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第1篇：知識產權法論文范文

〔關鍵詞〕知識產權法,域外效力,司法實踐

近幾年來,有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點,作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發現一個有趣的現象:在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中,幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經典的案例談起。

一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起

原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發,挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節,電影節放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映”這一行為如何進行法律適用的問題。

按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。

本案一審法院海淀區法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發的《關于深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規;我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。

無獨有偶,隨后發生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。

中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。

是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。

二、知識產權法的域外效力

(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。

傳統觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規定不同而產生法律沖突。(5)

鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發生地國家法律。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規定,對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)

(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。

三、司法實踐的考察

早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。

回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法。”(11)

澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?

注釋:

〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.

〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.

〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.

〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.

〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.

〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.

〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.

〔9〕馮文生.知識產權國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產權文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,2000.305.

第2篇：知識產權法論文范文

我國的高校知識產權法學教學起步較晚，與國外發達國家相比還存在很大的差距，存在諸多問題，主要表現在以下幾個方面：

（1）知識產權法學教學師資嚴重缺乏。

一方面，高校專門從事知識產權法學教師嚴重不足，多則十幾人，少則幾個，甚至存在由民法學教師兼任的現象；另一方面，知識產權法學教學內容涉及面寬，專業性強，對教師的知識與素質要求較高，純粹法律出身的教師無法勝任法學教育，因而無法擔負起知識產權人才培養的重大責任。

（2）知識產權法學教學目標過低。

目前，高校畢業生逐年遞增，很多畢業生面臨著就業難的現實壓力。法學專業出身的畢業生，想要從事律師職業必須通過國家的司法資格考試，取得基本的入職資格。而每年通過司法考試的人數有限，其難度可想而知。在這樣的就業形勢下，迫于現實壓力，很多高校法學專業只能降低教學目標，法學教學目標層次過低，進而影響到教學質量，使知識產權教學也被桎梏。

（3）知識產權法學教學方法亟須變革。

知識產權法學是法學專業的14門核心課程之一，一般采用傳統的教學方法，如理論講授法、案例分析法等，但這些教學方法也存在兩種教學誤區：純理論化教學和純實務化教學。在知識產權法學教學中應將理論知識與案例分析結合起來，才能發揮它應有的效果，讓學生牢固掌握。

二、高校知識產權法學教學的改革舉措

（1）擴大知識產權法學專業教師隊伍，提高教師質量和素質。

我國有十多所高校設置知識產權專業，但存在知識產權專業教師不足、其他法律專業教師兼任、教師的知識與素質跟不上知識發展等問題，最直接的解決方法就是擴大知識產權法學專業教師隊伍，招聘一些專業的知識產權教師，及對教師進行培訓和學習。同時教師也應努力提高自身素質，擴大知識面，適應知識產權的發展和科技的發展。

（2）不斷創新，使知識產權法學教學內容與教材體系相統一。

知識產權法學教學應重視教學內容的合理設計與變革，使教學內容與教材體系相統一，確保教學內容的科學性與新穎性。為此，在知識產權法學教學過程中，既要注重基礎理論的講授，使課程具有一定的底蘊，也要加入一定的案例分析，引入最新的理論成果，使理論知識與實踐案例完美結合，激發學生的學習興趣，使學生真真切切地感受到科技的力量和知識產權的獨特魅力。

（3）改進高校知識產權法學教學方法，培養學生的創新意識。

第3篇：知識產權法論文范文

農業知識產權目前主要包括植物品種權、農業專利權和農業科學成果及公共技術產權等方面：

1、農業專利。

《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。

2、植物新品種。

指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。

3、農業商標。

除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。

4、農業商業秘密。

指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。

5、農業著作權。

即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。

二、農業知識產權司法保護的特征

受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：

1、易擴散性。

指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；

2、權利主體的難以控制性。

受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；

3、產權價值標準的不確定性。

農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。

4、侵權數額難以計算。

以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。

三、農業知識產權侵權鑒定問題

1、鑒定單位的鑒定資質問題

目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.

2、鑒定方式和標準問題。

DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。

四、關于證據保全的問題

在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。

在采取保全措施時：

1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；

2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；

3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。

目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。

五、利害關系人訴權的確定

我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。

利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。

六、植物新品種權侵權的判定

（一）、品種權侵權行為的構成要件

侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權的存在。

一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。

2、有利用品種權的行為。

生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。

3、未經品種權人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業經營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。

（二）、不構成侵權的抗辯理由

根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。

3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算

對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。

故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。

八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法

l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍

在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。

利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。

六、植物新品種權侵權的判定

（一）、品種權侵權行為的構成要件

侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：

1、有被侵犯的有效品種權的存在。

一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。

2、有利用品種權的行為。

生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。

3、未經品種權人的許可。

許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。

4、以營利為目的的商業經營。

即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。

（二）、不構成侵權的抗辯理由

根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：

1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。

3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。

4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。

（三）、銷售方是否承擔賠償責任

在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。

七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算

對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。

故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。

八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法

l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍

在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產權創造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。發達國家的公司、企業等都十分重視自身知識產權的保護，設有專門從事知識產權法律事物的部門，我國各級農業行政管理部門、科研教學單位、企業、農民要自覺學習農業知識產權保護及相關法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權的條件、程序等，樹立知識產權觀念，提高維權意識和能力，積極依法取得自主知識產權，提高農業知識產權申請的數量和質量。

第4篇：知識產權法論文范文

民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現了權利本位的思想。知識產權作為一種民事權利，權利人可自由行使，因為權利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應社會的發展，權利絕對自由的觀念發生了根本變化；任何權利皆應受到限制，沒有不受限制的權利。

一、權利限制的表現形式

權利限制即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產權而言，其權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。

1、權能的限制

知識產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，知識產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”顯而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。

2、行使的限制

前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利治理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。

3、時間的限制

按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”

4、主體的限制

不是任何人都可以成為知識產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。

5、客體的限制

不是任何客體都可以成為知識產權的客體，這在幾部主要的知識產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”

6、地域的限制

知識產權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。

二、法定的權利限制

權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規定。

1、憲法上的限制

憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

2、民法上的限制

知識產權法作為民法的非凡法，民法的規定毫無疑問也適用于知識產權法。民法上規定了老實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要老實信用、不違反公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”

3、知識產權法上的限制

在知識產權法律制度發展與完善的過程中，相繼產生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規定了合理使用、法定許可制度，專利法規定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規定了權利窮竭制度。軟件保護條例規定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產權法中還在一般條款中做出了對知識產權的行使具有限制性質的規定。例如，著作權法第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”

4、反不正當競爭法上的限制

反不正當競爭法既給知識產權提供附加保護，也對知識產權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規制的對象。權利人在其生產經營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產權。知識產權濫用行為的產生是權利行使方式不當造成的，在知識產權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]

5、反壟斷法上的限制

知識產權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規制。知識產權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優勢地位。若權利人不濫用此種優勢地位，就不會受到反壟斷法的規制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現。只有知識產權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違反了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規定：“經營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規定、濫用知識產權的行為受到本法約束。”

6、物權法上的限制

知識產權都要借助一定的載體表現出來，因而必定會存在知識產權與物權的沖突，所以，物中知識產權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。

三、意定的權利限制

民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產權也不例外。權利人可與相對人協議約定；相對人在約定的范圍內，以約定的方式使用權利人的知識產權，權利人不得干涉，必要時還須予以協助。開源軟件與知識共享就是近年來出現的兩個典型。

1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結合證實商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。

知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協議，為創造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統著作權保護方式的不足。[4]傳統的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規定，任何未經著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現，尤其是數字技術出現以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網絡技術出現以后涌現的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉而直接采用，由此加劇了網絡環境下的著作權保護的無政府狀態。與此同時，作品的創作規律表明，所有的創作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創造性成果而得以豐富與發展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經過精心設計、合理安排的許可協議（即知識共享許可協議，簡稱CC許可協議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協議有6類，權利人可以根據自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區的項目負責人主持完成有關知識共享許可協議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協議約定的范圍內使用作品不構成侵權。

四、權利限制的法理分析

一般認為，在知識產權法領域，權利限制制度的創設是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系。現代各國知識產權法在保護權利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權利人與社會公眾之間具有相互協調的一面。權利人的知識產權只有被他人使用才能體現出知識產權的社會價值，權利人的精神利益和經濟利益才能得以實現。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產權的基礎上，才能創造出更多的智力成果，從而成為權利人。權利人與使用者是可以相互轉化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產權是一種獨占性的權利，未經權利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權責任的可能。若放任權利人的“個人本位”，權利人不許可使用，他人則永不能接近權利人的知識產權，知識創新就會缺乏基礎。若僅考慮社會公眾的利益，對權利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權利人的知識產權，權利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創新的動力。可見，在權利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權利人與社會公眾之間的相互協調性。必要性在于權利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應制度的創設使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權利人獨占性的知識產權予以必要的限制，削弱權利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權利人的合法利益，實現“個人本位”與“社會本位”的協調一致。

第5篇：知識產權法論文范文

論文摘要：知識產權法的部門歸屬是關系到國家知識產權戰略的重大問題，對于知識產權的法律適用有重大作用。本文在對現有觀點進行分析的基礎上，指出知識產權法是民法特別法，這對于明確知識產權法的部門歸屬，加強知識產權保護都有著重要的意義。

我國為了在競爭日趨激烈的高科技領域中占據一席之地，并在全球化的經濟發展中處于有利地位，實行了知識產權強國戰略。一個國家的知識產權戰略能否成功，最為關鍵的就是建立一個合理完善的知識產權制度，并通過知識產權保護形成一個公平合理的技術創新環境，一個富有效率、井然有序的創新秩序。因此，加強知識產權制度建設，加強知識產權立法與執法工作，明確知識產權法的部門歸屬，就有著十分重要的意義。

一、現有觀點

有些學者認為知識產權法屬經濟法部門，特別是知識產權法中的工業產權法。其重要依據是知識產權糾紛原來由人民法院經濟審判庭審理。

有些學者將知識產權法劃入科技法部門，其依據是知識產權法與科技關系密切。且知識產權法中的專利制度、專有技術制度等與科技活動密切相關。

知識產權法是民法的分支。許多民法學者持有這種觀點，其主要依據是：我國《民法通則》第五章第三節和第六章第三節把知識產權納入了其調整范圍。知識產權是一種與物權、債權并列的獨立的民事權利。而且民法中基本原則與基本制度也普通適用于知識產權法。

知識產權法是獨立的法律部門。有的學者認為，順應部門法適應社會關系調整需要而逐步分解細化的趨勢，將知識產權獨立成了一個法律部門。

二、對現有觀點的分析

筆者認為，就經濟法與知識產權法的關系而言，經濟法是調整經濟關系的總稱，既不是公法，也不是私法，是一種社會法。經濟法保護的不是私法意義上的私人利益，因為那種私人利益是一種特殊性的、利己性的私人利益。經濟法所保護的是社會公法規范，而經濟法規范比較適中的調整，有利于社會私權利與國家公權力的合理使用，經濟法規范是一種彈性規范，尤其有利于國家公權力根據具體情況審時度勢地自由裁量。因此將知識產權劃入經濟法是不合適的。

就科技法與知識產權法的關系而言，科技法所調整的是科技社會關系，其內容主要包括：

(1)科技基本法；(2)科技主體法（由科技管理機構法、科技機構法、科研人員法等主要法律構成）；(3)科技行為法。主要包括：①科技投入法；②科技研究開發法；③科技成果法；④科研獎勵法；⑤科技情報、檔案管理及科技保密法；⑥科技國際協作法；⑦處理科技糾紛程序法等主要法律。知識產權法與科技關系有一定的聯系，科技成果往往由專利法、商業秘密法等法律調整。知識產權法和科技法關系密切，但知識產權法中的商標法、商號法、原產地名稱法卻與科技法風馬牛不相及。所以，知識產權法盡管保護科技成果，但不屬于科技法。

筆者認為，就知識產權的性質看，知識產權屬私法。“私權”是屬于具體的、特定主體的權利。這就決定了它的“專有權”，即決定了它的專有性。未經權利人許可使用，一般構成侵權。從本質上看，知識產權與其他民事權利并無本質區別。因此，由民法調整并無不當。且從內容上看，知識產權法所調整的最為核心的關系是民事關系。且作為普通民事權利所具有的平等性、自愿性、私利性、對抗性等特征知識產權也全部具有，并且知識產權的一般制度、一般原則也能夠解決知識產權的大多數問題。

盡管知識產權有一些區別于其他民事權利的特征：無形性、專有性、時間性、地域性等，但這些特點本身就是相對于其他的民事權利而言的，正是民事權利多樣化的一種反映。因此，從知識產權的性質上看，知識產權法屬于民法是順理成章的。但是，僅僅指出知識產權法是民法的分支是不夠的，還應當認識到知識產權法客觀存在的特殊性導致了它不同于民法的一般分支，是民法特別法。即在適用知識產權法，處理案件時，在知識產權法有具體規定的情況下，優先適用其規定，在知識產權法無具體規定的情況下，適用民法的相關原則與規定。

除此之外，在知識產權法全球化的今天，知識產權的國際保護顯得極為重要。從19世紀末至今，知識產權的國際保護主要通過國際雙邊與多邊條約實現。保護工業產權的巴黎公約、世界貿易組織的知識產權協議等重要的公約，均屬于國際法的范圍，成為知識產權國際保護的重要制度。

三、結論

知識產權的權利屬性決定了知識產權法屬于民法的分支。知識產權本身的特征也是相對于其他的民事權利而言的，筆者認為，主要是相對于物權而言，知識產權的特征表現也是民事權利多樣化的具體表現。而且，民法的基本原則大多也適用于知識產權法并為我國目前立法所確認。因此，將知識產權法作為民法的分支是順理成章的。同時我們也應該看到，由于知識產權的特殊性導致了知識產權法與民法的一般分支（如物權法、債權法）有所區別。因此，知識產權法是民法的一個特殊的分支，是民法特別法。

從理論上看，在研究知識產權法時可以準確地找出其在整個法律體系中的定位、研究每一個知識產權制度時都將有一個準確的出發點。在訂立或修改知識產權法時不僅要考慮知識產權法自身的制度建設，還應考慮是否符合民法基本原則以及與其他相關民事法律制度的銜接。這樣不僅可以找準知識產權法在民法中的定位，而且對于發展與豐富民法體系也有著非常重要的作用。

從實踐上看，明確了知識產權法是民法的分支在適用知識產權法時有著非常重要的作用，在處理知識產權案件中，如果知識產權法有相關規定應首先適用其規定，如果知識產權法沒有相關規定，則適用民法的一般規定及原則。并且根據我國《民法通則》第142條的規定，我國締結或者加入的國際公約，除聲明保留的以外均將成為我國知識產權法的組成部分。這樣，不僅節省了立法成本而且能夠很好地完善我國的知識產權法律體系。

因此，筆者認為，就知識產權法的國內法規范看，屬民法；就其國際規范看，屬于國際法。

參考文獻：

[1]何敏.企業知識產權保護與管理實務[M].北京:法律出版社，2002:9.

[2]劉家興.民事法學[M].北京:法律出版社，1998:261.

[3]南振興，劉春森.知識產權學術前沿問題研究[M].北京:中國書籍出版社，2003:14，73.

第6篇：知識產權法論文范文

規模大、效率高

來自全國各地（包括港澳臺地區）的政府主管部門代表、高等院校及研究機構代表、一線法官代表、專業律師代表、企業及專業媒體代表等共500多位知識產權法學相關人士參加了本次盛會。暨南大學胡軍校長、中國法學會張文顯副會長、最高人民法院陶凱元副院長參加了本次活動并分別致辭；北、上、廣三家知識產權法院院長同時亮相并作主題演講以及眾多知識產權專業法官的“組團”參會，成為本次活動的最大亮點。

由會長會議、理事會會議、開幕式、主論壇和十二個分論壇構成的本屆年會，從9月18日傍晚開始至9月20日中午結束，期間還嵌入青年學者優秀論文頒獎和專業委員會揭牌兩個特設儀式環節，整個議程緊湊而高效。正如中國知識產權法學研究會會長劉春田教授所言：“廣州年會，可謂自研究會成立以來規模最大的一次年會。”劉春田教授對暨南大學給予本次大會的支持表示感謝，同時盛贊暨南大學法學院、知識產權學院的會務安排與接待工作成效。

話題多、涉獵廣

本屆年會的會長會議與理事會會議通過了幾項重要決議：增選北京知識產權法院宿遲院長與中國人民大學郭禾教授為中國知識產權法學研究會副會長；增設知識產權法院專業委員會、傳統醫藥知識產權專業委員會及體育賽事知識產權專業委員會；同時選定位于重慶的西南政法大學為2016年年會的承辦單位。

年會的論壇部分在僅僅圍繞著知識產權司法審判制度改革、知識產權相關法律修改與實施、知識產權法學基本理論展開探討的同時，還增設了知識產權運營、傳統醫藥知識產權保護、體育賽事知識產權保護及游戲產業知識產權保護等產業性、實踐性問題的專項討論。其中有關知識產權法院體制與審判制度創新的相關問題，成為本次年會上的最大熱點，包括示范案例制度在知識產權審判中的作用、技術調查官在知識產權審判中的職能定位、法官名額制度下的法官助理制度、知識產權司法保護的證據規則思考等具體話題備受關注、并引發熱烈地討論。另繞《民法典》編撰及知識產權相關法律在整個民法體系中的位階與作用等話題的討論，也被知識產權理論界極度重視和廣泛參與。

第7篇：知識產權法論文范文

【關鍵詞】民間文藝；知識產權；權利主體；地盤子

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）04-075-03

一、民間文藝概述

（一）立法實踐中民間文藝的界定

關于對民間文藝的定義，許多條約、組織和國家作出了不同的界定。但無論何種概括，都涉及到創作的群體性、傳統性、民族性和文學藝術性這些共同的特點。概念界定不同，導致劃定范圍不同，涉及到保護民間文藝的客體也不相同。民間文學藝術（folklore）屬于傳統知識產權的一部分，又稱之為民間文學。它是在特定民族或特定區域間的群體間世代相傳的、體現該民族或該區域群體社會歷史和文化生活特點的藝術表現形式，包括音樂、舞蹈、游戲、禮儀、風俗習慣、傳統手工藝等，是一定思想或情感的表述。我國著作權法意義上的作品是指在文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創造成果。著作權法規定：民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。由此規定說明，對民間文學藝術作品的保護已納入著作權法的保護范圍內，它屬于作品的一種，因此必須符合作品的構成要件，即民間文學藝術作品是由特定人創作的，以某種方式反映民間文學藝術特征，具有獨創性、可復制性的有形載體。這種作品的創作，直接借助于民間文藝的素材或創作方法、創作風格等形成的創作成果，具有明確的作者和創作時間。以上說明，民間文學藝術與民間文學藝術作品均屬于民間文學，二者的主要區別在于前者作者身份不明，后者具有個人獨創性；前者處于世代流傳、不斷變化的沒有固定的表達，后者具有特定的思想并以一定形式表示出來；前者保護的期限是永久的，后者則有一定的保護期限。

因此，在這里討論的“民間文藝”，是指那些尚不能被視為“作品”的，無法享受現行著作權保護的民間文學藝術。

（二）民間文藝的特點

1.群體性

民間文藝是由一個特定群體經過不間斷的創作完成的。一般有以下兩種方式：一種是在共同的生活勞動過程中不自覺地共同創作，然后通過模仿等方式代代相傳；還有一種是開始由某個個人創作，在以后的流傳中，經過無數人的加工、修改和補充，逐步成為在群體內廣為流傳的民間文藝。

2.傳統性

民間文藝大多歷史悠久，其在時間上的連續性，使得其在歷史長河中雖有一些變化，但是那些反映特定群體固有的獨特之處的部分仍然被保留下來。“地盤子”有著幾千年的悠久歷史，但至今仍然保持著最初的表演方式。

3.口頭性，變異性

民間文藝在傳承過程中往往采取口傳心授的方式，它的形成是個動態的過程，在這個動態的過程中，其核心的風格和特質是不變的。

4.民族性

民族性是民間文藝與生俱來的，例如地盤子”是在鄂西地域文化多元一體化格局逐漸形成的歷史背景下，在土家族文化、巴文化、漢文化長期交流融合的過程中，逐步形成的一種具有地方特色的民間舞蹈，是土家族文化、巴文化和漢文化交流融合的歷史產物。

5.區域性

民間文藝通常只在特定的群體內流傳，而該群體有比較固定的生活區域，因此具有明顯的區域性特質。“地盤子”舞蹈就主要在恩施地區流傳。

二、關于民間文藝權利主體的不同理論觀點

民間文藝知識產權保護的主體是在民間文藝知識產權保護法律關系中享有權利并承擔義務的人。顯然，落實民間文藝的權利主體是保護民間文藝的關鍵所在。在調研時發現當地政府、文化部門，“地盤子”的傳承人和當地居民對“地盤子”的歸屬問題，均是模糊的，說不清，道不明。這也反映了我國學界對民間文藝權利主體問題的爭議。目前主要存在三種學說。

（一）國家作為民間文藝的權利主體

持此種觀點的人認為，民間文藝歷史悠久，隨著民族的遷徙和交融，以及民間文藝的不斷傳承，民間文藝的流傳范圍已經不限于某個地區，加之民間文藝的作者不確定，因而只能由國家作為整體的權利主體。如果采用這種模式，必然抹殺了民間文藝的權利主體，無法為民間文藝最具有厲害關系的主體帶來實際利益，況且大量民間文藝存在于邊遠山區，同時分散在各個民族村落，如果國家作為其權利主體，實際上無法真正有效起到保護作用。

（二）民間文藝的創作群體作為權利主體

持這種觀點的學者認為，民間文藝的是群體共同的智力創作成果，是群體內勞動人民集體智慧的結晶。民間文藝與其來源群體之間具有最直接的經濟和文化聯系。因此，民間文藝的所有權應屬于創作、發展和保存它的群體，屬于不特定的多數人。在實際調研中也發現，恩施州咸豐縣當地居民在被問起，“地盤子”應該屬于誰時，聽到更多的回答是“我們老祖宗傳下來的，我們大家的”。對此基本上是贊同的，但是不得不提出一個問題，事實上也是大量存在的。某一民間文藝的創作群體已經消失、無法認定，或者出現多個群體爭奪的情況。這些情況如果處理不好，不僅不能有效保護民間文藝，還勢必造成民間文藝的消亡，影響民族團結。

（三）個人作為權利主體

這里的“個人”主要是指某一民間文藝的傳承人，賦予傳承人以權利主體身份。持這種觀點的學者認為，并非所有的民間文藝都是群體集體創作，有些民間文藝實際上是由個人創作的，代代相傳，而且只傳內不傳外，在繼承中傳承民間文藝，如同現行知識產權法上財產繼承制度。我國民間文藝的多樣性決定了其不可能為特定主體擁有。倘若完全地將傳承人作為民間文藝的權利主體，勢必造成“民間文藝”私有化，使民間文藝成為傳承人的私有財產，不利于民間文藝的傳承和發揚，對創作群體中的其他人也是不公平的。

三、構建民間文藝國家、群體與傳承人多元權利主體模式

上述三個主體成為民間文藝的權利主體都有一定道理，但是由于我國民間文藝的多樣性，和民間文藝自身的特點，單獨的以某一主體作為其權利主體，都是不妥當的，不能全面有效地保護“民間文藝”。因此，針對“民間文藝”的特點，建立“國家主體為例外，創作群體和傳承人共同主體為原則”的多元化的權利主體模式，才能行之有效的保護“民間文藝”。有關部門首先要對“民間文藝”進行分類，創作群體不明的，創作群體明確的，有明確傳承人的。針對各種民間文藝的不同情況，確定合適的權利主體。

國家作為民間文藝的權利主體僅僅發生在以下特殊情形：一是當民間文藝的創造或保有群體區域界限不清楚或不確定時；二是非為特定傳統社區或傳統族群持有的民間文藝，對國家或社會公眾有重大意義時。除此之外，有明確的創作群體和傳承人的，二者可以共同作為該民間文藝的權利主體，對民間文藝共同共有的狀態，只是在具體的權利義務規定上存在差別。下面對創作群體和傳承人共同作為“民間文藝”權利主體進行理論闡述。

（一）賦予群體與傳承人權利主體地位符合民間文藝的形成和傳承的客觀規律

我國民俗學界的學者認為，每個生活階層的人都有可能是民間文藝的創造者，而且在文化傳承過程中每一個講述者、表演者或演示者都可能對民間文藝的發展、變異做出貢獻。有學者認為，民間文藝是一種與個體同在的文化，個體是民間文藝的載體和擁有者、繼承者、發展和創新者。對民間文藝形成與傳承的實際考察也能夠佐證理論界的這些研究觀點。例如，調研的民間舞蹈“地盤子”，有著幾千的歷史，從最初作為街頭行乞的方式到現在被人們喜愛的民間舞蹈表演，是當地世世代代的“地盤子”藝人群體智慧的結晶。目前主要的傳承人李仕州、李長清、艾申英等他們一生創作或編唱的許多“地盤子”舞蹈在當地廣泛流傳，并教授許多“地盤子”學徒，他們在傳承“地盤子”的同時，又進一步創新，豐富了“地盤子”。這也表明，個人創造與集體再創造的結合是民間文藝形成的主要原因。

（二）群體和傳承人共同作為權利主體是民間文藝傳承方式的必然要求

民間文藝的傳承方式包括祖傳傳承、師傳傳承和社區傳承。這3種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，這也導致了多個權利主體分亭同一知識產品的利益。

（三）確立群體與傳承人權利主體地位符合有關國際公約的規定

世界知識產權組織2006年10月發表的《保護傳統文似民間文學藝術表達草案：政策目標與核心原則》在第l條對民間文學藝術的定義中揭示，民間文學藝術的內涵特征之一是“個人和集體的智慧創造物”。世界知識產權組織在對該條的評論中，更明確地指出“個人在傳統文化表達的發展和再創作中起著中心作用”。這些規定表明聯合國教科文組織和世界知識產權組織均認可創造、發展、實踐民間文藝的社區、群體和個人是民間文藝的所有人。

四、民間文藝權利主體的權利形態建議及構想

民間文藝權利主體的知識產權立法保護是民間文藝立法保護的核心組成，是針對民間文藝傳承人和群體的知識產權立法保護。從現代知識產權激勵理論來看，能夠對個人創造給予補償的以集體為基礎的所有權也可以達到激勵創新的目的。同時，承認集體產權使群體能夠防止本區域的民間文藝的減少，減小對民間文藝的損害。民間文藝的集體知識產權模式不僅保護了民間文藝本身，也保護了產生民間文藝的歷史文化背景。更重要的是，這樣可以最大限度地增強民間藝術創作來源群體的民族自豪感，提高其民族自覺性，并逐漸把維護民間文藝的道德義務上升為法律義務，把保護民間文藝的政策性宣示轉換為法律機制層面的操作，最終為傳承、保護民間文藝提供一種可持續發展的有效機制。以民間舞蹈“地盤子”為例，為民間文藝權利主體――傳承人和來源群體――提出了一些知識產權立法保護的建議，以供專家學者參考。

（一）成果確認權

鑒于民間文藝權利主體的特殊性及成果形式的復雜性，基于保護要求，可以通過特定程序對民間文藝的名稱、內容、表現形式、權屬等進行確認。在調研“地盤子”時，了解到咸豐縣現有“地盤子”民間老藝人40余人，所屬鄉鎮每年都給予了一定補貼。對州、縣級“民間藝術大師”，同級政府和文化部門每人每年也給予了1000至800元的補助。這對“地盤子”的傳承人經濟上給予了支持，使他們有時間去傳承民間文藝。

（二）原創維護權

人們可以對非物質文化遺產進行修改、補充，但不能背離原創主體和基本的表現形式，不能歪曲、濫用或不正當利用民間文藝，而要尊重民間文藝創作者的精神權利，在使用時明示原創人或原創地名稱，如“地盤子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改編權

在民間文藝的傳承過程中，無論是傳承人還是群體都可能對民間文藝做出自己的貢獻，即享有改編權，但是改編的前提是不得侵犯原作品的著作權。改編的作品由改編人享有合法權益。

（四）演繹權及相關的鄰接權

為了保持民間文藝的純正，防止仿造和惡意歪曲，只有傳承人或來源群體才享有演繹的權利。凡未經傳承人或來源群體允許而使用（這里的“使用”是指營利性的使用）的行為均應視為侵權。從某種意義上說，民間文藝的藝術價值最早是由其演繹者實現的，因此應主張其演繹者具有相關的鄰接權。

（五）傳播使用權

民間文藝的傳播使用必須取得傳承人或來源群體的允許并支付相應的報酬，但為社會公共福利、傳承民間文藝、弘揚民族優秀文化的傳播除外。凡經國家認可或授予的持有人或群體可以使用民間文藝。

（六）無期限保護權

無期限保護權是民間文藝與其他文學藝術作品最本質的區別，這是因為民間文藝具有時間上的續展性和主體的不確定性。例如，據歷史記載“地盤子”大約產生于隋唐時期，是通過歷代歌師世代相傳保留至今的，它隨著時間的推移不斷發展，每個歷史單元既是傳播時期也是再創作時期，因而無法確定其時間起點和終點。

（七）經濟利益的追償及分享權

外姓民族要依法取得民間文藝的使用權并支付相應的報酬。對民間出現的一些以營利為目的的私人制作、銷售民間文藝作品的行為，傳承人或來源群體應持有經濟利益分享權，即有權獲得部分利潤。可以通過經紀的方式，委托給經紀公司，通過經紀公司的操作，實現市場利益的最大化。

第8篇：知識產權法論文范文

【關鍵詞】民間文學藝術；單行立法；知識產權保護

一、民間文學藝術的概念

“民間文學藝術的英文表示為Folklore，是1846年由英國考古學家W.J.湯姆斯最早提出的。”①當時是指研究英國大眾從古到今關于文學、文物的學問，現用來特指民間文學藝術。“1977年非洲知識產權組織的《班吉協定》對民間文學藝術的定義為：一切由非洲的居民團體所創作的，構成非洲文化遺產基礎的，代代相傳的文學、藝術、科學、宗教、技術等領域的傳統表現產品。”②而按照世界知識產權組織的解釋，“民間文學藝術作品是指，一般從法律保護觀點理解為世世代代在土著共同體中由身份不明的人創作、保存和發展、屬于民族文化遺產的作品。這類作品的實例有民間故事、民歌、民樂或民間舞蹈及各種民族禮儀。”③而世界知識產權組織和聯合國教科文組織在1982年制定的《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范條款》中使用了“民間文學藝術表達”這一概念，其內涵為：“由具有傳統藝術遺產特征的要素構成并由某一國家的一個群落或由某些個人創作并維系，反應該群落之傳統藝術取向的產品。”④

由上可知，現階段對民間文學藝術的稱謂主要有三種，即“民間文學藝術”、“民間文學藝術作品”與“民間文學藝術表達”。由定義可知第一種稱謂幾乎涵蓋了所有的文學、藝術和科學領域，它更類似于一個特定地域或國家的“傳統文化”，其外延大于我們現階段的知識產權領域。而第二種稱謂則顯然是從著作權法的角度對民間文學藝術進行解讀，即民間文學藝術是著作權法的保護對象——作品，對其采取的保護措施也只能在版權法的保護范圍之內去設定。筆者認為第一種稱謂與第二種稱謂應屬于種屬關系，即第一種稱謂為廣義模式下的民間文學藝術，而第二種稱謂為狹義模式下的民間文學藝術。至于第三種稱呼“民間文學藝術表達”，筆者認為其實質是介于前兩者之間的一個表述，世界知識產權組織之所以在后制定的文件中使用這一概念，也是認識到了民間文學藝術的表現形式已經超出了著作權法對作品的保護范圍。知識產權的保護對象是形式，單純的思想不受知識產權法的保護，表達就是表現這種形式的方式，即將人類對外界的描述用一種可感知的方式表現出來。而作品也是表達，但它還必須具備其他要件，如獨創性、以載體為依托，可大量復制等。因此，民間文學藝術表達的外延要大于民間文學藝術作品，即所有的作品都是一種表達，而有些表達并不都是作品。筆者本文所論述的民間文學藝術的范圍特指廣義模式下的民間文學藝術。

隨著社會經濟的飛速發展，世界各國，特別是發展中國家，都紛紛呼吁對于民間文學藝術進行立法保護。這其中既體現了利益的博弈，也反應了民間文學藝術所面臨的濫用與消亡的現實。目前，對于民間文學藝術是否應當保護這一問題，國際上已經初步達成了肯定的共識，但對于保護的模式與保護的范圍，各個國家還存在較大的爭議。

二、民間文學藝術的特征⑤

雖然對于民間文學藝術的保護范圍還存在分歧，但對民間文學藝術進行保護的重要性則不容置疑。作為數千年來人類文明的遺產，其無論是從歷史科學研究、文化教育，還是從經濟發展的角度來說都不可或缺。人類不能沒有靈魂，對于民間文學藝術的保護，我們應突破利益分配的功力思維模式，將其上升到整個人類思想發展與傳播的高度去制定相應的保護模式。目前，學界關于民間文學藝術保護的爭論主要集中在是通過單獨立法的模式進行保護還是在知識產權法律框架內進行保護，筆者將首先總結一下民間文學藝術的表現特征，以便接下來對這一問題進行進一步的分析：

（一）民間文學藝術的集體性

通過上文可知，民間文學藝術最重要的特征就是其主體的集體性。眾所周知，大量的傳統藝術都是通過無法確定的創作主體，如某一村落、某一行會等群體成員集體創作；或是通過某一家族世代的傳承完善而產生的，如北京的抖空竹、廟會、京劇、四川的蜀繡、藏族的鍋莊舞、剪紙等即是如此。民間文學藝術經過世代的發展，蘊含了大量的人類智慧與歷史積淀，其價值已經遠遠超過了其所表現的技藝本身。另外，很多知名的民間文學藝術已無法確定具體的創作主體，進而演變為某一地區的文化符號。更重要的是，當特定的集體喪失了維持與再創作的能力時，該藝術形式則面臨著消亡、失傳的命運。這也是對民間文學藝術進行保護的最重要的理由之一。

民間文學藝術具有知識產權的法律特征，因此很多專家學者希望將其納入知識產權法的保護范圍。但是，知識產權法的權利主體必須明確，專利權人及商標權人還必須經過法定授權才能得到法律的保護并承擔相應的義務，這與民法權利義務相一致的基本原則相符，畢竟知識產權法屬于民法的組成部分。但是民間文學藝術主體的不確定性限制了其在知識產權法領域的立法保護，因此在立法缺失的情況下，民間文學藝術資源豐富的國家的藝術資源被大量無償利用而得不到法律的規制。雖然對藝術資源的利用可能對民間文學藝術發源地本身是一件好事，但從利益分配勞動學說的角度來看，付出之后如果沒有直接的回報，本身就是一種不公。

（二）民間文學藝術的持續發展性（動態變化性）

民間文學藝術具有穩定性的一面，這也是其能夠世代流傳的原因，經過長年的發展，其表達形式已經被人們接受并形成了基本固定的模式。然而，正如某一方言之下還有不同的分支，如四川話中的成都話、重慶話等，某一民間藝術形式也可能包含不同的流派，不同的非實質性的表現形式，如武術。民間文學藝術還具有持續性的一面，即指為了適應社會的發展變遷，藝術形式本身自發的或受到外力的變化，這也是其自我生存的調解方式。但是，該變化也只是一種形式上的變化，而不是實質上的自我顛覆。

知識產權法的客體必須具有穩定性，無論是作品還是專利、商標都必須嚴格滿足法定的構成要件，穩定性意味著權利與責任的明確性，而對原有客體的發展（如演繹、改進）則會產生新的知識產權法客體。因此，民間文學藝術的動態性顯然無法直接融入知識產權法的保護體系。

（三）民間文學藝術的地域性

民間文學藝術的創作者雖然具有集體性，但該集體的范圍也不是漫無邊際的，如某個家族，某個村落。而且，該民間文學藝術必須體現了該地區特定的自然、人文環境下人們的生活方式，即地域性特征。特別是在中國這一地大物博，民族資源豐富的國家，民間文學藝術的地域性體現的更加明顯。

但是，地域性并不是知識產權法的必備條件，因此民間文學藝術的該項特征與知識產權法律保護并無太大的沖突。反之，地域性特征可能會加強作品的獨創性，增強作品的藝術價值。而在商標法中，集體商標、證明商標的保護也體現了一定程度的地域性因素。

（四）民間文學藝術表達方式的無形性

表達方式的無形性也是民間文學藝術與知識產權法相沖突的重要特征。眾所周知，隨著我國改革開放及經濟的飛速發展，大量的民間文學藝術都面臨著失傳的危險，這其中最重要的原因就是各種民間文學藝術并沒有通過有效的方式固定下來。有形無體性是知識產權的基本特征，無形的思想要想被人們感知，被社會傳播必須通過有形的載體復制下來，這也是知識產權法只保護表達而不保護思想的原因。目前，很多的民間文學藝術還停留在思想的范疇之內，一方面是由于技術問題以及成本的因素導致無法對其進行轉化；另一方面，由于民間文學藝術主體的保守傳統及民間文學藝術具有的極高價值，也導致部分主體不愿分享自己的藝術成果。

三、民間文學藝術的雙重保護模式

基于以上對民間文學藝術特征的分析，在設計民間文學藝術的保護模式之前，我們有必要分析以下理論問題：

（1）知識產權法的立法目的

知識產權法作為民法體系的組成部分，維護權利主體的民事權利、保護權利主體的合法利益無疑是其重要使命，但知識產權法區別于傳統民法的特征之一便是其具有的公法屬性，如專利權、商標權的取得需國家機關授權以及著作權、專利權的時效性。因此，從更深層次的角度去分析，賦予主體權利的目的就是為了刺激創作進而豐富人類社會的藝術文化成果，其終極的目的就是滿足社會整體的精神文化需求及通過科技的發展來促進社會的發展與進步，即公共利益。

（2）民間文學藝術保護法的保護屬性

權利是民法的屬性，民法側重強調權利，突出權利的絕對性、排他性。但是不可否認，某些法律的立法初衷更加強調保護，即國家為了公共利益的需要，對某些無法自我保護的領域給予主動性保護，如《文物保護法》、《環境保護法》等。在無形財產領域，筆者認為民間文學藝術即屬于此類，其保護的屬性要大大強于其權利屬性。

（3）功利主義的視角分析

功利主義追求社會利益的最大化，體現了大多數人的利益與幸福。如從功利主義的視角分析，對民間文學藝術的保護到底是否利大于弊呢？也許有人會說，發達國家大量利用民間藝術資源豐富的國家的資源來創造大量的藝術產品，賺取了大量的利潤，而資源輸出國或地區卻享受不到任何利益（利益分配勞動學說），這是明顯的不公平。但是，對于功利主義來說，如果對藝術資源的利用并沒有限制資源輸出國或地區對原有資源的利用，而且進一步促進了當地文化、經濟的發展及輸出、促進了文化在其他國家和地區的傳播及利用，則被認為是合理的。即使對資源輸出國造成了負面影響，也要比較正面影響與負面影響孰重孰輕。另外，絕大多數民間文學藝術并不屬于知識產權法保護的范圍，即其已經納入了公有知識領域。因此，從利益的角度過分強調對民間文學藝術的限制及保護，可能會與知識產權法及民間文學藝術保護法維護社會整體公共利益的立法目的相沖突。

因此，筆者認為，知識產權法側重從私法的角度來維護社會公共利益，而民間文學藝術保護法的設計則應側重于從公法的角度來維護社會公共利益，以便建立公法、私法雙軌制的法律保護模式。

（一）單獨立法的保護模式⑥

通過上文分析，筆者認為未納入知識產權法保護范圍（即屬于公有領域）的民間文學藝術形式都可以通過公法性質的單行立法來進行保護。目前，我國已經制訂了《非物質遺產法》、《文物保護法》及《國家非物質文化遺產項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》等相關法律法規，這可以為《民間文學藝術保護法》的出臺提供積極的借鑒及寶貴的實踐經驗。

采用公法立法的保護模式，應側重考慮以下幾點：一是強調保護性。與私法相對，單獨立法應優先強調對民間文學藝術的保護，規定相應的保護主體、經費支持及保護的方式。權利主體應當具有非營利性，其宗旨應當是保護民間文學藝術免于被濫用、被破壞及消亡，而不是盈利。二是側重于對精神權利的保護。眾所周知，權利包括物質性權利及精神性權利，《民間文學藝術保護法》應當更多的去維護藝術創作主體的精神權利，其財產性權利應充分的納入知識產權法的保護模式。三是宣言性立法。由于現階段我國民間文學藝術保護只停留在理論層面，其主體、保護范圍、保護的方式還存在很多爭議，故制定宣言性質的法律法規有其合理性，在掌握一定的實踐經驗后可再對法律法規進行修改。

采用公法立法的保護模式，可以充分發揮行政機關的執行力，可以充分利用國家的財政、硬件基礎，在短期內快速建立民間文學藝術的保護體系。另外，政府通過公法對民間文學藝術進行保護不應形成壟斷，社會團體及個人仍然可以參與進來，輔助行政機關對民間文學藝術進行更加有效的保護。

（二）知識產權法的保護模式

由于民間文學藝術與知識產權的客體有一定的交叉，故私法領域的民間文學藝術保護完全可以通過知識產權法來進行保護。由于科學技術等是否屬于民間文學藝術尚有爭議，筆者主要通過以下三個方面來簡單介紹民間文學藝術的知識產權保護：

（1）著作權法的視角

通過著作權法保護民間文學藝術，一是將滿足作品構成要件的民間文學藝術通過著作權法進行利用、收益及保護；二是通過對公有領域中的民間文學藝術進行作品化，即將其通過特定的載體創作成作品來對其進行保護。由于著作權對權利人的保護期限非常長（如作者終生及死亡后50年），故通過著作權法來保護及利用民間文學藝術乃是其最重要的方式。

（2）商標法的視角

商標法對民間文學藝術保護的貢獻主要為在民間文學藝術產品化或服務化后，通過注冊商標來參與市場競爭（包括國際市場）。另外，集體商標與證明商標也對特定區域的民間文學藝術進行保護。重要的是，商標法中權利人的商標權是一種有條件的永久性權利，權利人獲得商標權后，滿足特定條件就可以永久性的使用該商標，而不用擔心其進入公有領域。

（3）不正當競爭法、壟斷法的視角

不正當競爭法及壟斷法都是市場經濟的產物，與著作權法及商標法相對，其更強調禁止而不是授權。在民間文學藝術產品及服務在市場流通時，如果權利人的行為構成不正當競爭或壟斷，損害了其他經營者、消費者的利益或社會公共利益時，兩部法律將發揮其應有的作用。

四、結語

隨著我國經濟的飛速發展，我國政府越來越意識到無形財產保護的重要性，國務院在2008年了《國家知識產權戰略綱要》，強調了創新型國家的建設，2011年《非物質遺產保護法》出臺，并建立了相應的非物質文化遺產保護名錄。但是，在實踐中，社會公眾的無形財產保護意識普遍不高，行政機關在這方面的執法及宣傳力度非常不足。加上改革開放后，受西方發達國家“文化殖民”的影響，我國民間文學藝術后繼無人的情況比比皆是，民間文學藝術的保護舉步維艱。因此，在完善立法的同時，如何加強提高公民的法律意識，推動法律的有效執行，應當是我們面臨的比制定法律更加嚴峻的問題。《非物質遺產保護法》及中國非物質遺產保護中心的設立可謂開了個好頭，但嚴格保證其非營利性、中立性，使其免受經濟利益的侵害才是其能否取得成效的關鍵。

另外，本文強調對民間文學藝術采取以公法為主、私法為輔的保護模式，并不是對市場經濟的否定。之所以以公法為主，是考慮到對其保護的重要性。如果大量的民間文學藝術被破壞、消亡，則如無源之水，一切利用都沒有了意義。而私法模式發揮的更多是傳播的作用，即將那些優秀的民間文學藝術通過市場的過濾與選擇之后，充分的發揮其內在的價值，使其更好的發展，造福公眾。基于此，筆者結合工作中對民間文學藝術保護問題的思考，將此問題提出，以期望能夠激起思想的火花，得到讀者更多寶貴的意見。

注釋：

①馬永雙，師璇.對民間文學藝術保護范圍的考察與思考[J].法制與社會，2009，2（下）：100.

②張耕，鄭重.利益平衡視角下的利益平衡保護[J].浙江工商大學學報，2006（2）：18.

③劉春田主編.知識產權法[M].中國人民大學出版社，2007.78.

④張玉敏.民間文學藝術法律保護模式的選擇[J].法商研究，2007（4）：3.

⑤閱讀本章請參閱《民間文學藝術的知識產權保護》，張耕，西南政法大學博士學位論文，2007年3月；中國非物質文化遺產網，http：//.cn/index.asp.

⑥閱讀本節請參閱《公法與私法間的抉擇——論我國民間文學藝術的知識產權保護》，周安平，龍冠中，《知識產權》雜志2012年第2期；《論“folklore”與“民間文學藝術”的非等同性》李琛《知識產權》雜志2011年第4期；《臺灣地區原住民族非物質文化遺產權利保護立法評價》丁麗瑛《臺灣研究·法律》2010年第2期.

參考文獻：

[1]劉春田主編.知識產權法[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[2]朱景文主編.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，2008.

[3]馮曉青.知識產權法哲學[M].中國人民公安大學出版社，2003（第一版）.

[4]張耕.民間文學藝術的知識產權保護[D].西南政法大學博士學位論文，2007（3）.

[5]邁克爾·桑德爾著.公正該如何做是好？[M].朱慧玲，譯.中信出版社，2011，5（第一版）.

[6]周安平，龍冠中.公法與私法間的抉擇——論我國民間文學藝術的知識產權保護[J].知識產權，2012（2）.

[7]李琛.論“folklore”與“民間文學藝術”的非等同性[J].知識產權，2011（4）.

第9篇：知識產權法論文范文

內容提要: 知識產權法定主義要求我國知識產權法學界樹立以民法為核心的整體性知識產權法觀念。以民法為核心的整體性知識產權法觀念，要求對知識性權利和知識性利益進行區分，主張民法才是知識產權權益的兜底保護法，并且要求民法建立與利益保護相適應的不法行為責任制度，只授予利益享有者債權性質的請求權。我國當下的知識產權法無論是理論研究還是司法實踐都存在諸多問題，因此，必須以民法為核心，重塑整體性知識產權法。

一、問題點

我國知識產權法理論研究開始于20世紀80年代初，至今已有20多個年頭了。其中的研究成果自然不可否認。但和英國、美國、德國、日本等發達國家的知識產權法理論研究成果相比，我國的研究成果和研究水平就顯得有些相形見絀了。 [1]考察我國知識產權法理論研究的現狀，至少存在以下兩個方面的問題：

一是基本上從立法論的角度去研究問題，批判多于建構，理論重于實用，觀念超于現實。也就是說只注重應然問題的研究，而忽視實然問題的研究。從制定、修改和完善知識產權法的角度看，立法論當然是非常重要的;但是從實際解決問題的角度看，立法論就顯得有些過于超前。吹毛求疵是知識產權法學界學者的一個特點，但也是一個致命的錯誤。學者們經常抱怨法官們缺少理論知識或者批判法官們在任意甚至胡亂適用法律，但是法官們又何嘗不在抱怨學者們提出的一大堆空洞無物、對他們適用法律解決糾紛幾乎起不到任何作用甚至是廢話的理論呢？不管誰是誰非，知識產權法理論界和司法界缺乏真正的交流卻是一個不爭的事實。這樣的局面應該促使知識產權法學者從根本上反思自己的研究成果、研究視野和研究方法。

二是即使注重實然問題的研究，但也是一般性論述多于特殊性論述、整體性論述多于細節性論述，研究視野狹窄，研究結論浮于表面。這種研究方法幾乎貫穿在知識產權法的所有領域。舉一個例子即可說明這個問題。如在論述注冊商標權和在先權利的關系時，大家一般都很簡單地認為在先權利能夠阻止他人商標注冊和成為注冊商標撤銷的理由。但是在先權利的范圍到底有多大？是否任何在先權利都可以成為阻止他人申請商標注冊和撤銷他人已經注冊商標的理由？注冊商標權是否能夠剝奪他人現有的在先權利？在先權利者能否擴大自己的營業范圍以至形成和注冊商標權人競爭的局面等問題都還無人問及。結果必然是：雖然相關論述多如牛毛，但是對于法官適用法律能夠起到學理上的借鑒和指導作用的，則少之又少。

為什么我國知識產權法的理論研究會呈現出這種狀況？這里面除了我國知識產權立法起步較西方發達國家要晚、整個理論研究的環境十分浮躁、學術評價體系存在嚴重問題、研究者個人的理論厚度不夠和研究視野狹窄等非常復雜的原因以外，最根本的原因還在于我國知識產權法立法界、司法界和學界忽視或者根本缺失民法基本觀念。 [2]本來，民法是知識產權法的母法是一個基本常識，但就是這樣一個基本常識卻被我國整個知識產權法學界甚至包括立法界和司法界有意或者無意地忘記了。如在知識產權法和反不正當競爭法的關系問題上，幾乎整個知識產權法學界都想當然地認為反不正當競爭法是知識產權的兜底保護法。 [3]這種觀點雖然看到了反不正當競爭法對知識產權的補充保護作用，但是卻完全忽視了民法位于知識產權法和反不正當競爭法母法地位的基本事實。

民法觀念的缺失導致的惡果不僅僅是研究方法上的問題化，更為重要的是使知識產權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得非常孤立、零碎，不能在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系。這種狀況嚴重遲滯了我國知識產權立法的進步和研究水準的提升。

上述狀況說明，重塑以民法為母法和核心的整體性知識產權法在我國已經刻不容緩。在此，筆者試圖對重塑整體性知識產權法表明自己的觀點，以求教于大家。

二、理論基礎：知識產權法定主義觀念

重塑以民法作為核心的知識產權法首先碰到的一個問題是應當堅持何種知識產權觀念的問題。知識產權的觀念可以分為兩種，一種是知識產權自然權利觀念，一種是知識產權法定主義觀念。在我國，知識產權自然權利觀念是梁慧星教授首先提出并經易繼明教授發展的觀念。 [4]該種觀念的核心主張是，洛克的勞動理論是知識產權合法性的基礎，勞動是知識產權的直接權源。由于現有知識產權法存在類型化不足的問題，因此應當由法官通過自由裁量，在利益考量的基礎上，為原告創設某種知識產權特別法沒有規定的權利。知識產權法定主義觀念則是鄭勝利教授首先提出并經朱理博士和筆者所發展的一種觀念。 [5]知識產權法定主義觀念的核心是，知識產權是一種由制定法（知識產權特別法——專利法、商標法、著作權法、植物新品種保護法、集成電路布圖設計法，以下提到制定法時，含義相同）賦予的權利，除了制定法之外，任何人都不能為知識生產者創設特定的權利。知識產權制定法沒有明確授予知識生產者的權利，也就是知識產品生產者不能享有的權利。在知識產權領域中，必須對授予知識生產者的權利和利益進行區分，并且知識產權法定主義觀念必須貫徹到整個知識產權立法和司法領域中。知識產權法定主義觀念可以說是知識產權自然權利觀念和知識產權工具主義觀念的統一體， [6]它既堅持勞動在知識產權配置中的抽象基礎作用，但是又認為不能將勞動作為唯一的、直接的考量因素，知識產權的配置還必須考量社會整體效率和社會正義的因素。

由于知識產權自然權利觀念存在無限擴大知識產權保護范圍、蠶食公共領域的危險，因此，為保護公共利益，知識產權必須堅持法定主義觀念。理由在于：

1.考察知識產權制度的立法歷史，可以發現，盡管英美法系國家和大陸法系國家由于自身的法律傳統、法律理念、立法技術等方面的原因導致其法典化的差別，但在知識產權的問題上則沒有什么分歧，幾乎無一例外地都是采取單行制定法的形式保護知識產權，并且使知識產權發展成為一個獨立于有形財產權的獨特法律體系。這說明，知識產權從誕生之日起就表現出法定主義的特征。比如，英國最早于1623年制定世界上第一部現代意義上的專利法即《壟斷法規》，1709年制定第一部現代意義上的著作權法即《安娜女王法令》，其后又于1875年制定了商標法。美國則分別于1790年、1790年、1870年先后制定了著作權法、專利法和商標法。法國分別于1791年、1793年、1857年制定了專利法、著作權法和世界上第一部現代意義上的商標法。德國分別于1837年、1874年和1877年制定了著作權法、商標法和專利法。日本分別于1884年、1885年、1899年制定了商標法、專利法和著作權法。

專利在英國一開始就表現為君授特權或者是議會法案授予的特權，并沒有像版權那樣發生過是否存在永久專利權的爭論。 [7]即使在深受自然權利影響的美國和法國，自然權利對專利權的影響也非常有限。“在這兩個國家，專利權從一開始就被看做是實在法可以任意設計、限制并最終可以廢棄的權利。” [8]

與專利制度不同的是，版權在英國最終由特權轉化為法定權利則經歷了一個長期爭論的過程。爭論的焦點倒不是作為特權的版權能不能轉化為法定性質的私權，而是作為法定權利的版權在保護期限過后，普通法上的版權是否存在、如果存在能不能作為一種自然權利繼續享有永久性保護的問題。最后爭論的結果是普通法上的永久版權被安娜女王法規定的法定權利所取代。 [9]

上述情況說明，盡管專利權和版權合理性的論證在很大程度上要歸功于自然法的理論，但是它們并沒有完全沿著自然權利的軌跡發展，而是由制定法進行了多方面的修正，最終由自然權利轉化為法定權利。

2.洛克勞動理論本身存在的缺陷說明，知識產權的保護范圍客觀上需要制定法進行明確限定。洛克的財產權勞動理論認為，由于上帝將世界給了全人類所共有，每個人對他的人身擁有所有權，每個人的勞動只屬于他自己，因此當某人將自己的勞動與處于共有狀態的某物結合在一起的時候，也就取得了該物的所有權。但是某人在取得財產權的時候，還必須留有足夠多的同樣好的共有物給其他共有者（充足限制要件），而且任何人不得超過自己所需要的限度取得共有物（浪費限制條件）。 [10]

盡管洛克的勞動理論為包括知識產權在內的財產權提供了一個抽象的權源， [11]但是并不能將洛克勞動理論中所說的勞動作為知識產權直接的、唯一的權源和決定性的因素。康德和盧梭認為，勞動所導致的占有只是事實問題，這種占有事實要變成法律上的權利，還必須有社會公意的承認。 [12]除了將勞動與財產之間的關系過分簡單化之外，洛克財產權勞動理論在作為財產權來源的理論根據時，還存在著一個勞動難以劃分財產權的邊界的問題。格勞秀斯指出，通過占有而產生私人所有權應當具備一個事實上的前提，即占有物必須具備一定的邊界，私人能夠通過自己的物理力量占有它。 [13]格勞秀斯的這個觀點雖然不是針對洛克的財產權勞動理論的，但無疑揭示出了勞動產生財產權的基本前提條件。一個有形物體本身的邊界無限擴大時，私人要想通過勞動來確定其對這個物體的財產權將是一件十分困難的事。

如果說財產權勞動理論在論證有形財產權權源時就存在劃界難題的話，那么對于在沒有實物形態的知識產品上設定的知識產權而言，這種困難就顯得有些空前絕后。知識產品所具有的經濟上的消費和使用上的非排他性、非競爭性以及歷史繼承性，使得某種知識產品被生產出來后，一公開就會脫離生產者個人的控制，勞動再也難以確定其邊界。而且從價值實現的途徑看，知識產品必須依賴于市場，并因此形成具有獨立意義的知識產品市場價值。

從知識產品經濟特征和價值形成途徑出發，德拉霍斯從另一個角度指出，嚴格堅持勞動作為界定知識產權的標準，結果不但不是維護了私人財產權的合法性，反而會使知識產權變成一種集體所有的財產權。原因是“在一個互相依賴的多元社會中，任何個人的勞動都是因他人的勞動而成為可能”。 [14]結果由于知識產品的歷史繼承性，任何一種知識產品都將因為存在無限多的勞動而變成許多人共同所有的財產。當然，洛克勞動理論中含混不清的勞動概念也可能成為知識產權侵權者的合法性理由，從而使知識產權倒退到“過去財產權的黑暗時代”，倒退到“暴徒的神圣權利時代”。 [15]

洛克含混不清的勞動概念不但可能成為“知識海盜”手中的法寶，更有可能成為知識產品生產者手中的利器。既然勞動可以不受任何爭議地產生財產權，知識產品的生產者就可以合理地主張擁有自己知識勞動的所有成果，因為這是一種自然權利。這樣做的后果，按照曲三強教授的話說就是：“如果一種制度是在勞動理論之下運作，可以預期，它的知識產權主要集中在對知識共有物的財產化和占有上”。 [16]

總之，洛克的財產權勞動理論雖然可以為知識產權的權源提供抽象哲學基礎，但是無論從正反哪個方面看，都必須通過工具主義的制定法對其加以修正。法定主義至少可以對洛克的財產權勞動理論作出三個方面的修正：一是可以通過確定知識產品的主體能夠控制的行為范圍來確定其權利的范圍，從而滿足知識創造者的財產權利需求;二是可以恰當地處理勞動和資金、技術等其他生產要素在知識財產分配方面的關系;三是可以利用洛克的兩個條件（充足限制條件和浪費限制條件），比較合理地克服財產權勞動理論本身蘊含的無限擴大知識產權保護范圍和強度的危險，確保公共利益不受侵害。這深刻說明，僅僅從自然權利的角度出發，僅僅通過勞動來解釋整個財產權制度是片面的、行不通的。 [17]

3.知識產品的經濟特性客觀上需要知識產權法定主義觀念。知識產品雖然具有私人物品屬性，但更具有公共物品屬性。 [18]知識產品在使用和消費上具有非排他性、非競爭性和非消耗性。知識產品同時具有擴散性和歷史繼承性。知識產品的公共物品屬性決定了知識產權的主體、客體和權利范圍等重要事項的劃定客觀上都需要知識產權法定主義觀念。制定法在確定知識產權主體、客體和權利范圍時，既是一個確權和創權的過程，也是一個限權的過程。從這個意義上看，知識產權制度是一種比較標準的制度產品，知識產權也是一種法定壟斷性權利。

知識產品的生產過程則呈現出首效性、風險性和個人性特征。 [19]這三個特征具有重要意義。知識產品生產的首效性意味著一項新的知識產品被生產出來以后，其他所有人的勞動都將成為無效勞動，因為最先的成功者將被作為發現者或首創者永久性地贏得和擁有這項知識的首創權和首創利益，同時也就排斥或剝奪了其他人對這項知識的首創權利。但是由于信息的不對稱，任何一項新的知識都可能同時有許許多多的人在進行研究和開發，因此不可避免地會出現重復研究、開發和無效勞動的現象。那么如何協調這樣一些創造者之間的關系呢？勞動在此是說明不了問題的。因為按照財產權勞動理論，時間上在后成功的創造者同樣應當享有權利。這樣勢必出現在同一個知識產品上存在許多個不同主體的產權不明晰現象。這是經濟學家最忌諱的，也是法律學家所不贊成的。知識產品生產的首效性從實質上看，就是首創者的自由和權利妨礙了后來者的自由，剝奪了后來者的權利。洛克財產權勞動理論雖然存在兩個條件的限制，但是很難適用于知識產品的這種首效性特征。在這種情況下，就必須從工具主義的制定法出發，協調不同創造者之間的自由、權利關系。作為法定主義的制定法首先應當承認首創者的權利，因為這樣既體現了對首創者勞動的尊重，有利于刺激新知識產品的生產，也有利于信息公開，盡量避免重復研究和開發以及資源的浪費。當然，這本身就是對創造者自由的尊重。但是，由于首創者權利的享有排除了他人再享有相同權利的可能性，加上知識產品本身的公共物品特征，因此，制定法也不能將首創者的利益絕對化，否則對后來者同樣的勞動就有失公允。當然由于知識產品具有的使用和消費上的非排他性和傳播上的擴散性，事實上使得制定法也不可能將首創者的利益絕對化。因此制定法在肯定首創者利益的基礎上，也必須對其權利加以保護范圍、合理使用、保護期限等方面的限制，或者通過一些特殊制度的設計，來適當協調首創者和后來者的利益分享關系，比如專利制度中的先用權制度、強制許可制度等。

知識產品生產的風險性、個人性意味著個人的知識生產活動具有巨大的風險性，而知識產品的公共物品屬性則告訴我們，知識產品一旦生產出來并公開以后，全社會都存在免費進行使用和消費的可能性。顯然，知識產品的公共物品屬性和其生產的風險性以及個人性之間存在著深刻的矛盾。任何試圖解決這個矛盾的機制都必須解決兩個方面的問題：一是如何給擔負巨大風險的知識生產者提供足夠的激勵，以保證有足夠多的知識產品被生產出來？二是如何維持知識產品固有的公共物品屬性，以保證整個社會公共利益不受侵害？洛克財產權勞動理論由于存在無限擴大知識產品生產者權利、縮小公有領域知識財富的危險傾向，因此無法用來解決這個矛盾。而如果純粹依靠市場機制，盡管經濟理性人的假設和市場利益的驅動可以保證足夠多的知識產品被生產出來，但是由于沒有相應的保護機制，知識生產者只得借助自力的保密手段來保護自己，這樣將無法保證知識產品的公共屬性，非常不利于知識的擴散和傳播，對整個社會是弊大于利。在此，只有充分發揮知識產權法定主義作為立法原則所具有的創設權利的功能來解決這個矛盾。因為知識產權制定法一方面可以利用經濟學的成果將知識產權作為一種私權進行配置，以解決創造性激勵不足的問題;另一方面則可以根據知識產品的生產特征對它作出嚴格的限制，以解決知識產品作為公共物品供應不足的問題。

上述分析表明，由于知識產品非物質性特征導致的公共物品屬性和生產的首效性、風險性和個人性之間的矛盾，知識產權法盡管堅持了勞動在知識產權保護中的抽象作用，但是并沒有將勞動作為劃定知識產權的直接標準，知識產權的保護并不等同于勞動本身直接的保護，也不簡單等同于經濟效率的保護。知識產權的創設雖然不應當排除勞動和經濟效率的因素，但是平等的創造性的自由等道德價值應當被更多地予以考慮。

4.社會正義問題與知識產權法定主義。知識產品具有的非物質性的特征導致它在使用和消費上具有非排他性和非競爭性，在生產上具有歷史繼承性、首效性，并且這些特征決定了勞動無法作為界分知識產權的具體標準。然而盡管如此，立法者在制定知識產權法律制度時，由于創造即自由的前提，以及建立在這個基礎上的社會整體性效率的假設，又不得不承認勞動在配置知識產權時的抽象作用和基礎作用。這樣一種悖論導致的結果是知識產權的配置和享有盡管從形式上看是正義的，但實質上具有不正義的色彩。其理由主要有三：一是因為凝結在知識產品中的抽象勞動本身到底有多少，不太容易說清楚;二是知識產品的價值必須通過交換才能體現出來，沒有了市場，沒有了市場交換，幾乎可以說所有的知識產品都一錢不值，而通過勞動創造的價值和通過市場增加的價值之間的確切邊界究竟在哪里很難進行劃定。三是因為知識產品的生產無不利用了現存的公有領域中積累的大量知識財富或者他人依然享有權利的知識財富。在這三個前提下，即使再精明的數學家也很難嚴格區分一個新的知識產品中到底哪些知識是屬于公有領域的或者是他人的，哪些才是屬于個人的勞動創造。在這種兩難境地下，立法者顯然只能主要采取抽象而含混的勞動標準進行權利的配置。因為其他標準的選擇，比如絕對平均主義，結果可能會更壞。在這種明知不可為卻不得不為之的情況下，知識產權的配置和享有自然難以保證其公正性了。就是在這種難以界分的情況下，法律卻將權利賦予了私人，這無論如何難以排除其掠奪公有領域中知識財富或者他人知識財富的嫌疑。又由于知識產品生產的首效性，最先將知識產品生產出來的人享有了該知識帶來的所有利益，從而剝奪了時間上在后的生產者享有權利和利益的可能性，就使得知識產權的持有更加顯得不正義。如果說人類社會存在所有人不得不忍受的不正義制度的話，那就是知識產權制度了。

正是由于知識產權的持有本身帶有很大的不正義色彩，所以必須根據羅爾斯的分配正義原則對知識產權的享有進行再分配。具體的做法是在賦予知識產品生產者權利的同時，也對其權利范圍和內容進行嚴格的限定，以確保公有領域中的知識財富不受過度的侵害。這樣的一種正義我們可以將它稱之為“持有不正義的正義”。它既表明知識產權的持有是一種不得不接受的不正義制度，也說明必須對這種不正義進行改造，使之符合正義。這與目前知識產權立法者以及所有知識產權學者所思考問題的角度正好相反。目前的立法者和學者是這樣看待和思考知識產權問題的：知識產權制度本身是正義的，這種正義的制度存在弊端，所以應該對它加以一定限制，追求所謂的利益平衡。而持有不正義的正義觀恰好相反。它認為，知識產權的持有本身就是不正義的，因而在進行制度設計的時候，就要嚴格控制其權利范圍和內容，以避免這種不正義的制度發揮更大不正義的作用。前者是擴權主義的，而后者可以說是限權主義的。這不僅僅是兩者看問題的角度的不同，而是有著原則和本質區別的。這種區別如果貫徹到立法和司法實踐中去，將會產生重大不同。比如，在立法活動中，面對任何一種新的知識產權權利訴求，前者首先考慮的是配置這種權利會給社會帶來多少好處，然后考慮的才是其弊端，因此往往輕率地配置權利。而后者堅持經濟效率不能取代人們某些基本的自由和權利，因此首先考慮的是配置這種權利會給社會帶來多少壞處，然后考慮的才是其可能帶來的好處，因而對權利的配置會持更加慎重的態度，對其限制也就會更加嚴格。在司法實踐中，前者導致的一個現象是，法官在遇到模棱兩可的問題時，總是從權利主義的角度出發，傾向于作出有權解釋，并導致嚴重的法官造法現象。而后者在遇到類似問題時，要求法官嚴格從法定主義原則出發對案件作出有利于公共利益的解釋，反對法官造法。也可以說，持有不正義的正義觀是站在人性惡的角度看待問題的。

總之，洛克勞動理論的缺陷、知識產品的經濟特性和社會正義問題要求堅持知識產權法定主義觀念，并進而堅持整體性知識產權法的觀念。

三、應然選擇：以民法為核心

如前所述，知識產權法定主義觀點并不否認勞動在配置知識產權中的抽象的基礎性作用，它強調的是知識勞動的結果應不應當成為、是否能夠成為知識產權制定法上的權利，必須經過制定法綜合考量所有相關因素后加以必要的選擇。只有經過制定法選擇并且明文規定下來的權利才是知識勞動生產者所能夠享有的權利，制定法沒有選擇并且沒有明文規定的，則是知識勞動者不能享有的權利。正是因為這樣，知識產權法定主義觀念主張知識產權立法必須堅持十分慎重的態度，對知識勞動者的成果在法律上的形態應當作出權利和利益的區分，知識產權司法必須堅持以民法為核心的整體性知識產權法觀念。

（一）知識產權法定主義觀念的立法選擇

知識產權法定主義觀念主張，面對實踐中新出現的某種知識產品的保護問題，首先必須充分利用現有知識產權制定法資源來加以解決，反對動不動就通過立法來為該知識產品（如域名、數據庫）創設某種新的知識產權的現象。知識產權的創設涉及復雜的利益關系，特別是關系到公共利益，因此必須堅持十分慎重的態度。在沒有充分把握確認創設某種新的知識產權種類的必要性和可能性以及可能出現的后果時，最好不要輕易地加以創設，而毋寧將它作為一種利益，留給反不正當競爭法和民法來保護，或者干脆留給公共領域。知識產權法定主義觀念認為，在創設某種新的知識產權種類時，必須綜合加以考量的因素包括：

平等的創造自由問題。即創設某種知識產權能否保證每個人能夠享有平等的創造自由？如果不能保證，那么，應當通過什么機制來保障平等的創造自由受到侵害的人的利益？

有或者沒有這種知識產權會給社會帶來多少壞處？這里面要考慮的因素很多，如成本與個人效率和整個社會效益的關系問題、公有知識財富的維持和保養問題，等等。

市場上是否存在相關替代品？這里包括兩個因素：一個是市場本身的作用，另一個是是否存在其他替代性保護機制？ [20]

在綜合考量了這些因素后，知識產權法定主義觀念認為，創設一種新的知識產權的必要性包括如下幾點：(1)某種新知識產權的設置不侵害他人平等的創造自由或者在侵害了他人平等的創造自由后具有相應的恢復或者補償機制;(2)缺少這種知識產權對自由的創造和社會公共利益都會產生重大傷害;(3)有了這種權利既不會對公共利益造成危害同時又有利于社會整體效益;(4)市場上不存在替代性機制同時權利的運行成本大大小于權利的保護收益。總體上來說，知識產權法定主義觀念認為立法者應當按照平等地創造自由—社會整體利益—社會正義這樣一個前后相依的基礎模式來創設知識產權。為了達到這個目標，社會大眾廣泛地參與和聽證程序必不可少，因此必須堅決杜絕現在普遍存在的那種所謂專家躲在書齋里盲目造法的現象。

（二）知識產權法定主義觀念對權利和利益的界分

權利和利益本身的界定是法理學領域中一個十分重要的研究課題，這里不去涉及。就本文的旨趣而言，權利是指知識產權制定法亦即知識產權特別法明文規定的權利，包括專利權、著作權、商標權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等。利益則是指知識產權特別法以外的其他法律規定的某些沒有確定內容的知識性利益，主要包括兩個方面：一是反不正當競爭法明文規定加以保護的某些市場先行利益，如我國反不正當競爭法所保護的商業秘密、知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、知名的企業名稱和日本不正當競爭防止法所保護的商品表示、商品形態、域名、數據庫、商業秘密，等等。二是反不正當競爭法沒有明文規定，但是由于知識勞動者付出了足夠的勞動或者投資，其產品符合社會需要，因而應當禁止“搭便車”的行為，應當通過反不正當競爭法的基本原則或者民法關于不法行為的規定加以保護的某些利益。

權利和利益的界分具有極為重要的意義。權利是知識產權特別法的制定者以勞動作為抽象的基礎，在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后進行選擇的結果。利益同樣是立法者在綜合考量了自由、社會整體效率和社會正義之后，認為沒有必要通過知識產權特別法加以保護但有必要通過反不正當競爭法和民法加以保護的結果。由此有必要糾正一些知識產權領域中流行而錯誤的觀念，如域名權的法律保護、數據庫特殊權利的法律保護，等等。盡管從立法論的角度即從應然的角度可以認為應當為域名的擁有者、數據庫的制作者創設某種權利，但是在沒有創設權利之前，就不能將之稱為域名權、數據庫特殊權利，而只能稱為域名、數據庫，或者域名擁有者的利益、數據庫制作者的利益。從司法的角度看，如果具體案件中的原告以自己所謂的域名權、數據庫特殊權利等知識產權特別法根本就沒有明確規定的權利受到侵害為由，并且根據知識產權特別法提起訴訟，法官理所當然應當判決原告敗訴。從實務上看，電視節目時間預告表、 [21]電話號碼簿等數據庫侵害案件，原告往往以著作權受到侵害為由來起訴被告。由于電視節目時間預告表、電話號碼簿等數據庫絕大多數沒有著作物性，因此不能受到著作權法的保護。在這種情況下，審理案件的法官就不能行使所謂的自由裁量權，在著作權法之外主動為原告創設某種知識產權。當然，如果原告主動通過反不正當競爭法或者民法的有關規定提起訴訟，并且要求保護的是某種財產性利益而不是權利，則法官應當支持原告的訴訟請求。 [22]

界分權利和利益的意義不僅僅在于為具體案件中的原告提供訴訟策略、為法官審理案件提供思維方法上的指導，更為重要的是對民法提出了這樣的一個任務，即在為法利益的享有者創設請求權時，必須區分物權請求權和債權請求權，賦予利益享有者的應當是一種債權請求權而非物權請求權。

（三）知識產權法定主義觀念和以民法為核心的整體性知識產權法觀念

知識產權法定主義觀念對知識產權立法提出的要求、對權利和利益進行界分的主張，進一步對知識產權司法提出了應當堅持以民法為核心的整體性知識產權法觀念的要求。

所謂整體性知識產權法，是指從司法的角度看，知識產權法是一個整體，既包括人們通常所說的知識產權特別法——專利法、著作權法、商標法、植物新品種法、集成電路布圖設計法，也包括反不正當競爭法，還包括民法。知識產權特別法—反不正當競爭法—民法三者之間的關系應當是特別法—普通法（特別法）—普通法的關系。其中知識產權特別法與反不正當競爭法和民法之間是特別法和普通法的關系，反不正當競爭法相對于民法來說又是特別法和普通法的關系。根據特別法和普通法適用關系的原理，凡是專利法等特別法有規定的，應當優先適用專利法等特別法的規定。只有專利法等特別法沒有規定的，才能適用作為普通法的反不正當競爭法和民法。而在適用反不正當競爭法和民法時，反不正當競爭法有規定的，則應當優先適用反不正當競爭法的規定。只有當知識產權特別法、反不正當競爭法都無法適用時，才能適用民法的規定。 [23]可見，反不正當競爭法并不是知識產權（包括知識利益）的兜底保護法，民法，只有民法才是知識產權（包括知識利益）的兜底保護法。

我國知識產權法學界長期以來一直認為反不正當競爭法是知識產權的兜底保護法，這完全是一種無視民法存在的觀點。其實，不但知識產權特別法來源于民法，反不正當競爭法也來源于民法。反不正當競爭法最初誕生于19世紀的歐洲，當時法國法官為了保護誠實的商人，創造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關于侵權法的一般規定用于制止經濟生活中的不正當行為，后來才逐漸發展而成為一項獨立的法律制度，即反不正當競爭法律制度。 [24]為了讓司法者能夠正確適用法律處理案件，現在是徹底糾正對知識產權特別法—反不正當競爭法—民法關系錯誤認識的時候了。

整體性的知識產權法觀念不但要求將民法作為知識產權的兜底保護法，而且要求在適用知識產權特別法時，應當特別注意各個特別法調整功能的不同，充分發揮各個特別法獨特的作用，而不能混淆它們之間的界限。但是，為了避免知識產權演變成一種和物權沒有任何區別的私權利而與知識產權創設的宗旨背道而馳、混淆知識產權作為無形財產權和有形財產權的區別，民法只能作為最后的適用手段。而且觀念上應當明確，即使適用民法，也并不意味著原告享有知識產權特別法上的某種權利，此時民法保護的只是某種市場先行利益。更為重要的是，此時的利益享有者所享有的只是一種債權請求權而非物權請求權。 [25]

從整體上看，知識產權特別法和反不正當競爭法、民法的適用關系中還必須注意的一點是，知識產權特別法明確禁止保護的或者已經過了保護期限的，也就不再存在適用反不正當競爭法和民法的可能性。 [26]也就是說，只有知識產權特別法不禁止的，也就是在知識產權特別法上地位模糊但是知識勞動者又付出了足夠的知識性勞動或者投資的知識產品才有適用反不正當競爭法和民法加以保護的可能性。

區分知識性權利和知識性利益，理順民法、反不正當競爭法、知識產權特別法之間的關系，是我國知識產權法學界目前面臨的一個重大任務。

四、對民法的制度訴求：針對侵犯知識財產利益的不法行為創設債權請求權

怎樣將民法的母法地位和兜底保護貫徹到知識產權保護制度中，真正建立以民法為核心的整體性知識產權法律制度，是需要民法學者和知識產權法學者攜手進行深入研究的一個重大課題。目前的困境在于我國現有知識產權立法者、司法者和學者根本缺失民法觀念或者忽視民法在知識產權制度中的基礎地位，沒有認真去研究知識產權法和民法的關系，沒有自覺利用或者沒有很好地利用民法中的契約、侵權行為、不當得利等基本制度，并且形成了既有的封閉而自足的立法格局和觀念。這種封閉和自足現象的一個突出反映是有的學者鼓吹現代知識產權制度已經進入了所謂的法典化時代，因此我國應當制定知識產權法典。 [27]在根本沒有厘清知識產權法和民法的基本關系、在知識產權基礎理論研究還十分薄弱、在連制定民法典的條件都沒有完全具備的情況下，宣稱知識產權已經進入法典化時代、我國應當制定知識產權法典，只會成為一個微風一吹就立即破滅的美麗的泡影。

就本文的主旨而言，樹立知識產權法定主義觀念、建立以民法為核心的整體性知識產權法制度、對知識勞動者財產利益的保護區分權利和利益的不同形式，從立法論的角度看，對民法提出的迫切訴求是建立與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第5條相配套的不法行為責任制度。

《民法通則》第5條規定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”顯然，《民法通則》將保護的對象進行了權利和利益的區分，知識產權特別法沒有創設為權利的知識性利益也應當在《民法通則》的保護范圍內。問題在于，對這些知識性利益的保護，是否也能夠像知識產權特別法規定的權利一樣，既授予被侵害者請求損害賠償的債權請求權，也授予被侵害者請求停止侵權行為的物權請求權？這個問題如果不加以區分，就會使知識性利益的保護演變為知識性權利的保護。從邏輯上分析，從《民法通則》第5條的規定中當然得不出請求權不加區分的結論，否則《民法通則》第5條就沒有必要對權利和利益進行區分。從知識產權法的角度看，如果不對權利被侵害者和利益被侵害者的請求權加以區分的話，知識產權立法者根本就沒有必要對保護的對象進行立法選擇，而直接根據洛克的財產權勞動理論將一切知識性勞動的成果都規定為權利進行保護就可以了。這種無限擴大知識產權保護范圍的做法當然是行不通的。因此，知識產權法制度中對權利和利益進行區分保護是非常必要的。具體來說，對于權利的保護，法律既應當賦予享有者請求停止侵權行為的物權性質的請求權，又應當授予享有者請求損害賠償的債權性質的請求權。而對于利益的保護，只要授予享有者請求損害賠償的債權性質的請求權就可以達到保護的目的，沒有必要授予享有者物權性質的請求權。由于知識產權特別法從其立法宗旨來說，保護的只能是權利，因此，知識性利益的保護只能交給反不正當競爭法和民法進行。這就要求作為母法的民法應當建立與權利和利益保護相匹配的不法行為責任制度。

我國民法究竟如何建立與權利和利益的保護相匹配的不法行為責任制度（從權利或者利益享有者的角度看，就是請求權制度），筆者認為可以借鑒《日本民法典》的有益經驗。《日本民法典》第5章所使用的“不法行為”的概念，其含義要廣于《民法通則》第6章第3節“侵權的民事責任”中的“侵權”概念，包括不法的侵害權利的行為和不法的侵害他人利益的行為。相比之下，《日本民法典》中所使用的“不法行為”的概念顯然要比《民法通則》中所使用的“侵權”概念科學、準確和全面。從《民法通則》第6章第1節的“一般規定”和第3節的“侵權的民事責任”的規定看，《民法通則》所使用的“侵權”概念明顯沒有包括侵害他人合法利益的行為。從立法論的角度看，我國未來的民法典在規定不法行為的民事責任時，應當借鑒《日本民法典》第5章所使用的“不法行為”的概念，與《民法通則》第5條的規定相適應，將利益也涵蓋到不法行為侵害的對象中去。

從具體的立法技術上看，《日本民法典》第5章第709條只是規定了行為人因為故意或者過失侵害他人權利或者合法利益的行為應當承擔損害賠償責任，而沒有規定行為人應當停止侵權的責任，但這絲毫不說明在日本侵害權利的行為不應當承擔停止侵權行為的責任。理由在于：《日本民法典》只是作出一個最基本的規定，侵害某種具體權利的不法行為的責任，包括停止侵權行為的責任都規定在了各個特別法當中。根據特別法和普通法適用關系的一般原理，一旦發生某種侵害權利的不法行為，應當優先適用特別法的規定，不法行為人必須根據各個特別法的規定承擔停止侵權行為的責任。《日本民法典》這樣規定的好處是，一旦發生了各個特別法沒有規定的針對某種利益的不法侵害行為，被侵害者就可以直接利用其第709條的規定請求損害賠償。這樣就將利益的保護和權利的保護無形當中進行了區別對待，利益的享有者所能夠享有的，也就只能是債權請求權性質的損害賠償請求權。從日本知識產權的裁判實務上看，裁判所總是力求在知識產權特別法和不正當競爭防止法的范圍內解決有關爭端，因此很少利用《日本民法典》第709條的規定來處理相關案件。但是也發生過這樣的案例。如在一個關于簡短的新聞標題的侵害案件中，被告沒有經過原告同意，直接大量復制原告的新聞標題在網絡上進行。由于日本不正當競爭防止法沒有基本原則的規定，原告只能依據著作權法和《日本民法典》第709條的規定起訴被告。裁判所在否定了這些新聞標題的著作物性之后認為，原告對自己的勞動和投資行為享有民法上的合法權益，被告未經原告同意的復制和使用行為侵害了原告的合法利益，構成《日本民法典》第709條規定的侵害他人合法利益的不法行為，因此判決被告賠償原告的經濟損失。 [28]

如上所述，《民法通則》第5條雖然規定了受民法保護的對象包括權利和利益，但是在其第6章規定民事責任時，卻明確使用“侵權”的概念，沒有能夠將侵害他人合法利益的行為包括進去。同時，從責任形式上看，由于忽略了侵害他人利益的不法行為，因此第6章也只規定了侵權行為承擔責任的方式，而沒有規定侵害利益的行為應當承擔責任的方式，這樣就使得合法利益的保護落了空。當然，也許會有人認為，既然《民法通則》第5條規定了合法利益應當受到保護，那么在發生侵害知識產權特別法沒有規定或者不能適用知識產權特別法規定的利益時，就可以直接通過選擇適用《民法通則》第134條的規定，追究行為人的損害賠償責任。但是，由于民事責任方式的選擇權在原告而不是法院，既然《民法通則》規定了停止侵害、賠償損失等責任方式，而且這些責任方式可以合并使用，原告自然會既選擇要求賠償損失又選擇要求停止侵害。這樣的話，利益的享有者事實上就會享有和權利的享有者一樣的請求人的地位，從而使知識性利益轉化為知識性權利。由此從立法技術上看，我國未來的民法典在規定不法行為的責任時，應當借鑒《日本民法典》第5章第709條的規定，創設一個既保護權利又保護利益的明確條款。

總之，知識產權法定主義的觀念和整體性知識產權法的觀念要求我國未來的民法典制訂者轉變思路，在不法行為的內涵和責任方面借鑒《日本民法典》的有益經驗，只授予利益的享有者債權性質的請求權，以區別知識性權利和知識性利益的不同法律后果，使知識產權法真正形成以民法為核心的一個完整的保護體系。

注釋:

[1]筆者受聘在日本北海道大學COE擔任研究員期間，比較系統地研究了日本的知識產權法，并且參加了各種有美國、德國學者參加的知識產權法國際學術會議。在研究和參加會議的過程中，筆者發現，日本、美國、德國學者根本就沒有提及過中國知識產權法學者的觀點，并且很少提及中國知識產權法律。就研究問題的深度和廣度看，我國知識產權法學界總體上落后很多。這里面的原因除了美國、德國、日本學者幾乎沒有人懂中文、我國知識產權制度建立和理論研究起步都比較晚之外，主要原因還在于我國知識產權法學者大多缺少深厚的民法功底和法理學功底。

[2]比如，在我國關于知識產權法的教科書和專著不下幾百種，但是幾乎沒有看到過哪本教材或者專著中提及過民法和知識產權法的關系問題。而在日本的同類知識產權法著作中，在總論部分絕大多數都會談到民法和知識產權法的關系。參見［日］中山信弘：《工業所有權法（上）》第2版增補版，弘文堂2000年版;高林龍：《標準特許法》第2版，有斐閣2005年版;《半田正夫紀念文集民法和著作權的諸問題》，法學書院1993年版，等等。

[3]代表性的觀點，參見鄭成思：《完善反不正當競爭法對知識產權的保護制度》，《工商行政管理》1998年第23期;鄭成思：《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》，中國人民大學出版社1996年版，第217頁;韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）1999年第6期;薛虹：《網絡時代的知識產權法》，法律出版社2000年版，第83-84頁;楊明：《試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護》，《法商研究》2003年第3期。

[4]參見梁慧星：《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》，《法學研究》1995年第2期;易繼明：《知識產權的觀念：類型化及法律適用》，《法學研究》2005年第3期。

[5]參見鄭勝利：《論知識產權法定主義》，載鄭勝利主編：《北大知識產權評論》第2卷，法律出版社2004年版;朱理：《知識產權法定主義——一種新的認知模式》，法律出版社2004年版，第143頁;李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學研究》2006年第2期。

[6]知識產權工具主義觀念是澳大利亞學者德拉霍斯提出的。該種觀念的核心是反對洛克財產權勞動理論和知識產權財產權主義的主張，認為知識產權不過是政策考量的產物。知識產權工具主義以偏愛公共利益為特色。但是，由于該種理論完全拋棄了洛克勞動理論的合理因素，使知識產權完全變成了一個政策考量的工具，存在一種否定知識產權的傾向，因此也不可取。See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.

[7] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.

[8] See Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth Publishing Company，1996.p.29.

[9] See Ronan Deazley，On the Origin of the Right to Copy，Part7，Hart Publishing，2004.

[10]參見 ［英］洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第19-20頁。

[11] See C.B.Macpherson，The Political Theory of Possessive Inpidualism，Oxford，1979，pp.209-220.

[12]參見［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈淑平譯，商務印書館1991年版，第55頁;［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，紅旗出版社1997年版，第45頁。

[13] See H.Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres(1625;F.W.Kelsey Tr.，New York，Lodon，1964)，II，2，3.

[14] Peter.Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmouth，1996，p.52.

[15] See Ejan Mackaay，The Economics of Emergent Property Rights on the Internet，P.Bernt Hugenhoitz(ed.)，Kluuer Law International，1996，p.13.

[16]參見曲三強：《傳統財產權理論與知識產權觀念》，載中國高校知識產權研究會編：《中國高校知識產權研究會第10屆年會論文集(2002)》，西安交通大學出版社2002年版，第133頁。

[17]為什么洛克的財產權勞動理論在解釋知識產權制度時會出現問題呢？除了上述已論證的原因外，還和時代背景的限制有關。洛克所處的時代，還是一個有形財產居絕對地位的時代，知識產權現象雖早已產生，但從立法上看，世界上第一部現代意義上的著作權法——《安娜女王法令》——出現于1709年，第一部現代意義上的專利法——英國的《壟斷法規》——出現于1623年，第一部現代意義上的商標法——《法國商標法》——出現于1857年，而洛克出生于1632年，卒于1704年，這種狀況說明在洛克的有生之年，知識產權尚未在社會經濟生活中占據主導地位，知識產權問題還沒有成為引起人們足夠重視的問題。因此，洛克只可能以有形的物質世界作為他財產權勞動理論的邏輯起點，對知識產權問題還不能主動進行系統思考，所以他的財產權勞動理論不能充分解釋復雜多變的以無形的知識產品為客體的知識產權現象是在所難免的。

[18]私人物品和公共物品的劃分，參見［美］羅伯特考特、托馬斯尤倫：《法和經濟學》，上海三聯書店1992年版，第146-147頁。

[19]參見杜月升：《論知識生產及其經濟特征》，《深圳大學學報》（人文社會科學版）1999年第2期。

[20]朱理博士在分析知識產權創設的時候，提出了立法者應當考量的四個因素，即：“該權利的設定和行使的成本是否小于該權利所帶來的社會收益？沒有這種新權利是否會阻礙智力成果的創造？市場上是否存在該權利的替代品以至于該權利的設定變得沒有必要？新權利的設定是否侵害了社會公眾的傳統公有領域？”顯然，朱理博士在這里沒有進行排序，也沒有區分自由和效率的關系。也正因此，筆者拋棄了他的這幾個因素。參見李揚等：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第143頁。

[21]比如，發生在我國廣西的“《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》”一案。詳細案情參見WWW.zhinazhen.net/bbs/dispbbs.asp?boardid=8did=3993.

[22]從這個角度看，梁慧星教授在評論“《廣西廣播電視報》訴《廣西煤礦工人報》”一案時所得出的一個方面的結論，即《廣西廣播電視報》的合法利益應當受到保護的觀點還是非常正確的。參見梁慧星：《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》，《法學研究》1995年第2期。

[23]需要指出的是，法律適用是從司法的角度來進行說明的。就具體案件中的當事人來說，他當然可以自由選擇，但是一旦選擇，就必須承擔這種選擇在訴訟上的后果。

[24]參見韋之：《論不正當競爭法與知識產權法的關系》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）1999年第6期。

[25]在日本的知識產權理論界和司法實務界，一般不會利用《日本民法典》第709條規定的不法行為來分析和處理相關知識產權案件。因此，學者和法官總是尋求在知識產權特別法和反不正當競爭法的范圍內分析和解決問題。即使到了萬不得已適用《日本民法典》第709條關于不法行為的規定時，按照這條規定，原告也不得享有物權請求權，而只享有損害賠償請求權即債權請求權。但是在我國，即使法官最后選擇適用《中華人民共和國民法通則》第5條和第118條的規定，也沒有將這兩種請求權分開，即關于知識產權權益的侵害，不管在什么樣的情況下，權益人都擁有物權請求權。這樣的一種處理方式過于簡單，沒有考慮到在知識產品上設置的權益和有形財產權的區別，從立法論的角度看有待于修正。

[26]但是注冊商標權保護期滿后，如果原商標權人繼續將該商標作為未注冊商標使用，則存在利用先用權保護以及反不正當競爭法和民法保護的可能性。