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第二條 《條例》第二條規定的建設工程項目的招標、投標和管理,按《條例》和本實施細則執行。
第三條 實行招標投標(包括議標、邀請招標)的工程項目,招標單位向建設行政主管部門遞交的招標申請書應包括下列主要內容:
(一)招標單位名稱及其基本情況;
(二)工程概況;
(三)項目批文及資金落實證明文件;
(四)招標方式及對投標單位的技術資質要求,屬邀請招標的,需提出擬邀投標單位的名稱;
(五)評標定標辦法;
(六)標底的審核方案;
(七)招標評標小組負責人的姓名、職務、職稱及成員單位名稱、人數。
第四條 申請投標的單位向招標單位遞交的申請書應包括下列主要內容:
(一)企業概況,包括營業執照和技術資質等級證書,企業現有固定資產、流動資金、技術力量、技術裝備水平等情況;
(二)本單位近期承包的主要工程規模、質量、工期、安全及履約信譽等情況。
投標申請經招標單位同意后,發給招標文件。
第五條 評標定標工作由招標單位或項目主管部門主持。
招標評標小組由招標單位、項目主管部門、建設行政主管部門、經辦銀行等單位單數組成,成員不少于5人。大中型項目或技術性要求較高的項目,應邀請有關專家參加評標工作。
第六條 施工、設備供應投標保證金為標價的2%,最高不超過30萬元。如投標單位沒有按招標書要求提交保證金的,投標書無效。設計、項目建設總承包、建設監理等投標保證金,由建設單位自行確定。
投標單位也可提交其開戶銀行出具的投標保函。
第七條 建設工程經建設行政主管部門批準實行招標的,建設單位可從工程投資中提取標價2‰以下的資金,作為招標活動的開支。
第八條 外省依法登記注冊從事項目總承包、設計、施工、設備供應、建設監理的法人,到本省申請參加投標的,應向廣東省建設行政主管部門或其委托的市建設行政主管部門辦理備案手續。
第九條 中外合資、合作項目和跨地區的合作項目,如本省無投資方的,由項目所在地的建設行政主管部門管理。
第十條 實行設計招標投標的工程應具備下列條件:
(一)設計任務書或可行性研究報告已獲批準;
(二)具有設計所必需的可靠基礎資料。
第十一條 設計招標文件的主要內容:
(一)工程概況;
(二)設計基礎資料;
(三)評標定標辦法,編制投標書的要求,招標投標活動安排;
(四)合同草案。
第十二條 設計單位編制投標書的主要內容:
(一)綜合說明;
(二)設計方案及其主要技術指標和工藝要求;
(三)設計進度的安排;
(四)主要施工技術和工藝要求;
(五)工程投資估算和經濟分析;
(六)設計費用取費辦法和數額。
第十三條 實行施工招標投標的工程應具備下列條件:
(一)建設工程已列入年度投資計劃,建設資金(含自籌資金)已按規定存入銀行;
(二)施工前期工作已基本完成;
(三)有持證設計單位設計的施工圖紙和有關設計文件。
第十四條 施工招標文件主要內容:
(一)工程概況和承發包方式;
(二)施工條件及施工技術、工藝、質量要求;
(三)施工圖紙及有關資料;
(四)材料與設備供應及價款結算方式;
(五)建設工期,工程款預付、進度款支付及結算方式;
(六)標價計算依據及取費等級標準;
(七)評標定標辦法,編制投標書的要求,招標投標有關活動安排及其他需要說明的事項;
(八)合同草案。
第十五條 施工投標單位編制投標書的主要內容:
(一)企業概況、承包內容、投標價、工期、鋼材水泥用量和對合同草案的確認程度等。一個投標書只準有一個投標價;
(二)分部或分項工程和單位工程預算表;
(三)施工組織設計及保證工程進度、工程質量、安全的主要措施;
(四)工程施工的組織機構,包括工地負責人和質量員、安全員的姓名、職務、職稱等;
(五)分部工程分包安排;
(六)開戶銀行出具的投標保函。
第十六條 實行設備供應招標投標的建設項目應具備下列條件:
(一)建設項目已列入年度投資計劃,建設資金(含自籌資金)已按規定存入銀行;
(二)具有批準的初步設計或施工圖設計所附的設備清單,專用、非標設備應有設計圖紙、技術資料等。
第十七條 設備供應招標文件的主要內容:
(一)項目概況、承發包方式(含設備的提取、運輸、安裝、調試、驗收等);
(二)招標設備的名稱、型號、規格、數量、技術參數、性能、交貨日期,非標設備的設計圖紙和其他有關資料;
(三)付款方式,可提供的原材料、外匯等情況;
(四)評標定標辦法,編制投標書的要求,招標投標活動的安排,投標保證金及其他需要說明的事項;
(五)合同草案。
第十八條 設備供應投標單位編制投標書的主要內容:
(一)企業概況,投標單價和對合同草案的確認程度;
(二)供應設備的名稱、型號、規格、性能、技術說明書或有關技術資料,隨機所附備品、配件;
(三)供應設備的數量,報價清單及交貨日期、地點;
(四)售后服務范圍及期限。
第十九條 實行項目建設總承包招標投標的項目應具備下列條件:
(一)計劃文件或設計任務書已獲批準;
(二)建設資金和地點已經落實。
第二十條 項目建設總承包招標文件主要內容:
(一)工程概況;
(二)批準的計劃文件或設計任務書;
(三)建設工期要求及其階段性安排;
(四)材料與設備供應及價款結算方式;
(五)工程款支付及結算方式;
(六)評標定標辦法,編制投標書的要求,招標投標活動安排及其他需要說明的事項;
(七)合同草案。
第二十一條 項目建設總承包單位編制投標書的主要內容:
(一)單位概況、承包內容、承包價(即投標價)、建設工期及其階段性安排、對合同草案的確認程度;
(二)分部或分項工程、單位工程估算或預算;
(三)設計方案及其技術指標和工藝要求;
(四)工程進度安排,施工方案及保證工程質量、安全的主要措施;
(五)材料與設備供應的安排;
(六)項目總承包的組織機構和主要管理人員及技術人員情況。
第二十二條 實行建設監理招標投標的工程應具備下列條件:
(一)設計任務書或初步設計已獲批準;
(二)工程建設的主要技術工藝要求已確定。
第二十三條 建設監理招標文件主要內容:
(一)工程概況;
(二)監理的業務范圍、主要技術、工藝質量要求;
(三)評標定標辦法,編制投標書的要求,招標投標活動的安排及其他需要說明的事項;
(四)合同草案。
第二十四條 建設監理單位編制投標書的主要內容:
(一)投標單位概況、承擔監理的業務范圍,對合同草案的確認程度;
(二)監理費用取費方式和總費用;
(三)實施監理的組織機構、管理人員及技術人員的配備;
(四)實施監理的方法和措施。
第二十五條 建設單位和中標單位在簽訂承包合同后,應到建設行政主管部門辦理備案等手續。
第二十六條 中標單位承包的建設工程被評定為優質工程的,建設行政主管部門可將政府確認的特殊工程下達給該單位承包;對檢舉或揭發擅自將工程發包、轉包的單位或個人,建設行政主管部門應予以獎勵,獎勵金從招標的活動經費中提取。
第二十七條 違反《條例》第十五條規定的,由建設行政主管部門按下列規定處理;
(一)招標單位泄露標底,在開工前被查實的,原標底無效,所簽合同中止,由建設行政主管部門重新組織招標,由此造成的經濟損失,由招標單位承擔;在開工后被查實的,予以通報批評,并處以10萬元以上20萬元以下的罰款。
(二)投標單位接受泄露標底報價中標,在開工前被查實的,中標無效,所簽合同中止,由招標單位重新組織招標。由此造成的經濟損失由責任者承擔。
(三)投標單位接受泄露標底報價中標,在開工后被查實的,合同中止履行,由建設行政主管部門與招標單位重新商定施工單位,由此造成的經濟損失由責任者承擔。
(四)對泄露標底的直接責任人,沒收其違法所得,并處以人民幣5000元至1萬元罰款;構成犯罪的,由司法機關追究其刑事責任。
第二十八條 中標單位或分包單位違反《條例》第十八條規定的,由建設行政主管部門責令其不準開工,已開工的,停止施工,并沒收非法所得;情節嚴重的,取消6個月至12個月的投標資格。由此造成的經濟損失由責任者承擔。
第二十九條 建設單位違反《條例》第十九條規定發包工程的,由建設行政主管部門通知其開戶銀行暫停撥付工程款,中止合同,通報批評,并重新組織招標投標。
施工單位違反《條例》第十九條規定承接工程的,中止合同,由建設行政主管部門與建設單位重新組織招標或商定新的施工單位。
國家法律體系在規范政府投資工程的“標前行為”時,采取的是嚴格的環環相扣的“行政許可”制度。沒有經過“立項”的建設工程就不可能取得“規劃用地許可”,沒有取得“建設用地許可”就不可以辦理“建設工程規劃許可”,拿到了“建設工程規劃許可”,完成了必須的工程前期材料的準備(在這里我們不討論勘察、設計等環節),你才可以去參加“建設工程招投標”。可以說“標前管理階段”的法律法規規定是明確的,管理程序、管理主體、管理手段規范而有序,嚴格而有效。
二、招投標管理階段
2000年1月1日開始施行的《中華人民共和國招標投標法》規定的“招投標活動”的行政監督管理主體為:由國務院規定的有關行政監督部門。2003年1月1日開始施行的《中華人民共和國政府采購法》規定:各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門,依法履行對政府采購活動的監督管理職責。各級人民政府其他有關部門依法履行與政府采購活動有關的監督管理職責。《國務院辦公廳印發關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知》(國發辦〔2000〕34號)第三項規定:“對于招投標過程(包括招標、投標、開標、評標、中標)中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監督執法,按現行的職責分工,分別由有關行政主管部門負責并受理投標人和其他利害關系人的投訴。”國家工商行政管理局1998年出臺的《關于禁止串通招標投標行為的暫行規定》中第五條規定:“違反本規定第三條、第四條的規定,進行串通招標投標的,其中標無效。工商行政管理機關可以依照《反不正當競爭法》第二十七條的規定,根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。構成犯罪的,移交司法機關依法追究刑事責任。”2001年6月1日開始實施的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》(建設部令第89號)第四條明確規定:“國務院建設行政主管部門負責全國工程施工招標投標活動的監督管理。”參與“招標投標活動”監督管理的主體之多,是其他任何行政管理領域不可多見的,形成了“龍多不治水”的局面。大家都可以管,但誰也不知道自己在“招投標活動”中該怎么樣去管。正是這種大家都可以管而大家都不認真管的行為,造成了“招投標活動”中產生的管理信息積累不起來也流轉不下去,使得“招投標管理階段”和“標后管理階段”脫節,形成管理斷層的現象。
三、標后管理階段
(一)存在的問題
說起來參與標后管理的主體也不少。第一是業主單位,每一個建設工程的業主單位都是工程質量的第一要求人,他們派駐的業主代表時時刻刻在監督施工人員的行為,希望自己的建設工程能得到質量、工期的保證。現在不少地方實行由政府組成部門組建專門單位來管理政府投資項目工程建設的“政府投資項目工程代建制度”,以投資業主的身份直接管理工程建設活動的模式。第二是紀檢監察部門,為了防止工程建設領域管理人員腐敗現象的發生,紀檢監察部門監視建設工程運作工程的每一個環節,監視業主代表和施工單位的每一次接觸,以保證思想上、行為上的清正廉潔。第三是監理公司的代表,他們也是通過招投標確定,受雇于甲方(業主方)專門監督施工行為的。法律要求他們必須對施工單位的一切行為進行監督管理,以保證建設工程的安全、工期、質量及資金投入達到施工設計圖紙和工程整體設計的要求。有了這么多的部門、單位對工程建設行為進行監督檢查,人們為什么還對建設工程質量不放心呢?為什么發生在施工場地上的違法違規行為還是屢見不鮮呢?為什么建設工程質量還是經常出問題而事故頻發呢?仔細看一看我們不難發現這些管理主體職能的局限性。業主單位的管理,也是我們常說的“甲方代表”管理,依據是《合同法》和“建設工程施工合同”,他和施工單位的關系是權利平等的“民事關系”,在很大程度上他最關心的是工程建設的進度和完成工期。如果不是實行代建制的話,“甲方代表”不可能具有建筑施工專業技術優勢,管理也不可能是明察秋毫的。紀檢監察部門的管理,依據是和黨規黨紀的規定,對象是黨員干部和國家工作人員。其對施工單位的施工行為沒有法律上的發言權。監理單位的管理,依據施工規范、國家、行業及部門標準,投標文件的要求、對工程建設的質量、安全、工期負責。他是受聘于業主,依據和業主的監理合同開展管理工作,根據施工規范、施工合同和圖紙管理施工行為。監理同時也是通過“招投標”確定的,本身也存在“濫竽充數”的可能性。施工企業的內部管理,按照國家規定施工、按照投標文件承諾完成標的,按照《勞動法》、《合同法》等管理自己的隊伍。但內部管理是為企業自身服務的,其不可能主動暴露自身的問題。有的地方還成立了名目繁多的“工程建設指揮部”,試用行政的影響力來清除不利于工程建設的行為。
(二)原因分析
所有這些管理部門和單位,他們對發生在施工現場的違法違規行為(“借用他人資質做工程”、“違法將工程分包、轉包給不具備資質的單位和個人”)都不具有行政管理權和處罰權,所以,違法者不可能承擔違法責任。當一個單位的違法違規行為不怕被發現或被暴露的時候,它就會為所欲為了。這就是“借用他人資質做工程”、“違法將工程分包、轉包給不具備資質的單位和個人”等行為屢禁不止的原因所在。那么我們的“建設行政執法”部門在干什么呢?由于隸屬主管部門不同和執法范圍的委托限制等種種原因,目前的“建設行政執法”主要還只能對建設工程是否領取“建筑工程施工許可證件”進行執法檢查。“借用他人資質做工程”、“違法將工程分包、轉包給不具備資質的單位和個人”的行為,雖然是《中華人民共和國招標投標法》第五十四條和五十八條明令禁止的,但它們的形成實施卻是在完成了“招投標活動”以后的施工建設階段,也就是“標后管理階段”。要想發現這兩種違法違規行為,必須要有“招投標活動管理”方面中標人承諾的資料(如:項目部技術人員組成、主要施工設備配備、主要施工技術措施等)。由于“招投標活動管理”階段的管理者沒有向下一階段管理者傳遞管理信息的“法定”義務,“標后管理”失去了依據也就無法有針對性地展開了。再者,有關法律法規中規定這兩種違法行為的當事人所負的法律責任,有很大的部分是要體現在“招投標活動階段”的。如:《中華人民共和國招標投標法》第五十四條中規定:“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效,……情節嚴重的,取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告”等。而這兩種只有在“標后管理階段”才能發現的違法行為由于主管部門不統一,發現了違法行為的管理者無法把管理信息順暢地反饋到“招投標管理主體”面前去,違法者也就不可能在以后的招投標活動中承擔“取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告”的“法律責任”,使得法律條文變成了一句空話。從法定程序上看,“借用他人資質做工程”、“違法將工程分包、轉包給不具備資質的單位和個人”的違法行為的發生有這樣的特點,即在“招投標活動階段”以提供書面材料供評標機構、人員審核獲取“中標資格”,在“標后管理階段”不按照原來提供的“投標文件承諾”落實施工、監理隊伍。用“真材料”騙,用“假隊伍”做。這是利用了目前國家工程建設管理體制流程上的某些疏漏和程序管理上銜接不緊密而實施的違法違規行為。
(三)完善標后監督管理機制的建議
在“依法治國”的今天,不斷完善工程建設管理的法律體系,不斷整合相鄰法的管理寬度,堵塞管理漏洞和主動占領法律空白區指日可待。就目前來看,各管理主體如何在現有的法律法規框架內加強銜接主動配合,是工程建設管理部門必須要考慮的問題。1.國家應該從合法、方便、高效的角度來明確建設工程“招標投標管理”的主管部門,使之能同時負有對建設工程招標投標階段、施工建設階段行使合法的、統一的行政管理、監督、處罰權;2.在現有條件下,應該由有關職能部門作出規定,明確招投標活動中形成的中標單位的各種承諾(項目部組成、技術人員構成、技術設備投入、主要技術措施、文明、安全施工承諾等),必須作為“施工合同”的一部分,以書面的形式在領取“建筑工程施工許可證”時一并交予地方“建設行政主管部門”和受建設行政主管部門委托的“建設行政執法部門”;3.地方“建設行政執法部門”依據國務院2000年1月公布實施的《建設工程質量管理條例》和工程建設施工合同中的有關規定,對在建工程建設項目實施常態化執法檢查,(本條例授權建設行政主管部門可以約束參與工程建設的建設、設計、施工、勘察、監理五方責任主體)有權采取下列措施:(1)要求被檢查的單位提供有關工程質量的文件和資料;(2)進入被檢查單位的施工現場進行檢查;(3)發現有影響工程質量的問題時,責令改正。4.地方“建設行政執法部門”必須隨時將城建監察中發現的參建五方責任主體違反《建設工程質量管理條例》、《中華人民共和國招標投標法》的問題和處理情況向建設行政主管部門匯報。5.建設行政主管部門應就有關問題依法處理的結果,特別是影響到違法行為人今后“投標活動”的處理結果,要及時通報建設工程“招標投標管理部門”。使“建設行政執法管理”的成果便于“招標投標管理部門”在管理過程中落實和運用。6.在建設工程竣工驗收時,增加“建設行政執法管理部門意見”,將工程建設全過程納入建設執法管理范圍。
四、結束語
關鍵詞:黑白合同;建筑工程設計合同;實質性變更
中圖分類號:D923.6 文獻標識碼:A 文章編號:1001-828X(2013)07-0-01
一、黑合同定義
所謂的“黑合同”,就是建設單位在工程招投標過程中,除了公開簽訂的合同外,又私下與中標單位簽訂合同,強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。“黑合同”違反了《招標投標法》、《合同法》和《建筑法》的有關規定,極易造成建筑工程質量隱患,既損害施工方的利益,最終也損害建設方的利益。
二、本案中,黑白合同的效力問題
(一)黑白合同簽訂時間
最高人民法院編著的“建設工程施工合同司法解釋的理解與適用”中,說道,黑白合同在簽訂時間上可以存在三種狀態,一則是,與中標合同內容不一致的合同在中標合同之前簽訂。二則是,與中標合同內容不一致的合同在中標合同之后簽訂。三則是,與中標合同內容不一致的合同與中標合同在同一天簽訂且難以確定先后順序的。筆者認為,本案中,黑白合同應算是意欲同時簽訂,屬于上述第三種情形。
(二)建設工程設計合同的無效情形
目前,我國的《合同法》、《民法通則》、《招投標法》、《建筑法》等法律法規均有關于合同無效的規定,結合上述法律,筆者總結了建設工程設計合同的無效情形有以下幾種:
1.沒有取得從事建筑活動主體資質的或者超越資質等級的企業或個人訂立的建設工程設計合同。
根據《建筑法》第13條規定,“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位,按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件,劃分為不同的資質等級,經資質審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”。
建設部2007年9月1日起施行的《建設工程勘察設計資質管理規定》第三條規定,“從事建設工程勘察、工程設計活動的企業,應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和勘察設計業績等條件申請資質,經審查合格,取得建設工程勘察、工程設計資質證書后,方可在資質許可的范圍內從事建設工程勘察、工程設計活動”。
2000年9月20日國務院第31次常務會議通過的《建設工程勘察設計管理條例》第八條規定,“建設工程勘察、設計單位應當在其資質等級許可的范圍內承攬建設工程勘察、設計業務。
禁止建設工程勘察、設計單位超越其資質等級許可的范圍或者以其他建設工程勘察、設計單位的名義承攬建設工程勘察、設計業務。禁止建設工程勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承損建設工程勘察、設計業務”。
2.沒有按照相關法律法規進行招標投標而訂立的建設工程設計合同。
《建設工程勘察設計管理條例》中規定
“第十二條建設工程勘察、設計發包依法實行招標發包或者直接發包。
第十三條建設工程勘察、設計應當依照《中華人民共和國招標投標法》的規定,實行招標發包。
第十六條下列建設工程的勘察、設計,經有關主管部門批準,可以直接發包:(1)采用特定的專利或者專有技術的;(2)建筑藝術造型有特殊要求的;(3)國務院規定的其他建設工程的勘察、設計。
國家計委令第3號《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中詳細規定了必須通過招標選擇設計單位的工程建設項目的范圍和標準。”
工程建設設計項目如符合規定的范圍和標準的,必須依據招標投標方式訂立建設工程設計合同,否則所訂立的合同則應為無效。
三、對客戶發來黑白合同的研究,實際執行合同與備案合同是否一致
按照《招投標法》第四十六條規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”
《合同法》第三十條規定“承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的,為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更,是對要約內容的實質性變更。”
第二百七十四條規定“勘察、設計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。”
筆者認為,合同法作為一般法,建筑工程設計合同理應也受到合同法的保護和約束。鑒于現在沒有其他法律法規對招投標法四十六條的實質性內容做出解釋,筆者認為,建筑工程設計合同的實質性內容變更應該也包括合同標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法。
本案例中,對比實際執行合同與備案合同的區別可以看出:
(1)雙方相互提供的設計資料及文件等事宜不同。
執行合同更加細化,甲方須提供4類文件資料,乙方須提供5類文件資料。而在備案合同中,明顯簡化,甲方提供2類文件資料,乙方僅須提供2類文件資料。
(2)設計費收費和支付方式不同。
備案合同中,設計費的估算方式明顯比執行合同中的簡易許多,且具體價款仍未明確。在支付時間上,備案合同與執行合同明顯不同。
(3)違約責任明顯約定不盡一致。
綜上,筆者認為,實際執行合同明顯是對備案合同的實質性變更。
參考文獻:
[1]最高人民法院民事審判第一庭,編著.建設工程施工合同司法解釋的理解與適用.人民法院出版社,2004.
一、目前的現狀
(一)工程質量全過程監督控制的背景。大慶油田工程質量監督機構是中國石油天然氣集團公司根據國家行政主管部門委托設立實施石油天然氣建設工程質量監督管理工作的工程質量監督站,它業務隸屬石油天然氣工程質量監督總站,與大慶油田基建工程管理中心合署辦公,形式上監建分離,實質由一個部門統一領導。此種制度下,如何對計劃、設計、招標、建設、監理和施工進行質量行為監督是大慶油田工程質量監督機構及所屬各分站的管理難點。很顯然,若嚴格按照《建設工程質量管理條例》進行管理是不科學的,經過多年的實踐探索,采用內外分治的全過程管理模式,對油田內部參建部門采用內部考核的方式管理,而對油田外部參建單位按照《建設工程質量管理條例》進行依法監管,同樣能達到對建設工程全生命周期的更好監管。(二)工程質量全過程監督控制的意義。質量管理是確立質量方針及實施質量方針的全部職能及工作內容,并對其工作效果進行評價和改進的一系列工作。油田基建全過程監督檢查各參建單位是否按照法定規程進行工程建設是油田質量監督工作的主要職能,也就是對他們主體質量行為和工程實體質量的監督,在涉及到重要使用功能和實體結構安全的關鍵部位,質量監督人員必須要到現場進行檢查,也就是實物質量監督,通過全面主體質量行為監督和實物質量檢查才能更有效的保證工程最終的質量。
二、解決的方法
(一)對參建各方的區別監督。我們認為內外有別的區別監管是適應于油田建設現狀的一種新的管理模式,其核心的管理理念就是按照監督對象的不同,采取不同的形式區別監管。1.內部管理部門(1)對設計部門的行為監督。按照廠雙文明考核制度,由基建工程部代表廠對出現質量行為的部門進行雙文明分數考核。(2)對建設單位的行為監督。采用內部獎金考核的方式,在工程招投標、隊伍錄用、施工管理等過程中,如內部人員出現違規行為,將對其進行月度及年底獎金考核。2.外部管理單位(1)對監理單位的質量監督。按照監理合同及其所涉及的法律法規,嚴格審查監理單位的人員資質、檢測設備、檢測標準配備情況,對施工全過程的質量行為進行有效的控制進行監督。(2)對施工單位的質量監督。按照施工合同及《建設工程質量管理條例》,嚴格審查現場管理人員資質,進入現場的施工設備、檢測工具、技術標準是否按照施工合同全部到位。(二)對具體工程的全過程控制。針對每一個具體工程,它包括設計、招標、施工和驗收等很多個環節,建設、設計、監理和施工單位相應的參與其中,要使質量監督起到良好的效果,在區別監管的同時,還應加強全過程控制。1.建設單位組織設計交底。監督參建管理人員審核圖紙情況,嚴查設計人員違反設計規范及現場實際違規進行設計。2.施工單位組織質量交底。嚴格要求施工及監理單位及時進行質量交底,重點抽查施工過程中的關鍵質量控制點,明確各方的質量責任。3.基建工程部組織資質審查。審查施工、檢測、監理等單位資質是否與招投標情況相同,所簽合同有無違法分包轉包行為及其它不符合規定的行為。4.質量監督機構進行實物檢查。監督工程師應對重要的工程建設程序或對結構安全和使用功能有重要影響的關鍵工序和部位進行實物檢查,以確保質監點的符合性。5.全面管理進行行為監督。監督內部各部門,是否對監理、施工、檢驗單位進行了全過程、全方位、全員參與的質量管理。6.管理人員進行形式檢查。監督施工現場管理人員是否嚴格執行見證取樣送檢制度,是否嚴格執行進場設備驗收制度,檢查材料二檢報告及設備合格證是否齊全有效。7.參建各方進行聯合驗收。由建設單位項目經理召集參建各方人員組織竣工驗收,監督竣工驗收是否執行相關標準,驗收程序是否合法。(三)監督前移實行全面質量管理。根據大慶油田基建管理的特殊情況,我們打破常規,超前監督,將事后質量監督檢查轉變為前期質量控制,將質量監督檢查前移,有效的提高了工程質量,避免了返工浪費和延誤工期。1.實物檢查前移。在正常必檢點、巡檢點檢查的基礎上將監督工作提前,即在關鍵工序開始施工之前,監督工程師就提前介入檢查,如有發現質量問題就可以立即整改,避免大量返工。2.設備檢查前移。提前選派監督工程師進駐設備生產廠家,監督設備的生產過程,檢測產品的材料質量,在源頭上保證設備產品質量合格,避免延誤工期。3.成果檢查前移。對工程成果的檢查前移到施工前質量保證體系的建設上,根據工程現場的實際,監督施工單位制定符合實際的《施工質量保證體系》,確保工程成果質量合格。
三、結語
通過對工程建設各方責任主體質量行為以及工程實體質量監督檢查,變事后監管為全過程控制的整體轉變,使建設從業人員的行為質量、重要工序的實物質量、工程成果的整體質量都有顯著提高,從而加快了工程建設進度,為參建各方責任主體質量意識迅速提升提供了有力保障。
作者:王雪峰 單位:大慶油田有限責任公司第七采油廠
參考文獻:
關鍵詞 工程招標 工程投標 發展
一般地,我國整個招標投標的發展過程以招標方式劃分,可分為三個發展階段:
一、招標投標制度初步建立階段
八十年代,我國招標投標經歷了試行――推廣――興起的發展過程,招標投標主要側重在宣傳和實踐,還處于社會主義計劃經濟體制下的一種探索。
1.八十年代中期,招標管理機構在全國各地陸續成立。
2.有關招標投標方面的法規建設開始起步,1984年國務院頒布暫行規定,提出改變行政手段分配建設任務,實行招標投標,大力推行工程招標承包制,同時原城鄉建設環境保護部印發了建筑安裝工程施工和設計招標投標的試行辦法,根據這些規定,各地也相繼制定了適合本地區的招標管理辦法,開始探索我國的招標投標管理和操作程序。
3.招標方式基本以議標為主,在納入招標管理項目當中約90%是采用議標方式發包的,工程交易活動比較分散,沒有固定場所,這種招標方式很大程度上違背了招標投標的宗旨,不能充分體現競爭機制。
4.招標投標很大程度上還流于形式,招標的公正性得不到有效監督,工程大多形成私下交易,暗箱操作,缺乏公開公平競爭。
二、招標投標制度規范發展階段
九十年代初期到中后期,全國各地普遍加強對招標投標的管理和規范工作,也相繼出臺一系列法規和規章,招標方式已經從以議標為主轉變到以邀請招標為主,這一階段是我國招標投標發展史上最重要的階段,招標投標制度得到了長足的發展,全國的招標投標管理體系基本形成,為完善我國的招標投標制度打下了堅實的基礎。
1.全國各省、自治區、直轄市、地級以上城市和大部分縣級市都相繼成立了招標投標監督管理機構,工程招標投標專職管理人員不斷壯大,全國已初步形成招標投標監督管理網絡,招標投標監督管理水平正在不斷地提高。
2.招標投標法制建設步入正軌,從1992年建設部第23號令的到1998年正式施行《建筑法》,從部分省的《建筑市場管理條例》和《工程建設招標投標管理條例》到各市制定的有關招標投標的政府令,都對全國規范建設工程招標投標行為和制度起到極大的推動作用,特別是有關招標投標程序的管理細則也陸續出臺,為招標投標在公開、公平、公正下的順利開展提供了有力保障。
3.建設工程交易中心,自1995年起在全國各地陸續開始建立,它把管理和服務有效的結合起來,初步形成以招標投標為龍頭,相關職能部門相互協作的具有“一站式”管理和“一條龍”服務特點的建筑市場監督管理新模式,為招標投標制度的進一步發展和完善開辟了新的道路。工程交易活動已由無形轉為有形,隱蔽轉為公開,信息公開化和招標程序規范化,已有效遏制了工程建設領域的腐敗行為,為在全國推行公開招標創造了有利條件。
三、招標投標制度不斷完善階段
隨著建設工程交易中心的有序運行和健康發展,全國各地開始推行建設工程項目的公開招標。《招標投標法》根據我國投資主體的特點已明確規定我國的招標方式不再包括議標方式,這是個重大的轉變,它標志著我國的招標投標的發展進入了全新的歷史階段。
1.招標投標法律、法規和規章不斷完善和細化,招標程序不斷規范,必須招標和必須公開招標范圍得到了明確,招標覆蓋面進一步擴大和延伸,工程招標已從單一的土建安裝延伸到道橋、裝潢、建筑設備和工程監理等。
2.全國范圍內開展的整頓和規范建設市場工作和加大對工程建設領域違法違紀行為的查處力度為招標投標進一步規范提供了有力保障。
3.工程質量和優良品率呈逐年上升態勢,同時涌現出一大批優秀企業和優秀項目經理,企業正沿著圍繞市場和競爭,講究質量和信譽,突出科學管理的道路邁進。
4.招標投標管理全面納入建設市場管理體系,其管理的手段和水平得到全面提高,正在逐步形成建設市場管理的“五結合”:一是專業人員監督管理與計算機輔助管理相結合;二是建筑現場管理與交易市場管理相結合;三是工程評優治劣與評標定標相結合;四是管理與服務相結合;五是規范市場與執法監督相結合。
5.公開招標的全面實施在節約國有資金,保障國有資金有效使用以及從源頭防止腐敗滋生,都起到了積極作用。目前我們的市場還存在著政企不分,行政干預多,部門和地方保護,市場和招標操作程序不統一規范,市場主體的守法意識較差,過度競爭,中介組織不健全等現象。《招標投標法》正是國家通過法律手段來推行招標投標制度,以達到規范招標投標活動,保護國家和公共利益,提高公共采購效益和質量的目的。它的頒布是我國工程招標投標管理逐步走上法制化軌道的重要里程碑,它必將對我們目前乃至今后的建設市場管理產生深遠的影響,并指導著招標投標制度向深度和廣度發展。
四、招投標市場發展趨勢及格局形成
隨著公開招標和《招標投標法》的深入實施,建設市場必將形成政府依法監督,招投標活動當事人在建設工程交易中心依據法定程序進行交易活動,各中介組織提供全方位服務的市場運行新格局,我國的招標投標制度也必將走向成熟,它是招標投標發展的必然趨勢。
1.建設市場規則將趨于規范和完善。市場規則是有關機構制定的或沿襲下來的由法律、法規、制度所規定的市場行為準則,其內容包括:
(1)市場準入規則:市場的進入需遵循一定的法規和具備相應的條件,對不再具備條件或采取掛靠、出借證書、制造假證書等欺詐行為的應采取清出制度,逐步完善資質和資格管理,特別應加強工程項目經理的動態管理;
(2)市場競爭規則:這是保證各種市場主體在平等的條件下開展競爭的行為準則,為保證平等競爭的實現,政府必須制定相應的保護公平競爭的規則。《招標投標法》、《建筑法》、《反不正當競爭法》等以及與之配套的法規和規章都制定了市場公平競爭的規則,并通過不斷的實施將更加具體和細化;
(3)市場交易規則:①交易必須公開,(涉及保密和特殊要求的工程除外);②交易必須公平;③交易必須公正。
2.建設工程交易中心將辦成“程序規范,功能齊全,手段多樣,質量一流”的服務型的有形招標投標市場。除提供各種信息咨詢服務外,其主要職責是能保證招標全過程的公開、公平和公正,確保進場交易各方主體的合法權益得到保護,特別是要保障法律規定的必須進行招標項目的程序規范合法。
五、結語
《招標投標法》實施以來,我國招投標事業進入了一個快速發展的新階段。招投標范圍不斷擴大,行業自律機制初步建立,市場監管力度明顯加大,部門協作配合逐步加強,法律法規體系基本形成。進一步做好招投標工作,要完善法規、健全制度、規范程序、強化監督,維護招投標市場秩序。一是,招投標工作要為促進科學發展服務。把節約、清潔、安全、質量等要求作為評標的重要內容,使建設項目符合可持續發展的原則,讓更多低消耗、低污染和自主創新的產品得以推廣應用。二是,要培育和發展招投標市場。建立全國統一的招投標市場體系,進一步拓寬政府投資項目和政府采購的招投標范圍,積極發展電子招標,提高招投標市場運行效率。三是,要加強行業自律和市場監管。抓緊制定行業技術規范和行為準則,規范和完善招標公告制度、專家評審制度和招標機制,創造一個公開、公平、公正的良好市場環境。
參考文獻:
為認真貫徹落實《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》等法律法規,進一步加強安全生產的監督管理,根據國務院、省市及區有關安全生產工作要求,結合我區實際,現將20*年*區建設施工安全生產實施意見通知如下:
一、年度目標
通過宣傳貫徹《安全生產法》、《建設工程安全生產管理條例》等法律法規,依法加強建設工程安全監督管理,規范建設工程各方主體行為,落實安全生產責任制,建立健全各項規章制度,進一步加強基礎工作,不斷提升全區建筑施工安全生產水平。杜絕重特大安全事故,減少一般事故,事故傷亡人數控制在區委、區府及市建委的考核指標內;創出一批省、市、區安全文明標化工地。
二、主要工作措施
1、落實施工企業安全生產的主體責任。認真貫徹市建委制定的《建筑施工企業落實安全生產責任制的指導意見》,強化企業安全生產責任的分解落實,繼續與各建筑業企業簽訂安全生產管理責任書,明確企業安全生產管理職責和目標。重點督促企業按照責任制指導意見要求,與企業內部管理部門及項目部簽訂責任書,逐級分解責任并定期考核,使安全生產責任真正做到縱向到底、橫向到邊。同時,進一步完善對企業安全生產責任制考核辦法,加強日常監管中對企業責任落實情況的檢查,把對企業責任落實的檢查考核情況作為對企業實施質量安全分類監督管理的重要依據,并逐步與市場準入、招投標掛鉤。
2、建章立制,注重實效。一是研究制定《關于切實加強我區建筑施工安全生產管理工作的意見》,突出監管重點,完善監管制度,切實加強建筑施工安全管理工作。二是嚴格兩項許可制度,加強動態監管。制定兩項許可日常考核管理辦法,加大對建筑施工企業的安全生產條件、安全生產行為、施工現場安全生產情況和專職安全人員配備及履職情況進行監督檢查,確保企業及專職安全人員切實履行職責。三是堅持預防為主,建立完善安全生產形勢分析制度、安全生產預警制度及安全生產重大事故、重大安全隱患約談制度。四是根據建設部《危險性較大工程安全專項施工方案編制及專家論證審查辦法》,結合我區實際,制訂具體實施細則,對大跨度承重支模架、深基坑等項目全面實行專家論證審查制度。加強對大型起重機械的監管,在對起重機械安裝、驗收、檢測、登記等監管工作方面力求有所突破。五是根據建設部的統一部署,有序推進建筑施工企業安全標準化工作,促進企業自覺貫徹執行國家安全生產法律法規及規章標準。修訂《*區建筑施工安全標化工地評選辦法》,把創優工作貫穿于整個項目的施工過程,努力促進企業整體安全文明施工管理水平的提高。六是依據《建設工程安全生產管理條例》,研究制定安全措施費用及使用管理實施細則,指導并督促企業加大安全生產投入,改善安全條件。七是加大安全生產監督執法力度,對發生安全生產事故以及存在違法違規現象的企業和三類人員,依法予以處理,并在網上予以公示。
3、抓住薄弱環節,繼續開展專項整治。在鞏固前幾年治理成果的基礎上,繼續重點開展易發生群死群傷事故的大型起重機械(塔吊、人貨電梯、物料提升機)和承重支模架的專項整治工作。進一步完善安全事故應急救援制度,并組織演練;重點督促施工企業建立和完善應急預案,增強應急管理能力。
4、落實安全生產培訓教育制度,提高安全意識。在繼續開展學習宣傳《建設工程安全生產管理條例》等法律法規的基礎上,今年重點抓好以下培訓工作:一是強化對一線操作人員尤其是農民工的培訓,督促施工企業通過放映錄像、講課、發放安全資料等多種形式,積極開展農民工基本操作技能和安全防護、救護基本知識方面的培訓教育,提高農民工的安全防范意識。二是開展對安全生產“三類人員”和監理等從業人員的繼續教育培訓工作,并且培訓情況與考核掛鉤。三是繼續對特殊工種人員進行專業技術培訓。四是定期對政府安全監督管理人員進行安全相關法律法規和業務知識培訓,切實提高安全監督人員的業務素質。
三、實施計劃及內容(*)
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四、組織領導
關鍵詞:建筑法;修訂;完善
中圖分類號:D9文獻標識碼:A
在經濟全球化、發展國際化、交易市場化的浪潮推動之下,我國建筑業領域形成了以《建筑法》為核心,包括《合同法》、《招標投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《建筑業企業資質管理規定》等法律、規章在內的法律體系。《建筑法》作為建筑業的基本法,應該統領相關法律規范中的配套法律制度,規范建筑業市場,推動我國建筑業的健康發展。然而,從現行的《建筑法》來看,有一些規定尚未與其他配套法律制度作很好地銜接,造成建筑業法律體系內部的不協調,削弱了整個法律體系的規制作用。因此,本文試圖從與配套法律制度的銜接角度,探討我國《建筑法》的修訂和完善。
一、《建筑法》規定與配套法律制度不協調方面分析
建筑業法律體系是一個完整的系統,必須綜合發揮其規范作用,由此其內在的協調統一是相當重要的。然而,分析現行《建筑法》的規定,我們卻發現了諸多與配套法律制度規定不協調、不統一之處。
(一)調整范圍過窄,難以體現基本法的作用。《建筑法》第二條第2款規定:“本法所稱建筑活動,是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”此規定將《建筑法》的調整范圍局限于“建筑活動”,而非“建設工程”;而且是“建筑活動”中的“房屋建筑”,而不能涵蓋包括水利建筑、道路建筑、橋梁建筑等在內的所有建筑活動,因此就無法對房屋建筑工程之外的其他專業工程進行調整,加劇了建設行業管理的分割局面。長期以來,由于房屋建筑工程與其他各類專業工程的技術特點不同,形成了建設行政主管部門與其他專業部門各管一方的局面,如水利部、鐵道部都下設了專門的建設管理司,對專業工程進行管理。《建筑法》實際上淪為建設行政主管部門的“部門法”,而沒有發揮建筑業法律體系基礎法的核心作用。
從宏觀上看《建筑法》的調整范圍過窄導致與其他法律規范中配套法律制度的不協調,造成整個建筑業法律體系的內在無序性。例如,《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》都是調整“建設工程”的法律規范,其調整范圍遠遠大于《建筑法》的調整范圍,然而這兩部行政法規又是典型根據《建筑法》制定的配套法規。根據行政法原理,作為執行性行政立法不得創制新的權利義務關系,而調整范圍的擴大,無疑是新的權利義務關系的創制,顯然有悖行政法原理。
市場經濟體制運行與發展的關鍵因素之一,即建立統一的法律制度,解除地域和行業間的壁壘,建立全國統一的市場。由于《建筑法》僅對同一類社會關系中的部分主體進行調整,而對另一部分主體卻不予調整,影響了建筑業統一市場的建立,從而為建筑業市場的混亂留下了法律上的先天缺陷。
(二)制度缺位,難以適應建筑業發展的新態勢。“社會變化,從典型意義上講,要比法律變化快。”在改革開放的總體政策推動之下,我國社會主義市場經濟得到了全面發展,其中建筑市場也更趨成熟,出現了《建筑法》立法時所未考慮到的新情況,其下位法中應對“新情況”雖然做了相應的規定,但是由于效力等級低,不利于建筑業整體的規制。
第一,某些建設工程中介服務機構缺乏規制。隨著生產力的發展,社會分工日益細化,反映在建筑業即是建設工程的中介服務機構由無到有、由少到多、由弱到強的發展態勢。目前,建設工程中介服務機構主要包括工程監理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構,它們在建筑業活動中發揮的作用越來越顯著,然而規范其活動的主要靠原建設部的部門規章。在《建筑法》中,除了“工程監理”方面有所規定之外,其他中介服務機構的法律層面監管制度處于缺位狀態,造成中介服務市場比較混亂。
第二,工程款支付缺乏保障制度。拖欠工程款問題是目前建筑業管理的一顆毒瘤,造成了巨大的經濟損失和惡劣的社會影響。之前,由于沒有一套合理、有效的保障制度,承包商很難通過法律手段來追索工程款,從業人員也難以通過正當手段獲得自己的工資。2004年財政部、建設部聯合頒布了《建設工程價款結算暫行辦法》,建設部也出臺了治理拖欠工程款的一系列措施。但總體上說,法律規范效力等級偏低,且尚未對拖欠工程款現象予以有效根除。
二、《建筑法》修訂與完善設想
《建筑法》原本是建筑業法律體系的基本法,決定整個建筑法律體系的價值定位、發展方向,其他法律規范中確立的配套法律制度必須與之相協調,否則即應作出修正。然而,從目前配套法律制度與現行《建筑法》的諸多不協調之處來看,其根本原因是現行《建筑法》的規定不完善以及滯后性造成的,若教條維護《建筑法》的基本法地位而修訂相關法律規范,必然造成我國建筑業整個法律體系的滯后,削弱其對建筑業的規范和推動作用。因此,對實施十余年的《建筑法》作出修訂是更為合理的選擇。
第一,修正立法目的,拓展調整范圍,完善整體架構。《建筑法》必須盡快與WTO接軌,同時也吸取其他國家建筑業立法的經驗,將現有的《建筑法》第一條立法目的,修正為“為了加強對建設工程的監督管理,維護建筑市場秩序,保障建設工程的質量和安全,促進建筑業健康發展,制定本法”;將第二條調整范圍,拓展為“建設工程”包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,“建設工程活動”包括建筑工程的立項、勘察、設計、施工、監理、使用、維護等全部階段。進而,使得《建筑法》在整體架構上有質的變化,成為統帥、協調建筑業法律體系的基礎法。
第二,設專章規定“建設工程中介服務機構”。該章包括若干節:工程監理機構、造價咨詢機構、招投標機構、檢驗檢測機構等;每節針對不同中介服務機構的特點,對中介服務機構的資質管理制度、中介服務機構的權利和義務作出明確規定。
第三,完善工程款支付制度。首先在源頭上,建議在《建筑法》中確立“建設工程不得由承包單位帶資、墊資、墊款進行施工”的強制性規定,減少房地產泡沫的產生,進而緩解拖欠工程款的現象,并且與《合同法》第二百八十六條的工程價款優先受償權規定相協調;其次,確立工程款支付擔保制度。具體可包括:投標保證擔保、承包履約保證擔保、工程款支付保證擔保、勞務分包付款保證擔保、勞務分包履約保證擔保、預付款保證擔保和保修金保證擔保等,以保障建設工程的順利實施,維護當事人的合法權益。
(作者單位:1.河北能源工程設計有限公司;2.河北政法管理干部學院;3.河北政法職業學院)
主要參考文獻:
一、工程建設領域的現狀
盡管國家建設部成立伊始,我國就通過頒布一系列法規及行政性文件,對工程建設市場領域進行了較為嚴格的規范。但是,在實際操作的過程中,由于我國建設市場龐大、主管部門執法力度不夠以及政策監管存在盲區等原因,工程建設領域仍然存在的建筑材料以次充好、違法轉包和分包以及資質掛靠等問題,嚴重影響了建筑市場的穩定和健康發展,大大降低了財政資金的使用效率和效果,也為權力尋租和提供了溫床。
二、工程建設領域審計常見違法問題的定性依據和認定方法
在工程建設領域是審計實踐中,審計人員應根據有關法律法規對建設領域的違法行為給予明確的定性,通過審查合同、招投標文件等,清晰判斷違法行為的性質和嚴重程度,并對照法律規范取得充分、完整的審計證據。
(一)招投標違法行為
1.招標人與投標人存在利害關系且影響招標公正性,屬無效投標
根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第一款規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標。”以及第三款“違反該規定的,相關投標均無效。”
審計人員判斷其為上述投標無效需滿足兩個條件。
第一,招標人與投標人存在利害關系。一般解釋認為存在“利害關系”指存在隸屬關系、個人關系和經濟關系。隸屬關系主要指存在相互控股或參股,或者有行政主管關系;個人關系指雙方的法人等高管人員為同一人或存在夫妻和親屬關系;經濟關系指的投標人為招標項目前期提供設計或咨詢服務等。
第二,利害關系影響招標公正性。判斷影響招標公正性,需要審計人員從招標條件、評標辦法等方面進行審查,在招標文件編制、投標人要求設置、評標專家的選取、開標、評標、定標等招標環節,有證據明顯證明對其他投標單位不公,即可認定。
2.招標人之間存在控股、管理關系,屬于投標無效
根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十四條第二款“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位,不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。”,以及第三款“違反該規定的,相關投標均無效。”
審計人員判斷此問題比較清晰,審查投標單位之間存在控股、管理關系即可確認。
(二)投標人相互串通投標行為
根據《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條和第四十一條等中有多種情形的規定。
按照以往的審計實踐,存在下述行為審計人員即可確認其違規事實并取得證據。(1)不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制;(2)不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜;(3)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;(4)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
(三)先施工后招標的“未招先定”虛假招標行為
政府投資的基本建設項目因完成開工任務等原因,常常存在先施工后招標的問題,此行為屬于程序倒置的違法行為。
審計人員可以通過查看開工資料的記錄時間,查看前期樁基工程合同等其他施工資料簽訂時間,通過詢問相關責任人等確定最早的施工時間。將其與招投標時間進行比較,判斷違法行為。
(四)違法發包、轉包、違法分包和掛靠的行為
此類行為屬于較嚴重的違法行為,處理處罰較為嚴重,但取證認定過程較為復雜,并且還要界定內部承包、違法發包、轉包、違法分包和借用資質(掛靠)等情形,建設部門對此認定也需要綜合多項事實和表現形式進行認定。
根據《建筑法》第二十六條、第二十八條和第二十九條等、《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十九條,《建設工程質量管理條例》,建設部《關于若干違法違規行為的判定》和中央治理工程建設領域突出問題工作領導小組《關于對工程建O中掛靠借用資質投標違規出借資質問題進行專項清理的通知》等法律法規都闡明了上述行為屬于違法行為,但規定不是很明確。直至2014年8月住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》對上述法律法規做出了具體解釋。
對于違法發包、轉包、違法分包和掛靠的行為,《認定查處管理辦法》第五條、第七條、第九條和第十一條都有了明確的規定。
1.違法發包行為
違法發包是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人,或者肢解發包等行為。《認定查處管理辦法》第五條規定了具體情形。
2.轉包行為
轉包是指施工單位承包工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。《認定查處管理辦法》第七條規定了具體情形。
3.違規分包行為
違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規規定或者施工合同關于工程分包的約定,把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。《認定查處管理辦法》第九條規定了具體情形。
4.掛靠(借用資質)行為
掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義,承攬工程的行為。《認定查處管理辦法》第十一條規定了具體情形。
上述四種情形,《認定查處管理辦法》中相應條款已經闡述的比較詳盡。但是,審計人員在實際中還應區分內部承包與上述四種情形的區別。內部承包的對象主要有三種,其一為分公司,依法登記的分公司為內部承包;其二為子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任,不屬于內部承包;其三為個人,根據建設部《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定,允許個人承攬工程任務的,均屬掛靠承接工程任務。
其他法律暫無明確規定,審計人員應掌握以下原則,判斷是否屬于內部承包:一是內部承包的主體必須是施工合同的承包人企業合法的勞動職工,勞動關系符合《勞動法》的特征,二是內部承包人在具體施工承包工程期間,隸屬企業必須實質性對該工程在資金、技術、設備、人力等方面給予了支持,而不是單純的賺取掛靠的管理費。
針對工程建設領域的審計監督,是一項長久而持續的工作,隨著違法違規行為的趨于更加隱蔽,審計人員應牢固掌握有關法規要求和司法解釋,客觀判斷違法問題,對建設領域違法的問題給予有效的監督。
關鍵字:建設施工;招投標;投標風險;
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招標文件及投標文件是工程實施的綱領性文件,是建設工程實施過程中的依據,風險分析是業主和承包商在招投標階段工作的核心內容。
1.工程擔保及工程保險
1.1 工程擔保
工程擔保是最基本、最有效的風險防范手段,對于招標人來說,擔保需要分階段設置實施:招標投標階段的投標擔保;工程實施初期的預付款擔保;合同執行過程中的履約擔保;工程保修期保修擔保。做為投標人來說,政府為保證解決拖欠工程款問題而設立的業主支付擔保無疑給處于買方市場激烈競爭中的施工企業吃了一顆定心丸。這些擔保做為建設工程承包合同的從屬合同在招投標階段必須精心設置。
1.1.1 投標擔保
投標擔保可采用銀行保函或擔保公司擔保書、投標保證金等方式,具體方式可由招標人在招標文件中規定。采用投標保證金的,在確定中標人后,招標人應當及時向沒有中標的投標人退回其投標保證金;除不可抗拒因素外,中標人拒絕與招標人簽訂工程合同的,招標人可以將其投標保證金予以沒收,實行合理低價中標的,也可以要求按照與第二標投標報價的差額進行賠償;除不可抗拒因素外,招標人不與中標人簽訂工程合同的,招標人應當按照投標保證金的兩倍返還中標人。
1.1.2 預付款擔保
預付款擔保是為了保證承包人因經營狀況不良或某些原因挪用、轉移預付款無法按合同規定完成相應工程內容而采取的措施。預付款擔保在發包人支付預付款之日至發包人按合同規定向承包人收回全部工程預付款之日有效,擔保額可根據預付款扣回情況而遞減。
1.1.3承包商履約擔保
履約擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、履約保證金的方式。對于履約擔保,如果是非業主的原因,承包商沒有履行合同義務,擔保人應承擔其擔保責任;實行履約保證金的,應當按照《招標投標法》的規定執行。
1.1.4 保修擔保
在《建筑法》和《建設工程質量管理條例》中,對工程質量保修制度作了明確規定。為了保證保修責任的落實,應建立工程質量的保修擔保制度。保修擔保可以采用銀行保函或擔保公司擔保書、保修保證金的方式,也可以實行承包商的同業擔保,但通用最方便的方式是采用保修保證金的形式。
1.2 工程保險
我國目前雖已開設建筑工程一切險和安裝工程一切險,但真正投保的工程卻不多,另外,很重要的一個原因,工程保險費用沒有列入工程概預算。
工程擔保及工程保險做為規避風險的常規方式,應得到招投標雙方的重視。工程擔保制度在工程實施過程中已經較成熟,而工程保險則需要我們繼續探討與研究。
2.工程招標風險分析
建設工程風險主要來源于設計技術風險、施工技術風險、自然及環境風險、政治社會風險、經濟風險、合同風險、人員風險、材料設備風險、組織協調風險等,這些風險只能依靠項目管理人員分析預測。
2.1 設計技術風險
工程設計是工程建設實施的關鍵,沒有一個完善的設計,無從談及招標及合同。設計變更是造成工程索賠的重要原因,因此在工程招標之前應盡量完善設計工作。只有避免在設計方案不確定時招標,才能避免由此帶來的風險。設計方案是否確定應做為是否開展招標工作的先決條件。
2.2 施工技術風險
在設計方案確定的情況下應研究施工方案,因為任何施工方案都不能保證沒有變更和索賠。每一個施工方案,無論它是傳統的還是新創的,都有自身獨特的優點和局限。業主必須對施工方案中存在的風險進行考慮和評估。當采用新的施工方法和技術時,工程變更與索賠的風險會大大增加,所以必須根據工程項目的具體情況,確定適合的施工方案。
自然及環境風險
自然及環境風險包括洪水、地震、火災、臺風、雷電等是不可抗拒自然力,另外不明的水文氣象條件,復雜的工程地質條件,惡劣的氣候、施工對環境的影響等都是潛在的風險因素。招標人在起草招標文件時時應充分考慮這些因素,對不可抗力的級別加以界定,要求承包商在投標文件中充分考慮自然及環境影響對工程的影響。對不可抗力如何界定是關系到工程實施過程中風險分擔的一個重要問題,因為不可抗力引起的風險主要包括超過合同規定等級的地震、風暴、雨、雪及海嘯和特殊的未預測到的地質條件。按照一般合同條件,這類風險應由合同主體共同承擔,承包商一般只能得到工期延誤的補償。
合同風險
工程合同既是項目管理的法律文件,也是項目全面風險管理的主要依據。項目的管理者必須具有強烈的風險意識,在起草合同文件時學會從風險分析與風險管理的角度研究合同的每一個條款,對項目可能遇到的風險因素有全面深刻的了解。否則,風險將給項目帶來巨大的損失。
2.4.1選擇合適的合同計價形式
根據不同工程項目內容選擇不同合同計價類型。根據工程項目的特點和實際,適當選擇計價形式,降低工程的合同風險。例如對于施工條件較好,工程量變化不大、施工工藝成熟的項目,風險量較小,可以采用固定價合同方式,以求得承包商在競爭中較低的報價;對于工程量變化較大的項目,采取可調價合同,在工程量可能變化的幅度范圍內采取不同的結算單價;對于招標階段建材市場價較高的項目,一定要在合同增加材料調價條款,因為招標階段與實施階段有一個時間差,在這一個時間段攀升較高的材料降價的可能性較大,而繼續漲價的空間較小。
2.4.2 嚴密的語言表達
語言是合同的載體,合同是索賠的依據。完善的合同可以防止或減少爭議,從而減少費用,如果在合同中沒有嚴密的表達,很可能給工程索賠留下隱患。2.4.3合理的風險分配
根據風險管理的基本理論,建設工程風險應由有關各方分擔,而風險分擔的原則是:任何一種風險都應由最適宜承擔該風險或最有能力進行損失制的一方承擔,符合這一原則的風險轉移是合理的,可以取得雙贏或多贏的效果。
由此可見,合理的風險分配顯得同樣重要。 ①從工程整體效益的角度出發,最大限度地發揮各方面的積極性。因為項目參加者如果都不承擔任何風險,則他也就沒有任何責任,當然也就沒有控制的積極性,就不可能搞好工作。因此只有讓各方承擔相應的風險責任,通過風險的分配以加強責任心和積極性,達到能更好地計劃與控制。②公平合理,責、權、利平衡。一是風險的責任和權力應是平衡的。有承擔風險的責任,也要給承擔者以控制和處理的權力,但如果已有某些權力,則同樣也要承擔相應的風險責任;二是風險與機會盡可能對等,對于風險的承擔者應該同時享受風險控制獲得的收益和機會收益,也只有這樣才能使參與者勇于去承擔風險;三是承擔的可能性和合理性,承擔者應該擁有預測、計劃、控制的條件和可能性,有迅速采取控制風險措施的時間、信息等條件,只有這樣,參與者才能理性地承擔風險。③符合工程項目的慣例,符合通常的處理方法。
參考文獻:
[1]《招標投標法》
[2]《建設工程質量管理條例》