國《土地管理法》及相關規定，建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請（通過招標、拍賣等方式提供國有土地使用權的不需要申請），由市、縣人民政府土地行政主管部門會同城市規劃和建設管理部門、房產管理部門共同擬定出讓方案，按照國務院規定的批準權限報經批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂《國有土地使用權出讓合同》。為了規范《國有土地使用權出讓合同》，國土資源部和國家工商行政管理局聯合制定了《國有土地使用權出讓合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部門參照執行。本文所說的《國有土地使用權出讓合同》內容以此示范文本為據。

《國有土地使用權出讓合同》屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當事人形成的是行政法律關系。行政法律關系和民事法律關系一樣，是法律關系的一種具體形式，行政法律關系和民事法律關系的區別在于，行政法律關系是指受法律規范調控的因行使行政權而形成的權利義務關系。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的土地行政主管部門來看，在合同的簽訂和履行過程中，行使的都是行政權力。 我國《土地管理法》第八條明確規定，國務院土地行政主管部門統一負責全國土地的管理和監督工作。縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的設置及其職責，由省、自治區、直轄市人民政府根據國務院有關規定確定⑦。由此可見，國務院土地行政主管部門和縣級以上地方人民政府土地行政主管部門的職責就是負責全國土地的管理和監督工作，這是行政職責，不是民事權利。進行土地出讓，是行使土地管理權的一種具體形式，簽訂《國有土地使用權出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門的一項行政職責。從簽訂《國有土地使用權出讓合同》的相對人來說，在簽訂和履行合同中，都是行政相對人。在簽訂合同的過程中，他是行政許可的申請人；在合同的履行過程中，他是國家土地行政管理的相對人。雙方通過合同形成的是行政法律關系。

從《國有土地使用權出讓合同》的內容來看，它也屬于行政合同。《國有土地使用權出讓合同》的內容，基本上都是行政上的權利和義務。《國有土地使用權出讓合同》第二條中約定，國家對其擁有憲法和法律授予的司法管轄權、行政管理權以及其他按中華人民共和國法律規定由國家行使的權力和因社會公眾利益所必需的權益。第十五條規定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權出讓金之日起30日內，應持本合同和土地使用權出讓金支付憑證，按規定向出讓人申請辦理土地登記，領取《國有土地使用權證》，取得出讓土地使用權。出讓人應在受理土地登記申請之日起30日內，依法為受讓人辦理出讓土地使用權登記，頒發《國有土地使用證》⑧。此外，還有許多條款，都是對行政權利義務的約定，民事合同是無法容納這些內容的。

《國有土地使用權出讓合同》也符合行政法學者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門屬于國家行政機關，土地受讓人是土地管理的相對人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門在合同中享有行政優益權，對合同的履行有權進行監督，對相對人的違反合同的行為有權進行行政處罰，對相對人沒有按照合同的約定開發利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門有權進行糾正、處罰甚至無償收回土地使用權。土地行政主管部門和相對人簽訂合同的目的是實施行政管理，明確雙方在行政管理中的權利義務。從本質上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權利義務關系，只是雙方的權利義務關系不如簽訂合同后更加明確。

三 將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同的意義

筆者以為，將《國有土地使用權出讓合同》規定為行政合同，至少具有以下四個方面的意義：

（一） 符合行政管理發展的趨勢。從行政管理的發展來看，行政合同的興起是經濟社會化程度提高的結果。由于經濟的社會化程度大幅提高，經濟發展中提出的一些問題，個人沒有能力、也不愿去解決，政府適應社會的需要，自己投資或者采取措施鼓勵他人投資解決這些問題，此時，行政合同成為一種行政管理手段。“起初還沒有職業公務，政府合同在經濟中只占很小部分，政府福利還不存在……現在的情形就不一樣了” ⑨。我國經濟體制改革的推進促進了行政命令向行政合同方式的轉變，農村土地承包合同和全民所有制工業企業承包合同是較早出現的行政合同。對國有土地等資源合理利用和保護是政府的一項職責，在土地出讓過程中，采用行政合同的方式，通過和相對人簽訂合同，明確雙方的權利義務，達到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當事人接受，易于融洽雙方的關系，更易于使土地行政管理工作得到當事人的支持。

（二） 符合《國有土地使用權出讓合同》的本身特征。我們已經做過分析，《國有土地使用權出讓合同》實質上就是行政合同。現在，我們不妨從另一方面來考慮，如果用民事合同的有關規定來套用《國有土地使用權出讓合同》，是否合適？僅就糾紛訴訟中的法律適用來說，就不適合。例如，我國《合同法》第五十二條第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。關于國有土地出讓必須經過招標或拍賣或掛牌的規定，只是國土資源部的規章，沒有法律法規的強制性規定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規定來規范《國有土地使用權出讓合同》，到了審判中，違反該規定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結果截然相反。就我國土地管理的現實而言，規章和地方性法規、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國家已經把它作為一種宏觀調控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過部門規章或其他法律規范甚至政策來調整，到了審判中，這些規定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來規范《國有土地使用權出讓合同》是不行的。應當依照《國有土地使用權出讓合同》的本質，用行政法律來規范《國有土地使用權出讓合同》。

（三） 利于行政管理相對人尋求法律救濟。

最高人民法院在2004年1月關于規范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據該通知，《國有土地使用權出讓合同》糾紛的案由應當定為土地行政合同糾紛。假如因為《國有土地使用權出讓合同》產生糾紛，相對人可以依法對相應的土地行政主管部門提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國行政訴訟的有關規定，作為被告的行政機關承擔舉證責任，行政相對人只對行政結果承擔舉證責任，從舉證角度來說，有利于維護相對人的權利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規為審判依據，參照規章，對于合法有效的規章及其他規范性文件可以在裁判文書中引用⑩，這就保持了審判和行政機關執法上法律適用上的一致，不會出現法律適用不一的情況。對于在簽訂合同中的有關糾紛，行政相對人還可以依照《行政許可法》的有關規定提起行政訴訟和行政賠償。

（四） 便于行政管理機關行使管理職權。

在行政合同中，行政機關享有行政優益權，有權對相對人履行合同的行為進行監督、指揮，有權依照規定單方面變更或解除合同，對相對人的違約行為有權進行制裁，這樣能發揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經濟等優勢。這些權力，作為民事合同的當事人是無法享有的。把《國有土地使用權出讓合同》界定為行政合同，土地行政主管部門可以直接依據合同行使這些行政權力，不必再撇開合同而引用法律來行使這些權力，使簽訂的《國有土地使用權出讓合同》形同虛設。

參考文獻：

①最高人民法院《民事案件案由規定（試行）》（法發[2000]26號，2000年10月30日）

②最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》(法發[2004]2號，2004年1月14日)

③[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版第307頁。

④周木冄 《羅馬法原論》，商務印書館1994年版，第705－706頁。

⑤應松年《行政法學新論》，中國方正出版社2004年1月第3版，第247－254頁

⑥姜明安《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214頁

⑦《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修改）第八條。

⑧《國有土地使用權出讓合同(示范文本)》（中華人民共和國國土資源部、中華人民共和國國家工商行政管理局監制。GF-2000-2601）

第2篇：土地使用權出讓的特征范文

一、破產企業土地使用權的概念和法律特征

土地使用權是指按照法律對土地加以利用的權利。破產企業土地使用權是指破產企業依據法律規定業已取得并仍可以有償或無償地利用土地產生效益的權利。根據土地管理法規定，我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。國有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉讓，但土地的使用權可依法轉讓。結合以上企業土地使用權的概念和有關的法律規定，破產企業土地使用權具有以下特征：

1、主體特定。即在清算組處分破產財產以前，土地使用權只屬于破產企業。

2、來源合法。破產企業原來賴以生存發展的土地使用全不論是以何種方式取得，都應是根據法律規定擁有土地使用權證。破產企業非法獲取的土地使用權，國家應無條件地無償收回。

3、財產有償。土地使用權作為破產財產的重要組成部分，其價值在破產企業生存時和破產后均會以不同形式體現出來。

4、程序規范。企業取得土地使用權的程序是經過申請、審核、批準、發證，而要取得破產企業的土地使用權，不僅要遵循企業破產法規定的程序，還必須經過資產評估程序、審核確認程序、成交價和議價程序、土地使用權轉移登記等一系列程序。

二、破產企業土地使用權的來源

國家供給土地使用者土地使用權的主要途徑有兩種，一種是出讓，另一種行政劃撥。土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權以協議、招標、拍賣的方式在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉讓以外的其他各種取得土地使用權形式的行為，除撥用原來就屬于國有的土地以外，主要是指由國家向農民集體征用一定面積的土地，所有權歸國家，使用權劃撥給單位或個人，由用地者支付征地費用，以后每年向國家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權在一定年限內可以轉讓、出租、抵押，而行政劃撥取得的土地使用權只有規定用途的使用權。綜觀近幾年所審理的企業破產案件，大量的全民所有制企業和集體所有制企業土地使用權的取得，主要來源于行政劃撥，小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。

三、破產企業土地使用權的處理原則和程序

企業破產法雖然規定了如何處理破產企業的財產，但忽視了破產企業最重要的財產權利──土地使用權的處理問題，有關土地管理法規也未涉及，這對人民法院處理破產企業的土地使用權帶來了相當的難度。對此，筆者認為，要處理好破產企業土地使用權問題，有必要遵循以下原則：

（一）合法取得原則

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權可以抵押。有的瀕臨破產的企業，為了不喪失土地使用權，往往將土地使用權和地上建筑物或其他附著物作抵押，期望憑籍其土地使用權恢復生機。但如果該抵押合同違背國家法律、法規和土地使用權合同的規定，就應認定無效，抵押權人就不能按抵押合同取得土地使用權。因此，要取得破產企業的土地使用權，不僅要按法律規定辦理，而且受讓的權利主體、轉讓的形式和轉讓手續都要合法。

（二）優先取得原則

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。如果破產企業在破產以前，已依法將土地使用權或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權人，根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和企業破產法的有關規定，抵押權人有優先受償權和優先取得權。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分，如果以轉讓等方式處理，首先也必須滿足全體債權人的需要。因此所有債權人也享有優先于非債權人的優先取得權。

（三）有償取得原則

由于我國土地所有權和土地使用權的分離。有些破產企業的土地使用權，是過去無償或低價取得的。因此，在處理破產企業的土地使用權時，要不要考慮其使用權的取得方式，要不要評估作價問題，常常在審判實踐中引起爭論。有的主張無償或低價取得的土地使用權，就不必考慮它的價值，或對其價值忽略不記，處理破產財產只要處分企業的物質形式的貨幣和實物。尤其在有行政命令的情況下，清算組提交給人民法院的破產企業財產清單，往往對土地使用權的價值未作評估，有的甚至不說明土地使用權的起初情況。但筆者認為，新的權利主體想要擁有破產企業的土地使用權，必須有償取得。不論破產企業的土地使用權是以何種形式取得，都應當交有評估資質的土地評估機構依法進行評估，然后以評估價為低價，通過公開拍賣的方式，對破產企業的土地使用權進行公開競買。

（四）國家干預原則

人民法院依法獨立行使審判權，這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業破產案件時，尤其是在處理破產企業的土地使用權時，由于目前規范這方面的法律、法規不夠明確，清算組為讓債權人和債務人均能從土地使用權的有償處分中得到更多的財產收益，往往會忽視國有資產的流失，把本應由國家收取的土地使用權出讓金作為破產企業的財產用以清償，造成國家不必要的損失。這種現象在無償取得劃撥土地使用權的全民企業的破產案件中時有發生。為防止在審理企業破產案件

（一）通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權的處理方式：

1、拍賣轉讓。這主要是指通過有關部門在社會上公開競爭，有償轉讓破產企業土地使用權的一種方式。人民法院可以出具委托書，委托法定機構對破產企業的土地使用權根據其所處的周圍環境、條件、發展前途等諸多因素進行綜合評估，報出評估價。同時結合政府部門對處理破產企業土地使用權的有關要求，利用叫價方式，把土地使用權轉讓給出價最高、最符合政府部門規定要求的新的權利主體，拍賣結果經人民法院裁定確認后，新的權利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領取土地使用證，取得破產企業的土地使用權。這種方式更能達到物盡其用，地進其力的社會效果。

2、協議轉讓。這種方式適用于已對破產企業的地上建筑物或其他附著物進行了抵押的債權人。因為債權人對地上建筑物或者其他附著物進行抵押，在其享有優先受償權的同時，賴以建設的土地使用權必然會隨之轉讓。因此可以讓抵押權人與清算組在已經掌握的綜合評估價基礎上自由協商定價，雙方達成一致意見后簽訂協議書，協議書提交債權人會議通過后由人民法院作出土地使用權轉讓的裁定，這樣，讓抵押權人既實現自身的債權和土地使用權，又根據協議規定，將取得土地使用權的轉讓費交給清算組，用以清償破產債務和支付國家或集體應收取的出讓金或土地使用權的部分增值，以達到審理企業破產案件的預期目的。

3、招標轉讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權的處分，是在全體債權人中采用公平競價方式進行。由于破產企業的土地使用權是破產財產的組成部分，所以債權人就應享有優于非債權人的優先取得權，因此必須首先滿足全體債權人的需求。人民法院宣告企業破產后，清算組根據已經掌握的土地使用權轉讓的綜合評估價，向全體債權人發出載有土地使用權有償轉讓的標書，由債權人根據標書發出投標書，然后由清算組選定符合條件的債權人進行決算。決算后的情況交債權人會議討論通過后，由人民法院裁定破產企業土地使用權的轉讓，土地使用權的轉讓費由清算組按規定處理。

第3篇：土地使用權出讓的特征范文

關鍵詞:房屋產權；土地使用權；抵押權；抵押登記

房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產,設定房地產抵押權時,需依法履行抵押登記的法律行為,因此,房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍,隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。

一、房屋產權抵押

(一)可以抵押的房屋:應當說,凡合法取得所有權證的房屋均可由所有權人作出權利處分而設置抵押。對于私房、開發商合法開發的商品房未出售、轉讓的房屋可以抵押。開發商因建設需要資金雖與金融機構簽訂了抵押擔保借款合同的房屋,只要未出售的房屋可以抵押。

(二)抵押合同:房屋抵押權的設定屬于要式行為,抵押當事人必須簽訂書面抵押合同。抵押合同內容應符合《擔保法》第三十九條與《城市房地產抵押管理辦法(2001修正)》第二十六條、第二十八條的規定。抵押合同自合同雙方簽署之日成立(抵押合同附成立附加條件的除外),自抵押登記之日起生效。

(三)抵押登記:房屋產權抵押登記必須符合《城市房地產抵押管理辦法(2001修正)》第四章的各條規定。對于集體所有制企業的抵押人需要提交集體企業職代會通過同意抵押的決議；股份制企業、三資企業抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明,但企業章程另有規定的除外。國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的,所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。抵押登記的合法證明是登記機關發給抵押權人的《房屋他項權證》。

(四)房屋產權抵押無效的情形

1.法定不得設定抵押的房屋:(1)權屬有爭議的房地產；(2)用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；(3)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；(4)已依法公告列入拆遷范圍的房地產；(5)被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；(6)依法不得抵押的其他房地產。

2.一般講,凡已合法出售的房屋均不得作抵押登記。如果開發商與金融機構將已出售的房屋作抵押,此時的法律后果相當于“一房二賣”,此抵押登記為無效。

3.依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第四十七條規定,以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,人民法院可以認定抵押有效。如果將已竣工,尚未進行竣工驗收,尚未獲得“大產權證”的房屋作為在建工程抵押的,此抵押登記無效。

4.依據最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》第四十八條規定,以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。

二、土地使用權抵押

(一)法律法規所規定的土地使用權抵押的前提

這里主要討論國有土地使用權,以及一些特殊情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十四條第三、五項規定:(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘,荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定:鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押《；擔保法》第五十五第第二款規定:依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的,或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的,在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。

(二)關于劃撥土地使用權抵押的前提條件

劃撥土地使用權,是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說,獲得劃撥土地的使用人,雖得到國有土地使用權,但因沒有支付出讓金給國家,因此其使用權的價值不能等同,應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。“以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押,土地行政管理部門依法辦理抵押登記手續,視同已經具有審批權限的土地行政管理部門批準,不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續。”

(三)法律規定不能抵押的土地所有權、使用權

《擔保法》第三十七條下列財產不得抵押:1.土地所有權；2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外；3.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；4.所有權、使用權不明或者有爭議的財產；5.依法被查封、扣押、監管的財產；6.依法不得抵押的其他財產。

根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權,即便當事人簽訂了抵押合同也是無效的。

(四)土地使用權抵押前,應進行土地評估

一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性,貸款或者借款的全額收回。根據規定,辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告,而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據。所以在抵押之前,應請具有土地評估資格的評估機構予以評估,確保土地價值的準確性,確保抵押權實現時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。

三、房屋產權抵押與土地使用權抵押之間的相關法律問題

(一)土地使用權與房屋產權在民法權利上是相互獨立的物權:

根據我國現行的立法規定,可以用于抵押的土地使用權主要是根據出讓和轉讓合同取得的土地使用權,以及依國家劃撥方式取得的國有劃撥土地使用權。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變為國家所有權以后才能夠轉讓,所以一般情形下,農村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上,土地使用權屬于用益物權。所謂用益物權,是指在他人之物上得以使用收益而設立他物權。用益物權是以物的使用價值之取得為目的的物權。該種物權的法律特征表現為:其主體不是所有人而是使用人,其客體具有永久的不可移,其權利經登記公示具有排他性。

(二)土地使用權和房屋產權之間相依關系:

土地是任何房產的基礎,是土地上建筑物的本質組成部分,土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此,房屋產權的取得,必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上,抵押人對房屋產權或土地使用權中的一種權利的處分,往往會涉及到另一種權利的變動。

(三)以劃撥方式取得的土地使用權的房地產抵押

根據《擔保法》、《城市房地產管理法》的規定,設定房地產抵押的土地使用權是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金后,抵押權人方可優先受償。根據房地產管理法規,作為土地使用者,轉讓劃撥土地使用權的必須依照國家有關規定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權的房地產設定抵押權時,土地使用者僅僅是在房地產上設定了擔保物權,并未轉讓劃撥土地的使用權,也無須交納出讓金。當抵押房地產被拍賣時,雖然土地使用權人是被迫的,但已經構成了轉讓劃撥土地使用權的行為。拍賣房地產的價款中,包含了劃撥土地使用權人應當繳納的土地使用權出讓金。隨著房地產的拍賣,劃撥土地使用權人交納土地使用權出讓金的法定義務也隨之轉移。抵押權人實現抵押權時,首先從拍賣抵押房地產的價款由交納相當于土地使用權出讓金的款額后,對于剩下的余款,抵押權人才可以享受優先受償的權利。所以,設定房地產抵押時,抵押權人要詳細了解抵押人提供的房地產的土地使用權取得方式。

參考文獻：

第4篇：土地使用權出讓的特征范文

城市土地歸國家所有是在社會主義建設過程中逐漸形成的，是與計劃經濟體制相適應的土地歸屬制度。在建立社會主義市場經濟體制的過程中，我國在動產或經營性資產方面有拍賣、股份制改造等產權明晰化措施，但在土地方面，國家沒有將來也不可能改變全民或國家所有的制度。這主要因為存在著繼續保持土地國家所有的必要性。這可以歸結為以下幾點：

（1）土地是天生具有社會性的資源，任何人的生存發展均離不開土地，從居住到經營，從工業到農業，莫不如此。尤其是農民更是得依靠農地吃飯。而實現耕者有其田，居者有其地的目標，土地時常被改造成公有或集體所有。

（2）公有制的基本目的是保障社會平衡、穩定、持續地發展，確保人們的基本生存權；而在我們這樣一個人多地少的、農業人口占多數的國度，生存權首先要保障人們有機會獲得土地，保障依靠土地吃飯的農民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實行私有，有違公有制的基本目標，公有制基本制度決定我國將長期實行國家所有（和集體所有）。

（3）實行土地國家所有在某些情形下更有利于國家目的的貫徹，有利于進行重點建設和公益設施的建設；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護耕地和生態環境等。

（4）古今中外許多事實也表明，土地的徹底私有化，容易導致社會矛盾的產生，導致社會發展不穩定因素的產生。

實際上，我們也不是為了實行土地國有，而繼續堅持這樣的原則，關鍵在于我們可以尋找到與市場經濟接軌的土地權屬體制安排。

（二）土地（所有權）不可流轉性與市場流轉需要矛盾及其解決

城市土地屬于全民所有，這是我國憲法和法律所規定的基本原則。但是，全民所有得有一個集中全民意志的機構來代表全民來行使；而社會主義的國家是代表全體人民利益的社會管理機關。故而在現實中全民所有即演變為國家所有。

在實行計劃經濟時期，國家所有的土地直接分配或劃撥給國家機關、事業單位、國有企業和國營企業等組織無償占有利用的；個人等私主體一般不可能取得國有土地建立住宅，城市市民住房由國家及國有企事業單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時，土地使用權單位或個人只有占有使用的權利，而沒有處分或轉讓土地本身的權利。

這樣，不僅土地所有權不能流轉，而且土地使用權也不能或不需要流轉。土地雖然也是由各個單位利用的，但是，土地和土地使用權并沒有成為一種可處分的財產權利。此時的土地使用權只是企業完成國家計劃所配備的必要生產條件，是界定各個單位實際利用土地范圍的工具，而不是企業擁有的資產或財產。土地使用權不能轉讓、出租或抵押，對于任何單位都不是一種真正財產或財產權。這也就是說，不管主體的性質如何，土地使用權的性質是一致的，均是代表國家對土地的使用，這里的使用權即直接體現著國家利益。

改革開放初期，在摸索建立市場經濟或商品經濟的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉與資源的社會化配置發生矛盾，妨礙著不動產或房地產市場的建立，而且市場需求導致了隱形土地市場出現，使國有土地收益大量流失。為解決國有土地流轉問題，國家選擇了繼續保持國家所有權不可流轉，而允許有償方式取得的土地使用權流轉的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場經濟相適應的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國能夠在繼續保持土地國家所有的前提下，建立起與市場經濟適應的可流轉土地產權制度。

（三）可流轉的國有土地使用權制度的創立

1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規定，增加了土地使用權可以依照法律的規定轉讓等規定；隨后，《土地管理法》也做了相應的修正。由此確立了國有土地使用權有償取得和使用，土地使用權可以轉讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國的國有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權。

土地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。按照現行法律規定，中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除有特別限制外，均可取得土地使用權。而且以出讓方式取得的土地使用權可以轉讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經濟活動。通過土地出讓，不僅使國有土地得到分散利用，而且創制了一種可自主處分的民法上的財產權利-使用權，因而使土地（間接地）成為可有限流轉的財產。

劃撥土地可以說是對計劃體制下形成的使用國有土地現狀的一種默認。這種土地使用權的目的是為了實現社會公共利益，因此，劃撥土地使用權一般不得轉讓、出租和抵押。但是，由于現實中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國家利益，因此，允許在一定條件下轉讓、出租、抵押劃撥土地使用權。這實質上已經改變了劃撥土地使用權的性質（具體參見第三節）。

有償出讓取得土地使用權制度的創立及其相配套制度建立，形成了一套適應市場經濟體制需要的土地產權流轉體制。

（四）出讓土地使用權的性質和法律特征

計劃體制下的土地使用權只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財產價值，而在出讓土地使用權體制下，土地使用權成為具有所有權功能或屬性的財產權。從傳統物權法的觀點看，出讓土地使用權類似于其他國家的地上權，但我國的出讓土地使用權具有更強的獨立性。土地使用權人享有土地所有權人通常所具有的一切權利，只是這種權利存在著期限。具體講，我國的出讓土地使用權有如下特征：

（1）土地使用權是一種直接支配土地的物權。土地使用權人享有的是直接占有、使用土地的權利，在性質上屬于物權范圍。基于這種對土地的直接的支配關系，土地使用權人可以排除任何第三人對土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權法上所講的物上請求權。同時基于對土地的直接占有利用，使用權人也擁有相鄰地役權等權利。土地使用權人具有傳統物權法給予不動產所有權人的相鄰權利。

（2）土地使用權是一種具有較強獨立性的他物權。土地使用權來源于國家土地所有權，因此它屬于他物權范疇。但我國土地使用權具有較強的獨立性。它不僅可以對抗普通世人，而且可以對抗國家。在出讓合同有效期間，國家不得任意收回土地使用權和非法干預使用權人的使用。只有基于公益需要才允許國家提前收回土地。

第5篇：土地使用權出讓的特征范文

【關鍵詞】地價 土地出讓金 政策建議

一、地價與土地出讓金

在2002年國土資源部頒布的《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》中指出：土地價格，它的內涵是指在正常市場條件下一定年期的土地使用權未來純收益的價值總和，其權利特征是出讓土地使用權。

地方政府國有土地出讓收入是指我國市縣人民政府以土地所有者身份出讓國有土地使用權所取得的收入，主要是以招標、拍賣、掛牌和協議方式出讓土地取得的收入，包括劃撥土地時依法收取的拆遷安置等成本性的收入、依法出租土地的租金收入、以及向改變土地使用條件的土地使用者依法收取的收入等。

二、土地出讓金的作用

自1987年至今，土地出讓金的取得為我國現代化經濟建設作出了巨大貢獻。主要有以下三個方面：

第一、從產權經濟學的角度來看，土地出讓金實際上是土地所有者即地方政府出讓土地使用權所獲得的資金收益，即土地受讓人為獲得土地使用權所需支付的資金。土地出讓金的存在彌補國有土地產權不足，促進了國有土地優化配置。

第二、降低土地交易成本，為土地開發提供了激勵機制。土地出讓金制度，為土地有償使用提供制度平臺，降低了交易成本，并以條文的形勢明確規定了開發商獲取土地使用權的途徑、方式、價格等。

第三、促進地方政府增加投資和支出，加快城鎮化進程。土地財政帶來地方政府投資和支出增加，也加快了各地城市化進程的步伐。

三、土地出讓金帶來的缺陷

第一、現存的土地征收方式加劇城鄉二元結構的分化，嚴重損害了農民利益。土地出讓金與對農地的補償之間的“剪刀差”嚴重損害了農民的利益，阻礙了經濟社會的協調發展，并且產生了危害社會安全的諸多不穩定因素。

第二、阻礙了現代公共行政建立和市場經濟發展。土地財政政策構成和經濟發展模式制約了政府公共收支的穩定化、持續化和法制化。由于其仍帶有較為濃重的計劃經濟色彩，與由稅收收入占據絕大多數份額的現代政府公共收支結構相悖。

第三、導致實體經濟空洞化，誘發金融風險。“土地財政”將地方政府、房地產企業和居民個人以無形的方式，有機地捆綁起來，那么如果在該利益鏈條中只要某一環節出現問題，就會引發整體性的風險。

第四，透支居民未來的消費能力，加大貧富分化，影響社會和諧。土地出讓金的節節走高，會對房價產生推動作用，這樣會使得高企的房價成為壓制居民消費的主要因素，不利于我國經濟結構的調整。

四、土地出讓金制度的政策建議

土地出讓收入作為地方政府的一項資源性收入，具有開發周期長、價格預測難、成本變數大等特點，它不同于其他財政收入，在管理上具有一定的特殊性。因此，對于土地出讓收入的政策，既要遵循財政收支管理的基本原則和要求，又要充分考慮其特殊性和復雜性。

第一、著眼土地持續利用，建立“國有土地收益基金”。政府獲得的土地出讓金有很大比率是在預支未來的土地收益。“國有土地收益基金”是按照一定的比例提取土地出讓金所建立的，地方政府每年只可以提取使用一定比例的土地收益基金。“國有土地收益基金”的建立，不僅能限制地方政府的可用財力，遏止地方政府套取未使用土地的非理性圈地行為，而且為后代的土地發展留下資金支持，體現代際公平。

第二、充分發揮行政監察機關在國有土地使用權出讓制度改革中的監督作用。加強監督，構建長期有效的監管機制，嚴肅查處各種違規違紀行為。進一步明確各部門的監管職責，由政府牽頭建立聯席會議制度，及時研究、通報、協調土地出讓中出現的有關問題，充分交流意見，形成監管合力，建立健全監管工作，嚴肅查處各類違法問題。紀檢監察審計機關要不斷提高監督水平，要不斷剖析土地使用權出讓違紀違法案件的深層次原因，提出好的建議和解決對策。行政監察機關要積極協助土地管理部門建立和完善土地出讓審批程序規定、掛牌出讓交易規則，進一步完善征地補償和安置制度、國有土地招標拍賣掛牌制度。

第三、嚴格土地掛拍管理，進一步強化土地收入預算約束力。一是細化預算編制，提高預算編制的準確性，增加預算編制的透明度。二是要完善土地掛拍操作流程。嚴格執行國家有關招拍掛的規定，加強國有土地出讓管理工作，完善和規范土地交易行為。地方政府應根據土地出讓市場的供求狀況、國家的產業政策和土地利用總體規劃等來編制出一套完整的土地出讓計劃，建立完善快捷高效、公開透明的招牌掛出讓操作程序。三是早日推行預算公開，使土地出讓收支管理在陽光下進行。

第四、改革土地出讓金收取方式。將目前統一收取的70年的土地出讓金改為土地使用權金額與75年內每年征收的使用地租。一方面可以降低土地開放商的買地門檻，增加土地買賣市場上買方數量，帶來一定的競爭效應，另一方面可以配合房價限制漲幅的雙控模式，降低房價的過快上漲。

第五、著眼城鄉協調發展，加大土地出讓金支農惠農的力度。土地出讓金是國家作為土地所有者獲得一項國民性資源收入，但現在的土地出讓金沒有將農民的土地承包權、耕作權納入其中，這其實是剝奪了農民在土地出讓金分配的話語權，他們失去了土地，卻沒有得到相應的補償。因此，應將擁有所征用土地承包權和耕作權的農民納入到土地出讓金的分配主體中，建立起一套完善的農業用地征用為建設用地的對農民進行補償的機制。

第6篇：土地使用權出讓的特征范文

商品房住宅小區停車位的產權歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。商品房住宅小區停車位產權歸屬不明，將令房地產開發商和置業者的合法利益處于不確定的狀態，嚴重地損害了當事人的合法權益，妨礙著房地產市場的健康地發展，給社會經濟生活和公共管理帶來諸多的難題。

商品房住宅小區停車位的產權，是指其房地產權。房地產權包含土地使用權和建筑物、附著物所有權兩方面的財產權利。

長期以來，由于我國物權立法的缺位，社會忽視對公民私有財產的保護，公民的私有財產、共有財產的確定和權利邊界經常處于含糊不清的尷尬狀態。商品房住宅小區停車位的產權歸到底屬于誰？在現有的法律條文中，人們似乎無法直接找到答案，其產權歸屬似乎仍處于混沌狀態。

對于商品房住宅小區停車位產權歸屬的認識，現行有以下幾種通說：一是合同確定論。住宅小區停車位的產權由房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中約定，依合同約定確定其產權歸屬。二是推定歸屬論。當房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中對小區停車位產權沒有約定或約定不明時，推定小區停車位的產權屬于買方置業者共有，或由房地產開發商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當房地產開發商未將小區停車位建設成本及利潤計入其計劃的房屋銷售收益時，小區停車位的產權屬于房地產開發商，反之，其產權屬于買方置業者共有。四是登記憑證確權論。商品房住宅小區停車位的產權依買賣合同約定，經房地產登記機關登記確權，由房地產權證持有者所有；否則，其產權處于不明狀態。本人認為，上述的登記憑證確權論相對恰當，登記憑證確權論中的“商品房住宅小區停車位的產權，依買賣合同約定，經房地產權登記機關登記確權，由房地產權證持者所有”的認識是正確的。但是，登記憑證確權論中“否則，其產權處于不明狀態”的認識有失偏頗，其忽視了我國現行房地產登記制度的現實和缺陷，以致認識上出現以偏概全的狀況。

以上所述的四種不同認識均不能全面、恰當、準確地解答有關商品房住宅小區停車位產權歸屬的問題。

本人試圖在現行法律制度框架之下，分析和研究有關房地產權法律制度的特征、商品房住宅小區停車位的存在形式、商品房住宅小區土地使用權的取得與房地產權的產權登記等過程，從所有權（物權）法和債權法兩個角度，分析土地使用權與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關系，計入建筑容積率的建筑面積和不計入建筑容積率的建筑面積與土地使用權之間的法律關系，運用邏輯推理的方法，探討和研究商品房住宅小區停車位房地產權的歸屬。

一、現行法律制度框架下，房地產法律制度的形式、房地產權的內涵和特征。

1、房地產法律制度的形式。

在目前的法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件中，有關房地產行業的法律規范構成了現行的房地產法律制度。房地產的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產開發和轉讓、房地產行業行政管理五大方面的內容，其各方面的內容都有可能涉及到房地產權這個重要問題。

2、房地產權法律制度的具體內涵與規范。

《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規定：房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。第六十條規定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發土地使用權證書。在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房地產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規定：經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產管理和土地管理工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書，依照本法第六十條的規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產權證書。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。第二十五條規定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依規定辦理過戶登記。

2003年9月1日實施的《物業管理條例》第二十七條規定：業主依法享有物業共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。

建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產權證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。

《廣東省城鎮房地產權登記條例》第四條規定：依法核準登記的房地產受法律保護。房地產證是房地產權利人依法經營、使用或者處分該房地產的憑證。

《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第五條規定：房地產建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。

《深圳經濟特區房地產登記條例》第二條規定：本條例所稱房地產，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產生的他項權利。第三條第二款規定：依法登記的房地產權受法律保護。第五條規定：房地產權利證書是權利人依法管理、經營、使用和處分房地產的憑證。

1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積計算細則

》第一條第（二）款第2項規定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或交通的場所等。第一條第（五）款規定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業管理部門統一管理，其產權屬應屬于建筑物內參與分攤該公共面積的所有業主共同擁有，物業管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。

1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經濟指標計算規定》第2.1.8條規定：建筑物內可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。

3、房地產權法律制度的特征。

從上述的相關規定中，人們可以清楚地知道我國現行的房地產法律制度具有以下的特征：（1）在規范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規范。

（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。

（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規范是強制性的。

（4）房地產權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。

（5）在二級房地產市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。

這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。

（6）在二級房地產市場中，房地產的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產開發商不得擅自處分。

（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產權經國家機關法定登記后，其財產所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。

土地使用權和房屋所有權，或房地產權并非由合同約定而確權，其須經法定登記才得于確權和保護。

（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產權利人取得《房地產證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。

（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產證》是當事人房地產財產權利的法律憑證。

上述我國房地產法律制度特征，表明作為財產法律權利的房地產權，其形式和內容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產權利，房地產權經法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產權才能取得《房地產證》等房地產權證。

4、商品房住宅小區建筑物的房地產權表現形式與特點。

上述房地產權的法律制度和特征，表明住宅小區建筑物的房地產權具有以下特點：（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產證》的建筑物才具有房地產權。

（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產權。

（3）在現行的房地產行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。

計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產證》。

（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產證》。

（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產法律的強制性規定。

（6）依據經典的“物權法”理論，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。

從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。

（7）在二級市場的房地產首次轉讓時，如果房地產開發商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規定，房地產開發商與買方雙方當然可以在《房地產買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產發展商享有。

但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方（8）房地產共用部位建筑物的所有權及使用權由業主依法享有，房地產開發商不得擅自處分。

二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。

政府通過拍賣、協議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產開發商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產開發商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產開發商。

政府與房地產發展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發建設完工期限等規定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產開發商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規定繳付土地使用權費。（2）房地產開發商在土地使用年限內依照法律、法規、規章的有關規定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產權登記部門辦理變更登記手續，按政府有關規定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規則》。

由此可見，依《土地使用權出讓合同》規定，房地產開發商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。

在商品房住宅小區建筑物時首次轉讓時，

當房地產開發商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產開發商所有時，房地產開發商將違反《土地使用權出讓合同書》規定，買賣合同將違反房地產法律的強制性規定。

三、商品房住宅小區建筑物的房屋單元房地產初始登記和轉移登記。

1、初始登記。商品房住宅小區的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等法律文件后，房地產開發商將向房地產權登記機關申請辦理商品房住宅小區建筑物的房地產初始登記。理論上，房地產權登記機關應按如下原則辦理房地產權的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。

由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產權利，不能取得《房地產證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。

目前，在房地產初始登記的實務中，房地產權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產證》外，對于共有、他項的房地產權證，房地產登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產權證。

2、轉移登記。在房地產二級市場，房地產開發商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產權登記機關申請辦理首次房地產轉移登記。

在二級市場首次房地產轉移登記中，房地產登記機關將按《房地產買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產權轉移登記給買方，確認買方的房地產權。

在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產證權。

由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產開發商將商品住宅小區的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區房屋的所有權人，由小區全部房屋的所有權人共同共有。

四、商品房住宅小區停車位的形式和房地產權歸屬。

1、商品房住宅小區停車位的形式。

目前商品房住宅小區停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區域或商品房住宅小區里，獨立建設的多層經營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區內的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。

2、多層經營性停車位（場）的房地產權歸屬。

在政府與房地產開發商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發出的《建設工程規劃許可證》等法律文件中，均明確規定多層經營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經營性停車位可以依法獨立辦理房地產權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產權利人為持有《房地產證》的當事人。

3、住宅小區地面停車位的房地產權歸屬。

地面停車位是經政府發出的《建設工程規劃許證》批準同意，在商品房住宅小區地面上直接設置的停車設施。

房地產開發商預售或現售商品房住宅小區建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區宗地號的全部土地使用權。

由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產權由住宅小區房屋單元的所有人共同擁有。

4、住宅小區樓房首層架空層停車位的房地產權歸屬。

在現行的房地產行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。

首層樓房架空層停車位的房地產權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產權證，其房地產權依附于取得《房地產證》的房屋單元。

根據本文以上闡述的房地產法律制度，房地產開發商在轉移房地產時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產權約定為房地產開發商所有。否則，將違反相關房地產法律的強制性規定。

房地產開發商預售或現售小區房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。

可見，首層樓房架空層停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

5、小區樓房地下停車位（場）的房地產權歸屬。

在現行的房地產行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產權狀況與首層樓房架空層停車位的產權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。

五、商品房住宅小區的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產開發商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產權屬于房地產開發商”的條款違反法律的強制性規定，該類條款無效。

在二級市場的房地產買賣實務中，許多房地產開發商在《房地產買賣合同》約定小區不計算建筑容積率停車位的產權歸所有。政府房地產行政管理部門，或房地產開發商往往在格式合同文本約定：“小區停車位的產權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。

從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產開發商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定，違反《物業管理條例》第二十七條的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，該類約定條款無效。

此外，政府房地產行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規定，追究房地產開發商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。

當然，對上述房地權利發生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產對待，應當根據各類交易的具體情況具體分析”③。

六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規定，買賣該類停車位的合同無效。

在目前的房地產法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產證》。

在房地產買賣實務中，房地產開發商往往在《房地產買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產開發商在沒有取得政府房地產管理機關發出的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣小區不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現象司空見慣。

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規定，房地產開發商預售或現售房地產的，法律強制規定房地產開發商應取得《預售許可證》或《房地產證》后，才能進行房地產買賣活動，否則，房地產管理機關將依法給予查處。

由此可見，房地產開發商在未取得小區停車位的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規定。

此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定。

根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，房地產開發商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。

七、應進一步完善房地產的法律度，明確商品房住宅小區中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。

目前，對商品房住宅小區不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產開發商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產開發商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產開發商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費置業者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區的公用設施，不宜由少數人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數人壟斷使用，損害住宅小區的普通市民的整體利益，而且住宅小區的不計算容積率的停車位已計入房地產開發的建設成本之中，房地產開發商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業利益。

據媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調動房地產開發商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。

1、加強對房地產財產權利的法律保護。現行的房地產法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規定，對房地產財產權利的來源、確權、保護產生不同的認知與解讀，給社會經濟秩序帶來諸多的問題。小區停車位產權歸屬的爭議，源于現行房地產法律制度的缺陷，源于政府房地產行政管理機關對房地產市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產法律制度，強化法律對房地產財產權利的保護。

2、提高有關房地產制度的法律位階。現行房地產制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產財產權利起源產生于地方性法規、規章、或規范性文件，對房地產財產權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產財產權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規定上升為法律或行政法規。

3、完善房地產財產權利的登記確權保護措施。房地產作為要式登記、確權保護的不動產，登記確權保護的具體措施是否完善，直接關系到房地產財產權利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關現行發放的《房地產證》，對建筑物共用部位、他項權利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產行政管理部門、房地產開發商擬定的，有違法律規定的格式合同條款大開方便之門。房地產財產權利人無法借助所持有的《房地產證》，以完全物權的絕對權直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權益。盡快完善房地產財產權利的登記確權保護措施，提升登記確權制度的法律位階，對保護當事人合法權益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。

我國房地產法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，科學利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產行政管理機關對城市房地產公共資源的開發和利用應有一個長遠的戰略目標，住宅小區內共用的停車位資源有限，不應買賣。住宅小區內不計算容積率停車位的法律權利應進一步明確定位歸屬于小區的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時，要采取優惠和鼓勵的政策措施，調動和刺激房地產開發商建設各類經營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。

綜上所述，在目前的房地產法律制度下，商品房住宅小區計算容積率停車位的產權由取得停車位《房地產證》的權利人擁有，不計算容積率停車位的建筑物或其法律權利歸屬于住宅小區的全體房地產權人。房屋買賣合同約定不計算容積率停車位產權歸屬于某一當事人的條款違反法律強制性規定，該類條款無效。買賣不計算容積率停車位的行為違反法律強制性規定，其買賣停車位的合同無效。只有進一步完善我國的房地產法律制度，房地產權利人的合法權益才能得到有效的保護。

注釋：

①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁

②王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第317頁

③王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁

④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報》2002年8月19日第13版

參考文獻：

①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版。

②深圳市規劃國土局編：《深圳市規劃國土房地產規范性文件匯會編》、中國建筑工業出版社2001年3月出版。

第7篇：土地使用權出讓的特征范文

1994年，亨達農場取得了新疆某鄉12000畝土地的土地開發許可證，開始實際投資開發。達到耕種條件后，亨達農場即以自己的名義提出了驗收申請，并申請辦理其中7000畝土地的國有土地使用權初始登記，領取土地使用權證。但對另外5000畝驗收合格的土地，亨達農場并未申領國有土地使用權證。

2000年10月，亨達農場與大華公司簽訂了農場出讓意向書，共同向市政府請示轉讓亨達農場的全部資產，其中包括已驗收合格但沒有進行土地初始登記的5000畝土地。之后，雙方簽訂了農場轉讓合同書，約定以610萬元的價格將亨達農場的全部資產和土地使用權以及土地開發等許可手續全部轉讓給大華公司。后大華公司申請市政府將亨達農場已取得土地證的7000畝土地變更到自己名下，并將未申領土地使用權證的5000畝土地的權屬變更到了其與他人合辦的天山雪公司名下。同年11月，市政府為這5000畝土地辦理了變更登記，頒發了國有土地使用權證。

2009年，亨達農場認為該變更登記侵犯了自己的實體權益，請求法院予以撤銷。

一審法院認為：亨達農場在開發合格達到驗收條件后，即具備進行國有土地使用權初始登記的權利，未申領國有土地使用權證或者未進行國有土地使用權的初始登記，不改變亨達農場擁有該宗地使用權的屬性。亨達農場在依法享有國有土地使用權的情況下，有權轉讓。市政府在亨達農場依法流轉土地使用權后，受理請求權屬變更登記的行為并無不當。另外，法律并沒有規定土地使用權流轉時，必須辦理土地使用權證后才能進行變更登記。故判決駁回亨達農場的訴訟請求。

二審法院認為，5000畝國有土地上的權屬系開發許可權，市政府直接將該土地的開發許可權變更登記確認為土地使用權，混淆了開發許可權和土地使用權兩種不同權屬性質的土地權利。同時，5000畝國有土地的權屬變更是基于亨達農場與大華公司間民事合同產生的，市政府不能未經審查而將大華公司自己享有的國有土地使用權登記在第三人名下，故判決撤銷了該國有土地使用權證。

本案一、二審法院的判決之所以不同，關鍵在于對訴爭的5000畝國有土地的性質界定存在差異，即土地開發許可證和土地使用權證是否具有同等法律效力。

國有土地開發許可是土地開發的一項重要管理制度，國家鼓勵單位和個人按照土地利用總體規劃，在保護和改善生態環境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，開發未利用的土地。其基本程序是：土地開發單位和個人必須向土地所在地的縣級以上國土資源管理部門提出申請，遞交開發申請報告、項目論證、評估報告、圖件、開發資金來源證明及資金安排計劃等，上報有批準權的人民政府批準后，發放土地開發許可證，使用期限最長不超過50年。土地開發單位和個人按實施計劃開發完畢后，申請批準部門進行檢查驗收，驗收合格后發放國有土地使用權證。從發放國有土地開發許可的過程來看：需要當事人提出申請；須有批準權的人民政府批準同意開發，不同意開發的，要講清理由，退回報件；土地開發單位和個人前期開發的資金自行負擔；驗收合格后方能發放國有土地使用權證。所以說，進行國有土地開發需要人民政府的特別許可，國家出讓一部分土地權益給土地開發單位或個人，而土地開荒的前期投入均由開發單位或個人自擔風險，且土地開發單位或個人能否取得土地使用權還需經法定程序進行驗收，評估是否達到了土地開發的目的，驗收合格后方能申請辦理國有土地使用權證。因此，土地開發許可系取得國有土地使用權的前提和基礎。

國有土地使用權是指公民或法人依法對國有土地享有的占有、使用和收益的權利，其特征為：國有土地使用權的取得必須經過縣級以上人民政府審核批準；必須按照法律的規定繳納相應的土地使用權出讓金、土地使用費或土地使用稅；土地使用權人通過對土地的直接利用或將土地使用權轉讓、出租、抵押獲得一定的收益。因此，國有土地使用權是一項從國有土地所有權中分離出來的用益物權。

從以上分析可以得出，國有土地開發許可權與國有土地使用權系兩種不同性質的權利，針對國有荒地的特殊情形下，開發許可權取得在先而土地使用權取得在后，但得到開發許可權并不必然可以得到土地使用權，還需審批部門的驗收。如果驗收不合格未達到開發的規劃，不能取得土地使用權，也不能得到相應的收益。結合本案，需要進一步分析兩個問題：

一是亨達農場取得土地開發許可是否能推斷出其必然擁有土地使用權。亨達農場共取得12000畝國有土地的開發許可權，經過投資改善土壤環境后符合了耕種條件，亨達農場申請辦理國有土地使用權證，這一系列行為均符合國有土地開發許可轉化為國有土地使用權的程序要件，但亨達農場僅對其中的7000畝土地進行了國有土地使用權的初始登記，而剩余的5000畝土地并未申請登記。由此可知，亨達農場對這5000畝土地并不享有國有土地使用權。一審法院的判決，是將亨達農場的土地開發許可權延伸到了國有土地使用權，沒有法律依據。

第8篇：土地使用權出讓的特征范文

關鍵詞:跳躍—擴散過程;商業地產;推遲期權

一、商業地產項目投資開發中的實物期權特征

商業地產開發投資,可以分為兩個大的階段即項目開發建設階段和項目運營管理階段。在開發建設階段,包括可行性研究論證、獲得土地使用權、項目招商、規劃設計、工程建設及竣工驗收。項目運營管理階段是在項目竣工驗收的基礎上,對項目進行整體經營和管理,將開發產品市場化,獲得企業利潤的階段。

在開發建設階段,從實物期權的角度來看,土地使用費的投入,相當于一筆期權費用,在支付了這筆費用之后,商業地產投資開發商擁有在一定的期限內對土地進行開發、經營、變賣等權利,而后續的這些決策都存在很大的靈活性和不確定性,投資者可以根據來自市場、技術、管理、資金等多方面的風險評價,在政策規定的期間內,推遲開發投資,因此,投資中蘊涵推遲期權的價值。而在項目建設階段,影響項目價值的主要因素是商業地產未來的租賃價格,由于項目價值的不確定性和投資成本的不可逆性,使得投資者在進行項目的開發過程中,通常不是將資金一次性投入,而是采取分期開發的方式。因此在項目建設階段,蘊涵推遲、擴張、收縮和放棄等期權。

在項目的運營管理階段,由于項目的經營期限較長,在整個收益過程中,存在高度的不確定性,包括經營管理層面的不確定性、經濟的不確定性、城市規劃的不確定性、宏觀政策的不確定性等。當項目運營良好時,決策者能夠獲取一些新的投資機會或對項目進行擴張,以獲取更大的收益,而當項目運營不佳時,決策者可以采取轉換決策或放棄項目的方式,以減少風險,因而,在項目的運營階段,存在增長期權、擴張期權、轉換期權和放棄期權。

二、實物期權框架下的商業地產推遲開發價值

1.標的資產的價格行為的變動描述。設商業地產項目的期望現金流量的變動過程為:

其中St為t時刻管理者預測到的T時刻商業地產項目所帶來的現金流量現值,?滋為標的資產的期望收益率。?滓反映無跳躍時商業地產項目的期望現金流收益率的波動率。?姿為單位時間內發生跳躍的次數的平均值。dz為標準的Wiener過程,服從均值為0,方差為dt的正態分布。dq是與Wiener過程相互獨立的Poisson跳躍過程,其定義如下:P(dq=?濁i)=?姿dt,P(dq=0)=1-?姿dt。?濁i是跳躍度,為標的資產在泊松事件發生時變動的程度。

注:(1)當?滓=0,?姿=0時,式(1)為項目價值是以單位時間為?滋的連續復利方式增長。

(2)當?姿=0(此時dq=0)時,無Poisson事件發生,式(1)為B-S的幾何布朗運動假設。

(3)當?滓=0時,式(1)在Pennings和Lint的文獻中進行了詳細的闡述。

(4)當?滓=0,同時?濁i>0且是確定的,則式(1)簡化為Cox和Ross的純粹跳躍模型。

在商業地產開發過程中要能夠觀測到研究項目價值的“跳躍”,其跳躍幅度必須是顯著異于零。戰略性信息出現時,它或者改變未來現金流入,或者改變未來現金流出,從而造成資產的價值發生跳躍性變化。當然,也有可能戰略性信息同時影響未來現金流入和流出并且影響的方向(同增或者同減)及幅度相同或者相近。如此一來,戰略性信息對標的資產價值的影響為零或者機會為零。事實上,這種情況在現實中是很少發生的。因此,我們假設了這樣一個概率密度函數:當跳躍幅度為零時它也為零。在我們的模型中跳躍度?濁i受到跳躍方向和跳躍幅度兩方面因素的影響,跳躍方向決定標的資產是增加還是減少,跳躍幅度決定標的資產變動的程度,兩者的乘積決定跳躍。

以形狀參數為2的威布爾分布(Weibulldis2tribution)描述標的資產的跳躍:?濁i=Xi?祝i,

其中:Xi=1…概率為p-1…概率為1-p

三、案例分析

1.模型應用。某商業步行街計劃投資金額現值為17300萬元,其中土地使用費用為7500萬元。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第25條規定,以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發的,必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發期限開發土地。超過出讓合同約定的動工開發日期滿1年未動工開發的,可以征收相當于土地使用權出讓金20%以下的土地閑置費;滿2年未動工開發的,可以無償收回土地的使用權。可見,開發企業在獲得土地的使用權后,擁有到期日為2年的推遲期權,開發企業可以到期執行,進行投資,也可以提前執行期權。

現假設市場走勢難以確定,開發商可以延期投資,并以推遲2年為例進行分析。每年的土地閑置費用為土地出讓價的10%,即為750萬元。商業地產項目有高的不確定性和投資風險,折現率通常較高,本文取12%,項目的總投資為18568萬元。預計商業地產項目在經營18年后的凈收益現值為24700萬元。

本例中無風險利率采用2009年發行的憑證式(一期)國債5年期的票面利率4.00%,即r=4.00%。戰略信息到達的幅度參數為?酌=0.5,?子=2年,單位時間平均跳躍次數?姿=1.5。

用傳統NPV方法計算得出商業地產項目的價值為6132.6萬元。直接用Black-Scholes公式計算得商業地產項目價值為9854.8萬元。采用本文提出的期權定價模型得到商業地產項目價值為6738.7萬元。

2.結果分析。從結果看出,傳統NPV方法計算得到的商業地產項目價值為6132.6萬元,而根據期權方法得出的項目價值比NPV算出的價值大。用本文提出的期權定價模型得出的商業地產項目價值恰好介于NPV和直接用Black-Scholes公式計算得的項目價值之間,這與實際相符。

NPV方法作為傳統的項目評價方法,忽略了項目未知信息中蘊含的機會給項目帶來的進一步選擇的靈活性,因而經常低估項目的價值。用BlackScholes公式計算期權價值時,進行一次投資,增加了投資風險,期權價值通常要高,導致商業地產項目價值評價偏高。本文提出復合期權定價模型考慮了商業地產項目是一種高風險投資,必然會受到外部信息的影響,期權價值應介于前兩者之間。由此可見,采用本文提出的復合期權定價模型計算期權價值更貼切實際,使得商業地產項目價值評價不會過于保守,也不會過于激進。

第9篇：土地使用權出讓的特征范文

現階段,城市土地租賃制度作為我國城市土地使用制度的一項創新制度,相關政策法規､配套措施還不完善｡盲目夸大其作用對整個城市土地使用制度改革是不利的｡當前城市土地租賃制度應定位為城市土地出讓制度的補充,是一種土地有償使用的方式｡其功能主要包含兩方面:一是逐步培育土地租賃市場,實現城市土地由無償使用向有償使用轉變,提高有償使用覆蓋面,促進城市土地集約節約利用,實現城市土地收益分配的合理化,優化土地資源的配置,增強政府對土地市場的宏觀調控能力｡二是減輕企業的負擔和資金壓力,便于土地使用者節約資金,擴大再生產,配合國企改革,推進整個市場經濟發展｡

城市土地租賃中需明確的問題

1.如何規范租賃制度適用范圍

目前,在實行土地有償使用過程中,由于出讓制度的局限性,使一些按照國家法律法規應屬于有償使用范圍的用地,仍然保留劃撥使用,土地有償使用難以實現全覆蓋｡在杭州,目前實行租賃制度的范圍包括以下四種類型:一是國有企業改制土地資產處置中不能保留劃撥的土地;二是城市即將改造范圍內的､現行用途與近中期規劃不一致的地塊;三是原劃撥土地使用權出租,改變土地用途､外商投資等用地;四是國家級風景名勝區范圍內的經營性項目用地｡但是,這種狀況還是難以將歷史已經延續劃撥使用的經營性用地納入有償使用的范疇｡同時,為降低房價中的土地成本,一些專家也提出對城市房地產用地也可實行租賃制｡

2.如何確定科學合理的租賃期限

租賃期限的確定是土地租賃的關鍵問題,它直接關系到土地出租人與承租人的經濟收益｡承租期越長,土地使用權人所享有的各項權能越有保證,但過長又會影響政府對土地利用和租金的調整｡承租期過短,一方面會增加太多的工作量,使地租的征收成本大大提高;另一方面,會造成土地利用的不穩定性,不利于激勵承租人對土地進行投資和高效利用｡杭州市一般規定租賃土地的最高期限不得超過國家規定同種用途的最高出讓年限,但對于由于土地現狀用途與規劃用途不一致的,一般租賃期限為3年～5年,最高年限不得超過8年｡

3.如何設定租金標準

杭州市在土地租金標準設置上,主要有四種類型:一是對于城市歷史上已經存在的劃撥的經營性用地,制定專門標準,逐年向使用人收取土地租金;二是對于外商投資企業,根據有關法律法規規定,由外商企業逐年向政府繳納土地使用費;三是對于臨時由低地價用途改變為高､低地價用途,采取兩種用途的評估確認價的差價通過還原率折算計繳;四是對由于規劃或者企業自身支付能力原因而辦理租賃的土地,根據土地用途的不同分別按評估確認地價或者基準地價的一定比例通過還原率折算計繳｡在各類租賃費用標準上政府還規定可以根據土地市場情況,在5年～10年后調整租金標準｡我們認為,這四種類型所涉及的土地租金或者土地使用費其本質是城市土地的所有權收益,應該在實踐中統一｡不同類型的租賃標準如何統一以及怎樣調整租金標準使其與城市的經濟發展水平相協調是當前城市土地租賃制度的關鍵｡

4.如何強化租賃土地的管理

出讓土地和租賃土地在權能上有區別,租賃土地的權能具有不完整性｡目前,各地對租賃土地使用權能否轉讓､轉租和抵押有不同規定｡有的地區賦予承租人的權利較大,基本上與出讓方式相同;有的地區則規定承租人不能轉讓､轉租和抵押土地使用權;有的地區允許租賃土地使用權有條件地轉讓､轉租和抵押｡租賃土地的轉讓､抵押､拍賣等對土地產權的擁有程度,尚缺乏統一的規定｡

租賃土地管理存在的另一個問題是年租金征收困難｡土地租金一般每年一繳,年租金征收較為零碎､復雜,需要投入大量的社會成本｡很多用地單位在繳納第一期租金后就沒有按時繳納其他年份的租金｡土地租金征收工作經常會遇到“拖､欠､賴”等問題｡

完善城市土地租賃制度的五點建議

1.明確租賃土地的權能

土地租賃權雖在很多方面具有物權的特征，但土地承租者擁有的權利比通過出讓方式獲得的土地使用權有更多的限制,尚不能說租賃權是真正的物權｡但是,租賃權的物權化是完善租賃權的方向｡首先,從市場運行的效率來看,將土地租賃權設定為可支配的財產權,會促進土地資源優化配置;第二,從市場運行的安全來看,土地租賃權物權化是保障市場交易安全的有效手段;第三,從市場運行的整合來看,實現土地租賃權物權化是將土地租賃制與土地出讓制銜接的必要做法｡在目前法律法規尚未明確的情況下,考慮到租賃土地使用權取得經過,可參照劃撥土地的權能對租賃土地的權能進行界定｡

2.界定租賃制度適用范圍

在目前條件下，首先應當選擇隱形市場十分活躍的行業和用地單位，作為實行土地租賃制適用的對象｡一般情況土地租賃制可根據項目的類型不同區別對待｡一是對于新建項目,由于受有關法律法規的限制或者特殊產業政策的限制,而不采取出讓制而采取租賃制｡如國家級風景區內的新建經營性項目用地､外來公寓､單身宿舍等限制分割進入市場流轉的項目用地等｡二是對于非新建項目,主要有如下情形:(1)企業經營有一定困難的,土地使用者無力承受一次付土地使用權出讓金時｡(2)因規劃限制等原因而無法辦理出讓｡(3)土地臨時改變用途或新增建筑面積而未辦出讓手續或未補地價的｡(4)外商投資等用地｡

3.確定租賃土地的期限

對土地租賃期限和最長期限作出明確限制,這有利于土地資源的合理配置｡租賃期限可以按照實際需要,結合土地用途,采用短租和長租相結合｡對由于城市規劃原因不能辦理出讓的土地或者臨時改變用途的土地,土地租賃期限一般為3年～5年,最高不超過8年;租賃期滿后,如規劃沒有實施的,可繼續適當延期｡對于符合規劃條件,但由于法律法規限制或產業特殊性限制不能辦理出讓的土地,可根據項目情況,按最高期限租賃｡土地租賃的最高期限設定,土地租賃的最高期限宜按該用途法定最高出讓年限確定｡

4.科學設置租金標準

租金標準的確定是土地租賃制度的關鍵｡在租金標準設置上,要走出以下兩個誤區:一方面,土地出讓金與土地租金二者有一定關聯但是有很大差別,依據出讓金還原到各個年份,需要用地者評估,操作起來十分繁瑣,同時沒有體現租賃土地與出讓土地在權能上的差別;另一方面,為了推進國企改革或者招商引資,對不同的租賃用地采取不同的標準也是不科學的,也需要統一標準｡

在租金標準設置上,要結合土地收益和租賃權能制定統一､規范的租金標準｡首先,政策制定者要加快國有企業改革用地政策與外商投資企業用地政策的協調,使得土地租金負擔更加公平統一;其次,租金分配上要兼顧企業利益和各級政府的利益協調,即要保障用地者的利益,調動用地單位的積極性,同時必須維護國家利益,防止國有土地資產流失;再者,租金計算要簡單方便,可根據區域的社會經濟發展狀況､區位等影響因素來確定｡在當前,比較可行的方法是結合城市土地基準地價的制定,確定土地租金標準,并規定租賃一定年限后,如5年,租金標準綜合基準地價更新而相應調整｡這樣可以保證土地租金與城市土地市場發展的水平相一致｡

5.有效經營管理租賃土地