前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的指導意見的法律性質主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：指導意見的法律性質范文

一、申報前商談制度的局限性

商談制度雖有重要價值，但亦有局限。歸納起來，主要有以下幾點：

第一，商談制度缺乏公開性，是其最受質疑之處。由于商談的非法定性質以及非公開進行，除了相關當事人之外，人們對該制度的運行狀況、操作過程以及相關信息，知之甚少。因此，日本的中小企業、經濟學界和法學界提出了尖銳的批評。包括重大的合并和取得資產、股份在內的所有企業并購案，公正交易委員會都在事前申報之前的非正式事前磋商階段，用行政指導的方式進行處理。因此，即使重大的合并（或取得）案都沒有正式成為調查對象。這樣的程序不僅欠缺透明性也并不理想，這也是有關企業并購的判例法無法形成的原因。此外，日本申報前商談存在附加條件認可的做法，即在非正式的商談階段，若擬集中當事人接受對集中計劃實施的各種約束條件，公正交易委員會即認可其合并，有架空正式程序之嫌。這一做法，由于申報前商談的不公開，其并非是針對個別合并計劃進行的有無法規定的實質性地限制競爭的判斷，因此，也具有作兩者皆因傷而停止比賽處理的危險性。

第二，法律性質與信賴保護問題。商談申請者對于執法者在商談階段的指導意見會產生一定的信賴。歐盟學者指出：雖然申報前商談階段所做出的陳述（MTF的指導意見）不具有約束力，也不代表委員會的決定，但是這些陳述至少還是有一些法律影響，因為他們創造了在隨后有關司法問題的沖突中可以依賴的法律期待。但是，商談制度是非法定、無法律約束力的非正式制度。因此，申請者信賴非正式指導意見而形成的利益期待與商談制度的法律性質之間存在緊張關系。這是隱含的更深層次的問題。

此外，申報前商談對于申請者還有其他風險。如執法者容易形成先入為主的觀點鎖定或者引起執法者的警覺。在美國，與反托拉斯監管機構工作人員進行任何類型的申報前接觸具有兩種潛在的風險。第一，它可能把該方的立場鎖定為他在接觸期間支持的觀點，或者至少使他以后更難改變觀點；第二，申報前接觸可能引起反托拉斯監管機構工作人員擔心，而如果不接觸就不會有這種擔心。

商談制度的局限性，源于商談的非正式性質及其秘密進行，可能導致反壟斷執法機構濫用自由裁量權。反壟斷制度演進過程中，行政權不斷凸顯，在規制市場競爭、實施競爭政策、做出反壟斷裁決等方面擁有廣泛的自由裁量權，日益發揮著實質性的作用。

二、完善商談制度的舉措

第一，關于公開性問題的完善。商談內容的適度公開，主要是保護利害關系人等公共利益。反壟斷法執行中的公眾知情及參與具有深刻的緣由。向聯邦貿易委員會提出批準一項合并的申請本質上事關公共利益。對這類申請的知情不應局限于企業或委員會等內部人根本之處在于這些是事關公眾的事情，而不僅僅是申請者和政府機構的事務。日本的做法可資參考。商談申請者根據商談指導意見對集中計劃進行修改的內容，以及為不產生限制競爭效果而采取的措施，應導入到正式申報環節的申報材料之中。商談的內容和答復，除涉及企業機密部分之外，要毫無保留地公布。對商談問題進行公布的目的是向其他利害關系者提供發表意見的機會，對答復有不同意見的利害關系者享有以先例申請異議和抗訴的權利。在公正交易委員會的年度報告等當中，將申報前商談的相應情況的概要予以公開，以增加透明度。

第二，關于信賴保護問題的完善。美國的做法可資借鑒。雖然美國并購事務處在申報前提供的意見并沒有約束力，但是，如果FTC此后認定發生了違反HSR法的行為，那么，FTC在衡量是否要求反托拉斯局針對當事人違法行為進行民事處罰時會考慮以下因素：當事人是否征詢了并購事務處的建議，是否充分披露了所有相關事實，是否信賴了并購事務處的建議，等等。即在反壟斷行為民事處罰時，將商談內容及申請者對執法者指導意見的信賴程度作為減輕處罰的因素，以謀求利益的平衡，防止商談中執法者的機會主義行為。此外，也需要申請者審慎對待指導意見。并購事務處對特定問題提出的建議是不斷變化的。隨著對具體問題或領域的了解的增加，并購事務處可能會對其觀點進行修正。所以，把并購事務處在某個時間點為某項交易提供的建議作為處理后來發生的交易的依據，可能是不明智的。

第2篇：指導意見的法律性質范文

小額貸款公司作為一種新金融組織擔負著解決三農、小微企業融資難問題的重任或說社會責任然而過于注重“金融安全”的現行監管規則體系使小貸公司自身權利義務結構存在失衡面臨著無力與民間融資抗衡無力與農村信用合作社、農村金融合作組織及城鎮中小型銀行競爭無法與大型商業銀行進行合作也難以與P2P網貸信息中介相媲美公平、效率視域下的小貸公司自身發展面臨著制度困境文章在厘清小貸公司法律性質及功能定位基礎上剖析了小貸公司權利義務設置失衡的表現及其帶來的制度成本進而分析了小貸公司與其他金融組織的競爭、合作關系并應共擔化解三農、小微企業融資難的社會責任

關鍵詞:

小額貸款公司；法律性質；功能定位；有效監管

0引言

自2005年10月山西、陜西、四川、貴州和內蒙古五省(區)開始小額貸款公司(以下簡稱小貸公司)試點以來隨著2008年5月«關于小額貸款公司試點的指導意見»(銀監發[2008]23號以下簡稱«指導意見»)的出臺小貸公司試點在全國迅速展開據央行的統計數據截至2015年6月末全國共有小貸公司8951家貸款余額9594億元上半年新增人民幣貸款162億元伴隨著小貸公司的快速發展“三農”、小微企業融資難的困境得到了緩解[1]然而在小貸公司數量日益增多、業務似乎已步入有序開展、監管措施與指導性規范文件愈加完善、地方金融風險處于可控之際進入2014年以來的小貸公司似乎突然出現了關門歇業、注銷登記或淪為P2P線下“供應商”的現象據統計2014年全國注銷牌照的小貸公司超過150家截至2015年6月底僅廣東省停業的小貸公司就超過20家小貸公司似乎走到了“盛極而衰”的邊緣究其原因有將之歸結為小貸公司自身盈利模式的短板、融資政策限制、過于嚴格的監管措施、小貸公司自身違法違規經營行為如高利貸、變相吸收公眾存款、暴力催債、洗錢等甚至有認為新興的網絡借貸平臺P2P的“搶飯碗”也是重要原因[2]上述針對小貸公司發展困境的探尋雖各有側重、不一而足但足以引起我們對小貸公司現實處境及現行規制體系的反思就現實環境而言小貸公司應否、能否、如何承擔起助力小微企業、“三農”發展的重任?小貸公司的比較優勢何在?小貸公司與其他持照金融機構(商業銀行、村鎮銀行、農村金融信用社、農村金融合作組織)及新興互聯網金融組織間應是怎樣的競爭與合作關系?其自身的發展是否可持續?只有將現行以地方部門規章為主體的小貸公司監管規則放在這樣的背景下才能對小貸公司發展所需的法治環境有一個開放、全面的認知并努力探尋使之自身健康、可持續發展的制度環境就金融監管而言公平、效率、安全是金融監管立法應兼顧的目標公平的核心是機會平等效率是金融的最終價值追求而安全是效率的最終保障因此金融監管規則體系必須保障金融安全、保證機會平等、有利于促進整體金融效率的提高[3]而已出臺的地方性監管規章過于注重“安全”目標給予小貸公司的權利義務設置有失均衡損害了小貸公司天然具有的成本優勢使小貸公司面臨著無力與民間融資抗衡、無力與農村信用合作社、農村金融合作組織及城鎮中小型銀行競爭無法與大型商業銀行進行合作也難以與P2P網貸中介相媲美自身發展陷入了制度困境因此小貸公司的可持續發展需要清晰其自身的比較優勢及功能定位相應法律權利義務結構的設置應予均衡需要厘清其與其他金融機構的關系努力在金融安全與金融自由(效率)間尋找到有效監管的合理邊界從而為小貸公司的可持續發展提供法制保障。

1、小貸公司的法律性質及功能定位

目前對小貸公司法律地位的界定國家層面的相關規范性文件有«指導意見»、«關于村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知»(銀監發[2008]37號)、«金融機構編碼規范»(銀發[2009]363號)、«小額貸款公司指導手冊»、«小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定»(銀監發[2009]48號)等大多傾向于將小貸公司的性質界定為不吸收公眾存款、為小微企業以及農戶提供貸款業務的一般性企業僅央行的«金融機構編碼規范»將小貸公司定位為金融機構2014年5月銀監會會同央行起草的«小額貸款公司管理辦法(征求意見稿)»仍沿襲«指導意見»的規定視小貸公司為一般工商企業地方立法層面上陸續出臺的小貸公司“暫行管理辦法”、“監督管理條例”等大多將小貸公司定位為金融機構如浙江省、湖北省將小貸公司界定為“新型農村金融組織”青海省將小貸公司界定為“新型民間金融組織”而廣東省、河南省界定小貸公司為“不吸收公眾存款經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司”«山東省小額貸款公司試點暫行管理辦法»(魯金辦發[2008]1號)第二條僅規定:“本辦法所稱小額貸款公司是指在山東省內依法設立的不吸收公眾存款經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司”并未明確小貸公司的金融組織地位但隨后頒布的«山東省小額貸款公司監督管理暫行辦法»(魯政辦發[2009]82號)第一條則開宗明義:“小額貸款公司是以服務‘三農’和小企業為宗旨從事小額放貸的新型地方金融組織”由此可見在地方性法規或規范性文件中小貸公司多被界定為新型地方金融組織從上述相關小貸公司的規范性文件可以看出小貸公司從誕生之日無論其法律地位定位為一般工商企業還是新型金融組織其功能定位都如出一轍:“堅持為農民、農業和農村經濟發展服務的原則”(«指導意見»及安徽省的相關規定等)、“以服務‘三農’和小企業為宗旨”(山東省、浙江省)、“緩解中小企業融資難題滿足中低收入人群融資需求”(深圳市)、“切實為‘三農’和小企業提供金融服務”(上海市)、“緩解中小企業貸款難問題、促進‘三農’、中小企業和縣域經濟健康快速發展”(河南省)、“服務小微企業、‘三農’和民生事業等薄弱領域的重要力量”(青海省)等等不需一一列舉足以明確小貸公司的功能:為‘三農’、小微企業發展提供金融服務而這樣的功能定位無疑具有一定的公益性質[4]由此可見:小貸公司作為新型金融組織的出現有著明顯的政策性導向與意圖承載著我國民間資本投資的希望擔負著解決“三農”、小微企業融資難的重任或者說社會責任明確小貸公司這樣的功能定位為我們審視現行監管規則體系提供了基本的落腳點。

2、公平、效率視域下小貸公司發展的制度困境

現行規制體系下的小貸公司承載著為“三農”、小微企業解決融資難的重大使命其自身權利義務結構卻存在失衡以“金融安全”為主導價值的監管措施損害了金融公平和金融效率使小貸公司自身發展面臨著制度困境。

首先，小貸公司資金有限、融入資金的權利更有限卻從事著正規金融不愿涉及的單筆貸款數額小、貸款管理成本高、可提供的擔保物品不足的中小企業、個體農戶的資金需求重任其面臨的信用風險更大據統計此類貸款的逾期率約6％盡管在我國目前法制框架下沒有取得銀行牌照的小貸公司當然不得從事吸收公眾存款或出于金融風險的考慮有必要對其融資權利加以限制但是這樣的監管理由都不應該成為忽視小貸公司作為理性經濟人對成本、效率的天然考量監管首先應尊重常識基本的出發點必須是監管所帶來的制度成本沒有損害小貸公司持續經營的動力。

其次，小貸公司的業務范圍、信貸對象、經營領域受到了較之其他信貸機構更為嚴格的限制如«山東省小額貸款公司試點暫行管理辦法»規定:為了緩解“三農”和小企業貸款難問題維護小額貸款公司的合法權益確保小額貸款公司可持續發展根據«中華人民共和國公司法»和«指導意見»的精神特制定本暫行管理辦法小額貸款公司可在本縣(市、區)辦理各項小額貸款、開展小企業發展、管理、財務等咨詢業務及其他經批準的業務小額貸款公司不得向股東發放貸款小額貸款公司不得跨縣域經營業務這樣的規則內容無疑初衷是為了防范小貸公司的日常經營風險、維護相關主體的合法權益并防止小貸公司涉嫌非法集資等嚴重擾亂金融市場秩序的行為其目的本身并無不當但其相應的負面效應卻鮮有重視。

再者，小貸公司不持有金融牌照不能享受金融機構的財政補貼和稅收優惠卻實實在在地接受著對銀行業一樣的監管甚至是遠比銀行業更為嚴格的監管一方面小貸公司有限的融資權利也是按照一般工商企業貸款標準其自身的融資利率不但在基準利率以上而且必然高出其他金融機構吸收公眾存款的利率否則其自身的融資都難以為繼另一方面小貸公司卻沒有享受到小型金融機構、農村金融組織所享有的某些激勵性稅收優惠措施以營業稅為例小貸公司的營業稅為利息收入的5.6％左右＋附加稅而農信社做小貸業務的營業稅率為3％左右＋附加這必然抬高了小貸公司的經營成本目前一些地方性的鼓勵、支持小貸公司發展的財政貼息政策、稅收優惠政策、專項資金保障安排等已相繼得以落實但大多分散在相關政府部門的紅頭文件中一般小貸公司要么不甚了解要么因煩瑣的申領程序、嚴苛的條件限制難以實際享受據山東省民營企業家協會的調查反饋:銀行和政府有政策有優惠但沒有一個統一的平臺讓政銀企之間很好的溝通且要享受到“貸款貼息”紙質資料積厚成冊法人代表簽字幾十處可謂極盡煩瑣之能事更有甚者一些地方政府機構甚至把一些優惠政策的享有看作對本地小貸公司進行權力尋租的機會大大挫傷了小貸公司主動申請補貼的積極性筆者在對濰坊小貸公司的走訪中就曾聽到類似的反映:申請很麻煩拿到三五千元的補貼款還要被地方一些部門或官員無理由地克扣因此明知有政策優惠卻覺得不值得申請。

最后，以“金融安全”為主導價值的監管措施實際地置小貸公司于不利的競爭地位公平、效率視域下的小貸公司自身發展面臨制度困境«指導意見»所確立的“小額、分散”原則其初衷是為了解決“三農”、小微企業融資難的問題對其貸款余額比例的限制是為了防范小貸公司將貸款過分集中加大自身的經營風險的同時引發系統性風險然而正是這些“以風險監管為核心”、過分注重“金融安全”的監管規則與措施實際地削弱了小貸公司市場競爭的能力并將之置于了不公平的市場地位:如“小額、分散”必然加大其風險管控成本嚴厲的監管措施、信息披露、信息登記等規定逐漸損害了小貸公司天然的信息優勢、成本優勢隨著民營銀行的設立、P2P網絡借貸平臺的“野蠻生長”和股權眾籌模式的異軍突起小額貸款行業的市場競爭不斷提高而小貸公司卻越來越無“招架之力”因為民間金融、村鎮銀行、農村金融合作組織在可以吸收存款的同時還依然擁有基于地緣、血緣、親緣的天然信息優勢與成本優勢而小貸公司在過于嚴苛的監管規則下正日益喪失這些天然優勢再者與享受著無資金門檻、無資金來源限制、無特定放貸渠道限制的單純P2P網貸中介相比資金來源受限、貸款利率受限、業務地域受限、監管更為嚴格的小貸公司更無“招架之勢”其帶來的結果可能是小貸公司的關閉、小貸行業的衰落以山東棗莊市為例在筆者的調研中進入2014年下半年以來當地6家小貸公司有5家處于清算階段還在維持營業的1家小貸公司卻是開業最晚、自有資本也最小的再有的可能是一些小貸公司選擇逃避規則的監管以降低其所帶來的成本如用夫妻分開借款、企業和法人分開借款等很多隱蔽的方式規避“對于單一客戶貸款余額不得超過資本金額的5％”的規定等此類規避顯然背離了監管所追求的安全目標概而言之投資門檻高、審批嚴、監管多、風險大、政策補貼不明確或不到位境遇下的小貸公司如果缺乏成長為持金融牌照、可公開吸存的村鎮銀行、民營銀行的實力會現實地選擇關閉、停業轉而回到本初的“地下錢莊”、“民間借貸”模式繼續憑借天然的信息優勢、成本優勢自主地選擇放貸對象、自愿承擔著自己“承擔得起”的風險成本再或者轉型投資于P2P網貸平臺后者隨著監管規則的明晰其作為單純的“信息中介”①顯然風險更低盡管這樣的選擇是監管層不愿看到的但卻是市場主體作為“理性經濟人”的必然考量因此當我們試圖設立法律邊界、監管規則時必須兼顧公平、安全、效率多重原則或目標任何目標的偏廢從長期的法律社會效應看都是不利的。

3、公平、效率視域下小貸公司可持續發展的法制思考

3.1立法明確小貸公司的權利義務設置隨著小貸公司自身資金短缺問題的浮現各地的規范性文件已開始放寬了小貸公司的融資限制如«山東省人民政府辦公廳關于鼓勵和支持小額貸款公司發展有關事宜的通知»(魯政辦發[2013]34號):“連續2個年度分類評級達到Ⅰ級的小額貸款公司經批準可在引入優先股股東、向法人股東定向借款、在小額貸款公司之間進行資金拆借、與多家銀行業金融機構和融資性擔保公司開展合作等方面進行融資創新”“鼓勵小額貸款公司通過發行私募債券、中小企業集合票據、資產轉讓、資產證券化等方式借助資本市場依法合規開展直接融資”銀監會、央行下發的«小額貸款公司管理辦法(征求意見稿)»也取消了“從銀行業金融機構獲得融入資金的余額不得超過資本凈額的50％”、“只能向不超過兩家銀行業金融機構融資”、“同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5％”等規定并且在業務范圍上也“大尺度”擴容:可發放短、中、長期小額貸款辦理票據貼現、買賣債券、股票等有價證券開展權益類投資辦理貸款轉讓開展企業資產證券化業務發行債券辦理商業承兌、對外擔保、企業財務顧問、銷售業務等甚至打破地域局限可跨省經營上述補充性或修訂性規范文件使得小貸公司的權利義務結構漸趨合理很大程度上破解了小貸公司發展中存在的制度困境然而僅僅停留在原則性規定的“松綁辦法”蘊涵著巨大的風險因素一旦風險積聚監管部門又可能隨時叫停這些辦法其存在著不確定性也缺乏具體的執行措施有可能使小貸行業的風險隨之擴大并使行業的風險向外部溢出和擴散因此小貸公司的發展急需確定的法律規范加以保障在國家層面的專門立法缺乏的情況下地方性法規應該有所為彌補國家立法的欠缺將分散在規范性文件中的相關規則、制度、政策統一到正式的地方法規中并為將來的國家統一立法提供可資借鑒的寶貴經驗。

3.2厘清小貸公司與大型商業銀行的補充關系小貸公司與大型商業銀行間應是“補充關系”主要存在區域上的補足、貸款對象上的補足但二者“補充關系”上也并非完全隔離、相互對立對立關系只是特定條件下、金融安全與金融自由(金融效率)間的極端狀態小貸公司的核心業務是放貸在服務小微、農戶的資金需要方面小貸公司和大型商業銀行可以相互合作共擔責任但這種合作要有法律的邊界大型商業銀行擁有資金實力、組織制度完善、經營管理水平相對較高、業務流程嚴密等優勢小貸公司在其特定的地域、“熟人”圈子內擁有信息優勢、成本優勢、社會懲罰約束力強的比較優勢這是二者合作的基礎然而這種合作關系也可能帶來負面效應:一是從動態的關系看借款人的借款條件也許會惡化比如大型金融機構向小貸公司提供批發性貸款不再直接給農戶、中小企業提供貸款貸款農戶、中小企業只能選擇付出更高貸款成本的小貸公司二是這種合作會使小貸公司增加了資金供給、機構規模和人員也隨之擴大業務范圍逐漸走出“熟人”圈子而擴展至“陌生人”由此其原存在于特定區域、特定群體的信息優勢、成本優勢、社會懲罰約束力減弱而相應的風險則可能隨之放大因此小貸公司與大型商業銀行間的合作應審慎對待應有嚴格的法制邊界[5]關于小額信貸機構效率及其影響因素的研究國外多有專題性研究如Hart[6]強調小額信貸機構制度化后的業務擴張可能導致其喪失原有的信息優勢、成本優勢甚至有可能產生“馬歇爾沖突”①Bassem[7]分析地中海地區35家微型金融機構效率發現機構規模對微型金融機構效率有顯著影響中等規模的微型金融機構效率較高Popovia等[8]利用84個國家的1003家小額信貸機構8年的報告數據研究得出小額信貸機構效率的影響因素是機構性質、貸款利率、資金的可獲性和宏觀經濟水平Hassan等[9]通過分析拉丁美洲、中東、南非和南亞214家小額信貸機構運營效率發現正規小額信貸機構運營效率高于非正規小額信貸機構等[10]考察了正規金融與民間金融合作的效應發現不是所有的合作都能夠促進放貸者之間的競爭降低市場利率滿足小農戶的貸款需求這種合作的效力取決于放貸者的市場結構安東尼.奧格斯[11]強調規制應兼顧效率、公平、安全等多重目標同時注意規制目標的多重性容易影響規制的實施效果。

3.3明確小貸公司與其他小型金融機構的競爭與合作關系小貸公司在為農戶、小微企業提供融資服務時與農村信用社、農村金融合作組織等同樣經營小額信貸業務的金融組織不可避免地會存在業務區域、貸款對象上的交叉相互之間的競爭關系特征更加明顯這種競爭關系的正常發揮是有益于借款人、有益于農村金融市場發展與完善的因此應加以合理引導、激勵與規范需特別強調的是法律法規或政策在面向小微企業、農戶的金融服務時所給出的財政貼息、稅收優惠、專項資金保障等應該一視同仁、公平對待充分發揮它們的合力作用共擔服務“三農”經濟、小微企業的重任小貸公司與P2P網貸中介間主要是合作的關系有學者指出:與突破“只存不貸”的制度設計、轉型為村鎮銀行相比構建更具創新力的商業模式并與其他金融機構深度合作應是小貸公司的發展方向[12]小貸公司可以自主設立網絡服務平臺為小微企業、農戶提供便利的貸款服務、信息服務也可以與P2P平臺開展多樣性合作借助于P2P的平臺優勢為小微企業等弱勢群體提供更加豐富、有效的金融服務因此小貸公司相關立法的出臺應具有一定的前瞻性為未來的金融市場創新、發展預留必要的空間。

參考文獻:

[1]陳岱松翟駿秦嶺.小額貸款公司若干法律問題研究[G]//應勇.金融法治前沿(2011年卷):金融發展與金融法治環境.北京:法律出版社2011:517－518.

[2]小貸公司盛極而衰帶給P2P的喜悅與反思[EB/OL].(2015－07－03).

[3]劉少軍.準金融“機構與業務”監管的法理研究[G]//中國銀行法學研究會.金融法學家(第五輯).北京:中國政法大學出版社2014:94－96.

[4]岳彩申.論民間借貸的激勵性法律規制金融法學家[G]//中國銀行法學研究會.金融法學家(第五輯).北京:中國政法大學出版社2014:264.

[5]周海林.民間金融與正規金融的關系:對立、補充、競爭、合作[G]//中國銀行法學研究會.金融法學家(第五輯).北京:中國政法大學出版社2014:230－233.

[6]奧格斯A.規制:法律形式與經濟學理論[M].駱梅英譯.北京:中國人民大學出版社2008:27.

第3篇：指導意見的法律性質范文

關鍵詞：商品房預售;登記備案;預告登記

        一、我國現有法律對商品房預售登記的法律規定

        隨著土地有償轉讓制度在我國的實施，房地產市場得以迅速發展，商品房預售作為一種售房制度也由之產生。為規范商品房預售市場，目前我國相關商品房預售的法律規定主要如下：《城市房地產管理法》第44條第2款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。”《城市商品房預售管理辦法》第10條規定：“商品房預售，開發企業應當與預購方簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”第13條還規定：“開發企業未按本辦法預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可以處以已收取的預付款1%以下的罰款。”《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款也規定：“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。”上述這些條款是我國法律對商品房預售登記備案的相關規定，面對新興的房地產業，法律法規之所以如此規定，毋庸置疑是為了規范房地產交易市場，保護預購人的合法權利，因為在商品房預售買賣中，預購人和預售人因信息不對稱而導致地位的不對等，預售方向來處于強勢地位，預購人則因信息的缺乏而處于弱勢地位，因此為保護預購人免遭預售房“一房二賣”、“一房多賣”、預售后抵押等侵害預購人權利的現象出現，法律法規規定了商品房預售登記備案制度，但是對商品房預售登記備案性質如何、以及預售登記備案到底對預售合同雙方當事人權利義務有何影響并未作出明確規定，這使得在現實的房地產交易中，預售方“一房二賣”、“一房多賣”、預售后抵押等違約現象并未減少，預購人的權利從而也沒有充分得到保護。

        二、商品房預售登記備案的法律性質

        登記備案是個關聯詞組。登記，其含義是當事人把有關事項向主管機關提出申請，以得到明確解決，是一個法定程序的過程。備案，其含義是向主管機關報告并存案以備查考。登記備案組成的概念是，經過法定程序的有關處理事項存案歸檔，以備考察[1]。

        目前我國的法律法規、規章僅規定了開發商在預售商品房時負有對商品房預售合同的登記義務，卻并未規定登記對合同效力的作用，所以登記備案對商品房預售合同的效力在實踐操作中也是各不相同，難以達成統一的認識，目前，對登記備案的效力散件在地方性法規之中。如《廣州市商品房預售管理實施辦法》第14條規定：“開發企業應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同到市交易登記機構辦理審核、登記手續。對證件齊備的，市交易登記機構應當自受理之日起20日內予以登記。凡未經審核、登記的商品房預售行為無效。”《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成預售合同無效……”《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利文件，當事人未辦理前款所列文件登記的，不得對抗第三人。”[2]《廣東省高級人民法院關于〈合同法〉施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力。但雙方當事人約定以辦理登記備案手續為合同生效條件的，從其約定。”[3]由此可見，實踐中對商品房預售登記備案的效力大致有以下幾種：一是將登記備案作為商品房預售合同的生效要件，非經登記，商品房預售合同不生效力；二是將登記備案作為商品房預售合同的對抗要件，非經登記，不具有對抗第三人的法律效力；三是將登記備案作為當事人自由意志的選擇，視當事人的約定而確定商品房預售合同的法律效力。

        筆者認為，雖然地方性法規規定了登記備案對商品房預售合同的效力影響，但作為上位法的法律卻并未明確規定登記備案的法律性質及其對商品房預售合同效力的影響，致使實踐中莫衷一是。從分析我國法律法規及規章對商品房預售合同登記備案的現有規定來看，筆者認為商品房登記備案具有很強的公法色彩，是行政機關為了方便對房地產市場的行政管理而作此規定，其和私法上的登記行為有著根本的區別，主要體現在以下四個方面：

首先從登記主體來看，目前我國法律法規及規章將登記備案義務作為預售方的一項法定義務，預售方與預購人簽訂商品房預售合同后，預售方即負有將商品房預售合同到法定部門登記的義務，這與民事權利登記有著根本的不同。民事權利登記建立在當事人協商的基礎之上，登記的主體是民事權利主體，經過雙方的協商，任何一方都有可能成為登記的權利主體，而商品房預售合同的登記主體法律則規定只是預售方的義務，排除了預購人要求進行登記的權利，這和民事登記是不相符合的。

        其次，從意思表示上來看，民法上的登記發端于當事人自由意志的表達，雙方通過自由協商來確定登記的行使，而商品房預售登記備案是由法律強行規定，使開發商負擔此種義務，并非預購人與開發商真正意義上的意思表示，有悖于民法上登記的意思表示要件。

第4篇：指導意見的法律性質范文

[關鍵詞]金融衍生工具；風險；法律問題

一、金融衍生工具的概念和性質

(一)金融衍生工具的概念

國際上是這樣定義金融衍生工具的，當事人之間的雙務合同或者交換支付協議，它的價值正如其名稱所體現的，衍生于基礎資產或者相關的基礎比率或指數。國際互換與衍生工具協會對金融衍生工具的定義較之前的定義更狹窄些，它們認為金融衍生工具的核心在于對風險的管理，衍生合約本質是一種雙邊合約，目的就是對風險的一種管控。我國對金融衍生工具的研究較國際上其它國家較晚。我國長期處于計劃經濟時代，直到1978年我國的改革開放，才從計劃經濟時代走向了市場經濟時代。我國對金融衍生工具的定義與國際上略有不同，并且國內對金融衍生工具的定義也持有不同的觀點。有的學者認為，金融衍生工具是區別于傳統的金融工具，所以稱之為衍生工具。有的學者認為，金融衍生工具是以另一金融工具的存在為前提，以這些金融工具為買賣對象，價格也由這些金融工具決定的金融工具。它由債券、股票、外匯等基礎工具衍生而來，包括遠期、期貨、期權、互換四種基本工具和由它們通過變化、組合、合成三種方式再衍生而來的變種。

(二)金融衍生工具的法律性質

金融衍生工具在法律上來說本質是一種債權債務關系。其名稱上的“工具”二字不影響其本質的債權債務關系。簽訂合約的雙方當事人根據我國的相關法律法規擁有平等的地位和權利。據我國的法律，金融衍生工具有幾大法律屬性。諾成性，就如字面意思一樣，是雙方真實的意思表達一致的意思，并不是以標的物的交付與否來判斷。虛擬性，金融衍生工具不像一般意義上的某種具體的實物，它只是一種權利和義務，是一種不具體存在的工具。目的的不同性，金融衍生工具的目的就是為了減少合同雙方的風險性。

二、我國金融衍生工具法律監管存在的問題

作者以滬深股市的數據為依托，調查發現2009-2014年度使用衍生金融工具企業的比例分別為7.523%、11.117%、12.558%、13.412%、14.873%和12.423%，雖然增長速度在2008年后有所放緩，但總體上有越來越多的企業在使用衍生金融工具。在這樣較高比例使用金融衍生工具的背景下，我國金融衍生工具存在著諸多的問題。

(一)法律設置不完善

我國是一個發展中國家，長期處于計劃經濟時代。改革開放后，我國經濟得到了巨大的發展。但很多法律建設仍然十分之后，尤其是經濟類法律。我國金融衍生工具的相關法律更是寥寥可數，其中對金融衍生工具監管的法律屈指可數，并且相關監管部門的指導意見和法律法規也存在著矛盾和不協調。我國的股市也不夠成熟，相關股市的法律監管也不夠健全和完善。甚至可以說，我國的金融衍生工具基本處于無法可依的狀態，亟需相關法律部門的統一協調和制定具有指導作用的法律。

(二)分業與混業交叉

我國的金融監管體系是在借鑒了歐美等資本市場成熟國家的歷史經驗后，為防控風險采取了分業經營和分業監管模式。1929年開始的資本主義世界經濟危機使得美國金融業全面崩潰，銀行參與證券投資等高風險行業是金融市場暴跌的主要原因，所以美國在1933年通過了《格拉斯一斯蒂格爾法案》，由混業經營轉變為分業經營。我國的金融監管正是借鑒了歷史上這個慘痛的教訓，所以才堅定的執行分業經營模式。我國商業銀行法明文規定，“商業銀行在中國境內不得從事信托投資和股票業務，不得投資于非自用不動產。”然而，在20世紀90年代，歐美等發達國家感到分業經營的弊端比較大，嚴重制約了金融市場的發展，紛紛又放松管制重新開始混業經營。我國金融市場還處于初創階段，不確定因素較大，在分業經營名義格局下也存在著混業經營現象。

(三)投機現象的存在

金融衍生工具的參與者一般以金融機構為主，這些金融機構往往資金雄厚，在和廣大股民和中小投資者的博弈中，往往占據著絕對的優勢地位，中小投資者往往敗下陣來。金融機構不僅資金雄厚，還有巨大的信息優勢，這種信息優勢和資金優勢使得機構可以做出更精準的判斷和行為。金融機構依靠著這些優勢進行投機，往往可以取得較大的利潤和機會。政府相關監管部門也意識到了這一點，盡最大努力去控制金融機構的投資行為，但由于政府的政策往往有時候可以進行一定程度的預測。金融機構恰恰就是利用了這一點，它們往往會進行預測，因為一旦預測成功，這些金融機構所取得的利潤往往是幾倍、幾十倍的增長。

三、我國金融衍生工具法律監管的完善策略

(一)建立統一的監管模式

由于金融衍生工具涉及到多個金融監管部門，所以對金融衍生產品的監督和管理需要涉及、協調多個部門。對金融衍生產品的監管首先要以保證國家的金融安全為前提，只有在保證國家金融安全的前提下再去協調各類金融監管部門。統一的監管模式既可以縮減管理資源，也可以使我國的金融衍生產品更健康、成熟的發展。統一的監管模式也更方便使我國的金融衍生工具與世界接軌，有效實現我國的金融衍生工具的有序健康發展，保證我國的金融安全。

(二)加強金融衍生產品相關法律的建設

我國金融衍生工具的相關法律寥寥可數，其中對金融衍生工具監管的法律屈指可數，并且相關監管部門的指導意見和法律法規也存在著矛盾和不協調。我國的股市也不夠成熟，相關股市的法律監管也不夠健全和完善。甚至可以說，我國的金融衍生工具基本處于無法可依的狀態，亟需相關法律部門的統一協調和制定具有指導作用的法律。我國金融衍生產品的相關法律建設極為薄弱，對我國金融衍生產品的發展有著較大的影響。這就需要我國的立法部門把這個問題重視起來，盡早并且準確的對我國目前的金融衍生工具的現狀進行大數據分析和判斷，做出適合我國的金融衍生工具發展的具體管理辦法和監督體制。建立有效的監管實施規則，保證金融衍生產品市場監管框架的穩定性、持續性和一致性，明確規定從事金融衍生產品交易的金融機構的最低資本額與風險承擔限額，形成有效的控制與約束機制，創造和維護公平競爭的市場環境和健全的交易制度體系。

(三)增加與國際上的協作與溝通

隨著全球經濟一體化的不斷的深入，我國的經濟發展越來越多的受著其它國家的經濟的影響。我國在過去的很長的一段時間內是計劃體制經濟，我國的經濟是自給自足的經濟，不受到外界的經濟體的影響。隨著我國改革開放的深入，我國的市場經濟的不斷發展，我國的金融衍生產品也受著其它國家的金融市場的影響。尤其是現在的互聯網的發展，更是促進了當今社會下全球的現金的流動，國家間的金融流動性大增。在這樣的大背景下，要想發展我國的金融衍生產品必須增加與國際上其它國家的金融協作。

(四)明確我國金融衍生工具的管理原則

第5篇：指導意見的法律性質范文

      近年來，我國房地產市場轉向繁榮，房產交易日趨活躍，更出現了像轉讓房屋定購指標這樣的新型交易方式。盡管多數單位規定內部銷售的房屋不能對外轉讓，但是買賣購房指標的情況還是屢見不鮮。那么這種買賣合同的 法律 性質和效力如何認定？

      【要點提示】

      定向購買商品房指標轉讓合同實質上是對房屋預期定購資格的轉讓，是一種權利的轉讓，這種權利屬于可期待物權的范疇。對于基于特定身份取得的房屋定購資格是否能夠進行轉讓，法律、行政法規沒有強制性規定，故定向購買商品房指標轉讓合同應屬有效，且應當得到全面履行。

 

      【案情】

      原告：張某。

      被告：熊某。

      張某和熊某均是××市××區××單位的工作人員。2003年，二人均獲得了所在單位委托開發商開發的××小區定向購買商品房的認購權。4月，二人達成協議，熊某將認購該小區××號房屋的指標轉讓給張某，轉讓價格為1萬元。熊某收取張某1萬元后，出具收條并在收條上簽注：“全部購房款由張某以熊某的名義直接交納。”之后張某便以熊某的名義分別交納了購房定金7萬元。2005年1月，熊某和張某共同到場選定了以熊某名義定購的房屋。張某以熊某的名義與開發商簽訂《商品房買賣合同》、《補充協議》，合同原件由張某持有。此外，雙方還達成了購房指標轉讓費增加1.5萬元的協議，但未即時結清。

      2006年下半年，根據當時的有關規定，允許購房戶交納一定費用后辦理購房合同的更名手續。因熊某認為張某未支付剩余的1.5萬元指標轉讓費，拒絕履行更名手續。此后雙方的更名手續一直未辦妥，××號房屋一直未交付給張某。

      張某遂起訴熊某，請求確認其與熊某之間的購房指標轉讓合同有效，并判令熊某將××小區××號房屋交付給張某。

 

      【審判】

      ××市××區人民法院經審理認為：

      本案系房屋定購指標轉讓糾紛，訴爭定購指標指向的房屋是××市××區××單位統一委托開發定向銷售的房屋。房屋定購指標轉讓是什么法律性質的轉讓，轉讓是否有效，成為本案爭議焦點。熊某基于××單位職工的特定身份，有權取得購買本單位定向銷售房屋的資格。此時，她與張某之間的購房指標轉讓實質是對其預期定購房屋資格的轉讓，是一種權利的轉讓。事后，購房戶與開發商簽訂了《商品房買賣合同》，實際取得了購買商品房的資格。張某和熊某約定有償轉讓指標，張某也實際支付了轉讓費，并以熊某的名義向開發商交納了購房款，雙方的指標轉讓合同已實際履行。對于基于特定身份取得的房屋定購資格是否能夠進行轉讓，我國現行法律、行政法規未作強制性規定。本案中，張某與熊某關于房屋定購資格轉讓的意思表示真實，開發商也以允許交納過戶費用辦理房屋更名手續的方式，對此種轉讓予以認可。因此，張某和熊某之間的定向購買商品房指標轉讓合同有效，張某和熊某均應按合同履行義務。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四條、第八條、第五十二條、第六十條第一款、第八十八條、第九十四條的規定，參照湖南省高級人民法院《關于房屋買賣、租賃糾紛案件適用法律問題的指導意見（試行）》第三條的規定，判決：一、確認張某和熊某之間關于轉讓房屋認購指標的協議有效；二、熊某在判決生效后十日內，配合張某辦理房屋的更名過戶手續，相關費用由張某負擔；三、張某在判決生效后十日內，支付給熊某購房指標轉讓費1.5萬元；四、駁回張某的其他訴訟請求。

      熊某不服原審判決，提起上訴，請求二審法院依法改判。

      ××市中級人民法院查明的事實與原審查明基本一致。

      ××市中級人民法院經審理認為：

      雙方當事人爭議的焦點在于涉案合同的效力。本案中，熊某基于××市××區××單位職工的特定身份，有權取得購買單位委托開發定向銷售房屋的資格，其將購買資格轉讓給張某，實質上是一種權利的轉讓。該轉讓行為系雙方真實意思表示，沒有《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的無效情形，應認定為有效合同。故對熊某的上訴理由不予支持。據此，二審判決：駁回上訴，維持原判。

      【評析】

      本案的處理主要涉及以下 法律 問題：1、定向購買商品房指標轉讓合同的法律性質是什么；2、定向購買商品房指標轉讓合同是否有效。

      一、定向購買商品房指標轉讓合同的法律性質是什么

      理論界及實務界對此有兩種觀點：一種觀點認為，轉讓定向購買商品房指標是轉讓人將其對房屋的權利和交付房款的義務概括轉讓給受讓人，屬于合同權利義務的概括轉讓。筆者認為這種觀點值得商榷。比如在本案例中，熊某雖然取得了房屋購買指標，但若其未與開發商簽訂購房合同，就不能產生任何有關定購房屋的權利義務關系，又如何將其讓與給他人？

      另一種觀點認為，定向購買商品房指標轉讓合同不同于普通的房屋買賣合同，它所指向的標的并非房屋本身，而是定購房屋的指標，合同所轉讓的是一種定購房屋的資格。筆者同意這種觀點。比如說在本案例中，張某與熊某訂立口頭協議之時，張某對××號房屋的權利尚停留在一種資格權利上，張某不能立即、現實地取得所欲定購的房屋的所有權，但他卻獲得了對未來取得××號房屋所有權的合理期待。這種期待是一種在交易中現實存在的、有著獨立 經濟 價值的財產利益，已經達到了權利的標準，在法理上應歸為一種可期待物權，屬于債權的范疇。

      二、定向購買商品房指標轉讓合同是否有效。

      對此主要有兩種觀點。一種觀點認為定向購買商品房指標轉讓合同無效，主要理由是：1、未依法登記領取權屬證書的房屋不得轉讓。《城市房地產管理法》第三十七條第（六）項規定了“未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓”。2、轉讓房屋定購指標違反了《合同法》第七十九條第一款第（一）項和七部委于2004年通過的《經濟適用住房管理辦法》第二十九條、第三十二條等規定。3、定購特定房屋的資格是與單位職工身份密切相聯的，轉讓房屋定購指標將使不具備職工身份的人享有了作為職工才能享受的福利，不僅會使指標擁有人所在單位利益受到損害，而且還違反了國家相關稅法規定。

      另一種觀點則認為房屋定購指標轉讓合同有效，主要理由是：1、雙方簽訂房屋定購指標轉讓合同，是彼此真實意思表示。2、房屋定購指標轉讓行為并未違反法律、行政法規的強制性規定，沒有《合同法》第五十二條規定的合同無效情形。3、房屋定購指標轉讓行為并沒有損害第三人的利益，也沒有損害國家和社會公共利益。

      筆者認為，定向購買商品房指標轉讓合同應屬有效。目前司法實踐中也越來越多的采納了這一觀點。主要理由有：

      1．從法律規定看，對于基于特定身份取得的定購資格的轉讓，我國法律、行政法規并未做強制性規定。此外，因定向購買商品房指標轉讓合同的標的是房屋定購指標而不是房屋本身，所以并不適用《城市房地產管理法》第三十七條第（六）項“未依法登記領取權屬證書的房屋不得轉讓”的規定。

      2．從理論上講，在民法上，奉行“法無禁止即自由”的原則。“法無禁止即自由”強調私人的權利和自由不受隨意干預，強調私法主體之間的契約自由。作為一種法的理念，其最重要的表現是私法自治。“私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。”私法自治是私法主體按照自己的自由意思，在不違反法律的前提下，對自身利益的得失變更做出安排；是平等主體通過自由、平等地協商，決定他們之間的權利義務關系。在法律沒有明確禁止的情況下，私權主體當事人之間通過平等協商確立的利益關系應當得到尊重，而不應受到干預和限制。因而在不違反法律強制性規范和公序良俗的前提下轉讓房屋定購指標，也是有著法理基礎的自由。

      3．從社會價值取向來看，本案中熊某與張某皆為完全民事行為能力人，意思表示真實，也不存在欺詐、脅迫等情形，更沒有任何事實、證據證明該協議侵害了他人和社會的利益。若冒然認定該協議無效，勢必會助長一種隨意毀約、違背誠實信用原則的不良社會風氣，更有悖于我國《合同法》維護交易穩定和維護經濟秩序的立法目的。

      【經驗借鑒】

      定向購買商品房指標轉讓合同在實際履行過程中，因缺乏足夠的法律依據，很容易引起糾紛，引發一些法律問題。像本案中因熊某認為張某未支付剩余的指標轉讓費，就拒絕繼續履行更名手續，導致張某支付了二十多萬元購房款卻一直無法取得房屋。因此，筆者建議轉讓定向購買商品房指標一定要簽訂書面合同。合同應當規定轉讓費的數額、支付期限和方式，以及轉讓人將房屋過戶給受讓人的期限和方式。此外還應注明：“本房屋由乙××出資購買，房屋所有權歸乙××，與甲××無關。”只有這樣，當實際購房人與登記購房人發生產權爭議時，才能證明房屋屬于自己，而房屋登記不實，應予糾正。否則，如果不重視書面證據的收集和保存，轉讓人一旦反悔，否認轉讓房屋定購指標之事而主張自己就是合法的產權人，受讓人將無法取得房屋產權，而只能以事實上的借款關系要求轉讓人返還購房款。更有甚者，如果受讓人不能證明購房款由自己實際支付，則其要求轉讓人返還購房款的請求也可能成為泡影。

      此外，若指標轉讓人在取得房屋產權后拒絕過戶給受讓人，對受讓人應怎樣予以救濟？筆者就此對辦理定購房屋更名過戶手續提一些建議。筆者認為在房屋定購指標轉讓合同有效并已經實際履行，而房屋登記不實的情況下，可以適用我國《物權法》和《城市房地產管理法》規定的更正登記和異議登記制度，來糾正房屋登記簿的不實記載，實現對受讓人的權利救濟。

第6篇：指導意見的法律性質范文

四直轄市消協（消委會）認為，電信卡到期后服務的終止與卡內余額的歸屬是截然不同的兩個概念，卡內余額包含著電信運營商還未提供服務的對價，如果消費者要求退還，并愿意支付一定的手續費，電信運營商應扣除相應成本后歸還給消費者，或采取經消費者同意的其他方案。如果消費者愿意轉存，電信運營商應予同意，并不附帶顯失公平的限制條件。各電信企業“要從解決群眾最現實、最關心、最直接的問題入手”，針對“電信卡余額不退”等突出問題，認真傾聽廣大消費者的呼聲，提高企業誠信服務的意識，使電信卡余額的歸屬問題能早日得到解決。

筆者擬通過對電信卡法律性質的分析，對上述問題作簡要評述，并提出若干控制與救濟的意見：

1、關于電信卡法律性質的界定 .電信卡是電信用戶與電信企業之間關于設立電信服務的合同依據，其法律性質應該是一種債。債，作為民法上的概念，是指特定當事人之間可以請求一定給付的民事法律關系。根據我國《民法通則》第84條之規定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。”由此可以看出，這里講的“債”不能理解為民間所稱的債。我國民間中所稱得的債實質上只講的是債務，如“欠債還錢天經地義”等；現代民法上的債是一項重要的法律制度，其表示的是以債權債務為內容的民事法律關系，享有權利的人稱債權人，負有義務的人稱債務人。因此，四直轄市消協/消委會“關于電信卡過期余額應歸屬消費者的函”中的描述和請求，都是債的關系，其核心內容是債權問題，即電信卡的持卡人請求出售電信卡的電信運營商給付足額消費的權利。當然，債權的實現必須依賴于債務人積極地履行，否則，任何債權的實現都是一句空話。就債務人而言，債務的本質是其負擔不利的后果，所以債務人對債務履行的消極性也成為普遍存在的社會問題。然而，債權的實現與債務的履行必須符合通用的債法原理，下面依據債法原理就電信卡的法律性質作如下解析：

其一：電信卡法律關系的主體。在電信卡的法律關系中，持卡人為權利主體，是債權人；出售電信卡的電信運營商為義務主體，是債務人。當然，這種權利主體與義務主體的關系是相互對立和相互依存的法律關系。

其二：電信卡設定的債權是一種相對權。也就是講，持卡人只能向出售該電信卡的電信運營商主張權利，而能不能及于其他電信運營商。例如固定電信運營商發行的在移動電信運營商網絡上使用電信卡，盡管持卡人接受了移動通信服務，但是持卡人是與固定電信運營商建立的債權與債務法律關系。因此，持卡人只能向特定的固定電信運營商主張債權。

其三：電信卡設定的債權具有任意性。電信卡設定債權的任意性，是指電信運營商在不違反法律、法規強制性規定和公認的商業準則的前提下，可以依自己的自由意志，任意設定電信卡債權的內容。當然，由于電信卡是采用格式條款訂立的，電信運營商在設定電信卡債權的內容時，還應當遵循公平原則，并應采取合理的方式提請購卡人注意有關的免責條款。

其四：電信卡設定的債權具有時效性。時效性是債權的一個重要特征。債權只能在一定期限內存在，不能允許存在永久的債權。如果設置無期限的債權，就會使債務人永久失去交易的自由，這是與現代法治精神相悖的。

2、關于電信卡有效期設定的法律問題。

鑒于債的設定必須有時效性，因此，電信卡設置有效期是符合債具有期限性的法學理論的。電信卡設定的債包括債權和債務，無論債權債務都具有時限性，債權為有期限的權利，債務是有期限的義務，不能永久存續，期限屆滿，債權即歸消滅。在合同之債中，依照法律規定，合同中必須規定期限，當事人未于合同中規定期限的，法律視為債權人有權隨時請求履行，債務人有權隨時履行債務。債務同樣也具有期限性，不存在沒有期限的永久債務。在移轉標的物的債中，債務因履行而消滅。在具有期限的債務中，債務因期限屆滿而消滅。在很多國家或地區的慣例中，移動公司常常在“預付卡使用規范”中約定：“（1）不可儲值預付卡：預付卡使用設定日起一個月內有效，一個月期屆滿，本卡門號及尚未使用完畢之通話時間將自動失效。啟用一個月內，通話費已使用完畢，仍可受話至一個月屆滿為止；（2）可儲值預付卡：自每次完成儲值設定日起三至六個月有效，有效期屆滿，本卡門號及尚未使用完畢之通話時間將自動失效，但用戶若于期滿前就該卡再儲值，則尚未使用完畢之通話時間可以累積使用。”

事實上，電信卡是電信業務經營者以格式條款的形式與用戶約定的債權與債務關系，按照《合同法》的規定，只要提供格式條款的一方遵循了公平原則，沒有規定免除其責任、加重對方責任和排除對方主要權利的內容，該條款就應認定為有效。

3、關于電信卡余額引發糾紛的法律控制。

目前常見的電信卡余額情況大致有以下幾種：一是用戶取得電信卡后，在明示或暗示的有效期內沒有使用完畢；二是用戶取得電信卡使用一段時間后，剩下的余額不夠一次計費數額的零頭；三是有效期內用戶不能再繼續使用電信卡，如長時間離開電信卡可以使用的國家或地區；四是因用戶不愿意再繼續使用電信卡，如覺得使用電信卡不方便；五是由于電信企業的原因用戶不能繼續使用電信卡，如受理電信卡程序故障等，該種情況一般很少見。近年來，由電信卡余額退還問題引起的法律糾紛不斷發生。在中消協所列的電信領域的十大“霸王條款”中，第一項就是充值卡過期后卡內余額不退的問題。

事實上，信息產業部2005年2月24日下發的《關于治理當前電信服務熱點問題的指導意見》就強調，電信卡有效期過后，卡內仍有余額的，各電信企業應采取有效措施妥善處理，保護用戶的合法權益。各電信業務經營者在為其發行的電信卡設定有效期時，應合理設定，并在卡面顯著位置予以標明。為方便用戶選擇和使用，各電信業務經營者應當盡量延長電信卡的有效期、使用期，適當增加電信卡業務的品種，發行低面值的電信卡。

關于電信卡余額的處理問題，筆者認為，由于電信卡的性質屬債權與債務法律關系，因此，電信用戶在合同約定的有效期內沒有消費完，電信運營商應采取有效措施妥善處理。至于四直轄市消協/消委會認定的關于“經營者隨意侵吞卡內余額構成不當得利”的說法，筆者認為有待商榷。“不當得利”也是一種債，其核心內容是指沒有合法根據，取得不當利益，而致使他人受到損失的行為。顯然，這里的“沒有合法根據”主要指侵害人違反了法律對特定權益歸屬的分配，違反此種“歸屬的分配”即為無法律上的原因。應該指出：不當得利除了沒有法律上的根據外，還應包括沒有合同上的根據。顯然，持卡人在合同約定的時間內余額未能消費完被封存，是持卡人本身的合同不適當履行所造成的，不屬于不當得利返還為內容的債關系。根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任”的規定，電信企業和電信用戶要受到雙方此前通過約定條款和格式條款達成的合同約束和限制。也就是說，雖然電信卡余額不能被電信企業無償占有，但電信用戶也不能根據自己主觀意圖隨意使用電信卡，而必須遵守此前達成的協議。否則，必須承擔合同的違約責任。基于以上情況，可以采用以下處理辦法：

其一，當電信卡因買賣關系而取得，同時因電信企業的原因而不能繼續使用時，則電信企業應承擔違約責任。此時，電信用戶可以要求更換與余額等值的其它同種類的電信服務，也可以要求返還現金，造成用戶損失的，電信企業應賠償用戶的損失。對于已使用的電信卡余額的真實性和有效性，在退還時，一定要進行檢驗方可退還，但是檢驗的時限不能太長，要體現效率原則。

其二，當電信卡因買賣關系而取得，同時因電信用戶的原因，致使電信用戶不能或不愿繼續使用電信卡時，則電信用戶應承擔違約責任。在承擔違約責任后，可以要求電信企業返還現金或者更換電信卡。就是說，電信用戶最終得到的不能是電信卡余額的全部，而是扣除掉違約金后剩余的部分。但電信企業不能根據“過期作廢”等格式條款的約定，無償占有電信卡余額的全部。如果沒有約定違約金，也應該部分返還電信卡余額。由于多數用戶的電信卡都是以折扣的方式購買的，而各營業網點銷售的電信卡的折扣是不同的，因此，各營業網點銷售銷售此類卡時，一定要出具發票，并應在發票上注明電信卡的編號和價格。這類電信卡余額退還時，用戶必須證明自己是該卡的所有人，并出具購買發票。

有一點必須明確：無論是電信卡過期余額繼續使用的問題，還是余額的退還問題，持卡人必須與售卡的電信運營商存在電信服務合同關系；如果電信服務合同關系不存在，電信卡余額問題的處理就有障礙。例如2003年11月2日一位電信用戶與廣東電信清遠分公司（以下簡稱電信公司）簽定了一份《流動市話小靈通用戶協議》，辦理了小靈通無月租預付款業務，其后又以299元購買了電信公司提供的無線市話小靈通一部，并預存了150元話費。2004年5月20日，該用戶購買了一張面值30元的“廣東電信電話付費充值卡”。同年6月12日，他以小靈通丟失為由到電信公司營業廳辦理了銷戶手續。由于銷戶時得知所購付費充值卡內尚有余額21.18元，用戶要求退還卡內余額，遭電信公司拒絕。 2004年6月14日，用戶以電信公司不當得利為由，向清城區法院提起訴訟，要求電信公司退還自己付費充值卡余額21.18元，并賠償經濟損失200元。

清城區法院審理后認為：電信用戶與電信公司訂立的《流動市話小靈通用戶協議》是雙方真實意思表示，應為有效；用戶所購買的電信公司的付費充值卡實質是一種消費憑證，購卡后，即享有與該卡面值等額的電信服務；用戶在付費充值卡尚有余額的情況下，請求電信公司為其小靈通銷戶，是他單方解除與電信公司間的電信服務合同的行為，亦是對付費充值卡中余額可享有服務權利的一種自愿放棄，故要求返還卡內余額缺乏事實與法律依據，應不予支持。一審法院最終駁回了徐某的訴訟請求。該用戶不服，上訴至市中級人民法院。經審理，市中院認為原審法院認定事實無誤，適用法律正確，遂依法作出駁回上訴，維持原判的終審判決。

第三，當電信卡因買賣關系而取得，同時因電信企業和電信用戶以外的原因，如意外事件或不可抗力，致使電信用戶不能繼續使用電信卡時，則雙方均不承擔責任。但此時電信用戶遭受了損失，電信企業得到了利益，根據《中華人民共和國民法通則》公平責任的原則，如果電信用戶能證明自己為電信卡的合法持有人，并且不能繼續使用電信卡的原因不在自己，電信企業一般應為電信用戶更換電信卡或返還現金。

4、由于電信卡退卡引發糾紛的法律控制電信卡退卡糾紛主要涉及電話卡尚未使用或已經使用，由于電信卡本身的質量問題，或電信運營商方面的責任導致用戶無法使用相應的電信服務，或者在使用中未達到運營商的服務承諾，或者是用戶在電信卡有效期沒有使用，致使電話卡過期等引發糾紛，導致用戶要求退卡。比如有的用戶用鈍器刮密碼涂層，致使密碼被刮損無法進行辨認，用戶要求退卡的；或者是由于電信網間互聯互通問題引發的通信質量低劣，如有些電信運營商出于競爭的目的，故意對其它電信運營上出售的，在其網絡上使用的IP電話直撥業務實行限呼、攔截等，引起用戶退卡的；還有的用戶在電信卡有效期沒有使用，致使電話卡過期被封，引起退卡的，以及有些電信充值卡有效期設置較短，用戶不能在有效期消費完卡內余額，造成卡內余額被封存，引起退卡糾紛的。

根據信電信卡市場存在的突出問題，信息產業部分別與2003年12月與 2004年1月，組織召開了電信卡市場管理會和電信卡管理專家咨詢會，專門就IP電話卡低價銷售，及其過多銷售帶來的互聯互通中的“通而不暢”；神州行、如意通等充值卡使用有效期較短，用戶不能在有效期內消費完卡內金額，造成卡內余額被封存；用戶對有效期過后電信卡余額作廢等熱點問題進行了研討。消費者代表、中國消費者協會、部分通信管理局、各主要電信運營商和有關法律、經濟專家就這些熱點問題達成以下一致意見：1、電信卡實質上是格式合同；2、有效期的設定得到認可，但有效期限的設定不要太短，且有效期臨近時不得再銷售；3、對未超過有效期的電信卡，若因電信企業的原因導致用戶無法正常使用的，消費者可以退卡，電信企業應當提供退卡服務；4、在有效期內，當卡內余額不足以保證最后一計費單元通話時，各電信企業可采取余額轉移、贈送話費、充值延期、允許最后一計費單元通話等多種措施保證消費者將余額足額消費。

按照《電信服務規范》的規定：電信業務經營者提供電信卡類業務時，應當向用戶提供相應的服務保證，不得發行超出服務能力的電信卡。電信業務經營者應當采取適當的方式明確電信業務經營者與持卡用戶雙方的權利、義務和違約責任，告知用戶使用方法、資費標準、計費方式、有效期限以及其他應當告知用戶的事項。電信業務經營者不得做出對持卡用戶不公平、不合理的規定，不得單方面免除或者限制電信業務經營者的責任，損害用戶的合法權益。

第7篇：指導意見的法律性質范文

關鍵詞：小額貸款公司；市場風險；信用風險；流動性風險

一、普惠制金融體系下發展農村小額貸款公司的必要性

普惠金融的引入是實現普惠型經濟的重要工具，所謂普惠制經濟，就是最大限度的讓盡可能多的人享受到經濟發展帶來的福利增加。近年來發展的農村小額貸款公司是普惠制金融的重要體現，在我國發展小額貸款公司，也是積極響應中央政策號召，是農村金融領域的一項重要改革。

農村小額貸款公司有利于解決農戶和小型企業貸款困難問題，促進農村金融服務水平，有利于農村經濟發展，同時還能推進農村民間金融走上規范化發展道路。

農村小額貸款公司經營機制靈活多樣，針對農戶不同的貸款需求，能從根本上滿足，對解決農村資金困難發揮了重要作用，在商業銀行退出農村金融市場后造成的金融服務空白能有效彌補。與正規支農渠道相比，農村小額貸款公司具有一系列優勢，比如貸款門檻低、手續簡便；與民間借貸相比較，農村小額貸款公司是農民借貸的首選，其比較規范、利率低。鑒于此，農村小額貸款公司的成立與運營對于民間借貸的規范化有利，同時也有利于金融業的適度競爭。

二、農村小額貸款公司存在的主要風險分析

農村小額貸款公司，為“三農”的發展提供了良好的資金支持，有利于農村民間金融的發展，有力地促進了我國經濟的發展，但也存在一些問題，隱藏著一系列風險。

（一）市場風險

根據相關規定，央行公布的同期同檔次貸款基準利率的0.9倍和4倍，分別是農村小額貸款公司貸款利率的下限和上限。小額貸款公司的放貸利率和收益狀況很大程度上受中國人民銀行利率水平變化的影響。目前，我國的通貨膨脹率比較高，在此背景下，央行采取一系列措施，存、貸款基準利率多次調整，利率的波動和變化比較頻繁，農村小額貸款公司的利率風險增加。

（二）信用風險

農村小額貸款公司的主要服務對象是農戶及居住在農村的個體工商戶等，這些借款者信用一般不高，他們居住比較分散，個人信息小額貸款公司不太了解，存在嚴重的信息不對稱。另外，小額貸款公司自身存在一些局限性，內部操作不完善、對貸款審查程序不嚴格、從業人員素質低。這兩方面的原因，使得小額貸款公司面臨巨大的信用風險。由于農業天然的弱質性，農戶進行農業生產面臨著較強的自然風險和市場風險，自身抵抗能力又弱，一旦遭遇自然災害，無法還款的風險增加。

（三）流動性風險

根據相關規定，農村小額貸款公司只能發放貸款，而不能吸收存款，在現實中，小額貸款公司發放貸款的速度比較快，而回收資金的速度較慢，資金緊張狀況比較嚴重。小額貸款公司面臨著較高的流動性風險，流動性風險嚴重制約了小額貸款公司的可持續發展。

（四）操作風險

由于不完善或者有問題的內部程序、人員及系統或外部事件所造成的風險就是操作風險。我國農村小額貸款公司從業人員少、專業技能不強，很大一部分人員之前沒有從事過金融業務，缺少專業知識，這樣操作風險極易產生。另外，大部分的小額貸款公司都沒有設置專門的風險管理職位，更沒有相應的專業人員，風險處置操作也只是形式上的。

（五）法律風險

《關于小額貸款公司的指導意見》對小額貸款公司的定位不明確，只是把小額貸款公司確定為公司，有限責任或股份有限公司，但至于是否是金融公司沒有明確的定位。由于定位不明確，小額貸款公司的性質不確定，致使小額貸款公司在實際運行中存在不少問題，對小額貸款公司的日常經營與監管都造成不利的影響。小額貸款公司只能發放貸款不能吸收存款，所以《商業銀行法》對其不適用，但其從事的是金融業務，不是一般的公司，也不能完全適用《公司法》。小額貸款公司面臨著嚴重的法律上的不確定性。

三、解決農村小額貸款公司存在風險的對策建議

（一）強化利率風險意識

農村小額貸款公司要強化利率風險意識，重視利率風險管理，加強風險體系的建設。影響利率的因素復雜，利率變動頻繁，小額貸款公司要有能力判斷利率走勢，準確預測。還要特別注意央行的貨幣政策，以準確判斷利率走勢。

（二）強化貸后管理

嚴格審批貸款程序，貸款發放后采取一些措施加強貸后管理，定期檢查貸款項目和貸款資金用途。進行風險預警分析，根據情況是否對農戶再貸款或進行展期，對風險大的農戶按期收回本金或調整貸款期限或發放方式或不予展期，而對于那些經營狀況好且風險低的農戶則繼續支持。

（三）擴大融資渠道

根據規定，小額貸款公司只能以自有資金發放貸款，同時只能貸款而不能吸收存款，嚴重制約了小額貸款公司的發展，所以，管理當局應制定出臺一些措施，擴大農村小額貸款公司的資金來源，允許股東增資擴股是一個方法，除此之外，還要根據具體情況，對那些經營業績好、無不良記錄的小額貸款公司可以允許其相互進行資金拆借、吸收轉貸款等方式來擴大其資金來源。

（四）健全內部管理、增強風險意識

加強小額貸款公司從業人員的培訓教育，完善員工激勵機制，使員工的積極性和創造性充分調動起來，提高員工的風險意識，營造風險文化和加強內部控制。

（五）完善相關的法律法規、明確法律定位

為了規范農村小額貸款公司的持續健康發展，相關部門應盡快制定完善小額貸款公司的法律法規，特別是關于小額貸款公司的監管法規。法律法規的完善健全，有利于明確小額貸款公司的法律地位，確定其法律性質，同時有利于明確其監管主體、監管內容及相關爭議解決措施等。

參考文獻：

[1]宋克玉.我國小額貸款公司風險管理問題探析[J].北方經濟，2008，（20）.

[2]劉國防，齊麗梅.農村小額貸款公司發展問題研究[J].經濟縱橫，2009，（12）.

[3]王緯.關于我國小額貸款公司的主要風險分析[J].東方企業文化，2013，（13）.

第8篇：指導意見的法律性質范文

【關鍵詞】好意同乘；損害賠償；民事責任

隨著我國百姓擁有的機動車數量的不斷增多，好意同乘現象越來越多，隨之而來的好意同乘所引發的糾紛也日益增多。目前，我國法律對在好意同乘狀況下發生的交通事故損害賠償糾紛的解決尚無明文規定，實踐中對好意同乘性質的認識也不一致。因此，認定好意同乘的民事責任問題具有重要的理論與現實意義。

一、關于好意同乘行為性質問題的兩種學說

好意同乘并非嚴格的法律概念，我國法律中也沒用好意同乘的具體界定。一般認為，好意同乘是指搭乘人經非營運性機動車的保有人或駕駛人同意后無償搭乘的行為。在理論上正確認識好意同乘性質，對于進一步認定好意同乘的民事責任問題具有重要的理論與現實意義。對于好意同乘行為性質問題，目前人們的認識分歧比較大，主要有以下觀點：

（一）合同關系說。合同關系說認為好意同乘是客運合同關系，其依據是《合同法》第392條之規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客。”

（二）侵權關系說。侵權關系說認為好意同乘損害行為的發生是由交通事故造成，因此它是交通事故侵權責任的一種具體責任形式。在該主張中又有高度危險責任說和場所責任說。高度危險責任說認為，汽車系高速運輸工具，故好意同乘應當使用《民法通則》中有關高度危險作業的規定對好意同乘者承擔賠償責任；場所責任說認為，在好意同乘中，駕駛人員負有場所責任，因為車輛在駕駛人員掌控下，所以駕駛人員應對車輛空間內的好意同乘者承擔責任。

筆者認為，生活中的好意同乘行為具有多樣性，用合同關系說來界定好意同乘有一定的局限，畢竟是經非經營機動車駕駛人答應后無償搭乘的，如對于一次性好意同乘行為而言，搭乘人在搭車時只是征得好意人同意其無償搭車，雙方并無訂立合同的主觀意愿，其行為具有順路搭車和無償搭乘的特點，在性質上屬于情誼行為，不是客運合同關系。若發生交通意外適用侵權關系說會更好的保障駕駛者與同乘者的利益。

二、外國法律對于好意同乘法律責任的規定

美國法最初規定，當一個人開車出了車禍，搭他車的人受了傷，他承擔責任的基礎是根據搭車人是否支付報酬而定。無償搭乘構成侵權的主觀要件是重大過失，有償搭乘構成侵權的主觀要件是一般過失。1973年的一個判例改變了這一規則。該判例認為：將無償搭乘者與其他受害人區分開，給予不同的對待違反憲法的平等原則，無償搭乘者應同樣獲得賠償。

德國法規定駕車人應向無償搭乘人承擔完全的侵權責任，即使搭車人知道開車人存在一些增加行車危險的情況，如明知開車人醉駕或無駕照，一般也不意味著搭車人放棄獲得賠償的權利。

日本法規定對交通事故采取無過錯原則，賠償范圍以人身損害為限，不包括財產損害。對精神損害不進行賠償，其認為：同乘車者選擇自愿搭乘的輕微過失與精神撫慰金相抵消。

綜上，隨著社會的不斷發展，各國處理原則從過錯責任到無過錯責任。對于好意同乘的處理，盡管還有差別，但司法實踐的趨勢是向無過錯原則發展，無償搭乘者應受到法律保護，但賠償范圍和比例有所區別。筆者認為我國應在借鑒外國立法經驗的同時慎重考慮我國的實踐，采用過錯責任原則與公平責任相結合的歸責原則，從而更好的平衡好意人與同乘人之間的利益沖突。

三、我國司法實踐中關于好意同乘民事責任的處理

我國現行法律中關于好意同乘引發事故的責任劃分和相關賠償并沒有明文規定，但可以參照相關規定處理。最高人民法院民一庭意見指出：駕駛者應當對好意同乘者承擔責任。駕駛者對于好意同乘者的注意義務不因有償無償而加以區分，對于駕駛者同樣適用無過錯責任，搭乘者有過錯的，應減輕駕駛者的民事責任；搭乘者無過錯的，可以適當酌情減輕駕駛者的民事責任，但精神損害賠償法院不應支持。雖然法院內部指導意見不具有普遍約束力，但可作為好意同乘案件的處理參考。由于好意同乘的特殊性質，助人為樂是中華民族的傳統美德，若完全適用無過錯責任，顯然有悖于我國的美德，結合我國的實際情況，借鑒外國此領域的寶貴經驗制定公平的歸責原則才能平衡同乘人與好意人之間的利益沖突，所以筆者認為好意同乘的性質為一般侵權行為。

鑒于好意同乘的特殊性質，如果發生道路交通事故造成損害，要求好意人與一般客運合同的承運人承擔同樣的損害賠償責任顯然是不公平的；但反過來說，好意同乘并不表示完全免除好意人的責任，也絕不意味著同乘人自愿承擔乘車風險。因此，我們應當借鑒美國、日本、德國等國家的立法經驗，從實際出發公平合理地確定好意同乘民事責的歸責原則，目的是為了平衡同乘人與好意人之間的利益沖突，做到既保護受害人的權益，也對好意人應承擔的民事責任給予必要的限制，通過確定一個合理的賠償原則，為此類案件的處理提供一個理論依據。

筆者認為，在法無明文規定的情況下，好意同乘造成的道路交通事故應按一般侵權行為處理，適用一般侵權行為的規則原則即過錯責任原則，同時以公平責任為補充，且好意人承擔責任的性質是一種補償責任而非賠償責任，著名學者王利明教授支持起草的《民法典草案建議稿》第197條就規定：“無償搭乘他人的交通工具，發生交通事故的，交通工具提供者應當給予適當的補償。”在確定損害補償責任時，應以好意人的過錯作為規則的最終構成要件，同時以過錯作為確定責任范圍的重要依據，而同乘人只能作為一般受害人得到補償。在補償范圍上，僅限于補償同乘人的直接物質損失，不包括間接物質損失和精神損失。

應當看到，好意同乘案件實務中傾向車輛保有者承擔責任，并不是否定助人為樂的精神，而是要求助人為樂者在幫助他人的過程中盡到謹慎的注意義務。助人為樂者雖出于好心，但這并不表示良好的出發點就可以漠視對方的權益。法律并沒有規定可以降低無償服務者的注意義務。“有償”與“無償”只是確認雙方當事人是否構成合同關系，但造成他人人身損害或財產損失則屬于侵權行為。無論雙方是否有償，侵權者都應當承擔責任。實務中判決車輛保有者承擔責任，不是對于其良好動機的否定，而是對于其過錯的懲罰。過錯責任原則應成為處理此類案件的合理歸責原則，并且以公平責任原則為補充原則。有過錯則賠償，無過錯則免責。這樣既有利于鼓勵社會公眾助人為樂，也有利于保護同乘者的權益免遭侵害。

【參考文獻】

[1]王利明主編，中國民法典學者建議稿及立法理由書——侵權行為編[M].法律出版社，2005.

[2]李亞虹.美國侵權法[M].北京：法律出版社，1999.

[3]楊立新.侵權法論[M].北京：人民法院出版社，2005.

第9篇：指導意見的法律性質范文

一、履約保證保險的法律性質

履約保證保險業務是一項非凡的財產保險業務，它是指保險人為被保證人向被保險人提供保險產品而成立的保險法律關系。當借款人不按期歸還借款本息時，保險人需向被保險人賠付所有未還貸款本息。

其幾方當事人的權利義務關系可以下圖表示：

投保人向保險人支付保費，購買以銀行為被保險人的履約保證保險；

銀行審查借款人還款能力及履約保證保險保單，發放借款；

一旦出現保險事故時，保險人向被保險人賠付保險金。

從法律角度看，即根據法律規定或當事人雙方約定，投保人承擔支付保險費的義務，換取保險人對其因保險事故的出現所導致的被保險人的損失負責經濟補償或給付的權利；相對應而言，投保人的義務和權利分別是保險人的權利和義務。因此不難看出保證保險合同具有雙務性、有償性、諾成性和射幸性的法律特征。

履約保證保險不同于借款合同的保證擔保

由于保證保險是從《擔保法》中的保證制度演變而來的，是保證制度與保險制度相結合的產物，故從外在表象上存有諸多的共性和相似成分。如：均具有擔保的性質，最終是為了保證被保證人的利益不受損失；均是事先以書面形式，即合同設定幾方當事人的權利義務，當條件具備或不具備時，承擔相應的責任；均具有一定的期限性，即在有效期限內承擔法律責任。正是由于上述共性的存在，實踐中產生履約保證保險項下的糾紛時，則往往使不同利益主體對糾紛定性產生不同理解和熟悉。至此，明確兩種法律制度的區別則至關重要。筆者認為，雖然兩種制度有很多的相似之處，但其本質上的差異才是其根本所在。

其一，法律性質不同。保證保險是一種損害補償手段，而保證作為一種擔保方式則是一種債權保障方法。因而，保險合同能夠獨立存在，而保證合同只能是依附于主合同的從合同，附屬于特定的債權債務關系，不能獨立存在。對保證合同而言，不僅它的存在、消滅以主合同為前提，并且其效力和應承擔的責任也受主合同的影響，即主合同無效保證合同也無效。而對保險合同來講，雖然也要以被保險的合同債權存在為前提，但這只是有關當事人簽訂保證保險合同的原因或依據。保證保險合同作為一種獨立的合同，它的效力不受產生被保險債權的合同效力的影響。

其二，責任方式和責任性質不同。保證責任有一般保證和連帶保證責任之分，且一般保證人享有先訴抗辯權。而保證保險合同的保險人承擔的是一種獨立的合同責任，只要合同約定的保險責任范圍內的危險事故發生，保險人就應當承擔賠付責任，不存在責任種類及先訴抗辯權的問題。

其三，對債權人的保護方法不同。保證保險屬于事后保護，保險人依據投保人交付的保險費對被保險人進行保護，是基于事先收取固定費用為前提的，主要是對保險范圍內且屬已經發生的損失進行補償。承擔責任的前提是：投保人必須已繳納保費；危險事故屬事先約定的保險責任范圍內；必須是已經發生的事故，而非將要發生或可能發生的危險事故。保證擔保則是依據債權人與保證人的合同約定，當一種事實或行為發生或債務人不作為某種行為時，利用保證人提供的信用對債權人進行保護，集事先保護和事后保護于一體。

此外，履約保證保險與保證擔保的區別還體現在二者主體范圍、當事人權利義務、解決爭議所適用法律不同等方面，在此不再贅述。

履約保證保險不同于一般的財產保險

履約保證保險作為一項“非凡”的財險業務，非凡性主要體現在：保證保險所承保的風險是個人“信用”，即保險人承擔賠償責任的危險事故，并非意外事件或不可抗力，而是針對被保證人信用不良造成的主觀性危害，而這在一般財產保險合同中是被列為除外責任的，即基于投保人故意行為所形成的保險事故，保險人不予理賠。

履約保證保險不同于信用保險

信用保險與保證保險都是以信用風險為標的的保險，均是從保證制度演變而來的，但二者同樣存在一定的差別，主要體現在主體和適用范圍上的不同。信用保險中，投保人和被保險人只能是債務人的相對人，即債權人；而保證保險中的投保人既可以是債權人，也可以是債務人，被保險人只能是債權人。在適用范圍上，信用保險的應用領域要小于保證保險。

履約保證保險不同于侵權損害賠償

兩種行為中均發生了經濟上給付的法律后果，但二者同樣存在根本差別。履約保證保險下，保險人理賠義務的發生緣于投保人的信用不良，即保險事故的發生并非保險人的行為所致。保險人之所以要承擔補償損失的責任，是因為法律規定或保險合同約定的義務；而侵權損害賠償中，賠償責任的產生則是以侵權人自身的侵權行為和損害結果發生為前提。其承擔責任的依據主要是法律規定，而非當事人間的約定。此外，還有一個重要區別是：保證保險中，保險人承擔的僅是損失補償的責任，即保險事故造成損失就補償，未形成的損失就不補償；在約定范圍內，損失多少補償多少。而侵權損害賠償的范圍則可能包括目前尚未發生的損失部分。

二、銀行消費信貸業務如何更好地利用履約保證保險

自1998年起，中國人民銀行先后出臺《個人住房貸款治理辦法》、《汽車消費貸款治理辦法》及《關于開展個人消費信貸的指導意見》等政策規定，要求各有關金融機構提高對消費信貸重要性的熟悉，抓

住這一業務發展的戰略性機遇，把消費信貸業務作為銀行新的業務增長點。目前，個人消費信貸業務已成為各商業銀行重要的資產業務，并作為調整銀行信貸結構的重要內容開展起來。在保證保險這一金融產品應用于個人消費信貸之前，個人消費信貸業務中擔保環節的操作模式大致是：個人住房消費貸款，以所購房產設定抵押并辦理財產保險，此外還要求房產商提供全程或階段性的保證擔保及回購承諾，并開立保證金專戶，以按揭額的一定比例存入相應款項；汽車消費信貸中，同樣除設定所購車輛的財產抵押擔保外，還需汽車經銷商提供信用保證。應當說，這種業務操作模式是特定條件下的產物。而隨著個人消費信貸業務數量不斷增長、業務品種的日益齊全及治理機制的科學化、制度化，這一業務已逐步完善和成熟起來。履約保證保險在有效鎖定風險的前提下，大大簡化了銀行個人消費信貸業務的操作環節和手續，但同時第二還款來源的籌碼全部落在了保證保險上。所以，銀行怎樣有效利用保證保險，充分維護自身資產質量，以及如何完善保證保險手續，合理合法轉嫁授信風險，則是需要在實踐中加以探討的問題。

銀行應從維護自身權益角度出發要求對保險合同中未約定或約定不明條款予以補充、修改和變更

這一問題實質上是保險合同是否可由當事人通過協商方式進行變更的問題。有人認為，保險合同是標準合同、是符合合同，即指一方當事人對于另一方當事人事先已確定的合同條款只能表示同意或不同意，不能就保險單所確定的條款進行修改。但筆者不認同這一觀點。我國《保險法》第十八條對保險合同應具備的主要條款做出了詳盡的規定，第十九條、二十條則又明確賦予當事人“可以就與保險有關的其他事項做出約定”、“可以變更保險合同有關內容”的權利。所謂“合同”是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，歸根結底是雙方當事人就共同事業而達成的一致意思表示，即一種“合意”的書面體現。保險合同以標準合同的形式出現，是由“保險”合同法律關系中一方主體相對特定，而另一方主體不特定的業務特點所決定的，絕非表示保險人與投保人或被保險人在權利義務上或法律地位上有主次、輕重之分。所以，換言之，對保險合同中的任何條款，只要在不違反法律法規強制性規定，不損害國家、社會及他人合法利益的前提下，均可通過雙方當事人的平等協商進行修改、變更和補充。

以書面形式明確約定保險責任、保險賠付的范圍

在肯定了上述問題后，隨后便面臨第二個現實問題：保險責任及保險理賠的范圍。出于對自身利益的維護，保險人當然愿意盡量縮小保險責任的范圍，而增加免責條款，降低保險賠付的金額。但作為銀行而言，信貸資金的安全與否，除依靠借款人誠信履約外，則主要仰仗于保險人的如期如數賠付了。為順利實現這一目標，減少不必要的紛爭，則須在投保初期作好有關保險責任、保險賠付范圍的協議工作。如前所述，保證保險合同中保險人承保的風險，并非危險事故或不可抗力，而是針對債務人信用不良造成的主觀危害。因此，保險人對于投保人故意所致損害不負賠償責任的基本法則，不能在保證保險中適用。以汽車消費貸款舉例來講，投保人、被保險人和保險人應當約定：只要借款人連續三期或累計六期拖欠貸款本息未予償還的，就由保險人負責賠付。而不論這一保險事故的發生是債務人客觀上沒有能力履行還是主觀上不愿履行所致。所以，銀行應盡量以貸款本息費是否已按期收回作為衡量保險事故的標準與保險人訂立補充協議，而不宜以債務人違約行為的發生原因作為尺度進行約定。

同時，在免責條款的設定上，銀行應爭取只限于法定免責事由，而不宜任意擴大。值得注重的是，除法定免責事由外，對被保險人因違約或違反法律而導致的損失，被保險人的相對人可資援引的約定免責事由造成被保險人的損失，保險人是不承擔賠付義務的。

此外，實踐中還應注重對保險賠付的范圍約定。仍以汽車消費貸款舉例：若債務人已連續三期未予還款，按照《借款合同》的約定，此情形已屬違約行為，銀行有權提前收回借款合同項下的全部貸款本息。而此時保險人賠付的應是全部貸款本息呢，還是僅賠付應還未還的已逾期貸款本息部分？筆者認為，這要取決于保險合同中當事人如何約定。若就此問題未做出明確約定，則保險人僅賠付已逾期部分的貸款本息更符合保險的法律特征，即對已形成的損失進行理賠。但若反之，保險人則只能依約進行全額賠付，這恐怕也可稱其為“當事人意思自治原則”的集中體現吧。所以，銀行在此間期待獲得怎樣的賠付，應以書面形式與保險人、投保人明確約定。

確定合理適度的保險金額

保險金額是指保險人承擔賠償或者給付保險金責任人的最高限額。銀行貸款發生逾期后，則產生逾期利息、復利，若向債務人依法進行追償，則還可能產生訴訟費、執行費、律師費等實現債權的費用。而保險人對履約保證保險的保險金額大多僅限定為貸款本金及合同期內正常貸款利息。如此一來，則將罰息和費用部分拋除在外了，意味著銀行將有一小部分權益無法通過保證保險獲得實現。而這在債務人亦無力還款的情形下，則只能作為壞賬損失進行核銷了。所以，確定合理適當的保險金額將直接關系到最終債權的實現程度。實踐中，有的銀行在辦理此類業務時，是以貸款本金及正常利息之和的110％作為確定保險金額的依據，保險人也太多能夠接受。筆者認為，這種作法是較為可取的。經測算，正常貸款本息之和的10％基本可將罰息及部分費用涵蓋在內了。

履約保證保險應與其他財產險種相獨立

實踐中，一些保險人在保險合同中約定：如投保人未能如期續繳車損險、盜竊險、第三者責任險等險種的保費時，已一次性繳納保費的履約保證保險同時失效。該條的設定，對保險人有效提高其他財險的保費收入固然意義重大，但對銀行而言，則可能利益受損。銀行已督促借款人一次性支付了履約保證保險三年的保費，全面履行了投保人的義務，而在出現保險事故時理應享有獲得賠償的權利。至于車損險、盜竊險等未及時繳納保費，保險人免除的應是該險種項下的保險人義務。因此，上述條款的設定有違老實信用、公平互利的原則。對已簽訂此類保險合同的銀行，應積極行使權力、避免此條款所帶來的消極影響。筆者認為，應區分具體情況采取不同的措施進行處理：對已出現逾期的貸款，銀行應在車損險、第三者責任險等險種到期前及時向保險人提出履約保證保險項下的賠付申請；對貸款償還正常但車損險等險種即將到期的，應積極督促借款人在合理期限內繳存下年度保費，否則有權以違約行為進行處理，要求其提前歸還所有貸款本息。

選擇實力雄厚的保險人開辦保證保險業務