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第1篇：合法權益論文范文

摘要：民營企業權益受到侵害的主要表現有：1.民營企業身份的歧視性國民待遇；2.民營企業的財產權利得不到保障；3.市場準入權利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、執法方面的原因；民營企業法律意識淡薄等。目前應采取以下措施：一是憲法保護；二是加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系；三是加強監督，嚴格執法；四是整頓和規范市場經濟秩序。

一、民營企業權益受到侵害的主要表現

（一）民營企業身份的歧視性待遇

民營企業面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經濟條件下形成的對民營企業的各種偏見，認為民營企業很難與社會主義制度完全相容，民營企業不能成為社會主義市場經濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業中，民營企業反映最低，雖然民營企業貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業在各類產權和產權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。

（二）民營企業的財產權利得不到保障

目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》和《中小企業促進法》等重要法律都對我國民營企業的產權歸屬作出了明確規定，如《中小企業促進法》第六條規定：“國家保護中小企業及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業財產及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規向中小企業收費和罰款，不得向中小企業攤派財物。中小企業對違反上述規定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規定：“行政管理部門應當維護中小企業的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業財產權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業資產與個人資產混在一起，與行業主管部門的產權關系沒理清以及其他諸如民營企業享受國家優惠政策所形成的產權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產。隨著個人在經濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產范圍不斷擴大，個人對生產資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規定了國有企業工作人員和非國有企業的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數不少的“戴紅帽”的企業或稱“掛靠企業”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業。但是“集體”是指哪一級，法律規定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業產權沒有一定的法律規范，產權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規定，不是作為一種法律規定在操作，而僅僅是作為一種政策規定在運行。

(三)市場準入權利的不平等待遇

市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業難以進入；有些非戰略性、非關系國家安全的領域，民營企業也很難投資其中；有些行業，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業比較發達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經允許外商投資進入的產業領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當地的80個行業中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業進行的問卷調查表明，有62％的企業希望實行公平的稅費政策；58％的企業認為“競爭環境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優惠政策將民營企業排除在外，如國有企業享受技改貼息，國有企業用技術開發費、技改投資購買國產設備抵扣所得稅的政策優惠，民營企業就不能享受，同時，對外資企業實行的許多優惠政策，民營企業也享受不到。

二、造成民營企業合法權益得不到有效維護和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我國對公、私財產的法律規定是有所區別的，體現在相關法律文件中，不僅對民營企業和私有財產的保護方面存在一些不合理的規定，甚至個體業主與外國投資者同屬私人財產所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業的權利和義務的規定也存在不對稱，這既不符合市場經濟的要求，也阻礙了民營企業的發展。

法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業的法律問題上，目前行政性法規居多，體現平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經濟原則的法規較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業應盡的義務規定的多，而對其應享受的權利規定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹的現代法律體系。

（二）司法、執法方面的原因

對民營企業“依權監管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經嚴重影響到了民營企業權益的保護問題。許多民營企業感到與國有企業打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據憲法上的規定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。

使民營企業權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執法方面的因素。在執法過程中，某些執法者不是根據法律規定而是根據對自己有利的理解來執行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。

（三）民營企業法律意識淡薄

首先,民營企業缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經使得民營企業產生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數民營企業認為法律是統治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區的存在，導致民營企業不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。

其次，民營企業中的相當一部分企業法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業存在的信用問題，對民營企業的內在保護和外在保護產生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業的健康、穩定、快速發展。

三、保護民營企業權益的法律措施

（一）憲法保護

衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產權是法律的核心，各國憲法都把財產權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產權利給予平等的對待,公共財產神圣不可侵犯,私人財產特別是民營企業的財產同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產不受侵犯，依法保護公民的私有財產權和繼承權。同時增加保護企業、社會團體法人等組織財產權的條款。在憲法作出修改后,應根據有關規定對我國現行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業發展的法律法規和政策，消除體制。產權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現。在憲法中還應明確對企業等組織及個人的財產是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用，并給予補償等內容。例如美國憲法修正案第五條規定的法律精神值得我們借鑒。該條款規定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產；不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產權，非經正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。

（二）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系

首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協調統一的民營企業法律體系。在制度上使民營企業充分享有公共事務信息知情權，經濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規定上，切實保護民營企業的權益，給民營企業以權利救濟的司法保護屏障。

其次，當國家的法律中出現了明顯的侵害民營企業權益的規定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。當法律與法律之間、法律與行政法規之間、行政法規與地方法規之間、地方法規與部門規章之間出現矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據，我們可利用現有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業的規定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規范無效，并對所有的法進行必要的修改。

第2篇：合法權益論文范文

本文的研究結論對于我國在市場經濟加速發展的時期，能結合我國國情更好地處理企業合并業務，推動我國企業發展有一定的價值。

關鍵字：企業合并購買法權益結合法

CompareandChoiceAnalysisofPurchaseversusPoolingMethodbytheTCLcase

Abstracts

Asthecompetitionsamongcompaniesbecomemoreandmoreintense,manyofthemseekfordevelopmentbycompanymergence.Atthesametimethisbringsnewproblemtous,whichisabouttheaccountingmethodsindealingwiththemergence.InthispaperIwillcomparethepurchasemethodwiththepoolingofinterests,byanalyzingthemergingofTCLCorporationandTCLCommunicationCompany.Andweshouldalsotakeintoaccountthatinwhatconditionthetwomethodswillbesuitabletouse,theirdifferencesindealingwiththecaseandhowtheywillinfluencethecompany.Specially,somefinancialindexeswillbeappliedtotheanalysis.AndthisshouldbeofgreathelpinthefaceofChina’sacceleratingeconomictransition.

Keywords:mergence,purchasemethod,poolingofinterests

一、引言

目前，美國、加拿大等發達國家已經廢除了權益結合法，購買法成為合并的唯一處理方法，緊隨其后經改組的國際會計準則理事會（IASB）了《國際財務報告準則第3號——合并會計（征求意見稿）》也取消了權益結合法，這兩大國際會計體系的變革引起了世界的關注，我國是否應該效仿？對兩種合并方法又應該做些什么思考？本文筆者試圖通過對這兩種會計方法的比較分析，來得出一些認識，以推進我國會計制度完善，市場轉型順利進行。

本文主要分為以下幾個部分：上述引言部分是對本文內容、目的和意義的介紹；其次是對國內相關文獻的回顧；第三部分是從理論方面比較購買發與權益結合法的異同；第四部分結合TCL公司并購TCL通訊的案例，用事實數據說明二者的差異；最后結合我國現階段國情，淺談我國合并方法的去向。

二、文獻回顧

購買法與權益結合法之間的不平衡產生于19世紀40年代中期。1944年美國注冊會計師協會（AICPA）ARB24規定：對于有限壽命的商譽需要在其壽命期內攤銷，對于沒有有限壽命的商譽，按以下三種方法處理：（1）無限期保留在賬面上;（2）在其有用的壽命期內攤銷；（3）直接注銷盈余、資本或已賺得盈利。然而，1953年APB了ARB43，禁止企業用商譽沖銷資本盈余，在APB第17號意見書中更是規定，1970年10月31日以后發生的商譽應在最長不超過40年的期限內進行直線攤銷。購買法與權益結合法的不平衡由此產生。隨著我國企業合并熱潮的到來，國內學者針對此問題的爭論也愈加激烈。目前支持結合中國具體國情，保留權益結合法的意見占主流。

2004年，丁友剛[1]在《企業合并會計方法：問題、爭論與選擇》一文中認為：我們不可否認國際趨同購買法的價值，但是對于那些發達國家站在他們特定發展階段和基礎上制定出來的國際會計準則，顯然我們不能盲目地追求與他趨同。他認為目前我國權益結合法仍有其存在的價值，應該建立以原則為基礎的合并會計方法選擇機制，并規范購買法（特別是對商譽的處理），以達到立足國情，推動經濟更快發展的目的。

同年，黃世忠[2]等人在《企業合并會計的經濟后果分析——兼論我國會計準則體系中計量屬性的整合》中也提出了類似的見解。文中認為鑒于我國特殊的經濟環境，購買法和權益結合法的選擇會產生嚴重的經濟后果，盲目取締權益結合法將不利于我國企業擴大規模，提升國際競爭力。我國應當選擇的是允許購買法和權益結合法并存并對權益結合法的使用范圍實施嚴格限制的二元格局。

筆者認為，鑒于我國目前市場有效性尚不完善，證券市場仍不成熟等原因，在一定規范條件下采用權益結合法是有益的。當然，全面采用購買法是大勢所趨，我國應該適時取消權益結合法，與國際接軌。

三、兩種方法區別的理論認識

（一）適用背景

購買法與權益結合法是企業并購過程中的兩種不同方法，分別適用于不同的情況，采用不同的處理方法，也會產生不同的影響。按照國際會計準則（IAS22）的定義：

購買是通過轉讓資產、承擔債務或發行股票等方式，由一個企業（購買企業）獲得另一個企業（被并企業）凈資產和經營活動的控制權的企業合并形式，這種形式下的會計處理方法稱為購買法。權益結合是指參與合并的企業的股東聯合控制了它們全部或實際上是全部的凈資產與經營活動，以便繼續對合并后的實體分享利益和分擔風險的企業合并形式。這種形式下，參與合并的任何一方都不能認定是購買方，它所采用的會計處理方法就是權益結合法。

為了更好的區分這兩種方法，我們有必要先了解一下企業合并。

國際會計準則委員會（InternationalAccountingStandardCommittee）第22號準則《企業合并》指出：

企業合并是一家企業取得對另一家或多家企業控制，或者聯合兩家或更多企業的結果。

美國會計原則委員會（AccountingPrinciplesBoard）頒布的1970年11月起生效的第16號意見書《企業合并》第一段對企業合并所下定義為：

企業合并指一家公司與一家或幾家公司或非公司組織的企業合成一個會計主體。

這一會計主體繼續從事以前彼此分離、相互獨立的企業的經營活動。

按照法律形式，企業合并可分為吸收合并、新設合并和控股合并三種。

吸收合并，即兩家或更多家企業合并成一家企業。經過吸收合并，參與合并的企業通常只有一家繼續保留其法人地位，另外一家或幾家企業在合并后喪失法人地位，不復存在，即甲+乙=甲。

新設合并，指創建新企業的合并。經過新設合并，原有的各家企業均不復存在，而是合并成一家新的企業，即甲+乙=丙。

控股合并，指一家企業買入或取得了另一家企業有投票表決權的股份或出資證明書，且已達到能控制后者經營和財務方針的持股比例。例如，甲公司購入乙公司50%以上的股份，可完全掌握乙公司的生產經營管理權，則甲成為控股公司，也稱母公司，乙成為甲的附屬公司，也稱子公司。

我國2007年頒布的最新企業會計準則第20號對合并的定義是：

企業合并，是指將兩個或兩個以上單獨的企業合并形成一個報告主體的交易或事項。企業合并分為同一控制下的企業合并和非同一控制下的企業合并。

其中，同一控制下的企業合并采用權益結合法進行會計處理，非同一控制的采用購買法處理。

參與合并的企業在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制且該控制并非暫時性的，為同一控制下的企業合并。這種合并類似于將一個人的東西從一個口袋放進另一個口袋，所以不會產生任何實質性的變化，只是控制方將自己的東西簡單捏合，而在控制權、管理方面仍保持連續性。在這種情況下合并不是一種購買行為，沒有新的計價基礎，適用權益結合法進行會計處理。按照美國AICPA第39號會計解釋“共同控制下的企業合并通常不涉及與合并雙方外部的轉移和交換，其常見的情形包括：母公司將全資子公司的凈資產轉移到母公司，并注銷子公司；母公司將其在幾個非全資子公司擁有的權益轉移到一個新的全資子公司；母公司用其持有的股權或凈資產來交換非全資子公司增加發行的股票，等等。”在我國還包括國家政策指導下的企業合并，在這種合并中各合并企業無法區分誰是購買方，他們都處于被動地位，所以是同一控制下的企業合并，適用權益結合法。而若參與合并的各方在合并前后不屬于同一或相同的多方最終控制的，則為非同一控制下的企業合并。這時，企業合并就像購買商品一樣，應以公允價值為計價基礎，適用購買法。

目前，國際上普遍提倡采用購買法，認為采用購買法所提供的信息相關性更高，利潤操縱空間更小，而對權益結合法的應用嚴格限制。如英國等國家對其適用條件制定了一個復雜的過程，而在澳大利亞，只允許采用購買法，新西蘭也制定了類似的規定。我國目前雖然相關規定仍不規范，但是正在大步向國際規則靠攏，同時，一些發達國家的會計準則也是值得我們研究的。

美國會計原則委員會于1970年的第16號意見書，“企業合并”，規定了用權益結合法處理企業合并業務的12個條件，只有在滿足全部12個條件時，采用權益結合法才是合適的，這12個條件可分為以下3類：

（1）參與合并企業的性質，這一類條件，可用來確保權益結合型企業合并真正是以前普通股股東權益彼此獨立的兩個或兩個以上企業的合并。這類條件包括以下兩個：

①在開始實施合并計劃前的兩年內每一個參與合并的企業自主經營，不是另一公司的子公司或分部。

②參與合并的每一個企業獨立于其他企業。

（2）合并所有者權益的方式，這一類條件可滿足權益結合法的要求，即在實質和形式上均發生了交換股權，合并現有有投票表決權普通股權益的業務。它包括七個條件：

①合并是在單一的交易中完成的，或者是在開始實施計劃后的一年內依照特定的計劃完成的。

②在合并計劃完成日，一家公司只提供并發行其權利與發行在外的有投票表決權的多數普通股相等的普通股，以換取另一家公司幾乎全部有投票表決權的普通股權益。

③在開始實施合并計劃前兩年內，或從開始企業合并日起至合并完成日，在計議實施合并時沒有一家參與合并的公司改變其有投票表決權的普通股的權益；計議實施合并時的變化包括向股東分派股利、增發股票、交換股票和贖回股票。

④從企業合并開始日起至合并完成日，參與合并的每一個企業只為企業合并以外的目的取得其自己的有投票表決權的普通股，而且取得的只是正常數量的這類普通股。

⑤在某一參與合并的企業中，某一普通股股東的權益與其他普通股股東的權益的比率，在交換普通股完成合并業務之后仍然保持不變。

⑥在完成合并以后的企業，所有的普通股股東仍能行使普通股股東所享有的投票表決權，股東既不會被剝奪行使這些權利，也不受限制。

⑦在計劃完成日，與合并業務有關的所有問題已經解決，而且在與股票發生或其他代價有關的計劃中，已不存在懸而未決的條款。

（3）不存在有計劃的交易。這些條件所禁止的有計劃交易指與合并全部現有普通股權益不一致的交易。這些條件包括：

①合并后的企業并不直接或間接贖回或取得為實施合并而發行的全部或部分普通股。

②合并后的企業并不受要為參與合并企業的前股東提供惠益的其他財務協議的約束，如由合并時所發行的普通股提供的貸款擔保，這種擔保事實上會取消普通的交換。

③除了以前單獨的企業正常經營過程中處置資產、清理重復的設備或多余的生產能力以外，合并后的企業并不準備或計劃在合并后兩年內處置參與合并企業的相當部分的資產。

只有同時滿足以上12個條件，才可以采用權益結合法處理，可見早在70年代美國對應用權益結合法的限制就已經很嚴格了。后來，2001年6月其又頒布《美國財務會計準則第141號：企業合并》廢除權益結合法，引起了國際上的廣泛關注。當然，這是以美國這個國家經濟發達，市場制度規范為背景的，而我國經濟與其相比相差還很遠，所以在向國際靠攏的同時，也要立足于本國國情。最近，新會計準則的出臺，針對合并業務區分了不同的適用情況，這不僅是我國會計界的一項突破，也是我國市場經濟的壯舉。

（二）會計處理規則

這兩種方法的區別不僅體現在適用條件不同，更體現在以下幾方面：

1、購買法下采用公允價值為計價基礎，而權益結合法按賬面價值計價。

2、權益結合法下不產生商譽，合并方取得的凈資產賬面價值與支付的合并對價賬面價值（或發生股份面值總額）的差額，應當調整資本公積；資本公積不足沖減的，調整留存收益。但購買法下，將購買方的合并成本大于合并中取得的被購買方可辨認凈資產公允價值份額的差額確認為商譽。

3、權益結合法下，不論合并發生在會計年度的哪一時點，被并企業整個年的損益都要計入合并后的企業。而購買法下，包括在主并企業中的被并企業的損益僅從購買日[3]算起。

4、權益結合法將參與合并企業整個年度的留存利潤均轉入合并后企業，但購買法下，不能轉入主并企業。

5、權益結合法，合并方為進行企業合并發生的各項直接相關費用，包括為進行企業合并而支付的審計費用、評估費用、法律服務費用等等，應當于發生時計入當期損益。而購買法下，各項直接相關費用應當計入企業合并成本。

6、在權益結合法下，若參與合并企業的會計方法不一致，應予以追溯調整，并以調整后的賬面價值計量。而在購買法下，不存在這一說法。

（三）影響

正是因為在這兩種情況下具體處理手段不同，所以所產生的影響也相差甚遠。

四、TCL案例

（一）具體案例數據

下面結合TCL集團并購TCL通訊的案例分析兩種會計處理方法的不同。

最近幾年大刮“合并風”，自1998年10月清華同方與魯穎電子換股合并到2003年12月，我國已有十幾家上市公司采用權益結合法進行并購活動。由于我國當時仍沒有明確的關于企業并購會計處理方法的規定，所以隨著“合并風”的到來，一場關于合并會計處理方法的大討論也隨之展開。目前，雖然我國的會計準則在不斷完善，但是購買法與權益結合法的異同仍值得我們去仔細探究。

2003年9月30日，TCL通訊(000542.SZ)公告稱，公司將通過與母公司TCL集團換股，以被母公司吸收合并的方式退市，而TCL集團將吸收合并TCL通訊并通過IPO實現整體上市。TCL集團首次公開發行的股票分為兩部分：一部分是以4.26元的價格向社會公眾投資者公開發行5.9億股;另一部分為換股發行，TCL通訊全體流通股股東按換股比例取得TCL集團流通股股票。TCL通訊為在惠州市注冊和在深圳證券交易所上市的外商投資股份有限公司，注冊資本18810.8萬元，持有惠州市工商行政管理局核發的企股粵惠總字第000006號《企業法人營業執照》和外經貿部核發的外經貿資審A字[1997]0039號《外商投資企業批準證書》。截止至并購日，已發行股份188,108,800股，其中106,656,000股為非流通股，81,452,800股為流通股，

這次合并的折股價格為21.15元，按照這一價格TCL集團需向少數股東支付172273萬元（21.15*8145.28），換股而發行的股份為40439.59萬股（21.15*8145.28/4.26）。合并雙方2003年1-6月財務報表數據見表4-2：

(由于很難獲得公允價值的真實數據，這里我們姑且假設TCL通訊的賬面價值即為公允價值。)

②在權益結合法下，資本公積=TCL集團資本公積+本次發行新增資本公積－（TCL集團換股發行股本－TCL通訊少數股東所持有股本）；而購買法下，資本公積為TCL集團原有的資本公積加上本次合并上市所形成的資本公積，為329800。

③權益結合法下，合并后未分配利潤=合并前TCL集團的未分配利潤+并入的43.3%少數股東所持有的TCL通訊未分配利潤；在購買法下，存續公司的未分配利潤即是TCL集團合并前的未分配利潤。

事實上，按照購買法，并購日不能編制合并利潤表。因為按照購買法，合并以前被并購公司所實現的利潤并不包括在年底的合并利潤表中，所以并購日，購買法下的盈虧數據即為TCL集團2003年1-6月所實現的盈虧。

（二）財務指標分析

上面分別按照兩種合并方法編制了合并日的資產負債表及利潤表，單從各科目的數據來看，這兩種會計處理方法就有很大的不同：

⑴在物價上漲或資產質量較好的情況下,由于商譽的確認采用購買法所報告的凈資產通常大于權益結合法。

⑵采用購買法所報告的凈利潤較低，這主要是因為：權益結合法將參與合并的另一方整個年度的利潤都納入合并報表，而購買法僅將被購買方合并日后實現的利潤納入合并報表；在購買法下，要確認商譽并加以攤銷或計提減值準備，權益結合法不存在這一問題。

下面我們將運用具體財務指標進行更細致的分析，以對這兩種方法所產生的影響進行比較，表5-1和表5-2分別列示了兩公司合并前后的某些財務指標

資產負債比率是從總體上反映企業償債能力的指標。該指標越低，表明企業的償債能力越強。通過對比可以看到，購買法下資產負債比率更低，這是由于商譽的確認使總資產變大，從而提高了企業的償債能力，即企業的每一元債務有更多的資產作后盾，降低了債權人的風險，這對其籌資是有利的。

銷售凈利率是指企業實現的凈利潤與銷售收入的對比關系，用以衡量企業在一定時期的銷售收入獲利能力。從表中可以看到，權益結合法下該指標更高。這是因為按照權益結合法，合并之前TCL通訊實現的凈利潤也包括在存續公司凈利潤中，且TCL通訊的該指標明顯優于TCL集團，所以全年收入與利潤的合并促使存續公司顯示出更高的創造利潤能力。

凈資產收益率（ROE）和總資產收益率（ROA）都是分析企業投資回報能力的指標。投資回報能力是從企業投資人的角度來考察的，說明所有者投入資本賺取利潤的能力。表中數據顯示，權益結合法下的ROE和ROA分別高于購買法下的該指標。這一方面是權益結合法下更高的利潤造成的，另一方面是由于購買法下資產數值更大。

每股收益率，是指公司凈利潤與流通在外普通股的比值，反映普通股的盈利水平。很明顯在合并日，按照權益結合法處理每股收益較高。而這一指標又是股市投資人最為關心的指標之一，所以權益結合法的采用使今后融資更為容易。

可見，按照權益結合法處理合并業務，可以使銷售凈利潤、凈資產收益率、總資產收益率、每股收益優于購買法下的指標。而且若按照購買法還需確認14.08億元的商譽，這意味著從2003年7月1日起，TCL集團每年利潤減少1.408億元，這亦對各指標有負面影響，所以在當時我國制度尚不完善的情況下，采用權益結合法對各合并公司是很有誘惑的。

（三）結合實際情況

TCL集團與TCL通訊的此次合并采用的是權益結合法，首開上市公司換股合并先河。在合并當時，我國尚沒有出臺明確的相關規定，所以這一會計方法的采用是制度之外的創新，是并購方出于自身利益的一種考慮。

TCL集團此次合并主要是為了實現整體上市。當時香港市場發行的市盈率較低，對于盈利不十分豐厚的TCL集團來說，為了發展資金，選擇內地資本市場融資利益更大。且有關資料表明大型跨國公司大多是整體上市的企業，整體上市可以為兼并重組、行業整合搭建更大的資本運作平臺；可以進一步深化企業體制改革，完善公司治理結構。我國的規定“同一集團內不得有兩家上市”更是促成了TCL集團換股合并TCL通訊，在內地整體上市。而這一合并采用權益結合法則更大程度上是為了“美化”報表，從上面的分析我們可以明顯看出這一方法的采用對以后的融資是有很大益處的。但從理論上來講，TCL集團的并購案例采用權益結合法有一些不妥，可從以下幾點分析：

第一，合并雙方中，TCL集團處于主動地位，而TCL通訊被動，不符合共同控制下的企業合并。區分是采用購買法還是權益結合法的關鍵是看合并后其中一方是否取得了對他方的控制權，如果取得了對另一個企業的經營和凈資產控制權，則屬于購買；如果參與合并的任何一方都不能獲得對他方的控制權，而是各股東共同控制并購后的企業和他們全部或實際上是全部的凈資產的經營活動，以便繼續對合并后實體分享利益和分擔風險，則屬于權益結合。可見TCL的并購不滿足權益結合的條件。

第二，采用權益結合法，參與合并的企業應規模相當，而在本案例中TCL集團的凈資產是TCL通訊的兩倍還多。

第三，TCL集團溢價發行股票是對TCL通訊公允價值的承認，即其存在商譽，而采用權益結合法無法準確反映溢價發行的事實，有失會計的真實性和客觀性。

鑒于我國市場經濟不斷完善，入世之后所面臨的挑戰不斷加劇，完善我國的會計準則是有益于國計民生的一項大事，既要在總方向上與國際趨同，又要兼顧國內實際情況。

五、我國合并會計前景

長期以來關于權益結合法和購買法的爭論一直存在，近年來一些發達國家禁止了權益結合法的使用，如澳大利亞、加拿大和美國，隨后經改組的國際會計準則理事會（IASB）了《國際財務報告準則第3號——合并會計（征求意見稿）》也取消了權益結合法。我國在面對世界兩大會計體系的變革，是否應該緊隨其后呢，是值得我們所有會計工作者思考的問題。

《2007最新企業會計準則第20號——企業合并》將企業合并分為兩種：同一控制下的企業合并和非同一控制下的企業合并，具體的處理方法也很大程度上借鑒了國際會計準則，這彌補了我國合并會計規則的一項空白，推動了我國市場規范化的進程。按照我國目前的規定，同一控制下的企業合并應采用權益結合法，而非同一控制下的企業合并使用購買法處理。我認為以我國目前的經濟發展狀況來看，盡管權益結合法給合并者更大的利潤操縱空間，但是其存在還是有很大合理性的。

首先，從反面來看權益結合法粉飾了報表，容易產生虛假信息，但從另一個角度講，他給企業融資也帶來了益處。我國現階段融資對于各公司的發展是一個不小的問題，要促使國內企業盡快發展壯大，做大做強，入世之后有實力與國際公司抗衡，在制度不斷規范、有限制約束的條件下采用權益結合法處理合并業務，是符合國情的，這也是會計準則的功能之一——會計準則應服務于國家的宏觀經濟目標。而且實證研究結果發現,作為最老練的財務報告使用者,證券分析師對不同合并會計方法所產生的會計差異缺乏鑒別力,同時對先前的會計方法選擇帶來的影響缺乏記憶力。分析師對主并企業的股票估價時,采用權益結合法的企業股價要高于采用購買法的企業股價;如果一個公司采用購買法且攤銷購買溢價,那么證券分析師對合并發生在三年前的公司股價的預測要低于合并發生在一年前的情形。可見，在市場有效性尚不完善的情況下采用權益結合法是有益的。

其次，我國目前證券市場才剛剛興起，各方面都很不完善，評估機構也不太成熟，所以想取得準確的被并購企業的公允價值有一定難度。而且我國一些上市公司股權結構特殊，非流通股占很大比重，這又給價值評估增添了一個難題。但在美國等發達國家，證券市場早已非常完善，股價能客觀地反映公司的價值，加上各種評估機構的成熟，這都給他們采用購買法提供了有利條件。

最后，我國目前合并方式多樣，有些很難區分主并方與被并方，如果硬性規定一律采用購買法，會加大合并的難度，不利于國內企業合并重組，完善資本結構。

加入WTO之后，我國各項工作都處于轉型時期，如何與國際接軌又同時立足于本國實際是我們應該思考的問題。購買法與權益結合法的爭議一直以來就存在著，本文結合TCL集團并購TCL通訊的案例簡單比較了二者的不同，同時我認為現階段我國不應該取消權益結合法，其存在對于我國這樣一個經濟正在發展中的國家來說是有益的，我們應該允許一定限制條件下權益結合法的應用，2007年最新會計準則正是朝這一方向發展的，規范了合并會計處理。當然，全面國際化是一個大趨勢，適時應該取消權益結合法。

參考文獻

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10.陳信元董華：“企業合并的會計方法選擇:一項案例研究”，《會計研究》2000年第2期，16~25頁

第3篇：合法權益論文范文

民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。

關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償

一、關于對人格權的規定

《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等。”

二、關于人格權侵害的損害賠償

根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責任原則

《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算。”第20條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償。”

（2）財產損失賠償

如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。

財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。

財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。

就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。

其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。

精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。

三、結論

在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。

關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。

民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文

摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確保可以充分發揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。

關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律

一、引言

我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。

二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義

根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。

三、網絡虛擬財產的民法保護問題

目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。

（一）法律的規范性較差

目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權

從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。

四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議

上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。

（一）制定單行法律規范

在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。

（二）完善精神損害賠償機制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。

（三）明確具體管轄權

近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

一般情況下，網絡侵權行為會涉及很多法益與權益方面的沖突，而網絡又是公開化的公共區域，和公共秩序維護、網絡用戶隱私保護存在直接聯系。在此過程中，為了綜合協調網絡公共安全還有自由性的權益，應該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網絡的虛擬性特點，因此，在實際工作中應該進行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現法律尊嚴喪失問題。與此同時，在相關的網絡游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預防出現未成年人沉迷于網絡游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發生意外事件時不能與用戶保持聯系，動態化進行監督管理[5]。

第4篇：合法權益論文范文

關鍵詞：教育工會；維護職能；權益

中圖分類號：D43文獻標識碼：B文章編號：1009-9166（2011）011(C)-0092-02

“教育工會是教職工自愿結合的群眾組織，是教育系統重要的社會團體，是中國工會組織里的一個特殊產業工會。”[1]教育工會代表著教職工的利益，對于維護教職工的合法權益具有至關重要的作用。中華全國總工發出的《關于進一步做好職工隊伍和社會穩定工作的意見》提出：“我國社會正處于經濟轉軌、社會轉型和社會矛盾多發的特殊歷史時期，要及時有效化解矛盾，促進職工隊伍和社會穩定。”新形勢下，加強職工隊伍建設是維護社會穩定的關鍵。維權是維穩的前提和基礎，教育工會必須結合結合自身實際，充分發揮維護職能，切實維護好教職工的合法權益，促進我國社會的和諧穩定發展。

一、教育工會履行維護職能時存在的問題

教育工會作為維護教職工合法權益的群眾性組織，其形成和發展，都是為了解決員工個人力量薄弱，不能抵御組織權力所造成侵害的問題。其行動目標，是通過組織化的力量，為教職工爭取更多的利益，維持勞資關系平衡。“在工會的維護、建設、參與、教育四項社會職能中，維護職能是其最基本、最主要的職能，它是工會產生、存在和發展的主要原因。”[2]維權是維穩的前提和基礎，也是解決新形勢下我國經濟社會發展問題的關鍵。近些年來，教育工會在保障教職工合法權益和協調勞動關系中發揮了重要作用，但在應對教育領域人事制度改革等問題的過程中，我國教育工會在維護教職工權益過程中同樣存在著一系列問題，主要表現在以下兩個方面：

1、教育工會維護職能的“失位”。維護教職工的合法權益是教育工會的基本職責，作為教育工會的四大基本職能之一，教育工會在履行維護職能的過程中卻存在嚴重的“職能失位”[3]。一方面，廣大教育工會領導“重教育、輕維權”，片面的強調廣大教職工是義務的主體，忽視教職工的權力主體地位合法權益的維護。另一方面，上到工會的領導，下到工會的成員，維權意識都不夠強烈，甚至對于教育工會的維護職能缺乏基本的認識，教育工會的維權職能遠未得到充分的發揮。

2、教育工會維護職能的“低效”。教育工會維護職能的“低效”，主要是指教育工會在維護教職工的合法權益時“效能”比較低。也就是說，教育工會缺乏妥善解決教職工實際遇到的問題的能力，維權職能在實際履行中是“低效”的。首先，教育工會組織的活動局限于文體福利、宣傳教育、優秀評比等活動，圍繞“維權”進行的活動少，活動的內容過于形式化。其次，教育工會在維護教職工的合法權益時，基本是“看管理方的眼色行事”。只有當管理方法律意思比較強，較為“開明”的時候，工會的維護職能執行力度才會較大；反之，往往力度較小，甚至無所作為。第三，教育工會在處理維權事件時具有“選擇性”。工會一般側重于處理個人性的、侵犯職工權益較為明顯的事件，對于普遍存在的侵犯員工權益的事件，則關注較少。

二、教育工會維權不力的原因分析

教育工會是國家法定的教職工維權組織，代表和維護廣大教職工的合法權益。我國的教育工會在履行維護職能時普遍存在著“失位”和“低效”的問題，這些問題是由多種因素相互作用和影響的結果。這些因素主要包括以下幾個方面：

1、教育工會組建的“自上而下性”。我國的教育工會是通過自上而下、自全國而地方的方式組建的，這是我國教育工會存在各種問題的原因之一。一方面，這種工會組建方式有其特有的優勢，主要表現在自上而下的資源獲取方式，工會可以更好的獲得上級的支持以及發展所需的資源。另一方面，這種工會組建方式對于教育工會的維護職能履行產生了很多弊端，主要表現在以下幾個方面：第一，自上而下的工會組建，使我國教育工會有很強的行政化傾向。一方面，這會導致教育工會可能會更熱衷于一些行政宣傳和行政工作，造成教育工會活動內容的形式化。另一方面，教育工會的政策和職能可能會受到政府機關的影響。當職工通過工會向相關機構進行維權時，迫于上級行政機關的壓力，教育工會可能會采取符合政府期望的行動，這間接造成了教育工會維護職能的“低效”。第二，自上而下的工會組建，是我國教育工會維權意識薄弱、參與度低的重要原因。美國教育工會的是從下而上，自地方而全國，經過長期努力逐步建立起來的，在這個過程中，他們形成了維權的歷史和傳統。而我國工會的建立缺乏一個積累的過程，往往造成了員工的參與度不高、內部推動力不足的問題，最終造成我國教育工會維權不力等問題。

2、教育工會對維權請求的“可選擇性”。教育工會作為教職工和管理者之間的協調者，維護教職工的合法權益。但是，教育工會在代表教職工的利益進行維權時，由于在經濟利益上對校方具有依賴關系，出于自身利益的考慮，工會代表者的執著主動程度是不同的。執著主動程度不同，使得教育工會在處理維權請求時具有“可選擇性”。教育工會對于教職工個人性的或人數不多的、維權事實確鑿的請求，往往表現得比較執著主動；但當職工的請求是有關某個普遍性或制度性的維權現象時，教育工會往往采取回避的態度。這造成了教育工會維護職能發揮的“失位”和“低效”。

3、教育工會自身建設的“不到位”。教育工會維權職能的充分發揮，與教育工會的自身建設有很大關系，成熟完善的教育工會能為教育工會職能的發揮提供強大的組織保障。教育工會自身建設的的“不到位”，使得教育工會缺乏維護教職工合法權益必要的內部條件。一方面，教育工會形式健全而制度不健全，一些基層教職工找不到維護自身合法權益的工會，這造成了基層教育工會維護職能的“缺失”。從形式上看，我國的教育工會自上而下分為五個層級，各層級都設立了教育工會。但實際上，一些基層教育工會，由于制度層面的不足，已經成為擺設，甚至一些基層教育工會開始撤銷，教職工缺乏維護其自身合法利益的平臺，教職工的合法權益很難得到有效維護。另一方面，教育工會組織管理不到位，對成員的凝聚力不強。教育工會是教職工自愿結合的群眾組織，廣大教職工的擁護、支持和參與是教育工會存在和發展的動力。由于教育工會對其自身的建設和發展缺乏一個科學合理的規劃，缺乏對工會管理工作重要性的認識，造成工會組織結構的松散，對成員凝聚力的缺乏。“突出表現在教職工對于工會的工作缺乏熱情，教職工對教育工會的信任感和依賴感不高，當教職工的合法權益受到侵害時，尋求其他的解決途徑，而很少求助于工會。”[4]

三、充分發揮教育工會維護職能的對策

1、有針對性的彌補“自上而下”組建工會所帶來的不足。自上而下的工會組建，給教育工會維護職能的發揮帶來了各種各樣的缺陷和不足。我們必須采取針對性的措施，彌補這些不足，保證我國教育工會維護職能的充分發揮。第一，調整四個關系，弱化教育工會的“行政化”。要克服“自上而下”組建工會所造成的行政化傾向，教育工會必須處理好以下四個關系：首先，處理好教育工會與黨的關系。重新定位，明確黨政部門與教育工會的職權和職責，實現黨對教育工會的思想政治領導與教育工會獨立自主的開展工作有機統一。其次，調整教育工會與政府部門的關系。通過對政府部門開展以“轉變職能、理順關系、理順結構、優化效能”為核心的行政管理體制改革，明確教育工會非政府組織的定位，保證教育工會維護職能的順利實現。再次，調整教育工會與學校的關系。盡可能的平衡學校與教育工會的力量，保證教育工會與學校地位的基本平等，實現教育工會“高效”的履行維護職能。最后，調整教育工會與教職工之間的關系。通過對教職工進行教育、培訓等，提高教職工的的參與意識和主人翁意識，促進教育工會維護職能的充分發揮。第二，創新開展多種活動，吸引教職工的對教育工會參與。我國的教育工會是通過自上而下的方式建立的，教育工會缺乏不斷發展進步的內在驅動力。我們必須創造性否的開展多種活動，提升教職工對教育工會的信任感，吸引教職工主動參與到教育工會的發展上來。這些活動形式可以是多種多樣的，“例如北京大學工會提出的‘健全教職工參與機制、探索民主管理新模式’的工作理念以及北京師范大學組織的教代會‘代表答疑會’的做法，對于吸引教職工參與教育工會中來發揮了很好的作用。”[5]

2、探索建立“教育工會干部合法權益保護機制”[6]。教育工會干部基于自身權益的考慮，在面對維權訴求具有“可選擇性”，這種可選擇性不利于教職工的合法權益的維護，造成了教育工會維護職能的“缺失”和“低效”。我們可以探索建立教育工會干部合法權益的保護機制，努力保證教育工會客觀公正的履行自己的維護職能，提高維權的效能。首先，保證好教育工會干部的政治權益。應該保證教育工會主席參加黨委會和行政會的權利，保證工會領導干部享受同級副職待遇權利以及與其他領導干部平等的晉升機會等。其次，加大資金投入，保證工會干部不斷學習和發展。通過組織工會干部參加各種學習培訓、調研考察，提高工會干部處理問題的能力。第三，為干部提供合理的福利保障。教育工會干部在履行職能的過程中，可能會產生一些意外和額外的花費，我們可以給予其合理的補貼和福利，激勵工會干部更加努力的履行職能，為教職工提供服務。

3、加強教育工會的自身建設。教育工會的制度的不健全和組織管理的不完善，是教育工會存在問題的主要原因。與此相對應，我們必須從以下兩個方面著手，加強教育工會的自身建設，確保教育工會充分發揮在教職工權益保障中作用。第一，建立完善教育工會發揮作用的制度機制。首先，貫徹落實《工會法》對于教育工會的法律要求，結合各教育工會的實際，制定各級教育工會的實施條例或者實施細則。這個實施條例或細則，能夠涵蓋教育工會的行政、功能以及工作開展等詳細內容，為以后教育工會工作的開展提供了制度支持。其次，根據教育行業的性質和特點，實現職業組織和工會組織的融合，構建具有教育行業特色的教育工會的制度機制。美國教育工會既是工會組織，又是職業組織，工會把教師能力和素質的培養做為一項基礎性工作，首先爭取提高教師的專業水平，之后提出工會方面的權益要求，探尋出了一種將學術的純潔性與待遇的追求較好結合的一種機制。我國教育工會也應總結行業特點和自身發展經驗，探尋中國特色的教育工會運行制度機制。第二，“強化四個機制”[7]，提高教育工會的組織管理能力。一是強化教育工會的工作機制。按照教育工會規章制度的要求，科學有序的開展教育工會的各項工作，強化對工會工作流程及工作結果的監督，確保工會的規章制度落到實處。二是強化教育工會的責任機制。對某階段工會組織的總體戰略進行細化，明確每個干部的工作職責，以此來提高教育工會職能的高效履行。三是強化教育工會的維權機制。加強宣傳教育，保障教職工在維權主體地位；加強干部激勵，積極主動的幫組教職工解決問題。四是強化獎懲機制。根據對教育工會干部的績效考核的結果，進行獎勵和懲罰，充分調動各級單位部門提高自身組織管理能力的積極性、主動性。

作者單位：北京郵電大學經濟管理學院

作者簡介：盧興斌（1987― ），男，山東滕州，現就讀于北京郵電大學，經濟管理學院，2009級行政管理專業碩士研究生，研究方向：公共組織人力資源管理。

參考文獻：

[1]徐菊芳.關于改進基層教育工會履行現狀的研究――基于S市W區基層教育工會履職現狀的調查與分析(碩士論文).2006.

[2]龐英.市場經濟與工會維護職能[J].綿陽經濟技術高等專科學校學報,1997,(1).

[3]傅賓忠.淺議教育工會和教師權益的保護[J].才智,2008,(8).

[4]李俊霞.論我國教育工會在教師權益保障中的地位和作用(碩士論文).2004,(6).

[5]岳喜橋.北京市教育工會在繼承中發展再創新中前進[J].工會博覽,2010,(2).

第5篇：合法權益論文范文

論文摘要：股東代位訴訟作為一種訴訟形態，既具有民商事訴訟的共性，又有其獨特的一面，明確其與相關概念之間的界限對其性質的界定至為關健，股東代位訴訟在性質上屬于派生訴訟和共益訴訟.對股東代位訴訟原告的資格不應進行過多的限制，被告的身份以公司的高級管理人員為主，同時包括其他人。

一、股東代位訴訟的概念

關于股東代位訴訟的概念，學界有不同的見解，有觀點認為，“股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態。”，也有學者認為，“所謂股東代位訴訟是指股份有限公司的董事、經理等在執行職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、經理等民事賠償責任的訴訟。”

上述第一種觀點將股東代位訴訟等同于股東代表訴訟的做法值得商榷，代表訴訟與代位訴訟是兩種性質不同的訴訟形式，不可混為一談，關于兩者的關系，容下文詳述。另一方面，股東代位訴訟有其特定的適用范圍，不是只要發生公司的合法權益受到侵害且公司怠于起訴時，都可以引起股東代位訴訟權，只有在公司的合法權益受到董事、經理等高級管理人員的侵害時，才可能發生股東的代位訴訟。換言之，股東代為訴訟針對的僅僅是公司內部管理層對公司權益的不法侵害行為。第二種觀點將股東代位訴訟僅僅限制在股份有限公司，似有不妥，因為無論是從英美法系商法還是大陸法系商法來看，股東代位訴訟均適用于有限責任公司和股份有限公司，因為不論在有限公司還是在股份有限公司中，都可能存在董事、監事等高級管理人員違反法律、法規或者公司章程侵害公司合法權益的情形，股東當然享有代位訴訟權，因此這種觀點其實是剝奪了有限責任公司股東的訴權，同時也縱容了董事等高級管理人員肆意侵害公司利益的行為。

筆者認為，股東代位訴訟，是指公司的董事、監事、經理等在執行職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損害并應承擔賠償責任，但公司因故怠于追究其賠償責任時，依法由股東代位公司提起追究董事、監事、經理等民事賠償責任的訴訟。

二、股東代位訴訟的性質

有關股東代為訴訟的性質，學界可謂眾說紛紜.，莫衷一是。筆者認為，要科學界定股東代位權訴訟的性質，首先必須厘清股東代位訴訟與相關概念之間的關系。

(一)股東代位訴訟與相關概念的界限

1.股東代位訴訟與債的保全之代位權訴訟的關系

所謂債的保全之代位權訴訟(以下簡稱代位權訴訟)，是指在債務人怠于行使其對次債務人的到期債權，而危機債權人債權實現的情況下，債權人為了保全自己的債權，而以自己的名義向法院提起的請求次債務人向自己履行債務的訴訟。

從兩者的概念來看，股東代位訴訟與代位權訴訟都屬于派生訴訟，即代位訴訟，詳言之，兩者都是原告以自己的名義提起的原本不應由其享有訴權的訴訟。因此，從某種意義上說，股東代位訴訟中的“代位”與代位權訴訟中“代位”的內涵本質上是一致的。

但是，這兩者在發生條件、法律效果等方面還是存有巨大的差別的。具體表現在:

其一，就發生條件而言，股東代位訴訟是在公司的董事、經理等高級管理人員違法或者違反公司章程損害公司利益而公司怠于行使訴權的情況下始為發生，而代位權訴訟，是在債務人怠于行使其對次債務人的到期債務，而危害債權人的債權實現時方可成立。

其二，就法律效果而言，股東代位訴訟的發生緣由是作為公司的受害人怠于追究侵權責任，股東雖是以自己的名義提起訴訟，并且最終目的亦旨在使自己的合法權益免受損害，但是畢竟股東對公司享有的是股權，而非債權。另一方面，公司怠于訴訟的不作為對股東權益的損害也是間接地、潛在的，故法律規定股東代位訴訟的法律結果由公司而不是作為訴訟當事人的股東承受。而代位權訴訟中，債權人、債務人以及次債務人之間在代位訴訟發生之前就存在三角債關系，債權人提起代位訴訟的直接目的就是為了實現自己對債務人的債權。由此看來，代位權訴訟的法律效果直接及于作為訴訟當事人的債權人。

2.股東代位訴訟與代表人訴訟的區別

代表人訴訟，是指一方或雙方人數眾多的，而由人數眾多方當事人推舉的代表人代為進行的訴訟。代表人訴訟是為解決群體性糾紛而設計的，其實質是對具有相同或同一種類訴訟標的的眾多當事人糾紛進行訴訟主體上的合并。現代公司法中，也存在代表人訴訟，是指某一類股東的合法權益受到侵害時，由其中一個股東代表其本人和其他股東提起的訴訟。可見，代表人訴訟與股東代位訴訟是兩個不同的概念，具體表現在:

其一，訴訟標的不同。代表人訴訟是針對包括代表人在內的人數眾多的股東與侵權行為人之間的侵權責任法律關系。股東代位訴訟的訴訟標峋是公司與其董事、經理等高級管理人員之間的侵權責任法律關系。也就是說，公司乃作為實體法律關系的訴訟標的的一方當事人。股東欲成為訴訟當事人須以公司怠于行使訴權為前提。

其二，訴訟當事人不同。代表人訴訟的當事人一方是多數股東，代表人僅是人數眾多一方當事人的代言人，其他股東雖未參加訴訟，但并不影響其當事人身份。而股東代位訴訟中，提起訴訟的股東既非公司的代表人，也不是其他股東的代表人，其本身就是一方訴訟當事人。

其三，訴訟法律效果的歸屬不同。代表人訴訟的法律效果及于人數眾多一方的所有股東，代表人本人當然也是訴訟法律效果的直接承受人。而股東代位訴訟的法律效果不由起訴股東直接承擔，而是由公司承受。

(二)股東代位訴訟的性質分析

我們分析一個事物的性質，其實就是對其進行歸類，換句話說，性質分析即是在被分析事物的上位概念中為其找到一個適當的坐標。因為股東代位訴訟是股東訴訟的一種，故首先須對股東訴訟進行一個類型化解讀。

現代公司法中，股東的訴訟形式主要有個人訴訟(personalsu-its)、代表人訴訟((representativesu-its)和派生訴訟((derivativesuits)三種‘按照這一分類標準，股東代位訴訟屬于派生訴訟。因為股東代位訴訟不是股東因為自己的合法權益受到直接侵犯而以自己的名義向法院提起的，其發生是有特定前提的，這一點前已論及。股東代位訴訟和股東代表人訴訟更不能混為一談，兩者之間的區別不再贅述。究其本質而言，股東代為訴訟與代位權訴訟屬于同一類訴訟，那就是派生訴訟，這也恰能說明兩者(股東代位訴訟與代位權訴訟)之間的區別，因為他們是同一層面的兩個彼此獨立的概念，但這絲毫不影響他們擁有同一個上位概念(派生訴訟)。

依股東行使權利的目的不同又可劃分為共益訴訟和自益訴訟兩種類型。所謂共益訴訟是指股東以行使參與公司經營的權利為目的的訴訟。股東參與公司經營的權利主要是表決權和監督權，具體體現為通過表決權參與公司重大事項的決策，并選擇公司的經營管理者:通過監督權監督董事、監事、經理、高級管理人員等的經營管理行為，規范公司的運行機制，維護股東的整體利益。自益訴訟是股東以行使從公司獲得直接經濟利益的權利一自益權一為目的的訴訟，股東的自益權包括知情權、利潤分配請求權等。其中股東代位訴訟屬于共益訴訟，股東代表人訴訟與股東個人訴訟屬于自益訴訟范疇。

三、股東代位訴訟的當事人

(一)原告

股東代位訴訟既然是股東代位公司追究董事等損害賠償責任的訴訟，那么，代位訴訟的原告應是股東。值得注意的是，代位訴訟的股東應滿足什么樣的條件才能以原告的身份代位公司對依法應承擔賠償責任的董事等向法院提起訴訟。股東資格限制條件分二種情況:一種是有限責任公司的股東;一種是股份有限公司的股東。對于有限責任公司的股東，一般無條件限制，這一點也被我國公司法所確認。對于第二種情況，為了防止股東濫訴，各國和地區法律一般都對原告股東的資格從持股期限、持股的數量等方面對原告股東進行了限制。

我國新《公司法》中規定:股東代表訴訟的原告資格是，有限公司的任何一名股東，股份公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東可以代表公司提起訴訟。股份公司的股東由于取得股份和出售股份都比較容易，為了防止濫訴，新公司法在持股時間和持股比例兩個方面給予限制性規定。對于公司法的這一規定，筆者認為，股份有限公司持股比例和持股時間限制不甚妥當。持股時間的限制意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后故意買入股票而通過訴訟牟利的投機行為。而公司董事、經理等高級管理人員侵害公司權益的侵權行為一般情況下是一個長期延續的過程。所以公司法規定的180日以上在實踐中并不能很好的貫徹持股時間限制的立法目的。至于持股數的限制，筆者認為沒有必要，反而有歧視小股東合法權益之嫌，其實立法者的初衷在于防止小股東濫用訴權，影響公司的正常經營秩序，但是，在實際中，小股東往往并不太關心公司的經營狀況，而且由于其持股數量小的緣故，小股東也很難通過知情權了解公司董事、經理等高級管理人員危害公司利益的侵權行為。所以實踐中小股東提起的代位訴訟非常少見。從維護公司合法權益的角度來看，賦予所有股東代位訴權也更加有利于公司權益的全面保護。

第6篇：合法權益論文范文

【論文內容摘要】行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權益造成損害，這種損害國家應承擔賠償責任，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權益。

行政不作為是行政行為的一種，是相對于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害。這類損害是否應由國家賠償呢？從我國現行法律規定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕或者不予答復的”：“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的”：“認為行政機關沒有依法發給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，（國家賠償法》中并沒有明確規定這些情況可以提起行政賠償。實踐中行政機關、審判機關不知道應該如何解決這類問題。由此產生了行政不作為違法的國家賠償責任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構成要件

對行政不作為違法予以界定，是研究國家對行政不作為違法負賠償責任的前提。對什么是行政不作為違法，目前學術界觀點頗多，見解不一。筆者認為，行政不作為違法是指行政主體負有積極履行法定行政作為的義務（依職權的法定義務和依申請的法定義務），并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時履行狀態。

對于該行為的構成要件，筆者認為包含以下因素：

（1）行政不作為違法必須以行政主體負有某種法定作為義務為前提，無法定作為義務的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實施國家行政權（表現為行政管理活動），并對行為效果承擔責任的組織。根據我國現行法律、法規的規定，行政主體的概念無論從內涵和外延上，都比行政機關的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括：國家行政機關，即各級人民政府及其所屬的工作部門；地方各級人民政府的派出機關，如地區行政公署、縣屬區公所、城市街道辦事處等；依法享有獨立行政主體資格的行政機關派出機構，如公安派出所、工商管理所等；法律、法規授權組織。當行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務時，就構成了適格的行政不作為違法主體。

所謂法定的作為義務，從總體說，來源于法律、法規和規章等法律規范明確規定的行政主體應該積極去做的義務。行政主體在法律上除了負有作為的義務外，還負有不作為的義務。如果是有法定的不作為義務而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因為法律行為作為一種法律事實，是能夠引起某種法律關系產生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負有不作為的義務而不為，就“不會形成特定主體之間具體的法律上的權利義務關系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關系的產生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實，不能視為一種法律上的行為，在法律上對其也無調整和規范的必要。

（2）構成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務不作為是因為不可抗力等非主觀上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認為它是行政不作為。例如，消防隊接到火警報告，在前往失火現場的途中由于山洪暴發毀壞橋梁，又無其他通往現場的道路，此時消防隊的不作為并不構成不作為違法。

（3）行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內不作為，是法律賦予的自由裁量權，并不構成不作為違法。這里法定期限應采用廣義解釋。法律、法規有明確規定的，按法律、法規的確定；法律、法規役有明確規足的，可以適用規章的規定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應主動、及時、有效地履行其作為義務。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負有即時保護義務，此時并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法

國家負賠償責任的必要性及構成要件對行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據美國《聯邦侵權求償法）））（TheFederalTortClaimAct）第1346條第6款規定：“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”①又如德國I98I年《國家賠償法））第1條第1款規定：“公權力機關違法對他人承擔公法義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害。”②

從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責，對相對人的人身權和財產權造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償的立法目的就是為了解決行政主體侵權行為的賠償責任，它應該對違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進行全面的規范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟，切實保障公民、法人和其他組織的合法權益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價值才能充分體現。在明確行政不作為違法國家應付賠償責任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應由國家負賠償責任。國家對行政不作為違法負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是分清賠償責任的關鍵問題。對此，筆者作如下分析：

（1）該行政不作為已經進人了訴訟程序，且已經由法院認定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償的前提條件。

（2）該行政不作為給相對人的合法權益造成實際的損害。這包括三層意思：第一：必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。如果損害是尚未發生或可能發生但不確定的，既不是現實的損害則不引起賠償責任。第二：損害的必須是公民、法人和其他經濟組織的合法權益。如果損害的是非法權益，則不存在賠償問題。第三：行政不作為與相對人的實際損害之間存在因果關系。因果關系問題是個十分復雜的問題，國內外學者有不同的觀點，筆者贊同“只要行政主體違背了對權利人所承擔的特定義務因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系。”③因此，筆者認為行政不作為違法引起國家賠償責任的因果關系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結果之間就存在因果關系。這種因果關系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務的行政主體積極的履行法定義務。

三、完善國家賠償制度的幾點設想

第7篇：合法權益論文范文

本文主要研究了我國行政強制相對人權益保障這一較為混亂又較為新穎的研究領域。目前，國內對行政強制行為的研究存有較大爭議，對進一步加強保障行政相對人權益重要作用的正確認識也存有很大分歧和欠缺。在這一背景基礎上，本文提出了行政強制主體與其相對人之間應處于平衡天平的兩端，各自應在其應然的位置上，尤其是行政強制主體一方，不可超越，這樣才能使得行政強制主體與其相對人之間關系處于和諧狀態。文章首先系統的梳理了行政強制、行政相對人、行政強制相對人的各自概念與內涵，闡明了行政強制相對人權益的具體內容以及現實中行政強制行為對其相對人權益造成侵害的具體狀況，并分析了造成這一現狀的本質性原因。繼而，文章在分析了保障行政強制相對人權益的重大現實意義后，又進一步從法理角度中人權、民主等角度，行政法角度中行政強制法律關系主體雙方分析了加強保障行政強制相對人的理論依據，介適時的對美、日、德三國保障行政強制相對人權益的具體方式進行介紹并建議對有利于保障我國行政相對人權益并完善行政強制制度的方面予以借鑒。最后，針對我國行政強制的運行環境及目前這一制度本身所存在的問題，筆者有建設性的提出了加強保障行政強制相對人權益的幾項具體對策。

關鍵詞：行政強制相對人；權益保障；行政救濟

中文文摘

隨著對人權保障的日益重視，以及我國行政強制制度相對混亂的現狀，本文主要研究了行政強制相對人權益保障問題。文章首先在對行政強制、行政強制相對人基本概念內涵進行梳理后，闡明了行政強制相對人權益的人身、自由權與財產權兩方面主要內容，提出了大力加強行政強制相對人權益保障問題。本文認為，行政強制相對人作為行政法律關系的相對人這一方，在合法權益保障方面，無論是從理論上還是在實踐中，在地位上都應達到與行政強制主體平等，兩者若處于天平兩端，這一天平應處于平衡狀態，這樣才是行政強制主體進行社會管理與服務的最佳狀態。首先，本文對行政強制及其相對人自身問題及國內環境與制度進行分析。介章分析了我國行政強制制度自身所存在的不足與缺陷以及這一行為本身所具有的侵益性與授益性雙重屬性的特性，并剖析了行政強制行為對其相對人權益造成侵害的根源性原因，即對行政強制相對人的正確認識存在偏差、行政強制權力被濫用的后果以及行政強制程序上的要求與效率上要求所發生的沖突三個方面;文章指出了加強行政強制相對人權益保障的重大現實意義，既有利于行政強制行為的順利實現，又有助于實現法的價值以及有利于實現依法治國，使社會達到更加和諧的狀態。同時，文章進一步從法理基礎、行政強制法律關系兩大角度詳細地論證了加強保障行政強制相對人權益的理論性依據，指出，加強保障行政強制相對人權益是保障人權的需要，促進民主進程的需要，規范行政強制權的需要;也是行政強制主體實現行政目的的需要，是行政強制相對人捍衛自身合法權益所提出的必然要求。

其次，本文博采眾長，為我所用。行政強制制度，不僅在我國較為混亂，在其他國家也有相同的處境。為此，這一制度的健全，除了致力于本國的發展與完善外，還應汲取各國有益長處。況且，我國在對行政強制相對人權益保障方面也是極為欠缺的，因此，對他國相對完善且合理的制度方式方面予以借鑒則十分必要。本文主要對行政強制制度方面較有代表性的美國、日本、德國三國相關制度予以介紹后，詳析了對其應予以借鑒的幾個方面，主要體現在程序的完善方面;權益的救濟方面，這方面主要強調了要突顯尊重相對人權益這一理念;法典化方面，主張完善行政強制制度的相關法律，使得對其相對人權益的保障有法可依;最后一方面強調保障手段應該多樣化，盡量從多角度對相對人權益進行有力保障。

最后，本文在以下幾個方面提出了加強保障行政強制相對人權益的具體對策:

第一，盡快出臺《行政強制法》，完善各相關法律法規;第二，注重發揮程序對相對人權益的保障作用，完善相關程序的建設與規范;第三，加大對行政強制相對人權益救濟手段的廣泛應用，改善行政復議、行政訴訟中對行政強制相對人權益保障存有瑕疵的條款，同時主張對國家賠償方面條款進行符合時代需求的改變，即強調對《國家賠償法》進行適時修改;第四，強調行政強制主體真正做到權責一致，并從各個角度加強對行政強制運行的各方面監督，此外，還應大力提高全民法制素質，加強法制教育，提高法制觀念，培育國民尤其是相對人在遭遇行政強制行為時，知道如何正確行使自己的權利與義務，從而維護自己權益。同時強調，只有從各個不同方面同時進行建設，才能有力的加強保障行政強制相對人的合法權益。在研究領域與選題方面，文章對行政強制相對人權益保障問題進行了深入詳細探討，這一領域在國內尚屬新穎領域。文章對行政強制相對人地位與作用有了正確的定位與審視，并強調在實踐中突顯其地位與作用。在論證材料的整理與搜集方面，本論文除了搜集相關文字資料外，還大量搜集了現實中與行政強制相對人權益保障相關的生活素材，從而將其用法律的眼光去審視，并按行政法的邏輯去分析，提升加強行政強制相對人權益保障的現實依據與其必要性，進而闡明這是實現平衡論政府的一個重要方面。

在相對人問題上，本論文贊同方世榮博士在其《論相對人》一書中所闡明的相對人地位與作用觀點，只是本文進而將其在范圍上予以縮小，至僅限于行政強制行為所作用的客體對象上，從而提出行政強制相對人概念。文章論述了行政強制相對人內涵及其權益的主要內容，分析了行政強制相對人權益的重要性并剖析了其權益得不到重視的根源，這主要歸結于這樣三個方面原因:其一，中國長期的對行政權的壟斷，官本位思想嚴重，加上行政相對人是個較為新穎的概念，造成對行政強制相對人內涵和作用缺乏正確認識，或認識不到位。其二，中國長期以來，行政權力是無所不包，加上行政強制權自有特征，造成行政強制權力極易濫用的后果。其三，行政強制自身程序的要求與效率的沖突問題，導致很多情況下必須忽視其相對人權益，從而造成侵害。在這一分析論證基礎上，本文將行政強制相對人擺在了應該令人矚目與重視的位置，突顯應對其合法權益加強保障必要性。

在行政強制主體與其相對人關系問題止，本文通過對行政強制相對人權益保障問題的研究，得出行政強制主體與其相對人間關系應處于平衡狀態，不論行政強制主體自身的侵益性還是授益性特征，其均不能超越其應然限度，侵犯其相對人合法權益，這是現代政府依法行政與服務本質的核心要求和體現。并進一步分析了行政強制相對人的法律地位，突顯了行政強制相對人對政府依法行政、法治完善、權利本位提高所起到的積極作用，并因此主張應大力加強保障行政強制相對人權益，提出這是人權、民主、法制以及社會發展的需要，同時，這一權益保障也是社會進步的一種表現。

第1章緒論

ll選題的源起

第8篇：合法權益論文范文

    論文關鍵詞 刑事被害人 訴訟權利 保障措施

    一、刑事被害人的理論分析

    (一)被害人的研究緣由1.刑事被害人的概念及分析對被害人的研究,從二十世紀四十年代被害人學產生以來,理論界就對此開展了不同領域、全方位的研究,以致被害人的概念一直存在著不同的解釋。聯合國《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》對于刑事被害人的意義和價值進行了分析概括,把被害人解釋為是由于犯罪者觸犯會員國現行刑事法律,致使個人或者整體的身心、經濟、情感或基本權利等遭受到重大損害的人。無論犯罪人與被害人的家庭關系如何,也不論犯罪人是否被采取指認、逮捕、起訴或定罪量刑,在特殊情形下,被害人也包括直接被害人的直系親屬或其撫養人以及在犯罪行為發生時救助受害人或防止受害情況而蒙受損害的人。在法學界,對被害人的概念有狹義和廣義之說,但通說認為被害人是在犯罪行為下其人身、財產或其他合法權益遭受到直接損害的個體,是大多數犯罪行為結構中一個必不可少的因素。

    一直以來,所認為的犯罪是一種嚴重危害社會的行為,是一種不可饒恕的罪行,理應受到法律的制裁的這個觀念已經在我們的腦海中深深扎了根。它所帶來的社會危害性嚴重侵犯了被害人的合法權益。懲治犯罪不僅僅是社會大多數人的呼吁,更是被害人的強烈訴求。犯罪行為所帶來的危害后果直接由被害人承擔,被害人的人身或者財產權利受到極大的損害,更甚者會產生嚴重的精神傷害,形成一種不健康的悲苦情緒。這時,被害人的心理動機是懲罰與獲得賠償,旨在滿足心理平衡的需要,恢復受傷的心靈。然而,長期以來,在理論界我們卻很少關注被害人心理的形成,尤其是復仇與賠償心理對被害人形成的指引作用;即使有所關注,也是集中于犯罪被害原因的分析上,甚至過于強調了被害人在犯罪中所起的作用,而對于被害人在受害以后的心理變化理論研究不夠。

    2.法哲學關于人權保障的探索現代刑事司法從大局出發,不僅要切實的保護犯罪人的人身權利,還應該充分的考慮和保護被害人的合法權益。在構建社會主義和諧社會的背景下,刑事訴訟領域內最本質的概念是以人為本,它是刑事訴訟法的終極價值。法制不是孤立存在的,如果一個審判員在精神領域內不以以人為本為道德法則,長期滯留于單一固化與急功近利的情緒中,那么即使真正地確立了法制與道德標準,也會因此而拋棄其尊嚴與獨立性,而只有人心中確信的道德法則才具有客觀的普遍有效性。我們將以人為本作為刑事訴訟的終極價值,審判員就會以以人為本作為最高的理念,然而在案件的實際審判中,人權的保障總是有限的,因而是局部的,有不足之處的,而人是法律之本,人又是法律之源,這樣的終極價值理念常常被設想成絕對完滿,不受任何條件限制的。正是因為審判員有了這樣一個終極的理念,才有了整個審判過程中是不是以人為本的最終標準。盡管以人為本的理念在現實的審判中無法得到完全實現,但是,作為一種法律的價值目標,作為檢驗法律的唯一標準,它將永遠促使審判員去努力追求。

    (二)被害人的特征作為當事人之一的被害人,具有以下特點:

    1.直接受侵害性。在犯罪行為中,被害人作為與案件有著直接利害關系的人,是直接受到犯罪行為侵害的人,其人身、財產及其他合法權益受到不應有的侵害,身體和心理受到了雙重傷害。因此,被害人不僅向法律控訴,希望罪犯能夠得到法律的制裁,受到懲罰;更希望獲得經濟和精神上的補償,以全面的維護其人身、財產或者其他的權利。

    2.排斥主觀性。犯罪行為導致被害人的權益發生損害,被害人本身都不希望這一事實的發生,從主觀上對犯罪行為的侵害事實主觀意志上非常排斥,并不是主觀上希望侵害結果的發生;即使結果發生了,也不是刑事被害人要的結果。

    3.主體特定性。刑事被害人是最了解案件情況的人,對案件的整個過程比其他的人更有發言權,其在調查中提供的證據是法定的證據來源之一。所以,刑事被害人有義務協助司法機關了解案件情況,接受檢察人員、審判人員等的調查和傳喚,到場或者是出席法庭陳述與案件有關的情況,不能陳述與案件無關的事實,擾亂法庭秩序。

    二、我國刑事被害人權利保護存在的問題

    (一)被害人上訴權的缺失2012年3月新修訂的《刑事訴訟法》將被害人的主體地位提高,上升為當事人,成為訴訟中的重要當事人,但對被害人的上訴權卻是沒有在法律上進行系統的規定和概括。我國新頒布的《刑事訴訟法》中,有不少的立法條款本身都是保障刑事被害人合法權益的,但在現實的司法應用中,被害人的權益都得不到保障。

    《刑事訴訟法》第182條規定:“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的,自收到判決后五日以內,有權請求人民檢察院提出抗訴。”顯而易見,法律雖賦予被害人抗訴請求權,但對上訴權只字不提。這就體現了被害人的當事人主體地位雖然在法律條文中有所體現和提升,但在實踐中卻發揮不了實質性的作用,不能與被害人的訴訟權利相統一。即使被害人不服一審判決而向檢察院提起抗訴,這也不意味著第二審程序可以啟動。因為檢察機關在處理案件的過程中始終堅守認真小心的心理考慮,對于那些涉及的危害比較小的案件,一般不會對此進行立案審查,才會出現一個案件,被害人經歷幾年,十幾年的抗訴之后,其訴訟權利和訴求也不會得到滿足,其合法權益也得不到保證。

    (二)對精神損害請求權的否定犯罪案件發生后,被害人的身心受到侵害,也就是說被害人不僅自身的生命安全、財產狀況、身體健康受到相應的損害或喪失,而且在大多數情況下被害人及其親屬的精神也遭受到巨大的打擊,有時甚至打擊程度遠遠高于在物質和身體方面受到的傷害。但是在我國的法律中卻對被害人的精神損害請求權做了進一步的限制,使其具有局限性。我國新頒布的《刑事訴訟法》第77條規定:“被害人有由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條規定:“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財產被犯罪分子侵犯而遭受精神損失的,可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”這些法律條文把被害人的求償范圍局限在因犯罪行為而受到損害所遭受的物質性賠償方面,而忽略了給被害人所造成的精神創傷。法律認為對犯罪分子處以刑罰是對被害人的精神上的安慰,但是精神上的安慰不足以撫平犯罪行為對被害人所遭受的巨大的精神傷害,而且與新修訂的懲罰犯罪、保障人權相違背。

    三、構建我國刑事被害人訴訟權利保護體制的設想

    (一)賦予刑事被害人充分的上訴權在犯罪案件中,被害人是犯罪行為的直接受害者。賦予其相應的上訴權,可以保障被害人相應的權利。在公訴案件中,被害人因自己的合法權益受到侵害而無法得到保障。法律剝奪了被害人的上訴的權利,被害人要維護自身合法權益的話,只能通過向檢察機關等公權力機關提起抗訴來實現。雖然刑事被害人是訴訟主體,但其地位依附于公權力機關,使被害人的當事人地位外實內空,公權力的作為可能會使被害人無論是物質上的損害亦或者是精神上的損害得不到救濟,不利于維護法治的進步與社會的穩定。因此,賦予刑事被害人上訴權,是刑事訴訟法不斷完善的重要途徑,是司法體制改革進程中的進步,同時對于體現刑事訴訟法的價值,實現司法的真正公正,保障刑事被害人的合法利益的需求,都是十分有意義的。

    (二)擴大刑事附帶民事訴訟范圍,肯定被害人精神損害請求權法律規定被害人可以通過刑事附帶民事訴訟的途徑獲得賠償,以保障自身的合法權益。但是公民的合法權益有兩項,即物質權益和精神權益,法律應該對公民的兩項權益進行公平對待。但是《刑事訴訟法》及相關的司法解釋都將賠償范圍局限于因犯罪行為而遭受的物質性的損害,對因此犯罪案件而對被害人的精神所造成的傷害卻不予重視,這樣不足以完全彌補犯罪行為對被害人所造成的傷害。肯定被害人的精神損害請求權,加快對刑事被害人的精神損害請求權的法律規定,給予被害人訴訟權利上的認可和保護,是當代司法體制下民主法治的一大進步,有助于使被害人的物質損害、精神損害得以彌補,消除社會中不公平的聲音,也有助于體現公平正義的法治理念,維護法律的統一進程,促進社會的和諧發展。基于合理性和合法性原則,建立被害人的精神損害請求權機制,將其歸入刑事附帶民事訴訟的受案范圍,是十分必要的,是對被害人訴訟權利的保障。

第9篇：合法權益論文范文

【論文摘要】：隨著市場經濟的不斷完善，勞動力市場化調節使農村剩余勞動力向城鎮轉移速度不斷提高，"農民工"這個新型社會群體在城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們的合法權益卻常常難以得到保障。這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，文章從農民工合法權益的法律保障方面進行有益的探討。

眾所周知，農民工這個新型社會群體從20世紀90年代出現以來，在減少農村剩余勞動力和城市建設及城鎮企業的發展等方面作出了巨大的貢獻，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業余文化和子女教育等諸多方面的合法權益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴重逐漸引起了社會的廣泛關注，理論界也為此進行了不少有益的探討。

一、農民工的合法權益屢遭侵權的事實

保護農民工合法權益，從根本的內容上來說在于農民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立和完善，市場調節作用日益彰顯,傳統管理體制仍未得到根本改革，城鄉隔離模式下的許多制度仍阻礙著農村勞動力的自由流動，農民工的合法權益得不到充分有效地保護。由于歷史及制度形成的城鄉差別，農民與城鎮居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農村進城務工的農民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。

據農業部統計，2003年全年外出的務工農民已接近1億人次，廣東省2002年一份統計資料顯示，農民工對全省GDP增長貢獻率高達25%以上。隨著農民工人數的增加，近年來侵害農民工合法權益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農民工工資。據國家有關部門的一項調查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達1000億元左右；(2)生產條件差，勞動保護措施不力。多數用工單位為農民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風，根本達不到有關法律和規定的要求；(3)超時工作或加班得不到應有報酬，一些農民工因長時間超負荷勞動而致病；(4)社會保障程度低。一些企業對社會保障工作態度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數或工資總額，以達到少繳社會保險金目的。據勞動和社會保障部調查，全國農民工的參保率不足40%。此外，農民工在城市就業成本、子女在城市的入學等方面也都存在很大問題。

2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內掀起了一場清欠農民工工資的風暴。在這個過程中政府及政府有關部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關部門的規范性文件規定，拖欠農民工工資的公司將被處以相當于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅逐出當地建筑市場，結果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業農民工工資支付管理辦法》，規定在天津市施工企業務工的農民工，全部實行月支付、季結算的工資制度，施工企業必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設部出臺了《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施，確保工程款和勞務工資的支付。財政部下發文件要求各級財政部門清理和取消針對農民工就業的不合理收費，包括取消農民工子女入學的借讀費等。

雖然這些關于農民工權益保護的政策，從本質上也體現了政府的責任，這些政策、法規在一定程度上也保護了農民工的合法權益，但從長遠看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風險問題。作者從農民工合法權益的法律保障方面，談談自己的看法。

二、農民工的合法權益得不到法律保護問題的主要原因：

（一）社會歷史原因

農民工是我國由傳統農業國向現代化工業國轉變過渡時期的一個特殊現象。一方面，傳統農業積聚了大量的社會生產力，現代農業又排斥大量的農村勞動力，造成農村勞動力嚴重剩余；另一方面，現代工業的發展需要大批勞動力，導致農業勞動力逐漸參與到現代工業中。在這種轉變中，我國特定的社會歷史條件使農民工權益保護比較困難。主要有以下幾個方面的原因：

1．農民文化素質相對比較低，傳統觀念強，現代法制觀念淡薄

中國的基層社會，尤其是鄉村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關系。人們不愿意為了一般的權利糾紛而嚴格依法處理，傷及這種社會關系，倒是愿意放棄一些權利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關系。農民工的這種傳統意識和較低的文化素質，使適應工業社會需要的現代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現代工業社會的農民工既不能以傳統方式保護好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛自己的權益。

2．戶籍制度和城鄉二元結構的影響

傳統戶籍固定制度使農民工很難取得城鎮居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮居民的優惠政策農民工無法享有，農民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農村勞動力的流入，對城市勞動力就業和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。

3．農民工的無組織性

如果農民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發言權的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發，也因為他們沒有組織，無法對他們進行有序的組織化管理。

（二）經濟原因

在城鄉互動關系中，勞動力受客觀經濟規律作用自由流動時，有幾種可能的情況：

1．城鎮居民與農村居民的各種待遇基本相當

城鄉居民間的對流保持一種動態平衡；如作為發達資本主義國家的美、法等國家對農業大量補貼，農業投資收益與工業基本相當，農民待遇與產業工人基本相當，人員對流保持著一種動態的平衡。

2．農村居民待遇優于城鎮居民，勞動力由城鎮流向鄉村

這一般只是特例。如二十世紀九十年代中后期，我國煤炭行業整體虧損，一部分礦工回流到農村當農民。

3．城鎮居民的待遇優于農村居民，勞動力由鄉村流向城鎮

這種現象十分普遍，是工業化國家的必經之路。在我國城鄉對比中，農村遠比城鎮差。特別是近幾年農產品價格低，農業增收十分困難，農村勞動力向城鎮轉移無論是速度還是規模都有很大變化，農民工數量不斷增加。

（三）政策原因

1．漏洞百出的社會保障政策

農民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴重滯后息息相關。盡管國家為了保護勞動，通過《安全生產法》、《職業病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規規范了企業的行為，保護了勞動者的權益。但是，沒有城市戶口的農民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養老、醫療、失業等社會保障待遇。正是這些結構性的制度安排，使農民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權益。農民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數不法企業肆無忌憚地侵害農民工的合法權益。

2．力不從心的法律援助政策

官本位的傳統思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務的觀念，尤其是為農民工服務的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規管理問題上，目前的法規過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規"過量"使得多數農民工不可避免地成了違規者。所以，相當多的學者認為法規數量少但能更好地得到執行，比法規數量多而得不到執行或者很少有人執行的情況要好得多。此外調查數據表明，大約每四個農民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴重。可能人們會覺得奇怪，為什么被克扣工資的農民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復、私了的方式呢？這顯然與農民工受教育程度低，不懂法有關系。但是當農民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規政策的缺位。

農民工勞動權益受侵害情況嚴重，需要進行全方位的保護，不僅需要提高農民工自身的素質和法律意識，加強農民工的組織性；而且需要進一步完善法律體系，加大執法力度，建立法律援助機制和推進制度改革。

三、農民工勞動權益進行保護的對策

（一）法律保護措施

對農民工權益的保護一方面是要提高農民地位，促進農民工的合理流動，減少城鎮壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮對農民的不合理壁壘。同時，根據中國現實條件有針對性地從法律角度加強對農民工權益的保護也是必要的。針對農民工這一特殊群體，現行法律法規的調控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農民工的各種規章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規體系是針對一般勞動關系而設立的，具有一般代表性，是勞工權益保障的一般性標準，對農民工權益保護的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農民工的勞動法律體系，以確實保障農民工的合法權益。

（二）配套措施的改革

對農民工的保護只是一個淺層面上的問題，要真正保護好農民工的權益，必須提高農民的地位，保護好農民的利益。如前所述，城鎮只有提高高于農民的待遇才能吸引農民工入城，同時城鎮的發展也必須大量的農村勞動力。反之，農村政策不合理，農民不合理地流向城鎮，不但增加城鎮的壓力，而且農民工權益保護也將是空談。因此，對農村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農民生產資料價格，對農資生產部門進行扶持；（3）鼓勵農業產業化、規模化，促進農產品加工業的發展；（4）減少農業管理成本，加強農業服務。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調控予以實現。著力發揮基層政府的服務功能，限制縮小其管理功能，農業才可能按市場要求合理布局，真正向現代農業方向邁進。同時，國家也要改革計劃經濟時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農民工的不合理的限制，禁止對農民工的歧視性待遇。

（三）完善社會保障體系

規定政府部門應設立工資保障準備金制度，對用人單位工資支付情況進行監督，對違反工資支付規定的用人單位加以罰款；增加程序性的規定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進行專章規定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關系；加強對農民工社會保障的規定，將農民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護農民工的勞動權益。

（四）加大執法力度

在法律相對完善的前提下，公民合法權益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權益越能得到保障。在法治社會中行政機關和司法機關作為執法機關，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現行的法律關于農民工勞動權益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規的很多規定涉及到農民工勞動權益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現有的法律進行修改，農民工的勞動權益仍可以得到一定程度的保護，因此行政機關和司法機關應當加大執法力度，有法必依，執法必嚴，違法必究，對于侵犯農民工勞動權益的單位和個人加以嚴懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應當轉變觀念，既要承認農民工對城市建設做出的巨大貢獻，也要對農民工勞動權益的保護給予極大的關注，實行積極的農民工管理政策，取消就業歧視，建立城鄉統一的勞動力市場。加強勞動監察部門的職能，在現階段，更應該對農民工相對集中的行業如建筑業等加強監督管理，切實保護農民工的勞動權益。

（五）建立法律援助機制

農民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農民工承受不起這樣的折騰。因此應當為農民工勞動權益的保護建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應當突出一個"快"字，即快立、快審、快結、快執；做到一個"緩"字，即經仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執行費一律緩繳。在政府部門設立專門的農民工工資準備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權利義務明確的情況，法律援助機構也可以建議農民工直接向勞動監察部門投訴或通過勞動仲裁機構進行仲裁。

（六）推進戶籍制度改革

農民工勞動權益的保護不僅要治標還要治本，推進制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當前情況來看，制度改革比政策調整與組織重構具有優先的重要地位。在制度上進行有目的的、系統的改革，就會推動各項政策的調整與組織的重構，自然會帶來農民工勞動權益保障問題的解決。制度改革的目標是消除對農民工，更廣義的是農村人口的各種歧視，使農民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農民工勞動權益保障問題，那么每個農民工不論從事什么職業，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉二元結構中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準入制度，達到一定標準即可辦理入戶手續，建立統一、開放的人口管理機制，盡快改變農民工身份轉換滯后于職業轉換的現狀，使農民工真正實現從農民到工人，從農村到城市，從農民到市民的徹底轉換，消除農民工勞動權益保護中的制度，為農民工勞動權益保護創造平等的制度環境，在就業、社會保障、子女的受教育方面給予農民工與本地居民相同的待遇并實行統一管理。

綜上所述，農民工勞動權益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認真履行職責，切實做好農民工權益的保護工作，那么我們的農民工將會受益很大。

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