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第1篇：買賣合同的法律特征范文

目錄------------------------------------------------1

論文摘要--------------------------------------------2

一、 房屋買賣合同效力認定的根據(jù)--------------3

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)------------------------------4

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同--------------------4

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同----------------4

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同--------------5

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同------------6

三、商品房預(yù)售合同的有效條件------------------------7

（一）商品房預(yù)售合同的主體必須合格------------------7

（二）商品房預(yù)售合同的形式必須符合法律的規(guī)定--------8

四、商品房預(yù)售合同相關(guān)法律----------------------9

（一）預(yù)售商品房按揭--------------------------------9

（二）重復(fù)預(yù)售--------------------------------------10

1．兩次預(yù)售均未辦理預(yù)售登記-------------------------10

2．其中一次預(yù)售已辦理預(yù)售登記-----------------------11

3．兩次預(yù)售均已辦理預(yù)售登記-------------------------11

論文摘要：商品房預(yù)售在當(dāng)前商品房交易活動中的比重越來越大，預(yù)售合同則對交易行為起到了規(guī)范、保障的關(guān)鍵作用。就合同性質(zhì)而言，商品房預(yù)售合同是一種遠期交貨合同的房屋買賣合同。合同主體合格、意思表示真實、和形式合法是商品房預(yù)售合同的有效條件。對于預(yù)售商品房按揭和重復(fù)預(yù)售等原因引起的合同糾紛，應(yīng)把握按揭法律特性進行責(zé)任，依照重復(fù)預(yù)售具體情況進行買受人確定。

關(guān)鍵詞：商品房預(yù)售合同 遠期交貨合同 有效條件 重復(fù)預(yù)售 預(yù)售商品房按揭

一、房屋買賣合同效力認定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其效益是維護交易的安全和信譽。，房屋買賣合同效力認定的根據(jù)1996年1月1 日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一，房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二，房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、商品房預(yù)售合同性質(zhì)

商品房預(yù)售合同，是指商品房預(yù)售方和預(yù)購方雙方約定，預(yù)售方在約定時間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移于預(yù)購方，預(yù)購方向預(yù)售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協(xié)議。商品房預(yù)售合同是以建造中的房屋為標的物的，屬于買賣合同的一種，但商品房預(yù)售合同與一般買賣合同又有所不同。

（一）商品房預(yù)售合同不是預(yù)約合同

在合同法中，預(yù)約合同是當(dāng)事人約定將來訂立一定合同的合同；本合同是為了履行預(yù)約合同而訂立的合同。預(yù)約合同與本合同具有不同的性質(zhì)和法律效力。預(yù)約合同當(dāng)事人的義務(wù)是訂立本合同，所以，當(dāng)事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預(yù)約的本合同內(nèi)容請求對方履行。商品房預(yù)售合同在成立之時；房屋并不存在或尚未建成，所以帶有“預(yù)售”的字樣，但商品房預(yù)售合同絕不是預(yù)約合同。因為：在商品房預(yù)售合同中，預(yù)售方與預(yù)購方關(guān)于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質(zhì)量、違約責(zé)任等都有明確的規(guī)定，雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同，即可以按照商品房預(yù)售合同的規(guī)定直接履行，并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，達到雙方的交易目的。

（二）商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同

商品房預(yù)售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預(yù)售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同，是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統(tǒng)一規(guī)定商品的等級或證券的種類和數(shù)量、交貨期限和地點等的合同，通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征：(1)期貨買賣的標的物的價格不是當(dāng)事人事先約定的，而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的；(2)期貨買賣的標的是合同本身，而不是期貨買賣合同中所約定的貨物；(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發(fā)現(xiàn)，而不在于獲取現(xiàn)實的貨物，所以，在期貨買賣中，極少有進行實物交割的：(4)期貨買賣的商品必須具備數(shù)量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件，如糧食、石油、鋼材等。但是，在商品房預(yù)售合同中，第一，商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經(jīng)明確的，而不是通過公開競價的方式確定的；第二，商品房預(yù)售合同的標的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房預(yù)售合同的目的在于獲取房屋，不具有套期保值和價格發(fā)現(xiàn)的功能；第四，由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別，不具有標準化的特征，所以在國際慣例上，房屋不是期貨交易的商品，不能用于期貨交易。可見，商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預(yù)售合同不是期貨買賣合同，可以避免利用商品房預(yù)售合同進行變相的期貨交易，以維護房地產(chǎn)市場交易秩序。

（三）商品房預(yù)售合同是否為附期限的合同

在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據(jù)的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據(jù)，則該期限為延緩期限；如果所附期限是作為合同效力終止的根據(jù)，則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中，合同已經(jīng)成立，但沒有發(fā)生法律效力，雙方當(dāng)事人都不需要履行自己的義務(wù)，也都沒有權(quán)利請求對方履行義務(wù)。只是在期限到來時，雙方當(dāng)事人才開始履行義務(wù)；在附解除期限的合同中，合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，雙方都已經(jīng)開始履行自己的義務(wù)。在期限到來時，雙方當(dāng)事人不再履行義務(wù)，合同終止。在商品房預(yù)售合同中，雙方約定在將來的一定期限交付房屋，這里確實存在一定的“期限”，但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為：其一，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限，則商品房預(yù)售合同不僅已經(jīng)成立，而且已經(jīng)發(fā)生法律效力，但在期限到來時，商品房預(yù)售合同終止效力，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同。這樣，作為預(yù)購方就不能取得約定的房屋。顯然，這與當(dāng)事人訂立商品房預(yù)售合同的目的是相違背的；其二，如果將商品房預(yù)售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限，則商品房預(yù)售合同雖然已經(jīng)成立，但還沒有發(fā)生法律效力，只在期限到來時，商品房預(yù)售合同才發(fā)生法律效力。這樣，作為預(yù)售方就不能要求預(yù)購方支付一定的定金或房款。顯然，這也不符合商品房預(yù)售合同的要求。可見，商品房預(yù)售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預(yù)售合同中的“期限”是一種履行期限，是當(dāng)事人履行義務(wù)的具體時間。

（四）商品房預(yù)售合同不是分期付款買賣合同

第2篇：買賣合同的法律特征范文

一、買賣合同的概念與特征

(一)買賣合同的概念

買賣合同，是指出賣人交付標的物并轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。買賣合同的主體是出賣人和買受人。交付買賣標的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)的一方為出賣人，也就是賣方，受領(lǐng)買賣標的物并支付價金的一方是買受人，也就是買方。

(二)買賣合同的特征

1.買賣合同是有名合同。買賣合同是合同法分則中明確規(guī)定的合同，因而屬于有名合同。而且，在各國合同法中，買賣合同都是最基本的有名合同。

2.買賣合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同。買賣合同的賣方要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)于買方。賣方不僅要將標的物交付給買方，而且要將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方。轉(zhuǎn)移所有權(quán)，這使買賣合同與一方也要“交付”標的物但不移轉(zhuǎn)所有權(quán)的其他合同(如租賃合同、借用合同、保管合同等)區(qū)分開來。同時，買賣合同是買方應(yīng)支付價款的合同，賣方將取得價金的所有權(quán)。這又使買賣合同與其他轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的合同，如互易合同、贈與合同等區(qū)別開來。

3.買賣合同是雙務(wù)合同。買賣合同的雙方當(dāng)事人在享有合同權(quán)利的同時，都負擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。其中，出賣人負有交付標的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人的義務(wù)，買受人負有向出賣人支付價款的義務(wù)。因此，買賣合同是典型的雙務(wù)合同。

4.買賣合同是有償合同。買賣合同中，出賣人的給付(即交付標的物并轉(zhuǎn)移其所有權(quán)于買受人)與買受人的給付(支付價款)互為對價，因此買賣合同是典型的有償合同。所以，任何買賣合同的當(dāng)事人從對方獲得利益，須支付相應(yīng)的代價。

5.買賣合同是諾成合同。除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，買賣合同自雙方當(dāng)事人意思表示一致之時起成立，而不以標的物的交付或合同義務(wù)的履行作為合同的成立要件。因此，買賣合同為諾成合同。

6.買賣合同為不要式合同。除非法律或行政法規(guī)另有規(guī)定，買賣合同并不需要采用特定的形式。因此，買賣合同為不要式合同。

二、出賣人與買受人的主要義務(wù)

(一)出賣人的主要義務(wù)

1.交付標的物，并轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人

出賣人應(yīng)當(dāng)向買受人交付標的物并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，這是出賣人和主合同義務(wù)、基本義務(wù)，這在各國或者地區(qū)的民法中都是一致的。該項義務(wù)由兩方面的內(nèi)容組成：其一為交付標的物;其二為轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人。

2.交付有關(guān)單證和資料

出賣人應(yīng)當(dāng)交付標的物或者交付提取標的物的單證。提取標的物的單證，主要是提單、倉單，是對標的物占有權(quán)利的體現(xiàn)，可以由出賣人交付給買受人作為擬制交付以代替實際交付。對于這些單證和資料，如果買賣合同中明確約定了出賣人交付的義務(wù)或者是按照交易的習(xí)慣，出賣人應(yīng)當(dāng)交付，則出賣人就有義務(wù)在履行交付標的物的義務(wù)以外，向買受人交付這些單證和資料。該項義務(wù)系屬出賣人在買賣合同中所負擔(dān)的從合同義務(wù)，該項義務(wù)輔助主合同義務(wù)實現(xiàn)買受人的交易目的。對此，我國《合同法》第136條明確規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。

3.質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)

如果出賣人交付的標的物不符合其質(zhì)量標準(存在質(zhì)量瑕疵)，按照《合同法》第155條的規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這一責(zé)任的基礎(chǔ)是出賣人的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)。質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)，是指出賣人應(yīng)當(dāng)保證其所交付的標的物不存在質(zhì)量瑕疵。所謂質(zhì)量瑕疵，又稱為品質(zhì)瑕疵、物的瑕疵，是指標的物的質(zhì)量沒有達到出賣人聲稱的標準，或者沒有達到法律規(guī)定的標準、行業(yè)標準、企業(yè)標準，或者沒有達到一個誠信善意的買受人所應(yīng)當(dāng)合理期待的標準。

4.權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)

出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)，是指買賣合同的出賣人應(yīng)當(dāng)保證對標的物享有合法的權(quán)利，第三人不會就該標的物向買受人主張任何權(quán)利。買賣合同當(dāng)事人的根本目標在于標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此，出賣人必須保證其對標的物享有合法的權(quán)利(比如所有權(quán)或處分權(quán))，這也是出賣人的一項基本的法定義務(wù)，即使當(dāng)事人未在合同中作此約定，出賣人也負有此項義務(wù)。

具體而言，出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括：(1)出賣人對出賣的標的物享有合法的權(quán)利(所有權(quán)或者處分權(quán));(2)出賣人應(yīng)當(dāng)保證標的物上不存在他人可以主張的權(quán)利(如抵押權(quán)、租賃權(quán)等);(3)出賣人應(yīng)當(dāng)保證標的物沒有侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。

第3篇：買賣合同的法律特征范文

自住房制度改革以來，我國的房地產(chǎn)業(yè)取得了極大得發(fā)展，但同時，房屋買賣糾紛也大量涌現(xiàn)，其中尤以一房二賣，甚至是一房多賣的問題突出。在住房制度改革以前，一房二賣雖然存在，但并不多見，這是因為當(dāng)時我國的住房大部分為公房，私房相對較少，從而導(dǎo)致私房買賣較少。自從住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我國的住房不但向私有房發(fā)展，同時也向商品化發(fā)展，一房二賣就變得日益突出起來。而在商品房的房產(chǎn)交易中，作為賣方的房地產(chǎn)開發(fā)商與普通的購房者相比較，其優(yōu)勢相當(dāng)明顯，并且濫用強者優(yōu)勢侵害購房者合法利益的情況也屢見不鮮，據(jù)工商部門和房屋土地管理部門對商品房的銷售經(jīng)營、服務(wù)等方面的執(zhí)法管理情況的抽查結(jié)果表明，不少房地產(chǎn)公司存在將出售后的商品房再次出售的行為，即我們通常所說的商品房一房二賣，由于這類案件比較復(fù)雜，處理起來很困難。因此，在這里我就商品房一房二賣的相關(guān)問題進行討論。

一、商品房一房二賣的屬性及其法律后果

（一）商品房一房二賣的概念

在我國，商品房是一個特定概念，是指房地產(chǎn)開發(fā)商開發(fā)、建成以后用于出售的住宅、商業(yè)用房以及其它建筑物。而商品房買賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)商將符合法律規(guī)定條件的商品房（包括尚未建成或者已經(jīng)竣工的房屋）向社會公眾出售、社會公眾購買商品房的行為。這里所說的一房二賣，是指房地產(chǎn)開發(fā)商與第一買受人訂立商品房買賣合同后，于辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記以前又與第二買受人就同一商品房訂立買賣合同的行為。有些學(xué)者把一房二賣直接定義為：“房地產(chǎn)開發(fā)商以同一商品房為標的，與兩個不同主體簽訂房屋買賣合同，將其出售給兩個人的行為。”[1]筆者認為此種定義是不恰當(dāng)?shù)摹Ｔ谠摲N定義中，未排除房地產(chǎn)開發(fā)商與第一買受人簽訂買賣合同，并為其辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)后，再與他人簽訂房屋買賣合同的行為。依據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，第一買受人已經(jīng)依法取得了房屋的所有權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)商在這之后再與第三人簽訂以該商品房為標的的買賣合同，實際上是無權(quán)處分他人財產(chǎn)的行為，并不是將自己所有的房屋一房二賣的行為，他們所簽的合同為效力待定合同。取得房屋所有權(quán)的先買方可以以物權(quán)排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主張取得房屋所有權(quán)，只能向出賣方主張債權(quán)，故在先買方已經(jīng)辦理房屋過戶手續(xù)后，售房人再次將房屋出賣給他人的行為并不屬于一房二賣。因此應(yīng)該把商品房的一房二賣定義為“房地產(chǎn)開發(fā)商與第一買受人訂立商品房買賣合同后，于辦理商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記以前又與第二買受人就同一商品房訂立買賣合同的行為。”

（二）商品房一房二賣的特征

由以上對商品房一房二賣的定義可以看出，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以商品房a為標的與購房人甲簽訂買賣合同，在甲還沒來得及辦理過戶登記手續(xù)的時候，該房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)又將商品房a出售給購房人乙，從而引起購房人甲和乙對商品房a的房屋產(chǎn)權(quán)歸屬存在糾紛。這就是所謂的商品房的一房二賣，由此可以知道商品房一房二賣的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，商品房的一房二賣的主體是特定的，即銷售方為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。在商品房的一房二賣中，要出售房屋的是房地產(chǎn)開發(fā)商，而受讓方則可以是任何自然人、法人，也可以是其他組織。

第二，商品房一房二賣中房地產(chǎn)開發(fā)商與不同買受人簽訂的兩個合同中，標的是具有特定性的物，是以同一房屋為標的簽訂的兩個買賣合同，同時存在兩個債權(quán)，但不能并存兩個物權(quán)，這才會引起房屋所有權(quán)的歸屬糾紛。

第三，商品房的第二次買賣是在先買人簽訂買賣合同之后，辦理過戶登記手續(xù)之前發(fā)生的，如果先買人已經(jīng)辦理了登記手續(xù)，也就依法取得了對房屋的所有權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)若又與他人簽訂房屋買賣合同，不構(gòu)成一房二賣。

第四，在前后兩個房屋買賣合同中，房地產(chǎn)開發(fā)商存在違約或欺詐，而第一買受人一般無過錯，第二買受人可能是被欺詐，也可能存在主觀惡意。

第五，房地產(chǎn)一房二賣的行為必然導(dǎo)致買受人利益受損，一方買受人的債權(quán)得不到實現(xiàn)。

(三)商品房一房二賣的后果

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將商品房一房二賣的行為對第一購房人構(gòu)成了惡意違約，對第二購房人則構(gòu)成欺詐。它不但使得一方買房人的合同不能得到履行，損害了購房者的合法利益，同時也違反了民法中的誠實信用原則，加大了商品房交易的風(fēng)險，嚴重地影響了市場秩序。誠實信用是我國民事活動的基本準則，開發(fā)商的這種惡意違約或欺詐行為是對整個社會誠信體系的建設(shè)的一種破壞。這種有意地對合同的任意違背，會使得市場交易變得不安全起來，必將使房產(chǎn)業(yè)受到影響，不利于房地產(chǎn)市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。例如上海市某一房地產(chǎn)開發(fā)商與該地居民甲簽訂了房屋買賣合同，約定到期辦理房產(chǎn)證并付清余款，但是在約定期限到達日甲某發(fā)現(xiàn)該房地產(chǎn)開發(fā)商后來又與另一居民簽訂了房屋買賣合同，由此居民甲和乙對該房屋產(chǎn)權(quán)歸屬產(chǎn)生糾紛。在這種情況下該房地產(chǎn)公司如果為居民乙辦理房產(chǎn)證，對甲就構(gòu)成惡意違約，如果為甲辦理房產(chǎn)證，則對居民乙則構(gòu)成欺詐，不管房地產(chǎn)開發(fā)商作何選擇，都會使得一房購房者的利益受到侵害，對房屋交易安全產(chǎn)生懷疑，影響購房者對房地產(chǎn)市場的信任。

二、一房二賣產(chǎn)生的原因分析

商品房一房二賣的現(xiàn)象屢見不鮮，究其原因，主要有以下幾點：

（一）房屋的特定性與一物一權(quán)原則

由于房屋是固定在土地上的，與土地緊密聯(lián)系在一起，其位置是固定、不可移動的，而且周圍、鄰近房屋和環(huán)境的狀況對房屋的影響很大，因此在不同的土地上建造的房屋會因周邊的的環(huán)境、交通等各方面的不同而不同，同樣造價或造型的房屋建在不同城鄉(xiāng)、不同地段上，其用途和價格會相差很大。土地是一種有限的資源，對土地的依附使房屋具有了稀缺性與唯一性，正因為如此才引起了多個購買者對同一房屋有購買意向，并且在產(chǎn)生糾紛之后會有相互不肯讓步的情況發(fā)生，甚至有購買者明知房屋已出售卻以更高價格與賣房人惡意串通地簽訂買賣合同，而另一方面，根據(jù)一物一權(quán)原則，即一物之上絕不得存在兩個相抵觸的物權(quán)，而所有權(quán)又具有絕對的排他性，一物之上不能有兩個所有權(quán)。因此必將有一方會得不到合同的履行，從而引起所有權(quán)糾紛。

（二）我國法律對合同生效與房屋所有權(quán)取得的規(guī)定并不一致

我國的法律將合同的生效與房屋所有權(quán)的取得作了不同的規(guī)定，正因為這種不一致的規(guī)定才使得合同的生效與房屋所有權(quán)取得之間存在時間差，訂立房屋買賣合同到辦理過戶登記手續(xù)通常有很長的時間間隔，更易引起一房二賣的現(xiàn)象。

1．房屋買賣過戶登記不是合同的生效登記

早期，不少人對一房二賣中的買賣合同效力問題存在認識上的誤區(qū)，一是同一房屋，已登記的買賣合同有效，未登記的買賣合同無效，二是同一房屋，簽訂在先的的房屋買賣合同有效，簽訂在后的買賣合同無效。這一認識誤區(qū)很長一段時間左右著人們對“一

房二賣”行為的判斷，甚至左右著一些法官的判斷。舉個例來說，1982年12月，最高人民法院在《關(guān)于王貴與柯作信、江妙法房屋買賣關(guān)系如何確認的批復(fù)》中同意浙江省高級人民法院的意見，即“房屋買賣關(guān)系，既未經(jīng)國家契稅手續(xù)，也沒取得房屋部門的認可，認定其買賣關(guān)系無效是適當(dāng)?shù)摹薄2]筆者認為對于一房二賣合同效力的判別標準應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”為依據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條進一步明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

而法律或行政法規(guī)并未將房屋買賣過戶登記規(guī)定為生效性登記。依我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十五條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。”并未規(guī)定登記與合同效力之間的關(guān)系。盡管建設(shè)部1994年8月13日的《關(guān)于貫徹〈城市房地產(chǎn)管理法〉若干意見的通知》規(guī)定：“凡房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更的，必須按房地產(chǎn)法第六十條第三款規(guī)定的程序先到當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)管理部門辦理交易手續(xù)和申請變更登記，然后憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，不按上述規(guī)定程序辦理的，其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或變更一律無效。”[3]但是，依照我國《憲法》第八十九條和《立法法》第五十六條和第七十一條的相關(guān)規(guī)定，行政法規(guī)只能由國務(wù)院制定，建設(shè)部的規(guī)定僅僅是規(guī)章，而規(guī)章對于房屋買賣合同的效力，是無法構(gòu)成影響的。由此可見，我國并沒有什么法律或行政法規(guī)將房屋買賣過戶登記規(guī)定為生效性登記，依最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定即使當(dāng)事人沒有辦理過戶登記，也不會導(dǎo)致其房屋買賣合同無效。

2．物權(quán)的取得與否并不影響債權(quán)的成立。

賣房人與購房人之間簽訂的商品房買賣合同是一種債權(quán)行為，合同本身體現(xiàn)的是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而辦理房屋過戶登記手續(xù)才是直接導(dǎo)致房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，是一種物權(quán)行為。債權(quán)是一種對人權(quán)，相對權(quán)，不能對抗合同以外的第三人，雖然在未辦理過戶登記之前，房屋的所有權(quán)是還是在賣方手里，但購房人享有對房屋的期待權(quán)，他可以對售房方主張債權(quán)。因此在房屋買賣中債權(quán)與物權(quán)具有一定的獨立性，物權(quán)的取得與否并不影響合同的效力。即將施行的《中華人民共和國物權(quán)法》對此也做了明確地規(guī)定，其第十五條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

（三）經(jīng)濟利益的誘導(dǎo)

在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，追求最大經(jīng)濟利益是各種市場主體的進行市場活動的目的，房地產(chǎn)開發(fā)商也不例外。由于商品房的買賣是一項大宗消費，不同于普通的消費品，而且房地產(chǎn)開發(fā)市場容易出現(xiàn)大幅度的價格波動，尤其是目前出現(xiàn)的”房產(chǎn)熱”，使有些房地產(chǎn)開發(fā)商在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，為達到獲取更利潤的目的，不惜違反誠實信用原則，破壞市場經(jīng)濟秩序，采取欺詐方式簽訂合同，惡意毀約，將已出售的房屋以更高的價格出售給第三人，侵害買房人的合法利益，由此引起商品房的一房二賣。

三、商品房一房二賣的現(xiàn)行法律處理及預(yù)告登記制度

既然已經(jīng)明確了合同的效力，那么在兩份有效的合同中，那到底哪一合同應(yīng)該得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并沒有對此作出規(guī)定。由于標的只有一個，必定會有一個合同得到履行，而另一個卻因此得不到履行。在這種情況下，可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定予以處理。該司法解釋規(guī)定了買房者可以向賣房者主張的多種違約請求權(quán)。若房地產(chǎn)開發(fā)商就同一商品房又與第二買受人訂立同樣的合同時，其對于該兩個買受人均負有轉(zhuǎn)移該商品房所有權(quán)的義務(wù)，只要對其中任何一買受人不履行都要承擔(dān)法律責(zé)任。而且他對其中一買受人的履行都將是對另一買受人的默示拒絕履行。不能得到履行的買受人就可以依法請求因債不履行而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。

（一）現(xiàn)行法律適用

1.第一買受人的賠償請求權(quán)和合同無效請求權(quán)

房地產(chǎn)開發(fā)商為第二買受人辦理了過戶登記手續(xù)后，第二買受人依法取得了房屋的所有權(quán)，其買賣合同得到實際履行，這也就代表著房地產(chǎn)開發(fā)商對第一買受人買賣合同的默示拒絕履行。第一買受人可以依《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條：“商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人”，“導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。”

如果第二買受人是惡意串通房地產(chǎn)開發(fā)商取得房屋所有權(quán)，那么第一買受人就可以依《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應(yīng)予支持。”請求確認后買方的商品房合同無效，只要有足夠證據(jù)，法院就應(yīng)該支持。但是，法院要確認合同無效必須經(jīng)先買方行使合同無效請求權(quán)，如果先買方不行使該項權(quán)利，法院不能主動確認后買方的合同無效。而第一買受人放棄無效請求權(quán)后，仍可以行使該司法解釋規(guī)定的懲罰性賠償請求權(quán)。

2．第二買受人的懲罰性賠償請求權(quán)

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：賣方“故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者拆遷補償安置房屋的事實”，“導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。”由此可見，第二買受人在合同不能得到履行時，也可以向房地產(chǎn)開發(fā)商要求賠償，有權(quán)行使懲罰性賠償請求權(quán)。

（二）預(yù)告登記制度

商品房司法解釋雖然對于房地產(chǎn)開發(fā)商的一房二賣明文作了懲罰性賠償規(guī)定，在一定程度上保障了購房者的合法權(quán)益，但是這種效果是很微弱的，目前已經(jīng)在施行的法律缺少事先預(yù)防商品房一房二賣的法律制度。法律只是對發(fā)生一房二賣后如何救濟做了相應(yīng)規(guī)定，而對事先該如何保護購房者的權(quán)益，如何防范房地產(chǎn)開發(fā)商一房二賣并無相關(guān)規(guī)定。由于我國法律對房屋所有權(quán)取得的規(guī)定并不是以合同生效來確定的，因此當(dāng)事人簽訂合同后，購房者并不能阻止房地產(chǎn)開發(fā)商將房屋賣給第三人，也沒有對抗第三人的權(quán)利。這樣就不足于防范售房人一房二賣。值得一提的是，2007年10月1日即將施行的《中華人民共和國物權(quán)法》中有關(guān)預(yù)告登記的規(guī)定，彌補了現(xiàn)行法律的不足，它使購房者可以在事先防范房地產(chǎn)開發(fā)商一房二賣，該法的實施對商品房一房二賣的現(xiàn)象必然起到極大的抑制作用，能有效地預(yù)防出賣方的一房二賣行為，保障購房人的合法權(quán)益。該法第二十條

規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。這種登記使得購房人的請求權(quán)獲得了物權(quán)的對抗性和排他性。這樣就確保購房人將來肯定能夠獲得指定的房屋。預(yù)告登記制度更為有力地保障了購房人的權(quán)利，同時又保護了交易安全、維護了市場的誠實信用秩序。

四、購房者對商品房一房二賣的防范與救濟

有人說，目前出臺的物權(quán)法將會終結(jié)房地產(chǎn)市場上的一房二賣現(xiàn)象。但一部新的法律要取得良好的社會效果畢竟要先有一個實施的過程，只有購房者懂得充分運用法律手段維護自身權(quán)益，物權(quán)法才能實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

購房者在與商品房開發(fā)商訂立房屋買賣合同時，要認真審查房屋是否已經(jīng)出售并對把違約后果寫入合同條款中，明確房地產(chǎn)公司的違約責(zé)任。在合同簽訂以后應(yīng)當(dāng)有預(yù)告登記意識，及時到有關(guān)部門辦理預(yù)告登記，辦理了預(yù)告登記之后，如果能辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)盡快辦理。因為物權(quán)法規(guī)定在辦理預(yù)告登記后，要從能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)申請登記，否則預(yù)告登記失效。另外，購房者在發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商將商品房一房二賣導(dǎo)致已經(jīng)簽訂的合同得不到履行后，不能僅僅要求其償還已付購房款，而應(yīng)該依據(jù)有關(guān)法律要求其承擔(dān)違約責(zé)任，進行賠償，以懲罰房地產(chǎn)開發(fā)商的一房二賣行為。在預(yù)防性的法律法規(guī)還沒有施行的情況下，購房者利用懲戒性的法規(guī)維護自己的合法利益將是對”一房二賣”的最好回擊。

第4篇：買賣合同的法律特征范文

 

關(guān)鍵詞：商品房認購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同 

        1  商品房買賣中的合同

        1.1 商品房認購書的基本內(nèi)容

        1.1.1 商品房認購書的概念  在商品房買賣過程當(dāng)中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔(dān)保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。

        1.1.2 商品房認購書的特征  商品房買賣認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當(dāng)事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立。當(dāng)事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

        1.1.3 商品房認購書的法律規(guī)定  最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

        1.2 商品房預(yù)售合同

        1.2.1 商品房預(yù)售合同含義  商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

        1.2.2 商品房預(yù)售合同特征  商品房預(yù)售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現(xiàn)實存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機、欺詐等違法行為。

        1.2.3 商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定  在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4]

        1.3 商品房買賣合同

        1.3.1 商品房買賣合同  《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

        1.3.2 商品房買賣合同的法律規(guī)定  買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

        2  商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

        2.1 商品房買賣中合同的相同之處  商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標的物，都是要式法律行為，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。

        2.2 商品房買賣中合同的區(qū)別

        2.2.1 合同簽訂的階段不同  商品房認購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。

        2.2.2 出賣方所具有的條件不同  商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”。“五證”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》。“一表”是指《竣工驗收備案表》。“兩書”可以作為商品房買賣合同的補充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。 

        2.2.3 合同的內(nèi)容不同  商品房認購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。

        2.2.4 合同的法定形式不同  法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關(guān)機關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進行預(yù)售登記，以保護買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實際交付也不行。

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nbsp;    2.2.5 法律后果不同  認購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當(dāng)事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認購書雙方當(dāng)事人的義務(wù)是盡最大誠信進行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當(dāng)時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經(jīng)誠信履行了認購書的義務(wù)。

        當(dāng)事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責(zé)任。

        3  簽訂合同時的風(fēng)險防范

        3.1 簽合同時要注意的共同事項

        3.1.1 審查賣方的資質(zhì)證書  房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

        3.1.2 將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同  賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現(xiàn)。購房者應(yīng)當(dāng)為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現(xiàn)的后果。

 3.2 不同合同的風(fēng)險防范

        3.2.1 防止被商品房認購書套牢的防范  ①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或起訴您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協(xié)議）等內(nèi)容進行協(xié)商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權(quán)放棄認購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當(dāng)事人以定金形式擔(dān)保債務(wù)未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金。“訂金”則屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔(dān)保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書

》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風(fēng)險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

        3.2.2 簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險防范  ①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當(dāng)具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同。《商品房預(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時間，如果房地產(chǎn)價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7]

        3.2.3 現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險防范  現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項，還應(yīng)當(dāng)注意其他的一些事項：①對《建設(shè)工程竣工驗收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進行共同驗收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發(fā)商進行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當(dāng)讓開發(fā)商進行書面確認質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合同的主要目的，與之相對應(yīng)，交付房屋后開發(fā)商的義務(wù)并沒有履行完畢，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在房屋交付使用之日起60日內(nèi)完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應(yīng)到盡協(xié)助義務(wù)。[8]由于購房者對辦理產(chǎn)權(quán)事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產(chǎn)權(quán)證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[1]yezhu.info/shangpinfangrengoushu2/.

[2][5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.

第5篇：買賣合同的法律特征范文

所謂買賣合同,是指當(dāng)事人一方將財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給他方,他方支付價款而取得財產(chǎn)所有權(quán)的協(xié)議。買賣合同作為最典型的合同形式,不但具有合同的共同屬性,還具有所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移,是雙務(wù)、有償、諾成合同等特征。買賣合同是當(dāng)今社會經(jīng)濟生活和社會經(jīng)濟交往中最常見、最基本、最典型的商品交換形式和法律關(guān)系,也是企業(yè)在經(jīng)濟活動各種合同中所占比例最大的一種,比如T國有大型企業(yè)年物資采購合同數(shù)量就在6000份左右,合同金額高達26億元。企業(yè)合同管理指企業(yè)對以自身為當(dāng)事人的合同依法進行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為,是市場經(jīng)濟的外在表現(xiàn)。通過合同管理,企業(yè)在市場中實現(xiàn)平等的制約和權(quán)利,從而為當(dāng)事人營造一個公平的環(huán)境。嚴格合同管理的各個環(huán)節(jié),防止合同履行中的不適當(dāng)、瑕疵、糾紛和延遲交貨,規(guī)避合同履約的風(fēng)險,是合同承辦人維護企業(yè)利益的重要工作,有助于合同雙方當(dāng)事人遵紀守法維權(quán),趨利避害,避免失誤與損失,依法公平合理地從事經(jīng)濟活動,維護企業(yè)正常的經(jīng)濟秩序。

二、買賣合同履約過程中存在的問題

買賣合同既然是合同中最為常見和典型的一種,與之相應(yīng)的,在履行買賣合同時出現(xiàn)的各種問題,弄虛作假的數(shù)量和手段,也層出不窮,根據(jù)近年來國有大型企業(yè)發(fā)生的事例,綜合起來說有以下幾種手段:

1.假冒合同主體。在物資采購業(yè)務(wù)中,有些廠商往往本身不具備成為賣方主體的資格,卻利用種種手段掩蓋或隱蔽其真實身份,制造假象,以達到獲取不法利益的目的。偽造、變造或盜取法人企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、授權(quán)委托書、合同專用章。制造其為某大公司、大企業(yè)的業(yè)務(wù)人員或業(yè)務(wù)部門的假象,偽裝經(jīng)濟實力和履約能力。

2.偽造、變造標的物。在標的物上做文章從來都是不法廠商為牟取額外利潤而慣用的手法,在到貨物資的檢驗中我們發(fā)現(xiàn)查處的假冒和不合格品具體來說有以下幾種:(1)以假充真,以劣充優(yōu),以次充好。有些廠商用貼牌,更換商標等手段以假冒偽劣的商品代替優(yōu)質(zhì)的、正宗的名牌商品,隱瞞商品存在的瑕疵。比如T國有大型企業(yè)通過招標采購了一批國內(nèi)知名品牌太陽能熱水器,但在使用過程中發(fā)現(xiàn)太陽能熱水器控制板顯示器顯示失靈或不顯示,致使用戶誤操作導(dǎo)致集熱管爆裂,漏水、滲水等問題。經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)正是廠商采用偷梁換柱的做法,熱水器外面的支架、太陽能管是廠家正規(guī)生產(chǎn),溫控系統(tǒng)、檢測系統(tǒng)及內(nèi)飾,是用低價劣質(zhì)產(chǎn)品冒充,嚴重損害了企業(yè)和用戶的利益。(2)出示高質(zhì)量的樣品,在履行中以偽劣產(chǎn)品代替。T國有大型企業(yè)在住宅建設(shè)工程中,塑鋼中標的樣品是“**”牌,供應(yīng)商卻在供貨時摻雜了60%的其它雜牌產(chǎn)品,企圖蒙混過關(guān)。(3)投標時謊稱自己的產(chǎn)品是“專利”或“名優(yōu)特新”產(chǎn)品,其實產(chǎn)品本身并沒有高附加值,利用技術(shù)認識的欠缺騙取高額價款。

3.標的物質(zhì)量不合格。所品質(zhì)量不合格屬于合同的瑕疵履行,嚴重影響了企業(yè)的生產(chǎn)建設(shè)和經(jīng)濟利益。比如T國有大型企業(yè)采購了一套鋼管試壓設(shè)備,由于質(zhì)量不合格導(dǎo)致兩年都無法投運,前期配套設(shè)施一直閑置,給企業(yè)造成了很大的經(jīng)濟損失。

4.延遲交貨。有些供貨方只重視合同的名稱規(guī)格和價款,忽視其它條款,認為只要交貨就行了,按不按時不考慮。供貨方延遲交貨現(xiàn)象在各類采購合同的履行中時有發(fā)生,比如在T國有大型企業(yè)的一項重點工程建設(shè)項目建設(shè)中,就有二十多份合同簽訂的重點物資延期交貨,導(dǎo)致工程建設(shè)不能按計劃進行,嚴重危及到企業(yè)的經(jīng)濟利益。

三、規(guī)避合同履約風(fēng)險的措施

合同的不適當(dāng)履行和履約風(fēng)險往往因為上述原因而產(chǎn)生,不僅給企業(yè)造成經(jīng)濟損失,耽誤生產(chǎn),而且破壞了當(dāng)事人經(jīng)濟活動和社會經(jīng)濟程序的正常進行。一定要在以下合同運行的各個環(huán)節(jié)加強管理,規(guī)避合同履約風(fēng)險,爭取把一切風(fēng)險行為消滅在萌芽狀態(tài):

1.審查對方主體資格。即審查供貨商有無民事行為能力,所謂民事行為能力,是指公民或者法人能夠以自己的行為行使民事權(quán)利和設(shè)定民事義務(wù),并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔(dān)民事責(zé)任,從而使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的一種資格。對于法人來說,只有具有相應(yīng)的民事行為能力,才能從事民事活動。法人要具有相應(yīng)的民事行為能力,必須依法成立。根據(jù)我國《民法通則》及其他民事法律的規(guī)定,法人依法成立,要有名稱、組織機構(gòu)和章程;有固定的經(jīng)營場所和必要的設(shè)施;有符合國家法律規(guī)定并與其生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)規(guī)模相適應(yīng)的資金數(shù)額和從業(yè)人數(shù):能夠自主經(jīng)營、自負營盈虧,獨立承擔(dān)民事責(zé)任,經(jīng)主管機關(guān)核準登記。審查法人的民事行為能力,就是審查法人有無營業(yè)執(zhí)照,有無上述五個依法成立要件。

2.審查對方的履約能力。對于賣方而言,依照買賣合同的約定,應(yīng)負交付貨物的義務(wù)和貨物質(zhì)量合格的義務(wù)。審查賣方的履約能力,可以通過審查對方的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式進行,也可以實地考察。

3.應(yīng)審查合同承辦人的資格。在實際生產(chǎn)經(jīng)營中,買賣合同的雙方法定代表人不可能事必躬親,法人的業(yè)務(wù)活動如簽訂買賣合同等通常是委托其他人經(jīng)辦。買賣合同的承辦人無論是法人代表或其委托的人,其簽約的法律后果由簽約單位承受,這就給一些不法分子以可乘之機,他們冒用和盜用其他單位的名義簽訂買賣合同,進行欺詐活動,以致給一些企事業(yè)單位造成不必要的損失。在簽訂買賣合同之前,必須對合同承辦人的資格進行審查,主要包括對法定代表人的審查、對法人工作人員的審查和對委托人的資格審查。如果買賣合同由委托人簽訂,就要著重審查委托人的簽約資格。根據(jù)國家法律規(guī)定,簽訂買賣合同的委托人必須具備三個條件,對委托人要進行三方面的審查:審查其委托證明,審查其權(quán)限和審查其簽約時是否以委托人的名義進行。

4.對合同的主要條款的審查。買賣合同的主要條款是買賣合同的核心部分,是明確買賣雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)和當(dāng)事人履行買賣合同的根本依據(jù)。買賣合同首部的內(nèi)容主要包括買賣雙方的名稱、合同編號、簽訂時間和簽訂地點等。買賣雙方的名稱必須寫得清楚明白,不能有錯字、別字、漏字。買賣合同的第二部分包括標的物條款、質(zhì)量條款、數(shù)量條款、價格條款、包裝條款、交貨條款、驗貨條款、結(jié)算條款、違約責(zé)任條款和爭議處理條款等。對上述條款,應(yīng)在合同中慎重審查,力求完備,并用準確清晰的文字予以表述。買賣合同的尾部,主要包括買賣雙方的單位名稱、單位地址、法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內(nèi)容。

在審查完合同中的首部和文體之后,要審查對方的上述內(nèi)容的簽字蓋章是否有誤。買賣雙方當(dāng)事人在簽訂合同時簽字蓋章是一項十分嚴肅的程序,一旦簽字蓋章,即表明當(dāng)事人完全同意買賣合同中的全部條款,買賣合同即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力,必須對對方的單位名稱等內(nèi)容進行嚴格審查。要審查買賣雙方的單位名稱和合同首部的單位名稱是否一致,所加蓋公章或合同專用章上的單位名稱與書寫的單位名稱是否完全相同,單位地址是否具體,法定代表人、委托人、電話、開戶銀行、帳號、郵政編碼等內(nèi)容有無漏簽,是否清楚。

合同評審工作不僅側(cè)重于規(guī)范合同條款,而且更加注重細節(jié),在精、細、嚴上下功夫,如加強合同附件(技術(shù)協(xié)議等)與合同的匹配性、一致性審查,防止出現(xiàn)理解分歧;加強合同的可操作性審查,防止出現(xiàn)漏洞,被供應(yīng)商鉆空子(例如沒有特殊情況,要求驗收地點與交貨地點一致等);數(shù)量條款,要數(shù)字大小寫一致,計量單位,計量方法,簽約時力求完備、周祥。企業(yè)管理部門每年都要根據(jù)合同履約過程中出現(xiàn)的新問題和新情況對正在使用的合同文本進行更詳細的梳理,反復(fù)斟酌,不斷修改完善合同條款,使合同更加細致嚴謹,為合同履行打好基礎(chǔ),也為可能出現(xiàn)的爭議或分歧提供解決依據(jù)。一旦出現(xiàn)合同糾紛,如何解決,合同里寫得清清楚楚,使合同真正成為物資采購全過程中的根本依據(jù),最大程度地維護企業(yè)利益。

5.合同標的物的檢驗是關(guān)鍵。供貨商所交標的物是否符合合同約定是合同履行的關(guān)鍵,先進完善的設(shè)施和業(yè)務(wù)過硬的質(zhì)檢員是買方的火眼金睛,可以在入庫的第一道關(guān)口查出不合格品,防止瑕疵產(chǎn)品在物流環(huán)節(jié)流通。企業(yè)建立完善的質(zhì)檢制度,購置檢驗設(shè)備,加強對質(zhì)檢員的培訓(xùn),對所有到貨物根據(jù)不同的產(chǎn)品性質(zhì)按不同方式進行檢驗,確保產(chǎn)品入庫的合格率100%,才能啟到為企業(yè)生產(chǎn)建設(shè)保駕護航。

6.嚴格按合同條款履行,追究違約供應(yīng)商的責(zé)任。買賣合同的履行和買賣合同的簽訂是互相聯(lián)系的兩個階段,只有買賣合同簽訂得正確完備,在履行買賣合同時才會順利,買賣雙方的經(jīng)濟利益才會實現(xiàn)。并不是說買賣合同簽訂得好,履行買賣合同中就不會出現(xiàn)問題,嚴格按合同約定履行才能最終實現(xiàn)雙方簽訂合同的目的。在T國有大型企業(yè)物資采購業(yè)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)供貨商不適當(dāng)履行,遲延履行或瑕疵履行的情況,所品質(zhì)量不合格,延遲交貨等嚴重影響生產(chǎn),根據(jù)《合同法》我方可以要求供貨方承擔(dān)違約責(zé)任。如果雙方協(xié)商不成,可以根據(jù)雙方在買賣合同中的約定,或申請仲裁決定,或向人民法院。T國有大型企業(yè)通過逐步建立了違約供應(yīng)商處罰制度,嚴格按照程序,依照合同及企業(yè)相關(guān)制度追究供應(yīng)商的違約責(zé)任,處理處罰違約供應(yīng)商。

堅持有理有據(jù)原則,注重證據(jù)收集,注重違約供應(yīng)商的反饋意見,經(jīng)常與用戶單位通過電話或書面形式落實供應(yīng)商違約原因,并對供應(yīng)商和用戶提供的各種資料進行細致琢磨和推敲,從中查找是否存在漏洞,上網(wǎng)查證供應(yīng)商所述的不可抗力和政府行為,在事實確鑿的情況下,提交企業(yè)管理小組進行討論,形成處理意見,并及時把處理結(jié)果反饋給供應(yīng)商,防止出現(xiàn)負面影響。2008年處罰延期交貨供應(yīng)商24家,處罰的違約金60.78萬元;2009年處罰違約供應(yīng)商91家,違約金509.48萬元,但并未因此出現(xiàn)任何法律糾紛。處罰不是目的,促進供應(yīng)商嚴格履行合同,保障物資供應(yīng)才是企業(yè)的真正目標。通過對違約供應(yīng)商處理,警示及教育效果逐步顯現(xiàn),供應(yīng)商嚴格按合同履約的意識明顯加強,違約合同逐漸減少,更好地維護了企業(yè)利益,從另一方面促進了合同的履約。

第6篇：買賣合同的法律特征范文

[關(guān)鍵詞] 附贈式有獎銷售；法律性質(zhì)；瑕疵責(zé)任

[中圖分類號] F713．3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-5024(2006)12-0191-02

[作者簡介] 李光曼，南昌大學(xué)法學(xué)院法律學(xué)系副教授，研究方向為民商法；

鄧崔瓊，南昌大學(xué)法學(xué)院2005級民商法專業(yè)碩士生，研究方向為民法。(江西 南昌 330047)

附贈式有獎銷售是經(jīng)營者銷售商品或提供物品，附帶地向購買者提供物品、金錢或其他經(jīng)濟上的利益的行為。作為一種促銷手段，附贈式有獎銷售可謂利弊互現(xiàn)。目前，我國涉及有獎銷售的法律規(guī)范主要有《反不正當(dāng)競爭法》、國家工商局頒布的《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》。這些規(guī)范針對抽獎式有獎銷售的規(guī)定較多，而對附贈式有獎銷售的規(guī)范嚴重不足。本文擬就附贈式銷售的有關(guān)法律問題作一初淺探討。

一、附贈式有獎銷售行為的法律性質(zhì)

關(guān)于附贈式有獎銷售行為的法律性質(zhì)，即經(jīng)營者和消費者之間的法律關(guān)系性質(zhì)如何，學(xué)者們眾說不一。大致可以從以下兩個方面進行分析：

(一)附贈式有獎銷售行為是否是合同行為？

1．肯定說。其認為在附贈式有獎銷售中不僅有雙方當(dāng)事人(銷售者、消費者)，且雙方當(dāng)事人之間有一個要約，一個承諾，從而形成有獎銷售合同。

2．否定說。該說認為附贈式有獎銷售不屬于合同關(guān)系，而是一種單方法律行為。即只要消費者的消費達到某項條件要求，銷售者就應(yīng)履行贈物的允諾，而不論消費者是否知道允諾的存在。

筆者認為將有獎銷售行為歸為合同行為的觀點是可取的。我國民法學(xué)通說認為，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。附贈式有獎銷售正是消費者與銷售者之間設(shè)立買賣關(guān)系的協(xié)議，只是這里的買賣關(guān)系不同于一般的買賣合同關(guān)系，有其自身的特殊性。附贈式有獎銷售的消費者一作出承諾即可受贈。否定說忽視了附贈式有獎銷售行為中作為基礎(chǔ)關(guān)系的買賣關(guān)系的重要性，沒有全面地分析法律關(guān)系。實際上，消費者與經(jīng)營者只要就買賣事項達成一致即可。贈品的給予是買賣合同的結(jié)果之一，而不是合同的目的，因而沒有必要就贈品的給付另行達成合意。而且，假如附贈式有獎銷售是單方法律行為，則銷售者的單方允諾就不產(chǎn)生法律的約束力，這樣銷售者可以隨時撤回允諾，而消費者卻不能僅依銷售者的承諾(此時銷售者的承諾僅構(gòu)成要約引誘)產(chǎn)生法律權(quán)利，這對于消費者的利益是一種侵害。可見，銷售者與消費者存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是基于雙方一致的意思表示的結(jié)果。

(二)附贈式有獎銷售合同是什么性質(zhì)的合同？

關(guān)于附贈式有獎銷售合同的性質(zhì)，學(xué)界有多種觀點：

1．附負擔(dān)贈與。認為附贈式有獎銷售行為在性質(zhì)上是附負擔(dān)贈與，即有獎銷售在銷售者與消費者之間產(chǎn)生贈與合同關(guān)系，只是該贈與合同給消費者附加了一定的負擔(dān)，即必須購買指定商品或購買商品達到一定金額，若未踐行負擔(dān)，則不能享受贈與合同的利益。

2．附條件贈與。該觀點也認為附贈式有獎銷售在銷售者與消費者之間僅產(chǎn)生贈與合同關(guān)系，但不認為有獎銷售給消費者附加了一定的負擔(dān)。消費者的購買行為具有任意性，是贈與合同生效的條件而不是負擔(dān)。

3．雙重合同關(guān)系。認為附贈式有獎銷售是雙重合同關(guān)系，即主要是買賣合同，但當(dāng)事人之間同時也發(fā)生贈與合同關(guān)系。當(dāng)事人之間的買賣關(guān)系是基本法律關(guān)系，當(dāng)事人之間就贈品而言又存在贈與合同關(guān)系。

4．買賣合同關(guān)系。該觀點從保護消費者利益的目的出發(fā)，認為商業(yè)贈品不同于一般的民事贈品，商業(yè)贈品本身和行為目的上的營業(yè)性是其區(qū)別于一般民事贈品的關(guān)鍵所在。附贈式有獎銷售作為一種促銷手段的初衷在實踐中已發(fā)生了變化。認為附贈式有獎銷售在銷售者與消費者之間僅為買賣合同關(guān)系，這樣在商業(yè)贈品存在瑕疵致消費者利益受損時，受贈人的利益才能獲得有力的救濟。

筆者同意將附贈式有獎銷售定性為買賣合同關(guān)系，理由是：

1．把有獎銷售僅看作贈與合同關(guān)系(附負擔(dān)贈與、附條件贈與)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗榧热皇怯歇勪N售，當(dāng)事人必然要發(fā)生一種買賣合同關(guān)系，并且這種關(guān)系是經(jīng)營者和消費者之間所發(fā)生的基本法律關(guān)系。此觀點將附贈式有獎銷售的主要內(nèi)容(買賣)認定為附款，可謂本末倒置，雙方定約主要目的不在于贈與而在于買賣，消費者獲得贈品是買賣的結(jié)果。

另外，根據(jù)《合同法》的規(guī)定以及學(xué)者的解釋，附負擔(dān)贈與有如下特征：負擔(dān)通常使受贈人負擔(dān)一定的債務(wù)，即負擔(dān)常有債務(wù)的效力。顯然有獎銷售不能定性為附負擔(dān)的贈與，消費者不是為了獲得贈品而購買商品或者接受服務(wù)；有獎銷售更不是附條件的贈與。

2．認為附贈式有獎銷售是雙重合同關(guān)系的觀點從表面上看，似乎的確如此。然而，當(dāng)事人之間僅有一個要約、一個承諾，因而只存在單一法律關(guān)系。決定法律關(guān)系性質(zhì)的是其內(nèi)容。在附贈式有獎銷售中，法律關(guān)系的內(nèi)容顯然主要是購買商品，銷售商品，而不是贈送贈品，贈品僅是包含在買賣之中的另外的給附義務(wù)，附贈式有獎銷售雙方當(dāng)事人之間合同法律關(guān)系仍是買賣而非贈與。因此，將買賣與贈與分離開來，認為是兩種關(guān)系合同，這與附贈式有獎銷售為單一法律關(guān)系的事實不符。

3．把附贈式有獎銷售定性為單一的買賣合同關(guān)系，除了基于理論上對于附負擔(dān)贈與、附條件贈與、雙重合同關(guān)系理論的否定之外，更重要的理由在于實務(wù)的需要。

將附贈式有獎銷售行為認定為買賣合同更符合現(xiàn)實生活的需要。首先，在“名贈實賣”的情形下，商業(yè)贈品亦是買賣合同的一部分。揭開商業(yè)贈品“名贈實賣”的面紗，使銷售者對商業(yè)贈品承擔(dān)與產(chǎn)品一樣的法律責(zé)任，一方面，可以有效保護消費者權(quán)益；另一方面，可以防止銷售者借贈送之名銷售偽劣商品，從而規(guī)范附贈式有獎銷售活動，維護市場正常競爭秩序。其次，對于經(jīng)營者正常的“讓利”行為，雖然從純法律角度來說，可以將其附贈的“讓利”定性為贈與，但是，商業(yè)的最終目的在于盈利，銷售者在商品或者服務(wù)的銷售過程中，所提供的讓利從本質(zhì)上來說，都是為其銷售目的服務(wù)的，所提供的商品及讓利是其銷售行為的標的，利是來之于商品的銷售。正因為如此，我國稅務(wù)機關(guān)在對銷售者實施稅收征管的過程中，是將銷售者的“讓利”或者贈品部份視同為實際銷售。專門的管理機關(guān)尚且難以區(qū)分銷售與贈與，對于一般消費者而言，顯然更無法區(qū)分有獎銷售中的“獎”為何物，也就不能有效地預(yù)防消費過程中的法律風(fēng)險。

基于此種認識，在現(xiàn)有的市場經(jīng)濟秩序下，為了更有效地保護消費者的權(quán)益，維護市場信用和秩序，規(guī)范銷售者的行為，應(yīng)當(dāng)將一切形式的附贈式有獎銷售認定為買賣合同，并據(jù)此確定銷售者對于贈品的法律責(zé)任。區(qū)分名贈實賣與正常讓利是形而上學(xué)的做法，是法律觀念上的理想主義。

二、贈品瑕疵的法律救濟

在買賣合同中，如果標的物品質(zhì)有瑕疵甚至造成他人人身財產(chǎn)的損害時，基于出賣人對標的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，買受人可適用違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任對自己受損害的權(quán)益實施救濟，第三人可以要求銷售者承擔(dān)產(chǎn)品侵權(quán)的責(zé)任。那么，當(dāng)贈品出現(xiàn)瑕疵時該如何救濟呢？

由于附贈式有獎銷售合同中商品及贈品均構(gòu)成買賣合同的標的組成部分，因此，一般情況下，如果贈品存在瑕疵，根據(jù)《合同法》第一百五十五條的規(guī)定，銷售者應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)民事責(zé)任，以救濟消費者受損害的利益。但是，在附贈式有獎銷售的下列情形中，銷售者不應(yīng)當(dāng)對贈品負瑕疵擔(dān)保責(zé)任：

(1)贈品是不具有人身安全隱患且使用過程及結(jié)果不會對第三人造成損害的物品。銷售者在提供贈品的過程中已經(jīng)明示了何為贈品、贈品所存在的瑕疵(當(dāng)然這種瑕疵從安全性的角度被認為是可以容忍的)，則消費者不得就贈品瑕疵主張權(quán)利。

(2)以提供優(yōu)惠的商業(yè)機會為獎勵的有獎銷售。此種獎勵本身通常并不具有確定的價值，但是消費者在買賣過程中可以獲得其他交易或者服務(wù)中的優(yōu)惠條件，如在甲處消費后可以獲得在乙處消費享受優(yōu)惠折扣。此種情形下，消費者所獲得的僅是一種商業(yè)機會，而不是特定的物品或者服務(wù)，因此，銷售者的責(zé)任尚不存在；同時，機會對于消費者來說只是相當(dāng)于一個要約引誘，對于下一個合同關(guān)系來說，銷售者在其中只起到傳達人的作用，將真正的當(dāng)事人要約引誘的意思傳達給消費者。如果消費者與要約引誘的當(dāng)事人之間因合同產(chǎn)生糾紛，傳達要約引誘的銷售者無需對此合同承擔(dān)責(zé)任。

(3)經(jīng)營者事先公開聲明贈品的質(zhì)量不能予以保證的。此時，消費者可自主選擇放棄贈品獲得權(quán)或是退出該附贈式有獎銷售活動；如果消費者在經(jīng)營者明確告知該贈品質(zhì)量不能予以保證時，仍然取得該贈品并使用之，則視同自愿接受該贈品之質(zhì)量風(fēng)險，對贈品所致之損害不能主張賠償。當(dāng)然贈品質(zhì)量涉及人身財產(chǎn)安全的除外。

(4)適用于一般產(chǎn)品責(zé)任的免責(zé)事由同樣可以適用于贈品責(zé)任。由于附贈式有獎銷售利弊并存，對于附贈式有獎銷售制定相應(yīng)的規(guī)則使其規(guī)范化，維護消費者的合法權(quán)益，合理分配市場主體的風(fēng)險和責(zé)任，能夠揚利抑弊，發(fā)揮其市場競爭手段的積極作用。

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第7篇：買賣合同的法律特征范文

    另外，某甲與某乙1999年至2001年9月期間雙方之間曾存在橡膠買賣關(guān)系，有橡膠買賣往來款的行為，并因此發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。在該買賣合同糾紛案件，涉及本案35000元款項，某甲要求對該款項另案處理。在該案的終審判決中，確認35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，但該款項是借款還是某甲返回某乙的貨款，抑或是雙方橡膠買賣的其他貨款。由于某甲要求另案處理，該案的終審判決沒有對該35000元款項的性質(zhì)作出認定和處理。

    本案在審理中有兩種截然相反的處理意見。

    第一種意見認為，如果某甲僅以該收條起訴某乙，要求某乙返還借款，應(yīng)駁回某甲訴訟請求。但本案的相關(guān)事實是，雙方均承認有橡膠買賣往來款的行為，且1999年至2001年9月期間雙方因發(fā)生買賣合同糾紛訴至法院。某甲在該買賣合同糾紛案中，要求對35000元款項另案處理。該案的終審判決中，已確認35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來的貨款290010元的范圍內(nèi)，由此可見，某乙在抗辯與反駁中的事實理由不能合理說明該款屬于雙方橡膠買賣往來款，雖然收條的書證形式不夠規(guī)范，但根據(jù)本案事實情況，某甲有事實證據(jù)證明某乙收到款項35000元，并有事實證據(jù)充分說明、合理排除某乙在抗辯與反駁中的所謂事實理由，因此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標準的規(guī)定，可在借款事實與雙方橡膠買賣關(guān)系兩者之間解釋推定為某甲與某乙之間屬于借款關(guān)系。某甲與某乙之間發(fā)生的35000元借款關(guān)系成立，某乙應(yīng)向某甲償還借款35000元。

    第二種意見認為，本案為民間借貸糾紛，雙方當(dāng)事人爭議的焦點是某乙有否借某甲35000元。根據(jù)舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則即“誰主張誰舉證”的規(guī)定，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，證明雙方存在借貸關(guān)系。從某甲提供的兩份證據(jù)1、收條，2、雙方發(fā)生買賣糾紛一案的終審判決書，均未能充分說明雙方存在借貸關(guān)系，依照《若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，故應(yīng)駁回某甲訴訟請求。

    筆者傾向于第二種意見，理由如下：（1）關(guān)于本案案由的界定問題。某甲是以某乙借其35000元起訴要求某乙返還35000元借款及銀行利息，根據(jù)某甲起訴的內(nèi)容，從“不告不理”和法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的訴訟理念出發(fā)，本案案由應(yīng)確定為民間借貸糾紛。法官應(yīng)圍繞民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征來審理本案。

    （2）關(guān)于當(dāng)事人舉證責(zé)任分擔(dān)問題。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第4條規(guī)定“人民法院審查借貸案件的起訴時，根據(jù)民事訴訟法第一百零八條的規(guī)定，應(yīng)要求原告提供書面借據(jù)；無書面借據(jù)的，應(yīng)提供必要的事實根據(jù)……”從這個規(guī)定可以看出，民間借貸糾紛案件，原則上由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，由原告提供書面借據(jù)或欠條，證明其主張。具體到本案，應(yīng)由某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，只有在某甲能夠提供證據(jù)證明其與某乙存在借貸關(guān)系的前提下，而某乙對借貸關(guān)系予以否認，舉證責(zé)任才轉(zhuǎn)移到某乙，否則某乙無須舉證。在本案中，某甲提供兩份證據(jù)。（1）收條，證明某乙借其35000元。眾所周知，收條與借據(jù)具有不同的法律特征，收條內(nèi)容反映的是給付關(guān)系，借據(jù)反映的是借貸關(guān)系。從某甲提供的收條內(nèi)容來看，不具有民間借貸的性質(zhì)和特征，只能認定雙方給付與收款的事實，不能反映出某乙借某甲35000元，而某乙也不承認該借款事實存在。顯然，某甲所舉證據(jù)不足，不能說明雙方之間的借貸關(guān)系成立。（2）雙方發(fā)生買賣合同糾紛一案的終審判決書，證明某甲可以另案起訴。該案終審判決書認定雙方存在橡膠買賣關(guān)系，并確認35000元沒有計算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)。但該35000元是借款還是返還款或是其他性質(zhì)的款項，該案終審判決書沒有作出認定與處理，正因為如此，某甲才另案起訴。但以該份證據(jù)證明某甲與某乙存在借貸關(guān)系，顯然不能成立，所以，某甲認為35000元是借款要求某乙返還，證據(jù)不足，應(yīng)予駁回。筆者認為，在某甲沒有直接證據(jù)（借據(jù)或欠條）證明雙方存在借貸關(guān)系的情況下，從雙方承認相互之間有橡膠買賣往來款的行為與存在橡膠買賣關(guān)系，并因此發(fā)生買賣合同糾紛這一事實來看，根據(jù)《若干規(guī)定》第64條的規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，該35000元認定為發(fā)生在雙方之間的橡膠買賣的貨款比較客觀。

    （3）關(guān)于當(dāng)事人選擇訴因問題。我國民事訴訟一貫遵循“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條明確規(guī)定“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”以上規(guī)定都是法律尊重當(dāng)事人意思自治原則的具體化、條文化。當(dāng)事人有權(quán)行使民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以放棄民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。一方當(dāng)事人的違約行為造成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時，另一方當(dāng)事人有權(quán)選擇對其有利的法律關(guān)系提起訴訟要求違約方承擔(dān)責(zé)任，也就是對訴因的選擇。人民法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對訴因的選擇，并圍繞當(dāng)事人的訴因和與之相對應(yīng)的法律關(guān)系，合理確定當(dāng)事人的舉證責(zé)任，依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范，判定當(dāng)事人的訴訟請求是否成立。從本案查明的相關(guān)事實來看，某甲與乙存在橡膠買賣關(guān)系是不爭的事實，且35000元沒有結(jié)算在雙方橡膠買賣往來款的范圍內(nèi)，可見，35000元是另外一張獨立單據(jù)，同時某乙也承認收到某甲35000元，在此情況下，如果某甲以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，某甲無須舉證，舉證責(zé)任應(yīng)由某乙承擔(dān)。如果某乙沒有證據(jù)證明35000元包含在雙方橡膠買賣往來款290010元中，應(yīng)視為某乙多收到某甲貨款，應(yīng)予返還。但某甲沒有以橡膠買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，而是選擇以民間借貸糾紛起訴要求某乙返還借款，這是某甲對訴因的選擇。買賣合同糾紛與民間借貸糾紛是兩種性質(zhì)不同的民事法律關(guān)系，法律關(guān)系不同，選擇訴因不同，承擔(dān)舉證責(zé)任不同，裁判結(jié)果也就不同。第二種意見根據(jù)“不告不理”和尊重當(dāng)事人意思自治原則，針對某甲選定的訴因，以民間借貸糾紛作為本案案由立案受理，按照民間借貸糾紛案件的性質(zhì)和特征，確定某甲承擔(dān)舉證責(zé)任，并根據(jù)某甲舉證不能的情況，判決駁回某甲訴訟請求，筆者表示贊同。

    （4）關(guān)于運用高度蓋然性的證明標準能否推定本案借貸關(guān)系成立的問題。《若干規(guī)定》第七十三條第一款規(guī)定“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”也就是規(guī)定了高度蓋然性的證明標準。所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。高度蓋然性即根據(jù)事物發(fā)展的高度概率進行判斷的一種認識方法。將高度蓋然性的證明標準運用于民事審判，是指在證據(jù)對待證事實的證明無法達到確實充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實發(fā)生具有高度蓋然性，人民法院即可對該事實予以確認。適用任何法律規(guī)定都要遵循一定的條件，高度蓋然性的證明標準運用于民事審判也不例外，也要符合一定的條件，（1）雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，且與待證事實有一定的關(guān)聯(lián)，但沒有足夠的依據(jù)否定對方的證據(jù)。（2）這兩個相反證據(jù)的證明力有大小之分。其實際上是法官一種邏輯推理過程，這種邏輯推理以法官收集到必要的證據(jù)和對證據(jù)的去粗取精、去偽存真的判斷認論過程是否正確、科學(xué)，是否符合證據(jù)的“三性”即真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求為前提。法官通過對證據(jù)的“三性”綜合判斷，采信證明力較大的證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)。在本案中，某甲根本未能舉證證明其與某乙借貸關(guān)系成立的前提下，就不存在證據(jù)證明力大小之分，也就不能對證據(jù)的強弱進行取舍。所以，第一種意見適用《若干規(guī)定》第七十三條第一款關(guān)于高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在借貸關(guān)系，確有主觀臆斷、牽強附會之嫌。筆者認為，根據(jù)本案查明的事實，運用高度蓋然性的證明標準推定某甲與某乙存在買賣關(guān)系更符合本案事實。因此，欲通過高度蓋然性的證明標準支持某甲的訴訟請求，要么某甲另行選擇訴因，改變訴訟請求以買賣合同糾紛起訴要求某乙返還貨款，或者由法官依照《若干規(guī)定》第三十五條第一款的規(guī)定，行使釋明權(quán)告知某甲變更訴訟請求在本案中是否適用法官行使釋明權(quán)有待商榷，限于篇幅不作闡述，否則應(yīng)根據(jù)《若干規(guī)定》第七十三條第二款、第二條的規(guī)定，以某甲舉證不能應(yīng)承擔(dān)不利后果為由判決駁回某甲訴訟請求。

第8篇：買賣合同的法律特征范文

摘要：進入20世紀以來，隨著社會的深度變革和人們法律訴求的增加，法院的民事強制執(zhí)行行為越來越多，而法院強制拍賣是民事執(zhí)行行為中的一項重要程序，通過強制拍賣，可以使大量的被執(zhí)行財產(chǎn)實現(xiàn)其經(jīng)濟價值，在這一實現(xiàn)經(jīng)濟價值的過程中，充分依賴和體現(xiàn)法院強制拍賣的公信力性質(zhì)。本文從強制拍賣的理論基礎(chǔ)著手，對整個拍賣過程中的各種利益關(guān)系進行分析比對，旨在從程序制訂和制度設(shè)計層面探討和解決各種沖突，從而在制度設(shè)計上作出相應(yīng)的調(diào)整。

關(guān)鍵詞：法院；強制拍賣；程序；性質(zhì)；特征

強制執(zhí)行拍賣不同于一般意義上的拍賣行為，一般意義的拍賣是出價最高者通過公開的競價行為獲得拍賣物所有權(quán)的過程，屬于《中華人民共和國拍賣法》所調(diào)整的范圍。在學(xué)理上可以將拍賣行為劃分為任意拍賣與強制拍賣兩種，其中以轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)為目的的私人所實施的拍賣被稱為任意拍賣，而以法院為委托主體，將查封的財產(chǎn)通過拍賣方式實現(xiàn)變價為目的的拍賣行為，是法院強制拍賣，屬于強制拍賣行為的一種。

一、法院強制拍賣的性質(zhì)：

法院強制拍賣行為，是人民法院通過強制執(zhí)行權(quán)的行使，對依法查封的財產(chǎn)進行處分以實現(xiàn)變現(xiàn)的行為，該行為涉及多個法律關(guān)系主體，不僅包括執(zhí)行法院、被執(zhí)行財產(chǎn)所有人，還包括接受法院委托實施拍賣行為的機構(gòu)和通過公開競拍方式獲得財產(chǎn)權(quán)的買受人。關(guān)于法院強制拍賣的性質(zhì)在學(xué)界存在紛爭，歸納起來主要有公法說、私法說、折中說三種觀點，鑒于法院強制拍賣的重要性和涉及問題的復(fù)雜性，學(xué)界一直在努力就其性質(zhì)作出明確的論斷。

私法說認為，法院強制拍賣的行為仍然屬于私法上的買賣合同行為，其主要的依據(jù)為：拍賣公告屬于要約邀請、競買人的競價行為屬于要約、拍定視為承諾，二者合意的形成被視為買賣合同的成立，競買人對繼受取得的合同標的物享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。由于早期民事訴訟法學(xué)注重和依賴在私法范疇思考和解決問題，因此在早期法院強制拍賣的性質(zhì)私法說占有主導(dǎo)地位。

公法說認為法院強制拍賣的性質(zhì)不同于私法范疇內(nèi)的任意拍賣，雖然二者實施的方式同樣屬于買賣行為，但本質(zhì)區(qū)別在于法院強制拍賣是一種公法的處分行為，民法上的買賣契約原則在這里并不能被當(dāng)然適用，買受人對拍賣標的物原始取得，沒有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，并一經(jīng)拍定即不承受拍賣物之負擔(dān)。學(xué)術(shù)界又從法院強制拍賣的某些個性特征上將之細分為類公用征收、公法契約、裁判上的形成手續(xù)三種觀點，類公用征收說重點關(guān)注的是公權(quán)力機關(guān)以法定職權(quán)剝奪債務(wù)人對拍賣標的物的財產(chǎn)權(quán)，公法契約說重點關(guān)注的是法院強制拍賣與私法上的買賣實質(zhì)效果的差異，將法院強制拍賣定義為一種公法意義上的買賣，裁判上的形成手續(xù)說或行為說認為法院強制拍賣與裁判上的和解、調(diào)停共同視為一種公權(quán)力的裁判行為，因此認為其屬于公法上的國家處分。

折中說亦被稱為兩性說，系前述私法說與公法說的折中。折中說認為法院強制拍賣行為兼具公法處分與私法買賣的雙重特征，作為審判執(zhí)行環(huán)節(jié)的一部分，它表現(xiàn)為公法上的處分行為，但僅就拍賣行為而言則屬于私法買賣的性質(zhì)，出賣人為委托機構(gòu)即法院司法技術(shù)部門，拍定人對拍賣標的物為繼受取得，享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。折中說是公法說和私法說二者的融合。但實質(zhì)上折中說仍然繼承了私法說中拍定人享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，并承受標的物的無上負擔(dān)的主張，私法說所不能解決的問題，在折中說中仍然無法得到解決。

私法說、公法說、折中說三種學(xué)術(shù)理論在各國的立法、司法層面均可求得佐證，關(guān)于三種觀點的爭論也從未停息，但這種爭論往往僅僅就其本質(zhì)而進行爭論，并未更多的涉及到從那種觀點立足進行立法、司法，能夠更好的解決目前存在的實際問題以及滿足我們的需要。放在一個較長歷史時期的來縱向考察，有關(guān)法院強制拍賣的性質(zhì)之說也并非是一成不變的，而是隨著時代的發(fā)展變革在不斷變化，從早期的私法說占據(jù)主導(dǎo)地位到現(xiàn)論傾向于公法說，可以看到那種理論更符合時代需要和解決實際問題更為重要。由于早期的民訴法學(xué)本身即具有厚重的私法特征，私法說在這一時期也占據(jù)主導(dǎo)地位，在民事執(zhí)行程序中，債權(quán)人具有主導(dǎo)地位，法院強制拍賣行為要遵循有關(guān)買賣合同的規(guī)定，如1913年前的德國將強制拍賣行為視為私法行為，而同期日本則將強制拍賣行為的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在民法中做了具體規(guī)定。但用私法說有諸多問題很難得到解決，如在主張私法說的學(xué)者之間就為誰是買賣合同的出賣人形成了紛爭，根據(jù)私法說的買賣合同，可以認定拍定人為買賣合同中的買受人，那么出賣人是誰？對此有四種不同的認定，即債務(wù)人、債權(quán)人、執(zhí)行機關(guān)、擔(dān)保物的所有人，但上述四種說法顯然存在有一定問題，如果將法院強制拍賣納入私法范疇考量，將其視為買賣合同關(guān)系，在誤將案外第三人的財產(chǎn)拍賣的情況下，第三人可以基于物上請求權(quán)要求拍定人返還標的物，如果拍定人依據(jù)物的瑕疵擔(dān)保請求權(quán)，向出賣人主張權(quán)利，那么此時的出賣人沒有一個明確的主體，債權(quán)人、債務(wù)人、第三人都不完全符合出賣人的特征，案外第三人作為拍賣標的物真正的物權(quán)人，實際上也是該行為導(dǎo)致的受害者，自然不應(yīng)作為出賣人來被主張權(quán)利，而債權(quán)人作為受益者，但其受益是被清場其生效判決裁定所認定的受法律保護的債權(quán)，也不應(yīng)作為被主張權(quán)利的主體，債務(wù)人在誤將案外第三人的財產(chǎn)拍賣后，債務(wù)得到清償，實質(zhì)上等同于自身財產(chǎn)得到了增加，那么是否可以按照不當(dāng)?shù)美麃硪髠鶆?wù)人返還財產(chǎn)呢？如果依照私法范疇的買賣合同關(guān)系來考量，債務(wù)人仍然不能成為被主張權(quán)利的主體，因為在買賣合同中，合同一方當(dāng)事人的權(quán)益受到損害，只能向合同的相對人主張權(quán)利，而不能向合同之外的第三人主張權(quán)利。這種物權(quán)瑕疵擔(dān)保，其前提是買賣合同的成立，如果依照不當(dāng)?shù)美鲝垯?quán)利，需要無法律原因的領(lǐng)受，那么合同的成立和無法律原因的首領(lǐng)就產(chǎn)生了沖突，所以依照不當(dāng)?shù)美麃碚埱蠓颠€財物是不能成立的。

而民事訴訟法在進入20世紀以后，逐漸呈現(xiàn)出公法化趨勢：執(zhí)行機構(gòu)取代傳統(tǒng)私法說中債權(quán)人的地位，這表明民事執(zhí)行程序公法化已經(jīng)成為趨勢，尤其是在大陸法系國家，學(xué)術(shù)界通說認為法院強制拍賣屬于公法行為。

筆者認為法院強制拍賣行為的性質(zhì)屬于公法行為。根據(jù)債權(quán)人的申請，執(zhí)行機構(gòu)按照法定程序，對債務(wù)人的財產(chǎn)進行處分，本質(zhì)上即是公權(quán)力的具體體現(xiàn)，它不但充分確立了法院強制拍賣的公信力，并且對參與強制拍賣的競買人給予了權(quán)益保障，提高了其參與的積極性，有利于法院強制拍賣的順利開展。

二、法院強制拍賣的特征

相對于任意拍賣而言，法院強制拍賣有其諸多特殊性，它是執(zhí)行機構(gòu)依債權(quán)人申請，通過生效法律文書做出裁定，對被查封、扣押的財產(chǎn)進行變現(xiàn)的一種手段。而任意拍賣行為屬于民法所調(diào)整的范疇，雙方在平等的基礎(chǔ)上達成合意，買受人對拍賣物繼受取得，享有瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。法院強制拍賣相對于任意拍賣，有以下特點：

1、國家強制性

與任意拍賣不同，法院強制拍賣是法院依法律賦予的強制權(quán)力而進行的，是國家意志的體現(xiàn)，其法律淵源并非來源于拍賣法，而是民事訴訟法或其它相關(guān)司法解釋，該權(quán)力必須由法院來行使。雖然強制拍賣的標的權(quán)屬上仍然屬于債務(wù)人，但執(zhí)行法院依裁定對該標的物依法采取強制措施，對其行使處分權(quán)，這是國家意志對社會生活的調(diào)解和干預(yù)。任意拍賣中，平等民事主體在意思得到充分自由表達的基礎(chǔ)上，完全享有對其財產(chǎn)的處分權(quán)。

2、標的的非自有性

法院強制拍賣過程中，所委托拍賣的財產(chǎn)并非法院的自有財產(chǎn)，而是依裁定查封、扣押的債務(wù)人的財產(chǎn)。而在任意拍賣中，委托人一般為拍賣標的物所有權(quán)人或處分權(quán)人，即使不是所有權(quán)人或處分權(quán)人，也是所有權(quán)人或處分權(quán)人的授權(quán)人。 而這一特點也決定了法院強制拍賣與任意拍賣相比，在程序上有著諸多不同的原則，如先行評估原則、保留價原則等，而這些原則也完全是因為法院強制拍賣的標的非自有性這一特征所決定的，如先行評估原則：在任意拍賣中，委托人享有完全的處分權(quán)，可完全根據(jù)自身意愿決定拍賣標的物的保留價，而在法院強制拍賣中，法院并非拍賣標的物的所有人，通過拍前評估可以合理確定標的物保留價，避免出現(xiàn)成交價格過高或者過低的情形，有效保障標的物所有人的權(quán)益。

3、主體的特定性

第9篇：買賣合同的法律特征范文

買賣合同與承攬合同都是我國合同法規(guī)定的有名合同，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中大量出現(xiàn)，而在人民法院受理的合同類糾紛案件中，這兩種類型的合同均為數(shù)不少，屬于“案件大戶”。自從合同法頒布以來，對買賣合同和承攬合同的研究、探討甚多。但是對買賣合同與承攬合同的區(qū)別，特別是從確定地域管轄角度的研究還有待繼續(xù)。

例如，甲與乙公司之間簽訂了一份關(guān)于機械零部件的買賣合同，在合同履行過程中出現(xiàn)了爭議，甲公司以承攬合同糾紛向其所在地人民法院乙公司，而乙公司則提出管轄權(quán)異議，認為甲乙之間是買賣合同，并且約定甲公司將產(chǎn)品運至乙公司進行交付，應(yīng)當(dāng)由合同履行地及乙公司所在地人民法官管轄。如何正確確定案件性質(zhì)成為處理本案管轄異議的核心。在審判實踐中，類似情況不在少數(shù)。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，對于管轄權(quán)異議人民法院應(yīng)當(dāng)采用裁定方式作出回應(yīng)，且賦予了當(dāng)事人上訴權(quán)，只要是啟動了管轄權(quán)異議程度的案件基本都會進行到二審的終裁。即便是原受理法院享有管轄權(quán)，當(dāng)事人雙方如此這般的異議、上訴使得案件審理期限拉長，既造成了當(dāng)事人自身的訟累，又浪費了司法資源影響了司法的效率。如果受理法院對無管轄權(quán)的案件作出裁判則屬于重大程序違法，既浪費了司法資源，又造成司法公信力的下降，也未能徹底的解決糾紛。本文將帶著確定地域管轄的目從合同的性質(zhì)出發(fā)進行研究，盡可能的為司法實踐中區(qū)分承攬合同與買賣合同提供多視角，從而正確確定案件的地域管轄。

二、探尋二者的本質(zhì)區(qū)別科學(xué)確定案件案由

民事案件的案由反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括，確定案由的過程，就是確定合同性質(zhì)的過程。由于合同性質(zhì)的不同，我國民事訴訟法對兩種合同管轄的規(guī)定也是不盡相同的。作為法律工作者，我們應(yīng)當(dāng)遵循自己的基本思維方法，即我們的判斷須在具體法律條文中找到依據(jù)，不能脫離現(xiàn)行法。根據(jù)我國《合同法》第一百三十條的規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。而《合同法》第二百五十一條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。從法條的定義不難看出，買賣合同的實質(zhì)在與標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而承攬合同的實質(zhì)特性在承攬人按照定作人的要求完成工作并交付標的物。雖然兩者都有交付標的物的要求，但是前者更加側(cè)重的是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而后者則側(cè)重于加工定作的過程，即兩種合同的特征履行不同。

根據(jù)合同法的規(guī)定，兩類合同除了特征履行不同外，對于其他權(quán)利義務(wù)的規(guī)定也是存在區(qū)別的。如，買賣合同中買方的主要權(quán)利就是接受、檢驗賣方所提供的標的物，至于標的物是怎樣進行生產(chǎn)、安裝的，是不是由賣方自行生產(chǎn)的，在所不問；但是承攬合同中，承攬人提供材料的其選料需要接受定作人的監(jiān)督，承攬人在工作期間，應(yīng)當(dāng)接受定作人必要的監(jiān)督檢驗，定作人不得因監(jiān)督檢驗妨礙承攬人的正常工作，強調(diào)了定作人對加工承攬過程的控制監(jiān)督，但是買受人并不去過多的過問出賣人的生產(chǎn)過程，只要標的物符合約定的質(zhì)量、規(guī)格、材料等。承攬合同具有一定的人身性質(zhì)，定作人通常是基于對承攬人能力、設(shè)備、技術(shù)等方面的考慮并決定是否簽訂合同。非經(jīng)定作人的同意，承攬人不得將主要工作交由第三人完成。買賣合同中的買方只根據(jù)賣方現(xiàn)有標的物的性能、條件、是否可以滿足自己的需要，主要基于現(xiàn)有性能考慮購買。又如，《合同法》第二百六十八條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。而買賣合同的買受人則不可以隨時單方解除合同。再如，承攬合同的中如果定作人不按約支付報酬或者材料費的，承攬人可以留置未完成的工作成果，而在買賣合同中則沒有法定留置權(quán)的規(guī)定。

三、現(xiàn)行法律關(guān)于買賣合同與承攬合同管轄的規(guī)定

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。關(guān)于被告住所地的確定往往比較容易，發(fā)生糾紛的可能較小。爭議主要集中在合同履行地的確定。合同履行地的確定會因為對合同定性的不同而導(dǎo)致分歧。《民事訴訟法若干意見》規(guī)定，購銷合同的雙方當(dāng)事人在合同對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用運貨方式的，以貨物送達地位合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或者按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同約定的交貨地點不一致的，以實際履行地為合同履行地。

此后最高人民法院《關(guān)于在確定經(jīng)濟管轄中如何確定購銷合同履行地的規(guī)定》中進一步明確：一、當(dāng)事人在合同中明確約定履行地點的，以約定的履行地為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點的，以約定的交貨地點為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等[！]，均不視為合同履行地。二、當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點，但在實際履行中以書面方式或者雙方當(dāng)事人一致認可的其他方式變更約定的，以變更后的約定確定合同履行地。當(dāng)事人未以上述方式變更原約定，或者變更原合同而未涉及履行地問題的，仍以原合同的約定確定履行地。三、當(dāng)事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實際交付貨物，且當(dāng)事人雙方住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購銷合同糾紛案件，均不依履行地確定案件管轄 。加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。

四、司法實踐中的具體判斷角度

上述是從法條及理論的規(guī)定入手將買賣合同與承攬合同作了區(qū)別，但是在實踐中如何去區(qū)別兩者仍然需要從多個方面多個角度分析。筆者認為從以下的幾個角度著手較具操作性：

首先對合同內(nèi)容，特別是對合同雙方的主要義務(wù)進行審查區(qū)分，案涉合同的實質(zhì)是轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)還是更注重產(chǎn)品的加工生產(chǎn)過程，進而確定其特征履行的具體內(nèi)容，并且要全面的聯(lián)系的審查合同，而不能片面的割裂的看，更不能簡單的看合同的名稱（有合同雖然名為購銷，但實為加工承攬）；

其次，對于合同中所涉產(chǎn)品或者商品的規(guī)格、型號等進行甄別，確定其是通用定型產(chǎn)品（即市場上可以直接購買）還是按照定做人的特別要求進行加工的非標準產(chǎn)品（此類產(chǎn)品系按定做人的特別要求生產(chǎn)，市場上一般并無現(xiàn)成商品），標準化或者系列化的其他通用產(chǎn)品的質(zhì)量、包裝、價格一般都有國家或者行業(yè)標準，而承攬合同的標的物，具有專門用途，只能為定作人所利用。買賣合同的標的物可以是種類物也可以是特定物，而承攬合同的標的物只可以是特定物。

再次，還可以從合同是否附有產(chǎn)品加工制作圖紙、模具等方面來判斷，一般加工承攬合同中定做人有時會提供己方的圖紙、模具，要求加工人按此生產(chǎn)，而買賣合同中則不會提供圖紙、模具等，僅會對產(chǎn)品的相關(guān)規(guī)格、質(zhì)量等方面提出要求。

最后，在承攬合同中，定作人注重的是對生產(chǎn)過程的控制和監(jiān)督，如果一個合同規(guī)定了定作人對生產(chǎn)過程的必要的控制權(quán)，而且這些控制權(quán)顯然屬于該合同的重要部分，則該合同應(yīng)屬于承攬合同，反之則屬于買賣合同。