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第1篇：票據法論文范文

在有價證券這個龐大的體系中，票據是很有特色的一種，學者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據為完全有價證券，是說票據權利與體現該權利的票據密不可分，權利的產生以作成票據為必要，權利的轉移以交付票據為必要，權利的行使以提示票據為必要。票據是所載權利的物質載體，票據權利則表現了票據的實質內容。如果持票人不慎喪失所持票據，則行使票據權利就失去了載體和依據。為了補救失票人的權利，同時也為了保障票據的正常流通，有必要通過法律法規規定來完善票據喪失之救濟。

一、何謂票據喪失

票據之喪失，指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據占有。這一概念包含這樣兩個構成要素：票據的喪失是違反票據權利人本身意思的，票據權利人已喪失票據之占有。對這兩個構成要件分述如下：

（1）違反權利人的意思表示：指票據權利人本身沒有喪失票據權利的意思而票據事實上喪失。主要包括兩種情形：票據權利人在無意識的狀態下喪失票據占有，如遺失，被盜：票據權利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據之占有，如強奪，搶劫。

（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據之狀態。事實上占有、控制票據的狀態，包括票據權利人自己支配票據以及排除他人支配票據，同時時間上必須具有連續性。喪失占有，即票據權利人喪失對票據的占有和控制，包括喪失對票據的直接占有和間接占有兩種情形。

票據喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據的滅失，是指票據的物質形態發生根本性變化，從外觀上已不再表現為一張完整的票據；相對喪失又稱為票據的遺失，是指票據的物質形態沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據權利，對絕對喪失票據的救濟不是通常所討論的票據喪失之救濟。權利救濟中的票據喪失一般是指票據的相對喪失。

票據的喪失是票據流通過程中常見的情形，不能簡單地把責任歸咎于票據權利人，很多情況下即使票據權利人盡了保護自己所占有的票據的最大注意，也不能完全避免票據的喪失。如果把票據喪失的風險責任單純地由票據權利人承受，無疑將降低票據在票據使用人心目中的價值，極大地損害票據流通性。顯而易見，當票據當事人在取得票據后還要擔心若票據因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔票據喪失的風險時，票據當事人將會盡量排斥對票據的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據的流通性這一至關重要的根本屬性，必須在票據權利人喪失票據后對其進行救濟，保護票據權利人的利益。

二、現行票據喪失的救濟方法及其不足

在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區多采前種方法，英美法系國家和地區多采后種方法。但是由于各國之間對此規定差異太大，目前國際上尚無對此的統一規定。我國《票據法》對票據喪失規定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟方法：

（一）掛失止付：掛失止付是指在票據喪失后，失票人將票據喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內對掛失的票據不予付款，防止票據款項被人領取（包括善意第三人），以保護失票人權利的票據喪失救濟措施。根據中國人民銀行生效的《支付結算辦法》第48條規定，“已承兌的商業匯票、支票、填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔失票風險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。

掛失止付的提起人應為喪失票據的人，即失票人。我國票據法第15條只規定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應當從寬理解，不應以票據權利人為限，喪失票據占有的權利人、義務人或者票據關系人均有權提起掛失止付。掛失止付的相對人應為喪失的票據上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據付款，付款人在接到掛失止付通知后，應在法定的期間內停止對票據的付款，否則應承擔賠償責任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。

結合《票據法》和《止付結算辦法》規定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應在3日內暫停止付，在這3日時間內，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應當繼續維持下去，直至法院對票據權利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據被他人冒領。掛失止付并未對票據權利加以確認，失票人若想恢復自身的票據權利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經程序。

（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據利害關系人在一定期限內向法院申報權利，如在一定期限內沒有申報權利，則產生失權的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據無效，從而使票據權利與票據本身相分離的一種權利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權的法院提出公示催告的申請。根據我國票據法第15條第2款的規定，如果失票人未向付款人發出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經向付款人發出掛失止付通知，則應當在通知掛失止付后3日內，申請公示催告。有權提出公示催告的申請人應為票據的合法權利人，包括票據上所記載的收款人以及能夠以背書連續來證明自己為票據合法權利人的被背書人。同時還應當允許出票人作為公示催告的申請人。在票據遺失后，已經知道現實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據的訴訟。法院受理公示催告申請后，應當立即向票據付款人發出止付通知，并應當在3日內發出公告，催促利害關系人申報權利，公示催告期間至少為60日。

在公示催告期間，有人提出權利申報或提出相關的票據權利主張時，法院就應當立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據付款人。在公示催告期間屆滿后、除權判決做出前，有利害關系人申報權利的，也應該裁定終結公示催告。此后，申請人與權利申報人就應通過普通民事訴訟解決雙方有關票據權利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權利申報或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則依申請人的申請，由法院做出除權判決，宣告票據無效。

（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據債務人向其支付票據上所載的金額。法院根據失票人的申請對票據權利歸屬做出判決，認定申請人是否為所失票據的合法權利人。我國票據法沒有對該程序做出詳細規定。我國票據喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據合法權利人喪失票據權利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規定。公告期間或者公告期屆滿后除權判決做出前，如沒有利害關系人申報權利，則通過判決宣告票據無效，恢復申請人的票據權利。

然而，在實踐中，可能出現票據的利害關系人并沒有在60日的公告期內發現所持有的票據正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權利。如此一來，則票據喪失的風險則完全落在了票據善意第三人身上，不利于票據的流通，也對善意第三人相當不公平；再次，我國票據法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據權利歸屬糾紛做出規定，民事訴訟法中也僅規定了，利害關系人在除權判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導致了對票據利害關系人和善意第三人保護的不力。票據的原權利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據，其自身都存在一定程度上的過錯，應當由自身承擔票據喪失的相當程度的風險。法律規定了對其票據喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據喪失的風險完全轉移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當事人使用票據的積極性，這對票據本身的流通性同樣是個極大的損害。

三、完善票據喪失之救濟

通過以上對我國票據權利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現行的票據救濟制度過多的保護了票據原權利人的利益，把票據喪失的風險大部分都轉移給票據善意第三人和利害關系人。這樣的規定是不科學的，使得票據喪失的風險承擔出現了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關系人反而要承擔票據喪失的風險。當事人在進行票據流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當事人使用票據的積極性。如此一來，則會大大損害了票據流通性這一至關重要的票據根本屬性，也會使票據的流通和使用陷入困境。

針對現行票據喪失救濟制度在實際運用中所產生的一些問題，筆者嘗試在現行票據喪失救濟制度的基礎上針對其不足之處做出改進，使得票據喪失風險在各方當事人之間得到更為公平的承擔，也使得各方當事人的合法權益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據的根本屬性。

掛失止付作為失票人喪失票據后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據占有后迅速地向票據付款人（包括付款人）通知票據喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應當要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應當將該票據的副本向付款人提示，證明其擁有該票據，是票據的合法權利人，另外還要說明不能出示票據的事實和理由。當然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權利，由失票人依自己意思自由處分。

失票人在通知掛失止付后3日內，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認為符合申請公示催告程序法定條件的，應當立即向票據付款人發出止付通知。當時法院還應當在3日內發出公告，催促利害關系人向法院申報權利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關系人申報權利或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據無效。同時，對于我國現行票據法規定的“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉讓票據權利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據流通當中相當重視票據無因性以及票據行為的獨立性，若因對失票人權利過多保護而任意損害善意第三人的合法權利，則違反了票據流通中無因性和獨立性的基本規則。法院做出的除權判決，是對公示催告申請人票據權利恢復的確認。

自該判決做出之日起，申請人有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。為了防止由于利害關系人由于正當合理的原因未能在公告期內申報其權利，其后可能發生的票據權利歸屬糾紛，在宣告票據無效的同時，法院可以要求申請人提供相當于票據金額的擔保。擔保的性質及其條件由申請人和票據付款人之間的協議規定，如不能達成協議則由法院進行規定。如果申請人不能提供擔保，法院可以要求申請人將已喪失的票據的金額予以提存，存放在法院或者適當的主管當局或機構，提存的時間為從判決之日起至票據到期日。因為在票據到期時，如果利害關系人尚未對其票據要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據權利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關系人提出相關的權利主張，在利害關系人提供充分的證據證明自己是善意第三人后，票據付款人應當對主張權利人進行付款。票據付款人在付款后則可以取得擔保品，或者取得擔保品變賣后的價款。失票人則可以根據利害關系人所提供的相關證據提起針對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。

若在票據公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權判決做出前，利害關系人提出權利申報或者提出相關票據主張權利時，法院應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人與票據付款人。在公示催告程序終結后，申請人和權利申報人應當提起有關確認票據權利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。

在票據權利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據權利歸屬做出判決。失票人和利害關系人都應當提出證據，證明自己是票據的合法權利人。如利害關系人無法證明自己是票據的善意第三人或者合法權利人，則其無法獲得票據的合法權利。在通常情況下，若利害關系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認其享有票據合法權利。自該判決做出之日起，利害關系人就有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。失票人則可根據善意第三人提供的證據，提起對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。

第2篇：票據法論文范文

[論文摘要] 票據無因性是票據理論的重要內容之一，本文就票據無因性的含義、確立票據無因性的原因，以及我國對此的相關規定入手，對票據的無因性進行了論述。

一、票據無因性含義

票據的無因性，沒有較為明確的定義，但各國學者對此多有論述。德國學者維蘭德認為，票據行為應該屬于一種原因行為。持票人針對票據債務人僅僅具有一種請求權,那就是基于基礎關系的請求權。在最初的持票人手中票據表現了基于基礎關系的請求權,將票據交付給該持票人的行為不過是“權利基礎的補充說明”，票據在這里僅僅作為由基礎原因關系聯系起來的雙方當事人間的補充形式而存在。日本學者龍田節認為，票據上的債務是基于票據行為自身而發生和存在的，與作為票據授受原因的法律行為（如買賣、消費、借貸等）的存在或有效與否無任何關系，即使買賣契約無效或者被撤銷，由此產生的票據債務也不受影響。我國臺灣學者梁宇賢認為：“無因證券者，乃票據執票人得不明示其原因所在而主張享有證券商之權利之謂也。票據如已具備法定要件，其權利即行成立,至其法律行為發生之原因如何,在所不問。”學者王小能認為：“所謂無因,是指票據如果具備票據法上的條件,票據權利就成立,至于票據行為賴以發生的原因,在所不問。”以上論述不難發現，雖然表達方式不同，但都并無實質性的差異。究其根本，票據的無因性不外乎兩種形式，一種是內在的無因性，一種就是外在的無因性。內在的無因性指的是票據關系的內容并不包含原因關系的具體內容，即票據上僅僅記載支付一定金額的委托或約定為意思表示的內容，原則上，票據債務人不準以基礎關系所產生的抗辯事由對抗票據債權的行使。而外在的無因性是指票據行為只要具備法律規定的形式即自行產生效力，而不問其基于的原因關系或基礎關系存在與否或是是否有效。在另外的角度上其表現為只要權利人持有票據，就能夠享有并合法的行使票據權利，至于票據的持有人為何享有或者取得票據以及發生票據權利行為，則在所不問。簡言之，原因關系等基礎關系與票據關系在法律上是彼此分離的，也就是說，基礎關系的存在、發生、效力問題不在票據權利是否享有的考慮范圍之內。

從學術研究的角度而言，我國的票據的無因性與德國票據的抽象性是不同的，不能一概而論。在德國，雖然也有學者把抽象性解釋為類似相對無因性的主張，但法學界認為票據的抽象性是指票據請求權完全不受票據基礎關系的瑕疵的影響。也就是說，在學術研究中此抽象性是絕對的。我國票據理論認為票據的無因性從來都不是絕對的，而是相對的。其相對程度取決于一時、一地、一國的實際情況，取決于經濟發展的階段，取得于銀行的信譽狀況和其他票據當事人的信用程度。不從實際出發，盲目追求票據的絕對無因性，必然事與愿違。因為票據債權和原因債權雖然是兩個不同的民事法律行為產生的兩種不同的權利，基礎原因關系所生的抗辯僅應附隨于原因債權，但兩者的關系在直接當事人之間仍然是密切聯系的，即直接當事人之間不適用票據無因性，當他們之間的基礎關系無效，票據關系也就無效。正如有的學者所說：“按票據法之所以規定票據為不要因證券者，原在保護票據的流通性。若今為保障執票人之權利而輕易舍棄發票人或執票人前手權利之保護于不顧，自非本部分法條之本意。"

二、確立票據無因性的考量

保護交易秩序和靜的交易安全哪一個更為重要是確立票據有因性原則還是無因性原則的考量根本，而這種考量從一定意義上說就是基于對經濟利益的考量，因為在現實交易成本存在的情況下，能使交易成本影響最小化的法律是最適當的法律。當然，在一個零交易成本的世界里，只要交易自由，總會產生高效率的結果，但這畢竟只是一種良好愿望，因為在現實生活中，交易成本是不可能不存在的，而這種存在造成的直接結果就是個人一定經濟利益的得失以至于整個社會的經濟利益的得失，因此，也可以這樣說，票據的有因無因論只是實現這種最優經濟利益考量結果的工具。

票據體現的是一種債權債務關系，當票據產生之初，這種債權債務關系簡單，如只有出票人和直接受票人雙方時，大可以基于債權債務關系無效或被撤銷而使交易歸于失敗，經濟利益不會受到影響，因為此時的票據只是匯兌功能的運輸金錢的工具，但基于票據本身的流通性，在出現第三人這個特殊的利益方，而這種第三方的身份隨著市場經濟的發展，交通的便利，早已從熟人社會進入生人社會，成為交易秩序的代表時，若還是一味的將已經產生的交易歸零，那么必然導致社會理性的交易人出于對票據權利的不信任而花費較多的成本考察權利來源，甚至于寧愿降低交易次數來防止交易成本的喪失，壓制了票據需求，阻礙了正常的經濟流轉，影響了社會資本的流通性，這無論如何都是有悖于社會經濟利益的增加這個目的的，所以票據的有因性已經不能滿足現代市場經濟的經濟利益的要求，而確保票據流轉的迅速，保護第三方合理的信賴利益，維護票據的安全性，保證社會交易的便利的票據無因性則恰恰符合了這一要求，尤其是當銀行介入到票據關系中時，由于銀行的本身特質，票據法體現的就不再僅僅是微觀主體之間的經濟利益，也顯現出國家宏觀的經濟利益，彰顯的是社會的整體利益，從某種程度上講這也是社會本位價值的表現之一。

總之，票據有因無因的發展無不和經濟發展相關，遵循著最優經濟利益的邏輯發展，因此確立票據無因性成為大多數國家的普遍選擇也就無可厚非了。

三、我國票據法對票據無因性的相關規定

我國《票據法》第10條第1款規定：“票據的簽發、取得和轉讓，應當遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。”第21條第1款規定：“匯票的出票人必須與付款人具有真實的委托付款關系，并且具有支付匯票金額的可靠資金來源。” 我國有的學者對此種規定持反對意見，認為這徹底否定了票據無因性的基本特征，實際上就是將三種票據的票據關系與票據原因關系聯系在一起，在效果上破壞了票據的流通，但筆者認為，我國《票據法》這兩條的規定并沒有完全否認票據無因性。從表面上看，這兩條規定似乎否定了票據無因性，在客觀上妨礙了票據的流通和持票人的權利安全。但票據有因性和真實票據論不能混為一談，這兩者已經有了質的變化與區別。票據有因性原則是民商法范疇，針對舉證責任與票據行為效力而言，票據真實交易背景要求是經濟管理與經濟法范疇，從金融管理的角度出發，并不涉及具體票據行為在私法上的效力。票據立法中引入真實票據論,主要是考慮票據是一種信用支付工具, 它強調人們在現實的民事活動中要具備誠實信用原則，因為一個環節的債權債務關系遭到破壞往往會影響損害票據流通秩序并危急社會經濟秩序，因此票據法要求票據的簽發、取得和轉讓必須有真實的交易基礎可以杜絕那些商業投機、商業欺詐、惡意串通等嚴重的破壞了市場秩序的行為的蔓延，可以使票據債務人對這些弄虛作假的直接當事人行使抗辯權。從另一方面而言，就純粹字面意思上也很難說這兩條規定是在否定票據無因性，因為這僅僅要求票據基礎關系具有真實性，而對票據基礎關系和票據關系的影響上沒有做進一步的規定。另外，票據已成為現代社會的典型金融工具，流通性的票據也被稱之為兌換性貨幣，可見在現代信用經濟的模式下，票據的信用功能大顯其道，但與此不相匹配的是我國的信用體系尚未完善建立，這無疑會在一定程度上限制了票據無因性的行使，同時在現實生活中也確有不法分子以票據無因性為手段進行不正當的交易，因此我國《票據法》第10條第1款和第21條第1款提倡具有真實的交易關系和債權債務關系，防止票據欺詐并無不當之處。

四、結語

從以上分析可以看出雖然票據法沒有否認票據的無因性，但這遠遠是不夠的。因為先進的法律制度必定是與國際接軌的，因此在普遍承認票據無因性的大勢之下，我國明確票據無因性是不可避免的，所以在基本維持我國《票據法》第10條第1款和第21條第1款本身規定的同時，適時的重申票據的無因性，使二者相輔相成，不失為一明智之舉。同時加強對其他相關配套制度的建設，為票據無因性的合法運用保駕護航。

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第3篇：票據法論文范文

[論文關鍵詞]票據質押；法律沖突；法理思考

票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，設立質權的行為。票據質押是權利質押的一種。權利質權，是以所有權、不動產用益權以外的可轉讓的產權為標的的質權。權利質權又是質押的一種，質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有，以該動產或權利作為債權的擔保，當債務人到期不能履行債務時，債權人可以就該動產或權利通過折價、變賣等方式優先受償。質押分為動產質押和權利質押。動產質押和權利質押同屬于質權，同為擔保權，二者在性質上相同，有關動產質押的規定適用于權利質押，質物、權利等被質權人占有，但質權人不享有質物、權利的所有權。

一、票據質押概念界定的沖突及思考

票據質押的概念在我國現行法律上有廣義說和狹義說兩種：廣義說是根據擔保法和物權法設定的票據質押；狹義說是根據票據法設定的票據質押。從廣義說的角度來看，我國《擔保法》第七十五條規定“下列權利可以質押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉讓的股份、股票；（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；（四）依法可以質押的其他權利。”同時第七十六條還規定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。”《物權法》第二百二十三條規定“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉讓的基金份額、股權；（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利。”同時第二百二十四條規定“以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立；沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。”而我國《票據法》第35條規定“匯票可以設定質押，質押時應當以背書記載‘質押’字樣，被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。”《票據法》第81條、第94條分別規定本票和支票適用匯票的規定。《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》（以下稱《票據規定》）第55條規定“……出質人未在匯票、粘單上記載‘質押’字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。”這就給人一種錯覺：《擔保法》、《物權法》關于票據質押與《票據法》關于票據質押規定不一樣且有沖突。其實這種規定并不沖突的，而且是合理的。理由：1.從上面列舉的《擔保法》、《物權法》法條的規定可以明顯看出來實質上是關于權利質押的規定，而且是權利質押的范圍的規定，根本沒有出現票據質押這一概念。只不過這些權利質押中包含有匯票、本票、支票這種有價證券。更確切地說是有價證券等的權利質押，或者說是廣義的票據等的權利質押。而《票據法》及相關司法解釋的規定僅有匯票、本票、支票三種，不含有其他有價證券，明確出現了票據質押這一概念，是狹義上的票據質押，也是真正意義上的票據質押。2、依照《擔保法》、《物權法》規定的質權設定方式，也就是沒有在票據背面記載“質押”字樣，而是另行簽訂質押合同設定的質押，我們可以把它看作以票據為權利憑證的一般債權質押，這實際上是普通的民事法律關系，是由民法中的物權法來調整的。《票據法》的規定票據質押，是商事法律關系，是由商法中的專門的票據法進行調整。由此，我們可以進一步明確票據質押的定義：票據質押是指為了擔保債務履行，作為持票人的債務人或第三人將自己的票據作為質物，依據票據法的規定在票據上質押字樣并簽章而設立質權的行為。至于依據《擔保法》、《物權法》的規定成立的票據等有價證券的權利質押，形式上也是票據質押，有其名而無其實，我們稱之為無背書票據質押。以示與票據質押（真正意義上的）相區別。

對票據質押的概念明確后，引發了對票據質押行為性質的思考。票據質押行為實質上是一種票據行為，也是一種附行使條件的票據背書轉讓行為。所謂的票據行為是指能產生票據債權債務的要式法律行為。法理將其分為基礎票據行為和附屬票據行為。基礎票據行為是創設票據權利的行為，例如，出票行為；附屬票據行為是附屬于基礎票據行為的票據行為，如，背書、承兌、付款等。

為什么說票據質押行為實質上是一種票據行為呢？筆者認為理由如下：

第一，票據行為就是行為人以發生票據上的權利義務關系為目的在票據上所為的法律行為，是以票據債務人負擔票據上的債務為目的的要式法律行為。[2]票據質押設定的目的是當債務人未能依約如期履行義務時，質權人（即債權人）能夠通過行使票據權利來保障其主債權的實現。而要實現此目的，票據質押必須依《票據法》原理履行背書手續，即應在票據上背書井記載“質押”字樣，這樣才能保證質權人以背書的連續性證明自己享有票據權利并進而行使抗辯切斷權來保障自己的權益。為此，各國票據法均無一例外地規定票據質押的出質人須在票據上背書并記載“質押”字樣我國票據法亦做了如此規定。

第二，在立法上，大陸法系國家多數認為票據行為是種單方法律行為，票據上的債務僅因債務人的單方行為而成立。

第三，票據行為在特征上具有要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特性。而票據質押行為以被背書人為質權人，在其行使質權時即是票據權利人；以背書人自己為出質人，在滿足對方質權時即成為票據債務人。票據質押背書行為以背書人簽章及“質押”文句為構成票據質押的生效條件，而不受是否有書面質押合同及質押合同是否有效等票據文義以外的基礎關系因素的影響，符合票據行為要式性、無因性、文義性、獨立性、連帶性等特征，故票據質押背書行為應該定為種票據行為。無背書票據質押，也就是出質人只須與質權人簽訂了質押合同，質押合同即成立，并將票據交付質權人后無須背書即可使票據質押行為生效.質權人亦取得了對票據權利的質權這種依物權法所為的票據質押行為，屬典型的一般民事法律行為。

那么，票據質押行為為什么又是一種附行使條件的票據背書轉讓行為呢？

這種設質背書，是一種附行使條件的票據背書轉讓行為。分析票據質押行為，我們發現，到期主債權沒有得到履行是這種附條件轉讓行為所附條件，此處的條件和附條件背書中的條件是否為同一法律性質，需要我們更深入地分析。設質背書行為完成并交付票據時，被背書人的質權就己經成立并生效，質權人得享有質權。但此時，若期滿主債權實現，被背書人應返還質物于背書人；若期滿主債權未實現，被背書人可行使質權。即，只有當條件成立時，可行使該權利。可見，該條件為質權的行使條件而非生效條件，故票據質押背書行為應定性為是一種附有行使條件的票據背書轉讓行為，是背書轉讓行為中的一種。背書中除了必須記載的事項外，還有一個可記載事項行使條件，此記載并不影響票據背書行為的效力，但經記載就產生票據上的效力。

二、票據質押行為生效要件規定的沖突及思考

票據質押的生效要件和票據質押的性質是一問題的兩個方面。關于這個問題我們來看一下相關法律和司法解釋的規定。其中，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下稱《擔保法解釋》）第九十八條規定“以匯票、支票、本票出質，出質人與質權人沒有背書記載“質押”字樣，以票據出質對抗善意第三人的，人民法院不予支持。”和《票據規定》第五十五條規定“依照《票據法》第三十五條第二款的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票、粘單上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成票據質押。”以及上面提到的《擔保法》第七十六條和《物權法》第二百二十四條規定。

從這些法條的規定來看，有觀點認為有以下幾個沖突：

沖突之一是，票據質押背書是作為票據質權的對抗要件還是生效要件？《擔保法解釋》第九十八條是不以質押背書作為票據質權的生效要件，而是在票據沒有標明“質押”字樣的情況下，作為票據質權的對抗要件，即債權人仍然可以取得質權，只是取得的質權“不得對抗善意第三人”； 《票據規定》第五十五條，卻將質押背書作為票據質權的生效要件，未背書的，債權人當然不能取得質權。

沖突之二是，票據實行公開設質，在票據上已記明了“質押”字樣，是不是還應當有質押合同？

沖突之三是，主要表現在《擔保法》第七十六條和《物權法》第二百二十四條規定上：廣義上的票據質押，也即無背書票據質押成立生效的條件是合同成立還是交付票據呢？亦或質押合同的成立是雙方簽字還是以實際交付為成立要件呢？

對于上述的沖突問題的爭論，這些沖突問題是與票據質押的概念認定以及票據質押行為性質的認識牽連在一起的，也可以說是一脈相承，是一個問題的多方面。筆者認為應當理性辯證地看待這些所謂沖突，不應該機械地從表面的法律文字上尋求答案，而從《物權法》和《票據法》的差異性來看待這些問題，從法理上來分析這些問題，只有這樣我們才不會一葉障目，才會抓住事物的本質看得更清楚更深刻。票據法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強制性、技術性，實行“嚴格的形式主義”，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價值取向與各部門法律是高度一致的。因為公平、正義是法律追求的終極價值目標，只是對于這些價值的追求票據法做出了一種非理性的、完全技術性的制度設計，這種設計與民法中物權法和擔保法迥異，但這正是票據法獨特的思維方式。下面我們來逐一分析這些沖突。

關于沖突一的思考：沖突一的觀點是不正確的，其實這種沖突是不存在的。

《擔保法解釋》規定的是一種權利質押，也即筆者所說的無背書票據質押，質押的標的是普通債權（票據這種有價證券的債權），所以必須要“合意”即簽訂權利質押合同，并且要實際“交付”即質權人占有票據，才成立無背書票據質押。所以說無背書質押成立有效必須要“合意”和“交付”兩個條件。所以《擔保法解釋》第九十八條承認了這種無背書票據質押的有效，只是這種無背書票據質押不能對抗善意第三人。但是我們不能反過來，推理質押背書是作為票據質權的對抗要件，這是犯了邏輯錯誤。《票據規定》的第五十五條規定是票據質押（真正意義上的票據質押），質押的標的是票據權利，這種質押成立有效必須要“質押背書”和“交付”兩個條件，“質押背書”是有效成立的一個關鍵條件。也即票據質押背書是作為票據質權的生效要件。為什么如此規定呢？從設立票據質押制度的立法目的及價位目標來看設立票據質押是為了能更高效安全地流通。從技術性來講，票據要有效的流通，必須要連續背書，票據質押做到了這一點，所以它應該在經濟生活中發揮流通作用，關于這一點在后面會詳細論述的。就上面講到的一樣，這是兩種不同的法律關系，由兩個不同的法律進行調整，即分別由物權法和票據法來調整。

關于沖突二的思考：根據前述票據質押行為的性質，在《擔保法物權法》中規定，出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同，書面的質押合同在當事人交付票據時生效，所以即使缺少《票據法》規定的質押背書要件，也應認定質押關系成立，但此時成為質押標的的是普通債權，質押合同是質押關系成立的成立要件。在票據法中，根據票據行為的無因性理論，票據質押只要具備了法定形式要件，即可產生有效的票據關系。即使作為票據原因關系的票據質押合同存在著缺陷或被解除或無效，至根本不存在，也不影響票據質押在

票據法上的效力。即，票據質押的背書合法，一旦交付就產生了票據質押的效力，根本不需要質押合同。但如果雙方當事人在質押合同中有關于票據質押的特殊約定，應以約定的內容為準。

第4篇：票據法論文范文

浙江大學法學專業（同等學力）申請碩士學位在職研究生

2016年招生簡章

浙江大學是教育部直屬、省部共建的普通高等學校，是首批進入國家“211工程”和“985工程”建設的若干所重點大學之一。浙江大學前身求是書院成立于1897年，為中國人自己最早創辦的新式高等學府之一。1952年，在全國高等院校調整時，曾被分為多所單科性學校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大學、杭州大學、浙江農業大學、浙江醫科大學合并組建新的浙江大學。經過一百多年的建設與發展，學校已成為一所基礎堅實、實力雄厚，特色鮮明，居于國內一流水平，在國際上有較大影響的研究型、綜合型大學。

為幫助在職人員進一步適應國家經濟與社會發展、法治建設需要，幫助學員掌握更加堅實的法學理論基礎，提高運用法學理論解決實際問題的能力，浙江大學光華法學院決定在學院本部開設憲法學與行政法學、民商法學、經濟法學、刑法學、國際法學專業研究生課程班。

一、招生對象與條件

參加同等學力申請碩士學位在職研究生班學習的在職人員，需符合下列條件與要求：

1. 堅持四項基本原則，熱愛祖國，遵紀守法，品行端正，身體健康；

2. 具有本科及以上學歷, 欲申請碩士學位者需在取得學士學位滿一年后方可報名。

二、報名方式及時間

1. 報名時間：即日起報名，每班人數為60名；

2. 報名地點：浙江大學光華法學院2號樓112室（杭州市之江路51號），郵編：310008；

3. 報名時應當提交下列材料：（1）學歷證書、學士學位證書原件及復印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2張；（3）報名登記表（需加蓋單位公章）。

4.上課地點：a,、杭州市之江路51號浙江大學之江校區 （杭州班）

b、溫州市浙江工貿學院1號樓（溫州班）

三、錄取事項

1. 錄取審查：由浙江大學光華法學院和浙江大學研究生院共同進行錄取資格審查；

2. 正式錄取及學費收取：凡審查合格者，發入學交費通知。學員依據通知規定，入學前完成交費。

四、學習年限及收費

1. 學習年限兩年。按規定學時面授，充分利用在職人員業余時間；

2. 學費：21000元，資料費1000元。（民商法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（公司與金融法方向）

學費：21000元，資料費1000元。（刑法學方向）

學費：21000元，資料費1000元。（經濟法學方向）

五、主要專業方向及課程

民商法學：法學前沿（含刑事法學）、民法總論、債權法學、商法學（金融法、票據法、公司法、保險法等）、民事訴訟與仲裁法、國際法學、碩士生英語、民商法專題、民事法律與特別法、法律行為專題、刑事法專題、行政法專題、商事案例研習、服務合同專題、侵權案例研習、票據法專題。

公司與金融法：法學前沿、民法總論、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、碩士生英語、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

刑法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、刑法原理、各罪研究、民法總論、國際刑法、證據法學基礎理論、犯罪學專題、刑事訴訟法專題、刑事偵查與司法鑒定專題、行政法專題等。

經濟法學：法學前沿、碩士生英語、法學方法論、經濟法專題、商法專題、行政法專題、民法專題、刑法專題、訴訟法專題、知識產權法研究、金融法研究、國際經濟法、勞動法學、環境法研究、財稅法、企業法等。

六、結業與學位申請

1. 進修學員按專業培養計劃完成課程學習，考核或考試合格，發給浙江大學研究生課程結業證書；

2. 獲得浙江大學研究生課程結業證書，具有學士學位并通過全國以同等學力申請碩士學位外語統一考試與法學綜合課考試者，通過浙江大學以同等學力申請碩士學位資格審查，進入碩士論文階段，碩士論文答辯通過，授予浙江大學法學碩士學位。

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

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第5篇：票據法論文范文

 

關鍵詞：資產證券化；住宅抵押貸款證券化；信托收益憑證；特設機構SPV

 

證券化是一項綜合性非常強的系統工程，證券化中交易結構的嚴謹有效性需要由相應的法律予以保障，而且資產證券化涉及的市場主體較多，它們之間權利義務的確定也需要以相應的法律為標準，必然需要法律上的協調。我國雖然沒有系統地出臺資產證券化法律，但《證券法》、《公司法》、《信托法》等等相關法律已經很完善，證券法和其他法律文件為證券化留下足夠的發展空間，從歷次金融領域重大舉措來看，在立法上通常都是由國務院頒布有關條例，然后由最高人民法院配套司法解釋，最后由監管部門制訂行政規章，2005年4月中國人民銀行出臺了《信貸資產證券化試點管理辦法》，為即將在中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化提供了暫行條例，使得我國對資產證券化的監管法律更加完善，完全有能力對資產證券化的各個環節進行監管。以美國為例，該國也沒有一部專門針對證券化監管的法律，但以《證券法》、《證券交易法》、《統一商法》等構成的美國資產證券化法律體系足以保證資產證券化的順利實行。中國建設銀行和國家開發銀行即將實行抵押貸款證券化，那么我國對證券化應如何監管、適用哪一部法律，要回答這個問題首先則必須明確界定證券的法律性質。

證券的法律性質不僅直接決定著發起人、發行人、和投資者之間的權利義務關系和風險分配，還決定著該證券究竟適用哪部法律規范，如果證券性質是債券，則應當適用《公司法》、《企業債券管理條例》、和有關金融債券的規定；如果性質為所有權憑證，則應當符合有關部門債券轉讓和買斷法律規定；如果為信托收益憑證，則應當符合《信托法》規定。因此在發行證券之前，必須明確定證券的法律性質。

①作為債券的證券的法律性質及效果。在我國成立公司型SPV還有一定的法律障礙，中國的行業和公司管制十分嚴格，根據我國目前有關民商法律，注冊資本制度限制、銀行和證券分業經營制度的限制、證券發行的資格限制使得我國目前無法成立公司型SPV，必須頒布特別法進行規范。雖然采用債券的形式實施證券化在目前還不可行，但在國際上抵押貸款證券化中采用債券的形式發行證券的方式最常見，既然該資產證券的法律屬性是債的性質，那末就必然受到關于債券的法律規定的監管和制約，這些法律監管和制約表現在以下幾個方面：

a．證券化資產的權屬上，資產的所有權仍然歸屬于發行人，畢業論文不能絕對排除發行人的其他債權人對該資產的追索權，尤其是在發行人破產的情況下。

b．追索權上，投資者在不能完全通過資產或處置抵押品所產生的現金流獲得償付的情況下，有權直接向發行人追索，直至參加發行人的破產清算，因此資產的收益風險仍然由發行人負擔。

c．對于發行人挪用資產所產生的現金流(即無處分權)的，依據我國法律，投資者不能對抗善意第三人，即無物權上的排他追及權。

d．在證券的發行上，應當適用《公司法》和《企業債券管理條例》等法規，如果不作修改，則根據這些法規，SPV作為發起主體幾乎沒有可能。

采用債券的形式發行證券，SPV與發起人之間一般是買賣法律關系，即通常所說的“真實銷售”。通過“真實銷售”，SPV對基礎資產享有了完全的所有權，在發起人破產時，基礎資產不能作為其破產資產，也能使證券化資產與發起人的破產風險相隔離；而SPV與投資者的關系就是債的法律關系，受合同法約束，即投資者為債權入，SPV為債務人。投資者享有按期收回債券本金利息的權利，享有轉讓投資、了解發行人財務經營狀況的權利和法律規定的有關債券人的其他相關權利。SPV作為債務人負有按期支付債券本金、利息的無限責任。

②作為票據的證券的法律性質及效果。發行人不僅可以在資本市場上實行資產證券化，還可以在貨幣市場上實行證券化，通常證券化工具是票據，例如，票據雖然本質上是一種債，應當受到債的法律關系的調整(在這方面與債券相同)，但由于票據在商業活動中已經形成了獨特的規范體系，因此在法律性質上體現出許多與債券不同的地方，主要體現在法律適用上，票據主要受票據法調整，一般不適用債券的法律法規；在追索權上，票據法規定票據的持有人可以向其前手無條件追索，直至票據簽發人(即發行人)，而債券持有人只能向發行人追償；在發行上，票據的發行條件比債券簡單，發行程序也比較便利，法律上的限制少，監管起來也更簡單。

a．在法律適用上，票據主要受到票據法調整。

b．在運用目的上，我國法律排出了票據的融資功能，僅把票據作為支付工具使用，碩士論文即票據的簽發必須有真實的交易關系作為基礎，而債券則是一種融資工具，并非支付工具。在我國現行的法律制度下，資產證券化無法以票據作為工具，這實際上意味著我國的資產證券化不能用于短期融資。

c．在追索權上，票據的持有人可以向其前手無條件追索，一直到票據簽發人即發行人，而債券持有人只能向發行人追償，因此我國法律對票據持有人的保護更嚴格。

d．在發行上，票據的發行條件比債券簡單，門檻低發行程序也比較便利。

③作為信托收益憑證的證券的法律性質及效果。在抵押貸款證券化的交易過程中，發行人SPV作為委托人的發起人(即銀行)取得抵押款組合，并作為信托資產。隨后將信托財產分割成單位，將本屬于委托人的受益權出售給投資者，投資者取得收益憑證，并因此作為受益人擁有信托財產的收益權，收益范圍為包括一切因管理或處置信托財產而產生的收益。根據信托法規定，在委托人不是信托唯一受益人的情況下，信托財產獨立于委托人的其他財產。因此，在信托收益權部分轉讓給投資者后，信托財產具備獨立性，不作為委托人的遺產和清算財產。由于我國已經頒布了信托法，所以，以信托收益憑證的方式實現抵押貸款證券化在法律監管上具備了可行性。但信托收益憑證還將會受到以下的法律制約：

a．法律性質上，信托收益憑證能否作為證券對待。我國立法雖然對于信托收益憑證是否可以作為證券尚未有明確法律規定。根據我國《證券法》規定，一種憑證是否作為證券對待，應當有法律或行政法規予以確定。在信托收益憑證沒有被法律或行政法規確立為證券前，不能作為證券對待。雖然我國已經發行了許多信托計劃，但這些信托計劃不過只是合同而已。與證券比，這些合同在流動性、無因性、規范性等法律保護方面顯得十分弱小，不能實現規模化和標準化發展。

第6篇：票據法論文范文

關鍵詞 國際結算擔保 備用信用證 國際保函

中圖分類號：D922.282.4 文獻標識碼：A

一、國際結算擔保的含義

國際結算擔保，是指為確保國際經濟活動結算關系中債權人的利益，由第三人對債務人的履約進行的擔保，即第三人與債權人約定，在債務人未能清償債務時，代替債務人履行償付義務。在國際貿易中，主要的國際結算方式有三種，信用證、托收與匯付。與之相呼應的國際結算擔保方式為：備用信用證、國際保理和票據保證。以下就這三種國際結算擔保方式及所涉及法律問題進行初步的探討。

（一）備用信用證。

備用信用證是指開證行根據開證申請人的請求對受益人開立的承諾承擔某項義務的憑證。根據備用信用證在實踐中的不同作用，ISP98將備用信用證分為八類，包括：

1、履約保證備用信用證（PERFORMANCE STANDBY）――支持一項除支付金錢以外的義務的履行，包括對由于申請人在基礎交易中違約所致損失的賠償。

2、預付款保證備用信用證（ADVANCE PAYMENT STANDBY）――用于擔保申請人對受益人的預付款所應承擔的義務和責任。

3、投標備用信用證（ TENDER BOND STANDBY）――它用于擔保申請人中標后執行合同義務和責任，若投標人未能履行合同，開證人必須按備用信用證的規定向收益人履行賠款義務。

4、反擔保備用信用證（COUNTER STANDBY）――又稱對開備用信用證，它支持反擔保備用信用證受益人所開立的另外的備用信用證或其他承諾。

5、融資保證備用信用證（FINANCIAL STANDBY）――支持付款義務，包括對借款的償還義務的任何證明性文件。

6、直接付款備用信用證（DIRECT PAYMENT STANDBY）――用于擔保到期付款，尤指到期沒有任何違約時支付本金和利息。

7、保險備用信用證（INSURANCE STANDBY）――支持申請人的保險或再保險義務。

8、商業備用信用證（COMMERCIAL STANDBY）――它是指如不能以其他方式付款，為申請人對貨物或服務的付款義務進行保證。

（二）新興的國際結算擔保：國際保理。

目前較為權威的定義是國際統一私法學會所制訂的《國際保理公約》中對保理所下的定義。保理指一方當事人（出口商）與另一方當時人（保理商）之間存在一種契約關系。根據該契約，出口商將其現在或將來的基于其與買方（債務人）訂立的貨物銷售或服務合同所產生的應收賬款，及債權轉讓給保理商，由保理商為其提供下列服務中至少兩項：(1)為出口商融通資金，包括貸款和預付款。(2)銷售分戶賬管理。(3)應收賬款的催收。(4)信用風險控制與壞賬擔保。在此基礎上，國際保理是指當買賣雙方處于不同的國家，買賣雙方之間產生的保理業務及為國際保理。

具體操作方式甚為豐富，有雙保理機制、單保理機制、直接進口保理機制等，其中雙保理機制最為重要，以下重點介紹雙保理機制。

雙保理機制（Two-factor system）是指由供應商所在國的保理商（出口保理商，Export Factor）與債務人所在國的保理商（進口保理商Import Factor）分工共同完成保理業務。供應商和出口商簽訂出口保理協議，由出口保理商向供應商負責提供保理的各項服務；同樣，出口保理商與進口保理商簽訂相互保理協議，有后者直接向進口商追收賬款。雙保理機制的當事人包括以下四方：出口商、進口商、出口保理商、進口保理商，主要有兩個協議：出口保理協議和相互保理協議。

二、適用最廣泛的結算擔保方式: 票據保證

在國際結算中，匯付主要以票據結算為多見，在較無保障的票據結算中，票據保證為票據結算增加了一道保險。票據保證是指債務人以外的第三人以擔保票據債務為內容的附屬票據行為。票據保證的當事人是被保證人和保證人。由于票據保證的被保證人必須是票據的債務人之一，如承兌人、出票人、背書人、參加承兌的人等均可作為被保證人。但對于票據保證人的限定，各國規定不一。按照英美票據法、我國大陸及臺灣地區票據法規定，保證人只能是票據債務以外的第三人。

上述三種國際結算擔保方式的相同之處在于，三者都屬于金融信用的擔保方式，并且有一定的流動性。但差異也是明顯的，主要表現在兩個方面:一、三者的獨立性不同。備用信用證不以交易合同是否有效為前提，完全獨立于交易合同。而國際保理是否有效的前提之一是自身對應收賬款債權的合法有效，也就是說國際保理完全依賴于交易合同的效力，沒有獨立性。對于票據保證而言，其獨立性介于二者之間。二是三者適用的范圍不同。適用范圍最廣的是票據擔保，凡是票據流通的地方，都可以使用票據保證。其次是備用信用證，備用信用證的適用范圍逐漸從單一違約擔保，擴展到了買賣雙方皆可受益的違約金支付、損害賠償支付、預約保證、以及投標、履約擔保及資金融通擔保。它僅僅適用于出口方以自己因提供商品或服務而產生的應收賬款債權轉讓給保理商的方式，因此，國際保理的適用范圍相對較窄。三種擔保方式各有利弊，重點在于根據不同的經濟情況作出適當的選擇。

（作者單位：對外經濟貿易大學）

參考文獻：

[1]李柯麗.國際結算擔保法律問題.山東大學出版社.2010

第7篇：票據法論文范文

【論文摘要】當前高職院校會計專業《經濟法》課程對會計人才培養的作用已被社會、學生甚至是教師廣泛質疑，有些學校《經濟法》課程的地位已被明顯弱化。針對這些實際現象，結合高職會計專業學生法律意識、法律素質和會計職業技能的培養、會計從業職業資格的獲取和促進學生就業創業教育等四個方面分析了《經濟法》課程在高職會計人才培養中的重要作用。

一、問題的提出

社會主義市場經濟就是法治經濟，現代市場經濟社會的任何一項經濟活動都離不開經濟法律的規范和調整。隨著社會主義市場經濟體制的進一步完善，法律特別是經濟法律在社會經濟活動中日益發揮著重要作用，為此，我國許多高校在工商管理類專業設置《經濟法》課程，教育部高教司還將《經濟法》課程確定為工商管理類專業（工商管理、會計、物流管理等專業）八門核心課程之一。然而，由于《經濟法》課程的特點和相對獨立性，《經濟法》課程的地位和作用并沒有得到足夠的認識和重視，有人甚至對其地位和作用產生質疑，具體表現在：

1.經濟法是國家干預經濟之法，其法律規范主要涉及國家宏觀經濟調控，其適用的主體是國家各級經濟管理機關，適用的目的主要是宏觀戰略上的經濟調控。而會計活動是真實記錄單位發生的各項業務，為加強經濟管理和財務管理，提高經濟效益服務，其活動具有微觀性和較強的技術性，在很多企業和會計從業人員看來，經濟法是抽象的，甚至是空洞的，與會計專業聯系不大。

2.由于現有的《經濟法》課程的內容多以企業法律制度、合同法律制度、市場運行法律制度等法律制度為主要內容，與會計專業的其它專業課程缺乏聯系，也沒有體現會計職業領域的基本職業活動，似乎與會計主管、出納、記賬會計、成本會計、會計電算化操作員、稅務會計和總賬會計等崗位工作沒有聯系，因此，學生普遍認為《經濟法》對會計專業技能培養和今后從事的會計工作幫助不大。

3.由于會計專業《經濟法》課程授課教師多為“兩課”或法律專業出身，教師對會計專業人才培養不是很了解，因此也就必然地對《經濟法》課程在會計專業人才培養中的目標不明確，所以，在課程教學中教師很難將《經濟法》課程教學融入會計專業人才技能培養之中，致使學生認為《經濟法》課程僅是一門法律課程，與專業學習聯系不大。

4.由于《經濟法》課程不如專業課程與會計職業所對應的崗位的工作任務聯系緊密，因此在基于工作過程導向的會計專業課程開發和課程體系構建過程中，會計專業《經濟法》課程被邊緣化。有些學校在確定會計人才培養方案時沒有將經濟法置于核心課程之列，有的甚至還壓縮其課時，降低其在專業課程體系中的地位。

二、《經濟法》課程在會計專業人才培養中的作用極其重要性

1.培養和提高會計專業人才的法律意識和法律素質，促進人才的全面發展。法律意識是人們對法律這種社會現象的心理、知識、思想和觀點的總稱；意識決定行為，有什么樣的法律意識，就會有什么樣的法律行為，具備了一定的法律意識，在相應的經濟活動中，人們就會自覺地遵守法律的規定，否則就可能違反法律，甚至主動違法。現代社會要求每個社會成員都應該學法、知法、懂法、守法。由于高職院校生源質量不斷下降，加上高職院校法律教育極其薄弱，目前高職工商管理類專業大學生的法律素質普遍較低，主要表現在法律知識不夠豐富、法律意識不夠健全、法律實踐能力較弱等。而目前會計行業存在著的假賬泛濫、會計信息失真、會計執法環境差等現實則要求高職院校培養的會計人才不僅要具有一定的法律意識，而且還要求其具備較高的法律素質。因此，要使會計專業學生成為知法、懂法、用法的高級專門人才，實現會計人才全面發展，就必須強化《經濟法》課程在會計專業教育課程體系的地位，加大《經濟法》課程教育教學的力度。會計專業《經濟法》課程的教學目標首先是培養學生的法律意識，強化學生的法律責任，使學生在將來走上工作崗位從事會計工作時意識到法律賦予會計人員的權限及相對應的法律責任。在會計專業人才培養中，《經濟法》課程對法律意識和法律素質的培養發揮著核心作用。2.對會計職業專業技能的培養有著重要的幫助和影響。目前高職工商管理類專業《經濟法》課程所教授的內容如公司法律制度、合同法律制度、稅收法律制度、票據法等法律規定與會計專業其他專業課程以及會計崗位工作存在著諸多聯系和銜接，對學生會計職業技能的培養有著重要影響，具體表現在：①公司法對公司財務會計作出了明確要求和規范。公司是社會經濟活動中，根據公司法設立的，以股權為紐帶，以權益與責任相對等的社會經濟組織。任何經濟組織都存在資金的運作，都離不開財務管理活動，同時公司制企業的財務管理活動在遵循一般財務制度、會計準則的前提下，還要遵循公司法設定的財務規范。公司法除了對財務管理提出了一般要求。如公司應當依法建立本公司的財務、會計制度；公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告；公司應當向聘用的會計師事務所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、財務會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報；公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計賬簿，對公司資產，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。

公司法還對公司稅后利潤的分配、公司所有者權益的來源和用途、公司清算過程中的財務處理以及公司虛假出資、抽逃出資、虛假財務信息、非法轉移公司資產等方面應承擔的法律后果等作出了具體規定，這些對學生畢業后從事公司會計崗位工作、加強經濟管理和財務管理，提高公司經濟效益有著重要的指導和幫助。②企業經濟合同對企業會計影響最為廣泛，它決定企業產品銷售、材料購進，固定資產的購置等。購銷合同中的相關條款是企業購銷活動的法律保障，確保了企業材料購進的順利和產品銷售渠道的順暢。借款合同深刻影響企業籌資活動和對外投資活動。企業的每份合同的履行事關企業會計工作。要準確對單位的生產經營活動或者其他經濟活動連續地、完整地、系統地進行記賬、算賬、報賬，以提供真實的財務信息，會計工作人員必須理解和讀懂合同的條款內容。合同法的學習與今后會計工作息息相關。③票據法規范了企業與企業間、企業與金融機構間的票據結算業務，票據法對支票、匯票和本票的使用范圍和運用程序、對票據的出票、背書、貼現、承兌、付款、質押等環節有明確規定。會計中應收票據和應付票據核算，決定了企業經營性資金的使用效益，同時影響著企業資產的購進和產品的銷售活動。票據結算不等同于現金結算，其法律關系的復雜性和法律責任的可傳遞性，決定這一結算方法十分復雜，要運用好這一結算方式，必須熟悉票據法。④稅收是國家的經濟命脈，是調控經濟的手段，是社會財富的第一次分配，是企業的社會義務。稅法與會計是站在不同利益主體上的兩種經濟行為，稅法維護的是國家利益，會計維護的是企業股東和債權人的利益。稅法與會計既統一又相互沖突，在法律效力上稅法大于會計，也體現了國家利益大于個體利益。稅收籌劃是在國家利益和個體利益間找到相互接受的平衡點。會計中的應交稅金體現的是國家債權，在企業清算中排在所有債權人之前，已交稅金反映了企業對國家和社會的貢獻大小，也反映了國家利益在企業收益中的比重。同時稅賦大小，反映了不同所有制形式的企業對國家的貢獻能力，決定著國家資金的投向和資源的分配份額，同時深刻影響企業的收益能力、償債能力和企業投資主體的積極性。⑤破產法從程序上規定了公司破產條件、破產債權申報、破產財產處置和破產責任認定等。破產會計從接管被破產企業起，充當管家的角色，從清理資產、核定債權、制定清算方案，到最后對破產財產的處置均進行全程核算；在處置破產財產時，必須遵循一定順序，首先考慮破產企業職工利益，其次是國家利益（稅收），最后是債權人的利益。破產會計的整個工作要按受人民法院和債權人會議的監督。另外，國有資產管理法對國有資產持股的公司制企業的會計核算的相關規定，房地產管理法對房地產開發企業的商品房銷售條件、銷售方式、定價模式、預售房款的使用范圍以及會計核算的規定以及擔保法規定的抵押和質押等擔保方式等對相關工作崗位的會計核算工作也有著重要影響。

3.服務于專業技術資格證書考試，促進人才可持續發展。市場經濟實行嚴格的市場準入制度，就業上崗、職稱晉升都需要資格證書，自1990年開始，我國會計人才的入門及不同層級會計人才的選拔實行會計職業資格考試制度；不論會計人員取得會計從業資格還是取得初級會計師、中級會計師、高級會計師、注冊會計師等職稱資格證，《經濟法》課程的內容始終是上述資格考試的重要內容，只是在不同層級的資格考試中，《經濟法》考試的內容的廣度和深度不同罷了。我國《會計法》規定：國家實行會計從業資格考試制度。從事會計工作的人員，必須取得會計從業資格證書。高職教育就是就業教育，為培養經濟發展所需要的會計人才，我國高職院校會計專業普遍都在施行“雙證書”（學歷證書和職業資格證書）人才培養制度，學生的專業學習中除取得學校學歷證書外還必須取得會計從業職業資格證書才能畢業。《經濟法》課程的學習對學生順利畢業、通過會計從業職業資格考試以及學生畢業后取得會計職稱資格，實現會計人才可持續發展起著重要的作用。

4.服務于就業創業教育，促進大學生畢業后就業創業。就業創業教育是高職院校各專業人才培養的重要環節，必要的經濟法律知識是就業創業教育不可缺少的重要內容。目前，由于種種原因，大多數高職畢業生法律知識欠缺，膚淺，對就業或創業過程中遇到的一些法律問題茫然無措。而《經濟法》課程的教學內容可以為學生畢業后就業甚至創業提供許多經濟法律支持。如，學生學習了《經濟法》課程中的勞動合同法，就較容易識別就業市場中出現的企業巧立名目濫收費用、不簽勞動合同、長期試用、就業歧視等違法行為，在發生勞動爭議時懂得選擇維護自己的權利的較為高效的方式和途徑。如學生學習了企業法律制度、合同法律制度、勞動法律制度和市場運行法律制度后，學生畢業后創辦企業就能夠選擇適合自己創業特點的企業形式，熟悉企業設立的程序，并能自己準備設立公司的相關法律文件，在企業運行中，能夠依法雇傭職員、簽訂勞動合同和經濟合同以及合理地開展市場競爭等。所以在就業和創業教育中強化《經濟法》課程相關內容的教育既是學校保護畢業生合法權益，為學生就業創業提供法律服務的有效辦法，同時也是職業教育人本性的重要體現。

參考文獻

[1]中華人民共和國教育部高等教育司.全國普通高等學校工商管理類核心課程教學基本要求[M].北京：高等教育出版社，2000:1.

[2]周書靈.論會計專業經濟法課程改革[J].宿州學院學報，2006，（2）137-138.

第8篇：票據法論文范文

論文關鍵詞 民商分立 民商合一 商法通則

面對日趨發展壯大的商事單行法以及民法典的即將頒行，民商關系立法圍繞民商分立抑或民商合一爭論不休。民法與商法關系密切、相輔相成，我國通說也是民商合一，即將商法規范并入民法典中，但此種編排方法卻存在種種的不合理性。民商分立雖然強調了商法的獨立地位，但是其主張民法典與商法典并立，在實踐中又存在諸多不宜。縱覽歷史與現實，結合理論與實踐，民商關系立法的最佳選擇就是制定一部商法通則，作為對商法一般性規則的規定，輔之以商事單行法和民法典，共同構成完備的民商事規范體系。

一、民商分立與民商合一的反思與批判

（一）對民商分立學說的反思

1.民商分立概述

所謂民商分立的基本含義，有學者認為是指民法典與商法典分別立法，各自調整社會經濟關系中的民事關系與商事關系，然而他又指出，民商分立并不意味著民法典與商法典并存。 也有學者認為民商分立有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律運行機制而言，由民法和商法共同實現對經濟關系的調整，民法和商法各自獨立而又相互依存。 筆者認為，民商分立應該是指民法與商法獨立又依存的辯證統一關系，而不是民法典和商法典的并立。

2.民法典、商法典分立的現實性

從現代商事實踐來看，民法典與商法典分立的不現實性主要體現在以下三個方面：

第一，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體日趨廣泛，商人的獨立地位日漸動搖，商法不再是專門調整商人活動的法律，于是商法典便失去獨立存在的基礎。即使是在采主觀主義的德國，傳統商法中商人的特殊地位也不復存在，因而以法典形式為標志的民商分立體制不斷受到挑戰。

第二，與商法并立發展的民法，自羅馬法以來便樹立了其在法律制度中堅不可摧的基礎地位，而且還形成了它特有的擴張性和包容性。相反，商法卻沒有羅馬私法這樣堅固的基石和傳統，沒有一套嚴密精深的商法理論和學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動，這就注定了從它一出現，就無法與民法同日而語。

第三，隨著時代進步和經濟發展，商法典的內容日益陳舊老化，僅僅通過對商法典本身的改造和修補已經滿足不了經濟關系的需要，于是大量的商事法規破土而出。獨立的商法典逐漸支離破碎，從而喪失了與民法典分庭抗禮的力量。事實上，從二十世紀初以來，關于股份公司、支票、提單等方面的立法已經是通過單行法規的方式予以制訂頒行。如此一來，商法典只不過是軀殼一個，便自然沒有存在的必要了。

由上分析可知，現代社會的民商分立絕不意味著民法典和商法典的并行存在，而就法律運行機制意義上的民商分立，肯定了商法的獨立性地位以及與民法相互依存的關系，具有一定合理性。

（二）對民商合一學說的批判

1.民商合一的含義

對于民商關系立法，我國目前的通說是采民商合一，因為民商區分標準不明確，而且民商合一對于避免民事法院和商事法院在司法管轄上的爭議十分必要。 民商合一具體可以分為兩派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在這兩派觀點中，我國的主流觀點是后者，即把商事法規作為民法的特別法，制定一部統一的民法典，將商法歸入民法典。

2.民商合一的編排體例

持商法民法化的學者，雖然都認為應將商法歸入民法典的商法編，但具體又存在兩種編排方式，即將商法歸入民法典的債法編，或者將商法寫進民法典的商法編。

（1）將商法歸入民法典的債法編。一種觀點認為，我們可以借鑒《臺灣民法債編》、《意大利民法典》等，將公司法、票據法等商法內容規定在民法典的債權編中，但實際上各國民法典中包含的商法內容和范圍并不完全相同，而且大多是同各國的立法方法有關，我們恐怕很難從中歸納出一般的規律。其次，從民商合一的編纂體例來看，上述立法方式把相當多的商法內容訂入民法債法編，由此“民商合一”實質上體現為“債商合一”，明顯違反了民商合一立法的整體性要求。最后，從債法的基本原理來看，上述立法把公司法、票據法等內容規定在債法中，又與債法的基本原理相悖。因為債法的固有內容主要是債法總則、無因管理制度及合同制度等，除商事合同等少數內容涉及到債法制度外，商法的范圍是大于債法的，因而將商法放入債法編中，顯然不盡合理。

（2）將商法寫進民法典的商法編。另一種觀點主張以商法編的方式對民商法進行統一立法。此種觀點雖然對于民法與商法密切關系的認識值得肯定，但實際上商法規范是獨立于民法規范而存在的，而獨立的商法部門外在地要求商法規范存在于民法之外，否則商法的獨立性便成為空談。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大區別，例如在法律的穩定性方面，民法相比于商法更為穩定，而商法則隨著經濟的發展變動較大，拉德布魯赫就指出：“和其他任何法律領域相比較，商法更能表現出法律與利益之間的較量以及利益對法律的影響，對此事實予以規范的有限力量和這一事實最終規范性——簡而言之，表現了經濟歷史觀對經濟與法律關系的解釋。它表明個人主義法律時代，商法必然扮演著整個私法發展中開路先鋒的角色。” 因此將變化日新月異的商法放入不宜經常變動的民法典中，顯然是不切合實際的。

綜上所述，民商分離與民商合一各有利弊，二者均不能合理解決商事關系立法的實際問題，因而縱觀理論與實踐，最佳選擇就是制定一部《商法通則》，作為一般商事規則來統帥商事領域立法。

二、《商法通則》是商事關系立法的最佳選擇

隨著商品經濟的發展，衍生出越來越多的交易形式，公司、保險、票據等領域逐漸發展壯大并形成各自獨特的領域和秩序，隨著他們的發展，規制他們的法律也逐漸豐富，如公司法、破產法、海商法等，但作為商法的單行法，它們僅調整個別商事領域，缺乏一般性的調整規范。前已述及，由于商法的開放性及其發展的日新月異，很難用一部商法典將各個商法規范統一起來，如何解決這個問題，筆者認為最佳的選擇就是制定一部《商法通則》。

（一）《商法通則》概述

《商法通則》是指調整商事關系的一般性規則，它指導其他單行商事法律，如公司法、合伙企業法等的適用，同時又區別于這些單行法律，可以單獨適用。《商法通則》的性質在于，它相對民法的主體規則而言，屬于特別法的性質；而相對商事主體形態法律規范而言，它屬于一般法的性質。筆者認為正確認識《商法通則》的地位，需要明確以下兩點內容：

第一，商事通則是商法中具有一般法意義的商事法律。《商法通則》與公司法、票據法等一樣，也是商事單行法，不是由全面系統調整商事關系的規則縮編而成的法律文件，但它與其他單行商事法律的功能不同。其他商事單行法律僅調整某一領域的商事關系，而《商法通則》的觸角可以伸向不同的商事領域而調整一般性的商事關系。

第二，《商法通則》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通則》不是商法典，它不漠視已經頒布并行之有效的單行商事法律，也不代替單行商事法律的完善和發揮作用，更不以商事法律領域的全部規則縮編為一個完整的體系為自己的目標，因而《商法通則》非民商分立。同時《商法通則》表明商法并不能覆蓋于民法典，并且它不同于其它商事單行法而調整一般性的規則，因而也非民商合一。

（二）制定《商法通則》必要性和合理性

上述分析表明，民商分立與民商合一均不可行，現行商事法律又存在缺少商人和商行為制度規定的缺陷，使我們在實踐中感到對商事一般性規則的需求，因而筆者認為民商關系立法的最佳選擇就是制定一部《商法通則》。筆者認為制定《商法通則》的必要性和合理性如下：

第一，它可以規定商事主體規則。由于民事主體不都是商事主體，商事主體規則也不能完全適用民事主體規則，同時商事單行法規定的商事主體規則過于具體而缺乏一般性規定，因而需要一部《商法通則》來對商事主體做出一般性規定，實現商事主體形態法律規范所需的一般性和民法主體規則所需的特殊性的統一。

第二，它可以統率商事單行法，為各個商事領域的法律提供一般規則。雖然各個商事領域的事項不盡相同，但由于商法所具有的技術性，各個商事領域還是存在著一些共通的規則。《商法通則》將這些共通的規則加以抽象，普遍運用于各個商事領域，必將極大地提高商事交易的效率以及促進上市立法的發展。

第三，它可以填補民法和已有商事單行法律之間的空白，考慮具有營利性特征的商事關系的共性和一般性需求，從而與民法典、其它商事單行法共同構成調整私法關系的完整體系，促進民商事立法理論與實踐的發展。

第9篇：票據法論文范文

關鍵詞：商事法律制度；商事主體；商法總則

一、當前我國的商事法律制度現狀

商法是商事法律制度的表現形式。它是調整平等商事主體之間的商事關系的法律規范的總稱。而在我國卻沒有一部以《商法》命名的統一的商事法律規范，有關商事法律制度的規定也多以各種單行法的形式呈現，其中根據相關商事法律制度的規定內容，我們將其分為規范商事主體的商事組織法律制度和規范商事行為的商事行為法律制度。其中商事組織法主要有《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等其他企業法律制度；而有關商事行為法的主要包括《票據法》、《海商法》、《證券法》、《保險法》等其他規范和引導商事行為的規則。因此我國當前的商事法律制度呈現出單行法眾多，統率性的法律缺乏的狀態，希望國家立法機關能夠盡早出臺一部綱領性的商事法律規范，對各部單行法起到指導性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我國現行的商事法律制度是在結合社會主義市場經濟體制而建立，且在規范商事主體和商事行為中發揮了重要作用，但由于我國并未充分具備統一的商事立法經驗（自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件），且我國商事法律制度發展時正處于經濟體制變革時期，發展時間較短，因此我國的商事法律制度存在著缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏統一的商事法律總則

自1992年以來，我國逐漸開始建立社會主義市場經濟，大量商事法律規范應運而生，海商法、公司法、票據法、保險法等。雖然我國出臺了大量的商事單行法，但是各個單行法都處于分散狀態，缺乏協調性。且各個單行法間的規定都相互獨立，無法形成商法體系內應有的聯系，呈現出彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這既不利于統一規制我國的市場經濟關系，也難以實現對單行商法原則、制度、規則的統一理解，使得單行商法的貫徹實施過程顯得孤立。因此為了統一有關商法的原則、商事主體種類、商事行為性質等法律概念，應該出臺一部綱領性的商法總則進行統一規定，使得各商事組織法和商事行為法能有一部具體適用的統率性法律。

2.商事登記制度混亂

由于我國并沒有一部統一的《商事登記法》，使得有關商事登記制度的規定多由零散的單行立法構成，且各單行立法對登記制度的相關內容都各自有所規定，使得它們之間的規定存在嚴重的交叉和沖突，隨著我國市場經濟趨漸成熟、市場主體趨向穩定的情況下，此種商事登記制度的弊端逐漸顯現。一方面，由于缺乏統一的商事登記主體界定標準，導致了商事登記對象的不確定性，各種單行法規都規定了各自的法律調整對象，導致他們之間的規定存在交叉和沖突，甚至產生了空白地帶，使得一些對象無法被囊括。另一方面，由于登記對象和法律調整目的的不同，使得登記效力存在混亂，導致不同登記行為的效力存在差異。且由于立法的混亂與獨立，一種登記行為應當采取何種登記程序，并對應何種登記效力處于不確定狀態，從而導致了實踐中登記法律效力的混亂。為此，我國需要出臺一部《商事登記法》進而統一商事登記的相關法律、法規，明確商事登記的主體和商事登記的效力。

三、我國商事法律制度的完善

民法與商法關系密切，無論是在德國或者是在法國，《民法典》與《商法典》都近乎在同一時間段內相繼頒布，由此歷史現象表明，商法是不依賴于民法而產生的法律現象，它與民法一起適應商品經濟的需要而同步發展。為此，有關民法與商法之間應當如何在法律中進行揉合或者區分，我國學者們主要持兩種觀點：一種觀點主張“民商合一”，即設立民法典即可，無需再設立商法典，有關商事法律制度由民法典進行相關統率；另一種觀點主張在設立民法典外，仍然需要另外設立一部商法典專門規定相關商事法律制度。為此，在完善商事法律制度的時候應當結合民事立法現狀進行探討。

1.推進商法總則的制定

在當前我國現行的法律當中商法多以各種單行法的形式加以表現，比如公司法、保險法、證券法、海商法、票據法等，它們從制定之初到現在已經有將近十多年的歷史，而且經過十多年的實踐與修改也已經逐漸成為了能起獨立作用的法律部門，因此形式上把這些已頒布的單行法再統成一部商法典已無必要，且相互揉合的立法成本較高。因此，它們依然可以按照商事單行法的模式繼續存在。由此可見我國商法典的制定已無必要，但是有關商法的綱領性規定，如商事主體、商法的基本原則、商事行為等應當手制定一部有關商法的總則進行明確。而關于商法總則的制定模式學界主張兩種模式：一是在民法典中規定商法總則，即把商事主體、商事行為、商事、商事權利歸納到了民法典相應各篇章中，完全實行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通則，將商事活動原、商事主體類型、商事行為內容、商事登記制度等加以規定，起當初民法通則的作用。筆者認為應當采取第一種立法方式，即在民法典中規定商法總則的內容。因為商法上的許多法律概念都是在民法的基礎概念上進行完善發展而成的，兩者存在一定的揉合性，且不另立商事通則可以在一定程度上節約立法成本。無論我國將來采取何種制定模式，但當我國在著手制定《民法典》的時候，有關商法總則的制定就必定要納入考慮的范疇，即是否將其納入民法典當中，這在一定意義上就促進了商法總則的制定。

2.促進商事主體范疇的明確

目前我國并沒有一部法律對商主體的概念進行明確，對商事主體的認定我們也未明確是采用《法國商法典》的客觀主義、《德國商法典》的主觀主義、《日本商法典》的折中主義還是我國自己根據經濟社會需要制定的第四種主義，因此在市場經濟中有時會導致民事主體與商事主體適用的混合，不利于市場經濟的發展，為此制定一部統一的規則明確商事主體的范疇實為必要。

作為私法中的兩大領域，商法和民法關系十分密切。因此，當我們在進行《民法典》的編纂時，必定要對民事主體的相關概念進行進一步的明確和闡述，而民事主體的范疇在進行明確后，以它為基礎的商事主體概念也將會得到進一步明確。因為商事主體是以民事主體為基礎并滿足相關商事法律法規資格要求而確立的。為此，商事主體法律制度是以民事主體法律制度為基礎，在完善相關民事主體法律制度的同時，商事主體法律制度也得以進一步完善。所以我國《民法典》的著手編纂，對商事主體范疇的進一步明確將具有推動作用。

3.彌補現有的商事立法漏洞

目前我國現行的民事單行法和商事單行法眾多，其中《合同法》更是一部體現“民商合一”典型的代表法律。因此無論我國將來立法模式是實行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要對現行的民商事單行法進行一次系統性整合，有關民事法律規定或者是商事法律規定是將其納入民法典的組成部分還是繼續以單行法形式存在也是立法所不可忽略的問題。為此，當著手編纂《民法典》時將會對現有的民商事法律法規進行一次篩選，這一方面將有利于進一步界定出商事法律與民事法律之間存在的相同點和差異，，揉合出最有利調整平等主體之間社會關系的法律；另一方面也會發現現有民商事法規的不足，進而采取相應的彌補措施，例如在商法上，缺乏一部統一商事登記的商事登記法、缺乏一部規定合作社的合作社法以及缺乏一部規定小商販經營活動的商販法等。

四、小結

我國是民商合一的立法模式，在將來推進《民法典》編撰的過程中，需要妥善處理民事法律制度與商事法律制度的關系，而當前我國商事單行法眾多，立法分散，缺乏一部具有統率作用的商事法律規范，導致法律適用過程中容易產生沖突，為了統一商事法律規范的適用、構建我國的商事法律制度，需要促進商事法律總則內容的制定，明確商事主體的范疇以及彌補現有的商事立法漏洞，促進相關法律法規的出臺。為此，筆者在綜合現有的商事立法現狀的基礎上撰寫本文，以希望對我國商事法律制度的發展與完善起到推進作用。

參考文獻：

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