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第1篇：民法典保護未成年條例范文

    當代離婚法的改革始于上世紀60年代末70年代初。1969年，美國加利福尼亞州通過了西方世界第一部徹底廢除過錯原則的離婚法案，規定夫妻雙方“不可調和的矛盾導致婚姻無可挽回地破裂”是裁判離婚的唯一理由。其后，許多西方國家的離婚立法選擇不同模式的破裂離婚主義。離婚法由過錯離婚主義向無過錯的破裂離婚主義的邁進，超越了法系，跨越了社會制度的藩籬，成為世界性趨勢。我國于1980年頒布第二部《婚姻法》時確立了“夫妻感情確已破裂”的裁判離婚標準，進入了實行破裂離婚主義國家的行列。

    無過錯離婚法的實施，也導致了一些使立法者始料未及的社會問題。離婚女性的貧困化和由母親監護的子女生存條件惡化，便是其中最具普遍性的問題。這是無過錯離婚法傾向于使離婚變得更加容易，忽視了表面上是個人選擇的離婚會帶來一系列社會問題的結果。

    立法上實行破裂離婚主義，只是當代離婚法改革的開端。構建將離婚的危害最小化，保障經濟上處于弱勢地位的一方當事人和未成年子女的利益，使之不因離婚而致生活困頓的離婚衡平機制，是無過錯離婚立法未來改革的目標。

    二

    離婚的衡平機制，以堅持無過錯離婚原則為前提，在離婚的條件與程序、離婚的后果與救濟等方面，突出對弱勢一方當事人和未成年子女利益的特別保護。現行《婚姻法》經2001年修正后，在離婚衡平機制的完善上，取得了相當成效。它突出體現在訴訟離婚中的夫妻財產分割、離婚救濟措施，以及離婚后未成年子女的監護、扶養和教育三方面。

    我國法律在婚姻關系是否應當解除的問題上，并不追究導致婚姻破裂的原因，只看婚姻關系本身是否已經“死亡”，即“夫妻感情是否確已破裂”，但在離婚后果上，要對一方導致離婚的過錯行為予以追究。將照顧無過錯一方作為訴訟離婚財產分割的原則之一，就是這種理念的體現。該項原則由1993年最高人民法院司法解釋確定，它與照顧子女和女方權益原則一同構成在離婚財產均等分割原則之外的公平分割原則。

    離婚救濟，是離婚法為離婚過程中的弱勢一方和因離婚而受損害一方提供救濟的法律手段。我國現有離婚救濟制度由經濟幫助、家務勞動補償、損害賠償三項制度構成，其中，后兩項制度是2001年《婚姻法》修正案創設的。家務勞動補償，主要針對夫妻約定實行分別財產制，一方在婚姻存續期間對家庭事務，如扶育子女、照料老人、協助另一方工作等盡了較多義務的，離婚時有權請求另一方給予經濟補償（婚姻法第40條）。離婚損害賠償，是指夫妻一方有法律規定的過錯行為，因此導致離婚的，無過錯一方有權要求對方賠償自己因離婚而遭受的損失（婚姻法第47條）。離婚經濟幫助作為我國傳統的離婚救濟方式，不以婚姻期間一方對家庭付出較多義務為條件，也不以對方有婚姻過錯為必要，而以一方因為離婚導致生活困難為前提，有扶養能力的一方應從其個人財產中，對生活困難的一方給予一定的資助（婚姻法第42條）。

    在離婚后子女的監護、扶養和教育的規定上，以未成年子女利益最大化為基本準則，確定了對子女的監護、扶養費給付及父母一方探望權的行使等問題。

    三

    “保障離婚自由，反對輕率離婚”是我國離婚立法的一貫指導思想。未來民法典關于離婚制度的規定應體現這一指導思想，需在“保障離婚自由”與“反對輕率離婚”之間達成一種衡平，既要減輕婚姻失敗給當事人造成的痛苦，為離婚提供體面的“喪禮”，又要考慮到離婚對家庭和子女的影響，引導當事人努力克服暫時困難，達成和解，促進婚姻的穩定。

    為此，需從離婚制度的整體出發，在現有離婚法律規定的基礎上，通過對離婚制度相關內容的完善，建立全面的離婚衡平機制。

    登記離婚，是與訴訟離婚并列的法定離婚方式之一?，F行離婚制度中，登記離婚的行政程序與訴訟離婚程序相比，在衡平當事人利益與保護未成年子女方面，顯得較為薄弱。2003年出臺的《婚姻登記條例》簡化了當事人辦理離婚登記的條件與審查程序。當前，離婚率的大幅攀升，登記離婚中存在的以形式上的合意損害夫妻一方和子女利益的顯失公平現象說明，如果不從離婚協議的實質要件和離婚登記的審查程序兩方面，對離婚自由予以適當限制，勢必造成現行兩種離婚程序在體現離婚法的公平與正義方面明顯失衡，致使當事人為了離婚，不得不放棄自身利益，選擇較為簡便但又缺乏必要限制的登記離婚程序，從而有損一方與未成年子女利益，造成輕率離婚，并最終影響人們對婚姻的認識與期待，影響社會的穩定與發展。

    建議在民法典親屬編相關章節，增加規定“登記離婚的條件”，要求離婚協議書的內容必須具備雙方已經就離婚后的子女扶養、財產分割、債務清償、對生活困難方的經濟幫助，以及一方家務勞動補償等問題達成協議，并且協議內容應當有利于保護妻方和子女的合法權益。專條對“離婚登記的程序”做原則規定，要求婚姻登記機關應當在法定期限內審查雙方是否符合登記離婚條件。這對在《婚姻登記條例》中增加離婚登記的行政審查期限具有上位法的意義。

    關于裁判離婚標準，現行法以破裂主義為裁判離婚的準則，同時列舉若干客觀外在的、證明夫妻關系確已破裂的事由的立法方式，是一種有別于徹底的破裂離婚主義立法模式的混合立法主義。民法典親屬編在破裂離婚主義原則之下，可援用現行法的立法模式，但需關注無過錯離婚立法實踐中出現的上述問題，采取相應對策，衡平離婚當事人之間的利益沖突，減輕離婚對未成年子女心理的和情感的傷害，保障其日常生活和接受教育處于正常狀態。

    為此，在繼續以婚后所得共同制為法定夫妻財產制的前提下，離婚分割夫妻共同財產應堅持均等分割的基本原則，同時，以照顧女方和子女監護方利益、照顧無過錯方的公平原則為補充。均等分割是我國實行婚后所得共同制的法定夫妻財產制類型的內在要求。否定之，則與法定夫妻財產制類型的基本要求矛盾，導致離婚時法律對夫妻雙方財產利益保護的無序。所以，不能僅因實現公平離婚，而簡單否定均等分割原則。

    離婚衡平機制的強化，還有待于我國離婚救濟制度的完善。民法典親屬編需針對現有各項制度的不足，作必要的增刪、擴大與細化。

    關于離婚時的經濟幫助，實施過程中存在著適用條件過于苛刻，受助者范圍小，住房幫助的規定難以落實等問題。為此，需放寬經濟幫助的條件，規定只要離婚使一方生活水平明顯下降，即可要求對方給予經濟幫助。法律也無須限定以提供住房的使用權或所有權為經濟幫助的形式。

    關于離婚時的家務勞動補償，取消現行法上要求夫妻雙方約定實行分別財產制的限制，無論夫妻婚后實行何種財產制，只要一方在婚姻存續期間對家庭事務，即扶育子女、照料老人、協助另一方工作等盡較多義務，離婚時都有權請求另一方給予經濟補償。

    關于過錯離婚損害賠償，在我國當前建立“離婚補償”和離婚扶養制度尚無可能的前提下，這一制度仍有存在的價值。要使之對無過錯方利益損失的補救功能充分實現，需擴大其適用范圍，在現有法定情形中，增加一項概括性規定“其他導致離婚的重大過錯”，以涵蓋所有對導致離婚的，對無過錯一方當事人造成嚴重傷害的行為。

第2篇：民法典保護未成年條例范文

過去這幾年中發生的諸如幼師將幼兒倒置在垃圾桶、用透明膠布封嘴、提耳朵、掌摑、腳踹、用針扎、用電熨斗燙傷虐童案件，令人觸目驚心，盡管我國《未成年人保護法》第二十一條規定“學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。”但是由于該規定過于籠統且缺乏相應的處罰條款，使得這些虐童案件大多不了了之。由于違法成本低廉，虐童案件大有越演越烈之勢，這到底是法律不完善的原因還是人為的執法不嚴？筆者在文中通過對刑法、侵權法以及行政法的比較分析來尋求這一問題的答案。

一、現行刑法對虐童行為規范的缺失

何為虐童行為，目前國內學術界并沒有相關資料明確其定義，1975年美國制定的《預防虐待兒童及治療受虐兒童公約》中將虐童定義為“對年齡在十八歲以下兒童及青少年的健康和福利監護人對其所造成的心理和生理上的損傷、待、冷落并使其健康受到危害或威脅”[1]。其中情感虐待或冷落是指“包括不滿足兒童預防、醫療、情感、教育、身體發育等方面的需要，造成兒童身心損傷，對兒童恐嚇、排斥、譏諷的情感虐待與遺棄、禁閉等”[2]。定義將虐童的行為主要限定在父母這種福利監護人身上。

關于教師虐童這種行為是否構成犯罪的問題，理論界仍存有爭議。司法界則普遍認為，由于我國沒有專門針對虐童行為的法律法規，據法無明文規定不為罪的原則不宜處罰。即使要進行處罰，也只能從其行為的危害性出發，歸入到相似的罪名中。比如在浙江溫嶺的虐待兒童事件中，公安機關以涉嫌尋釁滋事罪逮捕顏某。但是虐童行為是否真的只能通過相似罪名進行處罰，還是在現有刑法之下完全不能夠進行處罰？針對此問題筆者對虐童行為可能涉及到的相關法條進行梳理。

（一）侮辱罪

《刑法》第二百四十六條的侮辱罪，要求公然貶低他人人格，破壞他人名譽。侵犯的客體是社會公眾對被害人的名譽評價，不以行為人自己的感受為標準。此外，構成本罪還必須以情節嚴重為條件。在以上所列的幾類虐童案件中，教師公然打罵學生的行為確實貶低了學生的人格名譽。在主觀上，教師也存在有貶低學生人格的故意。但是筆者認為，教師在這種封閉的環境內實行虐童行為，一般情況下不會讓教室以外的不特定第三人獲悉其虐待行為，事實上也不希望第三人知道其有虐待行為。所以虐童行為并不能構成侮辱罪。

（二）故意傷害罪

《刑法》第二百三十二條規定的故意傷害罪如果追究刑事責任，必須達到輕傷以上傷害，而輕傷害的則可以由被害人進行自訴。在羅列的幾類行為中，只有扎腳底和用電熨斗燙傷有可能達到輕傷以上。從教師的角度考慮，他也害怕自己的虐待行為被家長發現，因此大多數時候教師對于兒童的傷害行為是具有隱蔽性的，多數只夠達到輕微傷的程度，以治安拘留來進行處罰，而現實中的公安機關的處理結果也表明了這樣一種推斷。

（三）虐待罪

從客觀行為上看，虐待兒童的行為基本上能夠被虐待罪的行為所囊括，但是虐待罪是特殊主體，即必須與被害人專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net共同生活的同一家庭成員。教師與學生顯然沒有這種特殊的關系。更為重要的是，虐待罪必須達到一種非常嚴重的程度，要求虐待行為已經成為一種常態。因此，虐待罪不能適用教師虐童行為。

（四）尋釁滋事罪

此罪的客體主要是社會公共秩序，其中與虐童罪有關系的只有第一種情節。但是這種行為要求行為人主觀上抱著公然藐視社會法紀和公德，出于逞強斗狠、耍威爭霸、發泄不滿或開心取樂、尋求刺激等不健康動機而實施的犯罪。在溫嶺案件中顏某在“提兒童使其雙腳離地”的這種情況下，主觀上經其自己承認是一種開心取樂的態度，但是，她的行為很難定性為對社會公共秩序造成了影響，而且并未造成該名兒童輕傷的結果，司法機關也可能是基于以上兩點理由決定撤銷案件的。

綜上可知，目前我國對于虐童行為的刑法規定，具有緊密關系的罪名僅有故意傷害罪和猥褻兒童罪。但是很顯然，僅這兩類罪名是難以概括到所有的虐童行為的。

二、國外刑法對未成年人保護的全方位性

關于國外的刑法規定，筆者選取了具有代表性的德國、法國、英國的刑法。

德國刑法第二百二十五條“虐待被保護人罪”規定在傷害罪一章下，該法條規定：

1.對下列不滿18周歲之人或因殘疾、疾病而無防衛能力之人實施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務，以致損害被害人健康的，處六個月以上十年以下自由型：（1）受其照料或保護之人（2）其家庭成員（3）受其照料之權利人（4）職務或工作關系范圍內之下屬。

2.犯本罪未遂的，亦應處罰。

3.行為人因其行為致被被保護人有下列危險的，處一年以上自由刑：（1）死亡或嚴重身體傷害（2）身體或心理發育上的嚴重侵害。

4.犯第一款罪情節較輕的，處三個月以上五年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，處六個月以上五年以下自由刑[3]。

德國刑法對于虐待行為的行為規定有三個特點：（1）把虐待行為的主體擴大至照料之人而不限于家庭。（2）處罰嚴重。以未遂、較輕情節為入刑點，以情節嚴重為較重處罰理由。（3）保護的對象范圍廣泛。涵蓋對于殘疾人、未成年人以及有上下屬關系的成年人。

相對于大陸法系國家，英國刑法規定了威脅罪（assault）和毆打罪（battery）這兩種罪名，適用于所有的主體。威脅罪是指故意地或者放任地引起被害人感受到立即的、非法針對其人身的暴力的行為[4]。威脅罪的要求暴力非常輕微甚至于不需要暴力，只要當事人感覺受到暴力威脅即可，甚至于帶有暴力性的語言也可構成。而毆打罪，是指非法地對他人進行暴力打擊的行為[5]。同樣，此罪要求的暴力程度也非常的輕微。這兩種犯罪的刑罰為六個月以下的監禁或者五等級以下的罰金，或者二者并處[6]。此外，這兩個罪也可以通過民事侵權案件進行訴訟。

三、侵權責任法救濟的限制

在虐童案件中，虐童 行為都侵犯了未成年人的健康權，這種健康權的內涵應當包括心理和身體健康，但是各有側重，一類行為是僅僅侵犯心理健康的，比如將未成年人倒置在垃圾桶內；另一類行為是既侵犯心理健康又侵犯身體健康的，比如扇70個耳光、扎腳底板。但是無論何種虐待行為均同時侵犯了未成年人的人格尊嚴權，這項權利屬于一般人格權。

虐待兒童根據特征不同可以分為兩類：第一類是侵犯到完整意義的健康權和人格尊嚴權；第二類是侵犯到健康權中的心理健康以及人格尊嚴權。

（一）對于侵犯健康權、人格尊嚴權的法條分析

根據侵權責任法的規定，承擔侵權的主要方式包括八種，適用于虐童案件的只有停止侵害、賠償損失、賠禮道歉這三類。其中最富有爭議也是最有實際救濟意義的是賠償損失，損失可以包括物質損失和精神損失，物質損失包括賠償醫療費等為治療和康復支出的合理費用，在電熨斗燙人、扎腳底這幾類行為中都可以專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net要求賠償物質的損失。但是這類物質損失的賠償額非常小，因為從先前的分析可以看出，很多虐童行為造成的都是輕微傷，而輕微傷甚至不需要治療就可痊愈。除了物質損害外，還有精神損害賠償，但是《精神損害賠償解釋》規定“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”雖然這一條款不可以直接解釋為“如果當事人沒有其他訴訟請求，僅有精神損害訴訟請求，那么法院將不予受理。”但是在實務操作中法院往往采用這種做法，這使得不存在明顯身體傷害的受害兒童的損失得不到相應的賠償。

（二）對于侵害心理健康權、人格尊嚴權的法條分析

被虐兒童的人格尊嚴權毫無疑問的是受到了侵犯，并且法律也規定了當人格尊嚴受到侵犯時可以提起精神損害賠償。但是問題是精神損害賠償不能單獨提起，必須以其他的請求權為基礎。如停止侵害請求權、賠償物質損失請求權等。問題在于侵害人格尊嚴權以及心理健康權的這類的行為中，兒童并沒有遭受到物質上的損失，教師的侵害行為也沒有持續性，那么就不需要請求停止侵害，只要依靠學校內部管理就可以要求停止侵害，無需向法院提起訴訟，而單獨提起精神損害賠償法院又不會予以受理。這便導致此類侵權行為不能通過提起民事訴訟進行司法救濟，更不能提起損害賠償的請求。因此，我國現行的民事法律制度，對于未成年人受到虐待這種情況，并不能很好的提供保護。

（三）未成年人的發展權的保護

虐待行為對于未成年人的身心健康都有負面影響，這種影響直接關系到未成年人的成長，這也就衍生出了未成年人發展權的概念?！段闯赡耆吮Ｗo法》第三條第一款規定“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利，國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯。”其中的發展權，本來是一個人權上的含義，但通過未成年人保護法進行表述，已經對原先的概念進行了突破。未成年人的發展權應該具有兩個維度，第一個維度是基本維度，是指在成長過程當中身體心理的健康發展，或者當出現不健康發展傾向時，有機構進行適當的干預；第二個維度是在第一個維度的基礎上，未成年人應充分享有的提高自己的各種能力的條件，這種能力的發展需要通過家庭教育和社會教育聯合的形式進行。

四、國外侵權法救濟

國外對于侵權法的規定，筆者選取了兩個法系的代表國家，即英國侵權法和德國民法典的相關規定。之所以對這兩個國家進行對比，筆者認為，德國作為大陸法系的代表國家，同我國在此方面的立法比較相似，通過德國與英國的對比，側面上也能考察出我國制度所需增補之處。

1.主觀方面。英國與德國都認為一切主體都可以成為侵權的主體，這是毫無爭議的。關于主觀因素，英國侵權法認為這種侵犯人身的行為必須是一種故意的行為，是指對行為有明知或者故意，而對于“故意非直接暴力未作規定”即過失行為，但是通過判例認為這種類似的過失行為也是具有賠償性質的[7]。而德國民法典則概括的規定“故意或者過失”。

2.客體。虐童行為侵犯的客體是人身權。在這一點上兩國法律也均無分歧，但是在對于具體人身權的解釋上，各國不同。英國侵權法將人身作為概括的規定，這也與其侵權行為的任意性有關。而德國民法典則是規定生命、身體、健康、自由、所有權以及其他權利[8]。

3.行為。英國侵權法侵權行為規定的非常的寬泛，只要具有直接暴力（direct force），包括任何直接觸及他人的身體都可能被認為是暴力。但是英國侵權法也認為合理的社會行為是可以理解的，比如對于家長的“管制權專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net”。英國法律在1987年的時候禁止所有的公立學校進行體罰，之后再1988年又禁止所有的學校進行體罰[9]。但是法律賦予家長在合理范圍內進行管教孩子。而德國民法典規定行為與結果之間必須具備因果關系，這種因果關系要求行為具有相當的危險性質。

4.救濟。英國侵權法對于侵權行為的救濟規定的較為詳細。分為民事救濟及非民事救濟。民事救濟包括禁止令和損害賠償。對于賠償根據目的可以分為五種：補償性賠償、名義性賠償、蔑視性賠償、加重性賠償、懲罰性賠償[10]。其中第一種補償性賠償最常見，而名義性賠償適用于未造成損害結果的侵權，通常僅處以很小的帶有名義性質的賠償；懲罰性賠償則具有較高的數額，適用于指對人身尊嚴侵犯的行為，而且通常這種賠償數額遠遠大于物質性賠償，這也是一種非金錢的損害賠償。

德國民法同樣規定非物質性的損害可以要求賠償。“因損害健身體、健康、自由和性的自主權而應當進行損害賠償的，也可以因財產損害以為的損害而要求公平的金錢賠償”[11]。主要問題仍然是精神損害賠償，英美法以精神痛苦本身作為原告可以請求賠償的理由，便不需要求具體的權利受到侵犯，只要具有行為即可，而大陸法系以特定權利（人格或特定之精神利益）之受害為請求依據。我國目前采取精神損害賠償范圍的是以德國為代表的大陸法系的這種做法。

5.程序。英國的非民事補償或賠償包括兩種。一 是由國家專門基金進行管控的犯罪損害補償機制，二是由刑事法庭發出的賠償令，這種賠償令只針對輕微的犯罪，并且在刑事判決之后不可再提起民事訴訟，這種賠償令一般所獲得的賠償金額很少。

五、行政法受益對象的遷移

行政處罰是在虐童事件中運用的最多的處罰方式，其中罰款、拘留則運用最普遍。在虐童案件中，大多是由于尚不構成犯罪而采取行政處罰的方式。但是行政處罰的力度不夠，難以對當事人的虐待行為起到相應制裁，并且對于真正的受害人沒有任何彌補的措施。行政機關也不能要求當事人作出賠償、賠禮道歉等。而國外的行政法則規定可以通過政府發出的賠償令的形式，要求侵害人向被害人賠償一定數額的損失。

六、總結與建議

以上對于虐童行為分別從刑法、侵權法、行政法進行比較研究，目前從我國司法現狀看對于幼師虐童行為難以得到司法上的救濟，要么是在部門法中缺乏相應的規定，要么是在部門法中缺乏“罪責刑”相適應的懲罰手段，筆者認為有必要從立法以及社會政府的角度提出針對性的措施。筆者從以下三個角度提出建議。

（一）關于立法方面，目前西方國家是三做法

一是制定特別法，二是在刑法維度進行規范，三是通過侵權責任法進行概括的保護。對于制定特別法，前提是需要十分發達的社會自治組織，鑒于我國目前社會自治組織發展水平較低，并不建議采取這種做法。第二是在刑法維度，關于何為虐童行為學界并沒有公認的一個定義，那么進行懲罰的話勢必會導致懲罰的范專業提供專業寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net圍過寬或者過窄，其次，根據我國的傳統及現狀，還存在著學校以體罰的方式進行教育，且這種體罰的方式有一定的效果，而家長體罰更是在傳統上被認為是合理的，那么仍然存在處罰對象的問題。因此，通過在侵權法的角度進行規范是目前最為合理的法律選擇，具體的思路為：首先將發展權作為一種受到保護的權利，列入侵權責任法的保護范圍，并將發展權列入精神損害賠償的范圍。發展權受到的侵害，可以單獨提起精神損害賠償。但是也要參考英國刑法的家長管制權概念，進而允許教師行使這種管制權，但這種管制權的特征必須是禁止帶有侮辱性的行為。

（二）以機構為對象的立法

目前我國的學前教育沒有受到應有的重視，據筆者與幼師從業人員的交流發現，目前上海地區公辦幼兒園的幼師招錄要求必須幼教專業畢業，同時要求取得教師資格證，而幼師在進入幼兒園后可以通過考試的形式納入國家事業單位編制，享受事業單位的待遇。此外，受訪者認為，在公立機構中，很少出現幼師虐童的行為。在現實的案件中我們似乎也可以找到支持受訪者的事實根據，虐童行為基本出現在私立幼兒園。這也在側面反映我國目前學前教育資源分配不均的特點，私立、民辦幼兒園應是立法以及各種政策的重點對象。

現實行的《幼兒園管理條例》于1989年制定，已經遠遠落后于社會發展，并且許多規范都沒有細化，很多規范均是指導性意見，缺乏強制力和執行力。而《中華人民共和國民辦教育促進法》也缺乏針對性，籠統的規定所有的民辦教育機構，因此，制定一部具有專門性的以幼兒園整體為規范對象的法律法規迫在眉睫。

參考文獻：

〔1〕〔2〕周達生，戴梅競.現代社會病[M].上海：上海中醫學院出版社，1993.316.

〔3〕徐久生，莊敬華.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000.166-169.

〔4〕〔5〕趙秉志.英美刑法學[M].北京：科學出版社，2010（2）.301，303.

第3篇：民法典保護未成年條例范文

一、我國區際繼承法律沖突的表現

區際繼承是指繼承法律關系的主體、客體、內容三個要素中，有一個或一個以上涉及到不同法域。我國區際繼承法律沖突表現在以下幾個方面。

（一）法定繼承方面的法律沖突

我國各法域的立法中，法定繼承都是主要的繼承方式。不同法域的立法對法定繼承的繼承人范圍，繼承順序、繼承份額等存在不同的規定。

1、對法定繼承人范圍的規定不同。大陸法定繼承人包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；香港在上述人員中除外祖父母外，其余均為法定繼承人，同時還增加了伯、叔、姑、舅、姨、甥、侄，其法定繼承人范圍遠寬于內地的規定；澳門地區法定繼承人的范圍更廣，除大陸的法定繼承人外，還包括兄弟姐妹的卑親屬，旁系至第四等血親；臺灣地區法定繼承人的范圍與大陸基本一致，區別主要在于臺灣民法典不承認繼子女、繼父母、繼兄弟姐妹有繼承權，不論其是否形成撫養、扶養關系。8除上述區別外，大陸繼承法規定了喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養義務的，為法定繼承人，這是大陸繼承法的一個特別規定，香港、澳門、臺灣均沒有將其列為法定繼承人。

2、對繼承順序的規定不同。大陸繼承法將法定繼承分為兩個順序，第一順序為配偶、子女、父母，第二順序為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時還規定，喪偶的兒媳或女婿對公婆或岳父母盡了主要贍養義務的，為第一順序繼承人。香港法律沒有規定繼承順序，而是依繼承人與無遺囑死亡人之間的婚姻、血親的遠近，經濟和生活上的依附程度，來確定繼承遺產的順序。澳門《澳門民法典》將法定繼承分為五個順序。第一順序為配偶及直系血親卑親屬；第二順序為配偶及直系血親尊親屬，即在被繼承人沒有卑親屬時，由配偶和尊親屬作為第二順序繼承人；第三順序為與死者有事實婚姻關系之人；第四順序為兄弟姐妹及直系血親卑親屬；第五順序為四親等內之其他旁系血親。臺灣地區繼承法的繼承順序分為血親繼承和配偶繼承兩種情況。血親劃分為四個繼承順序，第一順序為直系血親卑親屬；第二順序為父母；第三順序為兄弟姐妹；第四順序為祖父母。配偶可以與血親的任何一個繼承順序的繼承人共同繼承遺產，在沒有血親繼承人時則單獨繼承全部遺產。

3、對繼承份額的規定不同。我國大陸對于繼承人的繼承份額沒有規定具體界限和比例，而是按權利義務相一致、男女平等、贍老扶幼、和睦團結的原則，確定同一順序繼承人之間的遺產分配。香港對法定繼承人應得的份額規定非常具體。當無遺囑者死亡時，若只遺下配偶而無其他親屬，其遺產全部由配偶繼承；若只遺下配偶和子女，則應先從遺產中撥出5萬元，并連同自死亡之日起到遺產分割時止，按5%計算的年息歸在世配偶，余下的遺產，配偶享有1/2，其余1/2由子女攤分；若無遺囑死亡者去世時沒遺下子女，而有在世的父母親或兄弟姐妹，或兄弟姐妹的子女時，則應先從無遺囑死亡者的財產中撥出20萬，連同自逝世之日起至分遺產時按5%計算的利息，一并歸在世配偶；余下的遺產在世配偶可繼承1/2，其余1/2由在世的父母雙方平均分享；若父母親均死亡，該一半財產可由無遺囑死亡者的兄弟姐妹或侄甥等繼承；沒有配偶的，由子女、父母等繼承人按血親遠近，經濟和生活依賴程度確定順序繼承，在同一順序中按均等原則分配。澳門地區的《澳門民法典》也對法定繼承人應得的遺產份額作了明確規定，若被繼承人僅遺有配偶，沒有其它血親，其遺產由配偶全額繼承；若被繼承人遺有配偶和卑親屬時，由配偶和卑親屬按人數劃分等份遺產繼承，但配偶的遺產不得少于遺產總額的1/4；若被繼承人沒有卑親屬，可由其配偶和尊親屬繼承遺產，其中配偶應占遺產總額的2/3；沒有配偶的，由其他繼承人按繼承順序平分。臺灣地區的繼承法對法定繼承人的繼承份額也作具體規定。配偶與被繼承人直系血親卑親屬同為繼承時，其應繼承的份額與其他繼承人平均；配偶與被繼承人父母或與被繼承人兄弟姐妹同為繼承時，其應繼份額為遺產的1/2；配偶與被繼承人之祖父母同為繼承時，其應繼份額為遺產的2/3；若沒有其他繼承人時，其應繼份額為遺產的全部。

（二）遺囑繼承方面的法律沖突

我國各法域對遺囑繼承存在不同規定，主要體現在以下幾個方面。

1、對立遺囑能力的規定不同。立遺囑能力是指依法能夠訂立有效遺囑的能力。我國大陸《繼承法》規定，無行為能力人或限制行為能力人所立的遺囑無效。結合其它法律規定，可認定我國大陸有立遺囑能力人是指智力發育正常、能完全辨認自己行為的十八周歲以上的成年人和已滿十六周歲不滿十八周歲、以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人。而香港地區《遺囑條例》規定，立遺囑人必須已成年（軍人、海員、航空人員除外），即年滿21周歲，同時立遺囑人必須頭腦健全，清楚自己的財產及負擔，記憶力無重大缺陷，理解力也無重大缺憾?！栋拈T民法典》規定，所有未被法律規定為無能力立遺囑之人，均可訂立遺囑。并規定，親權未解除之未成年人及因精神失常而導致禁治產之人無立遺囑之能力。結合《澳門民法典》關于自然人行為能力的其他規定，可認定立遺囑能力人為精神正常的、十八周歲以上的成年人或已婚的未成年人。臺灣民法典規定，無行為能力人不能為遺囑；未滿16歲者不能為遺囑；而限制行為能力人無須法定人的允許得為遺囑。

2、對遺囑方式的規定不同。遺囑是要式法律行為，我國各法域對訂立遺囑的方式均有明文規定，但規定各不相同。我國大陸《繼承法》規定了五種遺囑方式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑以及在危急情況下的口頭遺囑，并對五種遺囑的效力作了相應規定。香港《遺囑條例》規定遺囑必須以書面方式為主，主要形式為自書遺囑，并對遺囑書寫、署名、見證等做了具體規定。原則上錄音遺囑、口頭遺囑在香港不具有法律效力。臺灣民法典規定，遺囑方式包括自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、遺囑、口授遺囑。并規定，各種遺囑方式均須有遺囑人的簽名、立遺囑的日期和二人以上的見證人。

3、對遺囑解釋的規定不同。由于訂立遺囑人多數不十分了解法律，以及由于文化水平和文字習慣等因素，遺囑常出現難懂及易生歧義等情況，所以遺囑解釋就成為遺囑繼承中的一個重要問題。我國大陸《繼承法》對遺囑解釋未作任何規定。香港則根據英國法院解釋遺囑的有關原則規定了如何對遺囑進行具體解釋。澳門及臺灣對遺囑解釋也分別作了不同規定。

二、我國區際繼承法律沖突的解決途徑

（一）對各種解決方案的評析。

綜觀世界上各多法域國家的立法與實踐，結合學者主張，解決區際法律沖突存在三種途徑，即統一實體法途徑、訂立沖突法途徑和類推適用國際私法途徑。

統一實體法的途徑是消除區際法律沖突的根本方法，不僅徹底消除各法域實體法之間的沖突，也使沖突法之沖突這種第二層次的法律沖突無由產生。當今世界經濟一體化和市場經濟在世界范圍內廣泛存在，經濟的趨同化推動法律的趨同化，各國在修改、完善本國法律時進行大量法律移植，相互交流，取長補短。而我國各法域間的經濟交往的日益頻繁，也成為統一實體法制訂的一個內在要求。但通過制定統一實體法途徑來解決我國的區際法律沖突，實現中國法制的統一，在很長一段時期內不可能實現。除了臺灣尚未與祖國統一外，還涉及到；一國兩制“方針、兩個基本法不相符的問題。故該途徑在目前尚不存在實現的現實條件。

在沖突法途徑方面，學者提出兩種具有代表性的主張。一種提出分別制定各法域的區際沖突法，一種提出制定統一的中國區際沖突法。關于分別制定各法域的區際沖突法，目前只有少數學者持這樣的觀點。臺灣在1989年頒布的《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》和1997年頒布的《臺灣地區與港澳地區人民關系條例》中，有一些區際沖突法的內容，旨在調整其與大陸和港澳的法律沖突，但大陸及港澳均未有制定區際法律沖突法規范以解決區際法律沖突的問題。由于各自制定沖突規范，其規定當然各不相同，從而造成各法域之間沖突規范的沖突，使法律適用變得更為復雜，故筆者認為不宜適用。制定統一的區際沖突法，能使各法域的法院對同一案件的審理得出相同結果；挑選法院“現象，而且可以避免區際沖突法本身的沖突和反致問題的出現，也使識別簡化，同時還可為各法域實體法的統一奠定基礎。且其制訂不涉及各法域間存在根本分歧的實體法，較實體法的統一更易取得成功，是解決我國如此復雜的區際沖突的理想途徑。但在我國目前的條件下實現也存在諸多困難。一方面，仍未解決，統一區際沖突法必須考慮到四法域的統一；另一方面，我國的區際法律沖突與國際法律沖突相類似，統一后，各法域仍實行高度自治，中央政府除屬自己管轄的事項外，無權制定直接適用于港澳臺地區的法律，統一的區際沖突法只能在四地區充分協商的基礎上產生，而目前難以實現這種協商。但應當看到，隨著各法域的民事交往增多，在協商基礎上制訂統一的區際沖突法的可能性越來越大，目前對于統一的區際沖突法進行前瞻性研究，仍具有相當的價值。

關于類推適用國際私法方式?？v觀國外關于區際繼承的法律適用，許多國家把國際私法與區際私法等同或是基本等同起來，在解決區際繼承的問題上，基本上沿用國際私法中涉外繼承的一般方法與原則。由于區際沖突與國際法律沖突性質不同，類推適用國際私法處理區際繼承，本身不甚恰當，且在適用上也存在諸多困難。但在我國目前無法制定統一的區際沖突法的情況下，采用類推適用國際私法成為唯一的選擇。

（二）當前類推適用國際私法處理區際繼承應注意的若干問題

1、我國區際繼承法律適用的原則

區際繼承的法律適用，應依據基本原則進行。依據我國區際繼承的具體情況，筆者認為我國區際繼承法律適用應遵循下列原則：

（1）“一國兩制”原則。“一國兩制”是我國處理與香港、澳門、臺灣地區的關系方面的一項基本國策。我國的區際繼承法律沖突是一種特殊的單一制國家內的中央與地方的區際法律沖突，在處理沖突問題上，應堅持“一國兩制”的原則，既要積極謀求區際沖突法的協調，又要保持各法域獨立的法律體系。

（2）法域平等互利原則。在解決我國區際繼承法律沖突中，平等互利原則主要表現在：首先，要求我國各法域的繼承法地位平等，互相承認對方繼承法在本法域的域外效力。其次，對繼承人而言，平等互利意味著不同法域的繼承人可以通過繼承，平等取得跨法域的被繼承人的遺產。

（3）保障和促進區際民事交往的原則。我國區際繼承的遺產范圍不但有歷史遺留的財產，更有改革開放以來各法域在相互交往中形成的財產，各法域人員在相互交往中形成的財產，往往位于其所在的法域，若繼承人未能取得遺產，會認為凡不在繼承人所在法域內的財產，一旦成為遺產將無法繼承。這種心態會導致各法域人員的交往十分謹慎，當事人將不輕易把財產帶入其它法域，這不僅影響區際民事交往，也不利各法域間的相互投資與經貿發展。因此，在解決區際繼承時，要堅持保障和促進區際民事交往的原則，解除各法域人員在民事交往中的心理負擔。

（4）保護繼承人合法權益的原則。有的法域過份限制繼承人的范圍，剝奪部分繼承人的繼承權，甚至限制繼承人的繼承份額。如臺灣地區的《兩岸人民關系條例》第66條規定，大陸地區人民為繼承臺灣地區人民之遺產，應于繼承開始起2年內以書面向被繼承人住所地區之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄繼承權。第67條規定，大陸地區人民依法繼承在臺灣的遺產，每人不得逾新臺幣200萬元，超過部分，歸屬臺灣地區同為繼承之人。這是臺灣當局對大陸及大陸人民所持的敵對態度的反映。類似規定嚴重損害了繼承人的合法權益，違背了法治社會公平的基本原則，不利于各地區之間的交往。故各法域均應當消除歧視性不平等的限制條款，保護繼承人的合法權益。

2、區際繼承準據法的確定問題。

由于各法域在國際私法方面對涉外繼承的準據法確定存在不同規定，所以在類推適用國際私法處理區際繼承時，也應依據各自的規定處理。

（1）法定繼承準據法的確定。在解決涉外法定繼承準據法的確定上，國際上主要存在區別制和同一制兩種制度。區別制也稱為分割制，是指在涉外繼承中，將被繼承人的遺產區分為動產和不動產，動產繼承依被繼承人屬人法，不動產繼承依不動產所在地法。同一制又稱單一制，是指把遺產看做一個整體，不分動產和不動產，均依被繼承人的屬人法。我國各法域對涉外法定繼承準據法的確定采取不同制度。我國大陸采用區別制，《繼承法》規定，中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法，不動產適用不動產所在地法律；外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。香港也是采用區別制，其國際私法規定，死者遺產的繼承，在沒有立下遺囑的情況下，他的動產按永久居留地的法律分配，而不動產則按物業所在地的法律繼承。該規定與大陸的規定一致。澳門法定繼承采用同一制，《澳門民法典》規定，繼承受被繼承人死亡時之屬人法所規范。而臺灣在涉外法定繼承中兼采兩種制度。立法總體上傾向同一制，但在調整與大陸間繼承關系時另有規定。臺灣地區《涉外民事法律適用法》規定，繼承依被繼承人死亡時之本國法。但依臺灣有關規定臺灣當事人應為繼承人者，得就其在臺灣之遺產繼承之。根據臺灣《港澳關系條例》的規定，前法只適用于調整臺港澳之間的區際繼承關系。臺灣地區《兩岸人民關系條例》又規定，被繼承人為大陸地區人民者，關于繼承依該地區之規定，但在臺灣地區之遺產，適用臺灣地區的規定。

（2）遺囑繼承準據法的確定。遺囑繼承以遺囑內容為依據，不象法定繼承因涉及多個法律導致法律沖突而需要選擇準據法，遺囑繼承本身不存在法律選擇問題。但遺囑繼承的實現是以有效遺囑為前提，而法律從立遺囑人的立遺囑能力、遺囑方式和遺囑的內容三個方面確定遺囑是否有效，故各法域間的遺囑繼承在這三個方面存在準據法確定問題，即沖突法所要確定的實際上是遺囑效力準據法。遺囑繼承的準據法確定應從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內容等方面進行分析。在準據法的確定上，各法域在遺囑繼承與法定繼承方面總體上基本相同，但也存在不同點。在立遺囑能力方面。我國大陸對于立遺囑能力的準據法沒有明確規定，實踐中采用區別制，即動產遺囑適用被繼承人死亡時住所地法，不動產遺囑適用不動產所在地法。香港采用區別制，其淵源來自英國法，“遺囑人住所地決定其是否有個人能力對動產訂立遺囑?！薄耙话阏J為原則上應適用立遺囑時的住所地法。”“對不動產立遺囑的能力依什么法，英國尚無權威依據，或許應適用物之所在地法。”澳門采用同一制，《澳門民法典》規定，作出變更或廢止死因處分之能力，以及因處分人年齡而在處分上所要求之特別形式，受處分人作出意思表示時之屬人法規范。臺灣采用同一制，但在涉及大陸時作了特別規定。臺灣《涉外民事法律適用法》規定，人之行為能力，依其本國法?！秲砂度嗣耜P系條例》規定，大陸地區人民之行為能力，依該地區之規定。但未成年人已結婚者，就其在臺灣地區之法律行為，視為有行為能力。在遺囑方式方面。我國大陸采用區別制，區分動產遺囑與不動產遺囑而選擇準據法，香港也是采用區別制，而澳門與臺灣采用同一制，統一適用立遺囑人屬人法或立遺囑行為地法的。在遺囑內容方面。其最主要的問題是遺囑的解釋問題，我國各法域的繼承法對涉外遺囑之解釋問題沒有直接規定，只對遺囑實質要件準據法作了規定，臺灣和澳門采用立遺囑時的屬人法，大陸與香港采用區別制。

3、有所限制適用反致制度。

反致是國際私法的術語，是指某種涉外民事案件，依內國沖突規范之規定，應適用某外國的法律，而依該國沖突規范之規定，又應適用內國法或他國法時，則以內國法或者他國法為本案之準據法。廣義上的反致包括直接反致、轉致、間接反致和雙重反致。雖然在區際沖突領域探討反致問題如同在國際沖突法領域探討反致一樣，無論在理論上還是在實踐上都存在截然相反的觀點，但由于我國各法域間沒有統一的區際私法，各法域用以解決區際法律沖突的具體規定存在不同，故反致制度有其存在的基礎。至于是否采用，則要依據各自的法律規定。大陸現有法律對反致沒有作出規定。香港法院在司法實踐中遵循英國沖突法中關于“單一反致”和“二重反致”的判例。澳門民法對反致和轉致作了明確規定。臺灣《涉外民事法律適用法》規定，依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關系須其他法律而定者，應適用該其他法律，依該其他法律更適用其他法律者亦同，但依該其他法律應適用臺灣地區法律者，適用臺灣地區法律。明確接受反致、轉致及間接反致。各法域在采用反致制度時，應受到維護當事人正當利益這一原則的限制，否則，法官會因為狹義反致和間接反致最后援引其所熟悉的法院地法而濫用之，使反致制度喪失其原有意義，損害當事人利益，以致成為區際沖突調整中的障礙。

4、謹慎適用公共秩序保留制度。

公共秩序保留是國際私法中排除適用外國法的一項制度。是指如認為法院依內國沖突規范援引指定的外國法的內容有礙內國公共利益、道德準則與法律秩序時，便可拒絕適用所指定的外國法。我國各法域之間的區際法律沖突是不同社會制度之間的法律沖突，特別在繼承這個涉及到人身關系、物權關系、債權債務關系的領域上，沖突更為突出。故在解決區際繼承的法律沖突方面，公共秩序保留原則的運用可能更為重要，其頻率也會更高。我國大陸《繼承法》雖沒有公共秩序保留的規定，但在《民法通則》規定，依照本章規定適用外國法律或國際慣例，不得違背中華人民共和國公共利益。香港、澳門對公共保留制度也有相應規定。臺灣《兩岸人民關系條例》規定，依本條例規定應適用大陸地區之規定時，如規定有背于臺灣地區之公共秩序或善良風俗者，適用臺灣地區之法律。規定了公共秩序保留制度。但區際沖突與國際法律沖突畢竟不同，公共秩序保留原則在實際中不能濫用，否則，不僅會危害各法域的真誠合作，也不利于各法域之間的民事交往，導致危？；一國兩制“的實現，所以法院在適用公共秩序保留原則時應從嚴掌握，謹慎適用。

5、積極參加有關國際公約和條約。

國際公約和條約是用于解決國際間法律沖突的重要規范性文件，“條約必須信守”是一項重要的國際法原則，其內容對締約各方均有約束力。通過參加有關條約，也有利于調整我國各法域之間的區際沖突。目前有關繼承問題的國際公約主要有海牙國際私法會議先后制定的《關于遺囑方式的法律適用公約》（1961年）和《關于死者遺產繼承的準據法公約》（1988年）。我國的香港、澳門、臺灣已通過各種渠道加入了上述兩公約，我國雖已成為海牙國際私法會議的成員國，并積極參與聯合國國際法委員會和國際貿易法委員會有關立法活動，但我國尚未加入上述兩個公約。建議我國盡快申請加入該兩個公約，以便于依公約的內容來調整區際繼承的法律沖突。

（三）對區際繼承統一沖突法的設想。

隨著各法域交流的增加，區際繼承越來越多，各法域在平等協商的基礎上，制訂區際繼承的統一沖突法或法律協議的必要性和可能性會越來越大，這也是解決我國區際法律沖突最為可取的方式。

在法定繼承中，采取區別制與同一制各有利弊。同一制強調繼承的身份法性質，其優點是簡單、方便，依同一制，被繼承人在各法域的動產和不動產可合并清算，被繼承人的所有債務可合并抵償，繼承人在被繼承人生前已取得的財產也可從中扣減，比較容易計算出可繼承的財產和各繼承人的應繼份。其缺點是在實踐中承認與執行可能出現困難，而且適用與遺產所在地不同法域的法律來確定遺產的歸屬，不盡合理，甚至有悖遺產所在地的利益。區別制強調繼承的財產法性質，采取區別制可避免同一制中所存在的執行困難的缺點，而且因不動產遺產與所在地的關系最為密切，區別制有利于維護遺產所在地的公共利益。但區別制也有缺陷，如果遺產分布在兩個或兩個以上法域，遺產繼承就要受兩個或兩個以上法域的法律支配，使繼承關系復雜化，在法律適用上會碰到諸多困難。綜合我國四法域的具體情況，筆者認為將來我國統一的區際沖突法中，法定繼承以采取區別制為宜。理由是：1、四法域中有兩個采取了區別制，臺灣兼采取兩種制度，只有澳門采取同一制，故采取區別制，較易于統一和協調。2、各法域的屬人法并不都是以住所地法為標準，故在采取同一制時，實際上難以確定屬人法。3、盡管同一制與區別制各有利弊，但總體而言，區別制的優點更為重要。不動產的價值大，與所在地利益密切相關，適用不動產所在地法律更符合該地的公共利益。而且適用不動產所在地法律有利于判決的執行。

在遺囑繼承中，應從立遺囑能力、遺囑方式、遺囑內容三個方面分析。1、立遺囑能力。立遺囑能力屬人的行為能力問題，根據國際私法一般理論，人的能力依其屬人法。故筆者認為，將來的統一區際沖突法中，對于立遺囑能力的準據法確定上，應統一采用同一制。對于屬人法有的國家規定為本國法，有的國家規定為住所地法。我國各法域的本國法相同，所以在解決區際繼承的立遺囑能力方面，應以住所地法為準。但由于住所容易變更，有時還會出現住所沖突的現象，并且經常遇到根據其住所地法無遺囑能力，而根據立遺囑地法有遺囑能力，此時遺囑是否有效的問題，故應采取如下方式：一是若立遺囑地法認為有能力，？；場所支配“行為的一般原則，認定其有遺囑能力。二是對住所變更的情形，可借鑒英國法對連結點改變后立遺囑人屬人法的適用原則，如立遺囑人的住所地法認為有遺囑能力，而后來的住所地法認為無能力，應適用立遺囑時的住所地法；如立遺囑人的住所地法認為無能力，而最后住所地法認為有能力，應適用最后住所地法；如果根據原住所地法其有能力但未立遺囑，后來的住所地法認為其無立遺囑能力，則其在先取得的此種立遺囑能力不能保留。2、遺囑方式。主張適用立遺囑行為地的，認為”場所支配行為“原則屬于強行法范疇，自應遵循。而持適用立遺囑人屬人法主張的，則認為遺囑制度本身要求遺產處分應充分尊重立遺囑人的意思表示，而且遺囑還具有身份性，故應適用屬人法。對于主張區分動產遺囑和不動產遺囑而分別選擇準據法的，一般認為，不動產遺囑方式適用不動產所在地法，動產遺囑方式則可在立遺囑人屬人法和立遺囑地法之間選擇適用。以上做法各有利弊。我國區際繼承統一沖突法對于遺囑方式準據法的選擇，不應拘泥于一種或兩種方式，不宜因遺囑的形式要件而影響遺囑的成立，如我國大陸繼承法對于動產只規定一個連結點，造成遺囑因其方式問題而導致無效的可能性極大。對此，可以借鑒1961年海牙《關于遺囑方式法律沖突公約》之規定，遺囑方式符合下列法律規定的都認為有效：遺囑人立遺囑地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的本國法；遺囑人立遺囑時或死亡時的住所地法；遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法；不動產遺囑方式依財產所在地法。并且公約不妨礙締約國現在或將來的法律所規定的遺囑。公約采取區別制，規定了多種可供選擇的連結因素，反映了遺囑方式準據法的擴大趨勢，對許多國家產生了影響。3、遺囑內容。根據我國各法域的具體情況，在區際繼承遺囑解釋的準據法問題上，應采用如下原則：確定動產遺囑解釋的準據法依遺囑人立遺囑時的住所地法，因為對一般人而言，立遺囑時的住所地是其立遺囑時最熟悉的法律，應當是其意欲適用的法律。對不動產應適用不動產所在地法，其理由與區際法定繼承采用區別制的理由是一致的。

參考文獻：

1黃進：《區際沖突法研究》，學林出版社1991年版，第1頁。

2楊大文：《婚姻家庭法領域的區際法律沖突和司法協助》，《法學家》1995年第4期。

3沈涓：《中國國際沖突法研究》，中國政法大學出版社1999年版，第260頁。

第4篇：民法典保護未成年條例范文

民法典的內生性優勢,包括三個層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個因素被某些大陸法學者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學家指出,法典本身就是作為對抗法律產生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張在普通法系統中引入法典化立法技術的英國法學家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國比較法委員會主席、肯特大學教授GeoffreySamuel指出:英國學者關于合同法的著作也呈現出系統化的特點,習慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀自大陸法系“進口”的產物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對于法律的認知。以擁有兩百多年生命力的法國民法典為例,法國國民議會法律委員會副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應社會的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對于立法者而言它也應該是一個典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網上也可以讀到。對于法學家們來說,在相當長的時間內它是被優先考慮的首要法律工具?！盵7]

法典集中了某一部門的所有法律規范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部內容。這也解釋了中東歐國家在轉型的初期,在法律戰略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學家們的協助)。比較法學家們對此的解釋是,法典化更容易實現法律的變革和對傳統的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經驗在長時期內的積累等傳統,使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國家在法律變革中采取法典化戰略的原因:譬如作為海洋島國的日本,在明治維新時代進行大規模法律改革的時候,并沒有借鑒同樣是島國的英國(當時是最強大的殖民主義帝國)的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項與政治民主相關的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據民主選舉而產生的代議機構,基于民主原則對法案進行辯論,最后經由民主程序進行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對于后一點的重視,在部分比較法學者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國法處于共和體制,因此對于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權時代,因此對于此點并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對于法律的知曉的權利,在某些國家如法國,被上升到憲法原則的層面。法國憲法委員會1999年12月16日的一項判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項具有“憲法價值的目標”,主要理由有:“如果公民對于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權利’都無法實現”;“對法律的了解對于人權宣言第4條所保障的權利和自由的行使也是必要的”,因為第4條規定行使權利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國學者對這項憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實效這一憲法問題[11]。法國憲法委員會在2005年12月29日的另一項判決中更明確指出:措辭和內容過分復雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應該是簡單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個層面:從物質層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規范比起冗長的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規則通常還很少明確其適用領域和范圍;而且,某些判決通常會引發法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復雜性。對于一個不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項法律規則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應對的一項重要挑戰,就是法律信息的過分繁復給整個普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴重。牛津大學著名學者PeterBirks教授在其“英國私法”中指出:“在這個新世紀之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)?！盵13]另一普通法學者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學術性論述,結果是“細節比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機構的叢林,人們卻無法知曉這些機構所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國民法典為例,其在行文風格上非常簡明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規定“所有權是對物的、絕對的享有和處置的權利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規定“任何人不得被強迫處于共有狀態”;第1134條規定“依法成立的契約在當事人之間具有相當于法律的效力”;第1382條規定“任何因過錯致人損害之人應對他人負擔賠償之責”。法國民法典的這一風格在上世紀初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國民法典為代表的“學者型法典”形成對照[15]。直到今天,法國民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術的典范:如第1375條和2805條關于誠實信用的規定,第1405條關于不動產買賣中的損害(lésion)的規定,第708條關于未成年人遺囑能力的規定等等。法國民法典的風格深深影響了同為法語地區的加拿大魁北克地區民法典,后者在1994年修訂時,起草者仍然堅持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業術語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關系以明文的方式加以規定,主體由此可以清楚地知道其行為的責任,他(她)可以根據可能承擔的責任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預知法律規則或者其原則。英國學者JohnBell認為,在法律淵源上,大陸法系的特點在于:一方面法典和其他成文法占有相當比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭議的稱為輔的法源,但是,根據大陸法系的一般原則,法官被禁止創造一般性的法律規則(典型者如法國民法典第5條的規定),法官僅在必要的時候介入,運用法律解釋的技術手段來應對法律無明文規定的情形;另一方面,創制一般性法律規則的前提條件是,法學理論已經提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預防爭端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭端的預防和爭端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應該組織一套對抗機制以實現其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個意義上來看,訴訟的大量出現不應該被視為法律輝煌之所在,而應被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會學的角度來看,如果大量的、本應由其他社會規范(如道德、宗教等)所規范的關系涌入法律所調整的領域,大量的、本應由其他規范體系消解的糾紛轉化為訴訟爭端,這本身也標志著社會有機體吸收和化解糾紛的功能在相當程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權利而斗爭”的中國,是尤其需要注意的一點。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應紛繁復雜、變動不居的社會生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會演進的節奏明顯加快,社會復雜性不斷增加,社會利益的分化日益加劇,法律規則也激增,這樣尤其表現為法律淵源以及沖突解決途徑的增加?！胺伞焙汀皶r間”的關系成為當代法哲學研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應社會的快速演進?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對于其他法律淵源的進入保持開放態度,允許在適當的條件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習慣、法律一般原則、學說等。就民法典本身,它必然會隨著時代的前進而發生變遷。以法國民法典為例,它所歷經的修訂是十分壯觀的:這個規范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當部分內容已經被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實現了家庭法和人法領域“靜悄悄的革命”。為了應對同性戀團體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭議的“民事互助協定(PACs)”制度,承認了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國民法典中有關經濟生活的內容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對于歐洲聯盟的承諾—譬如為了轉化歐盟1985年關于瑕疵產品責任的指令,法國民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續下去:關于擔保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個新的第四編“擔?！?擴大了擔保設立的標的(例如在庫存商品stock上設立的擔保)、簡化了擔保實現的程序(譬如承認所謂“流質”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔保形式(安慰信、獨立擔保、可更新抵押等);債法改革的專家報告已經完成(PierreCatala教授領導的專家小組已經向司法部提交了報告)。由此,法國民法典在最近的半個世紀以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據到電子文書等在內的多項變革,如今的民法典在內容上與1804年誕生當初的民法典相比,已經大不相同了。

此外,在法國,民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國合同法而言,所謂的“普通法”當然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費者、經營者、經銷商、勞動者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國家所出現的共同現象。以法國為例,自19世紀末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國最高法院對民法典的許多解釋,既表現出相當的實用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠信(bonnefois),最高法院則擴大解釋為在合同的所有階段特別是締結階段,當事人負有誠信義務,以及對第1135條的解釋(該條對于當事人課設了“根據其性質”、基于公平原則而產生的義務,據此法國最高法院推導出了當事人所負有的許多未曾明文約定的義務)。此外,最高法院還通過對一些過時條文進行解釋,使之適應社會的發展和新的需要:譬如,民法典第1121條對于為他人所締結的合同設定了一些條件,這對于人壽保險合同的發展明顯不利;第1129條要求債的標的必須特定或者客觀上可以確定,這對于承認單方面決定價格的供貨合同或者服務合同在理論上造成了障礙;第1142條的規定引發了債務的強制實際履行是否能適用于不作為之債的爭議。法國最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應經濟社會條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點。這種一般性表現為表述上的抽象,省略掉具體化的細節性描述。不過,這種一般性規范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實現對民法典的調整,使之適應于現實生活。長期以來,德國民法典中的一般性條款廣泛為中國研究者所注意;相反,對于法國民法典上的一般條款問題,中國學者則基本未有涉及,實際上,法國民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國民法典第1384條出發,在19世紀末,法國最高法院發展出了“因物所生之責任”的一般性原則;在20世紀末,又從此發展出了“因他人行為所生之責任”的一般原則。同理,法國民法典第1134條第一款(將契約類比為當事人間生效的法律)從意思自治原則出發,強調合同的絕對性效力,因而在合同效力問題上堅持嚴格主義立場;其第三款要求在合同履行階段秉持誠信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠信義務被法院擴展至合同的全部階段,由此實現了合同關系的人性化。至于長期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補充合同的內容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務。

3·任意性條文的補充。民法典同時包含強制性規范和任意性規范。強行性規范不得由當事人的合意加以排除;而任意性規范則可以當事人選擇適用。強制性規范往往是為了保護某種社會整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對于消費者、承租人等特定群體的保護)。任意性條文則是民法典的主體規范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規范,由立法者基于公共利益所制定,如果當事人選擇適用它,則本身也是對于社會公共利益的促進———當然,當事人完全有權排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當事人在締結合同的階段免于進入過分細節化和技術化的討論,它也使得當事人省卻必須預見到一切的負累;最后,如果當事人認為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢,則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當事人留下了充分的創造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會經濟條件的密切聯系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發展變化很大程度上是民法典發展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經濟性,尤其反映出民法典的優勢。

(一)開放性

1·針對其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調整經濟交易關系最為重要的法律,面對永遠處于不斷發展和創新中的交易實踐,當然也不應該“凝滯”或者僵化。以法國為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權法官對于約定過高或者過低的違約金條款進行修改。其次,判例有時候可能會構建出合同法某一領域的規則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發展出某些具有重要意義的規則和概念(譬如,前契約階段的信息義務,安全義務,銷售者和制造者的產品責任,合同的協議轉讓和解除等),或者將某一局部適用的規則擴展為一般性規則(譬如同時履行抗辯規則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實踐為不斷豐富合同法的內容,使得合同法不斷接納和確認新的交易形式(如解約條款、責任條款、安慰信、獨立擔保)。最后,學理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對抗性,實質性義務、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結果之債的區分)。

2·對于其他法律體系的開放性。在如今各國的立法活動中,比較法無疑扮演重要角色;通過對各主要國家的法律進行比較分析,從中尋求最適合本國的制度安排,這已經是各國在立法中的一項普遍做法。對于外國法的借鑒,這也是法國這個擁有悠久民法傳統的國家的經常性做法。仍舊以法國法為例,譬如,在價格的確定方面,法國最高法院在審判中就曾參考了德國法和羅馬統一私法國際委員會(UNIDROIT)的《國際商事合同通則》(當時還尚未公布)中單方面確定價格的有關內容[21]。在法國最高法院近年的一些關于合同誠信義務的判決中,還可以看到普通法尤其是美國法的影響,譬如所謂的“信賴理論”[22]。

3·對于政治、經濟和社會環境變遷的敏感性。作為調整主體行為的社會規范之一,法律不可能自外于其他領域,不受其他領域變革的影響,或者不考慮自身對于其他領域的一項———尤其是經濟領域內可能引發的后果。合同法更是如此:對于交易關系的促進、對于經濟生活的良性影響,這是合同法的出發點和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因為起草者們“對于大革命時期的多次金融危機所引發的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當代,立法機關在制定法律的時候,顯然需要考慮法律的經濟和社會效果:譬如,法國負責研究擔保法改革的專家小組中,除了法學教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實務界專家。此外,法院在做出判決時,通常也會考慮判決的經濟影響,譬如,法國最高法院在為某些投資性的人壽保險合同進行定性的時候,就曾大量征詢了公證人、保險公司、經濟和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動機也可以從經濟學層面得到解釋。此外,法學界對于經濟分析方法也并不陌生:在合同法中,法國一些學者反對情勢變更理論,也正是基于經濟上的分析。據他們看來,如果經濟情勢的變更能經常性地導致合同的變更的話,這會危害經濟秩序的穩定,損害當事人的合理預期[24](當然這一看法也受到其他一些學者的批評)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設計上注重各方當事人之間權利和義務之間的平衡、各種基本價值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關于合同的一個普遍性的定義?比較法研究發現,關于合同這個最基本的法學范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統和新教倫理影響的英國,關于合同的觀念就更多的體現出經濟維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國,其關于合同的看法就呈現出相當的道德主義的特點。如果把視野進一步擴大至伊斯蘭法體系,我們會發現,伊斯蘭教法關于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關于最為基礎、為各大法系所共有的基本法學范疇,關于其內容的理解,各個法系可能并不相同。

就合同的有關分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經濟學分析方法、社會學分析方法、哲學分析方法、個人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會功能的限度內行使”。早在一個多世紀前,普通法學者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運動”是一切“進步社會的發展趨勢”;而在當代,許多大陸法學者在更為深入地談論所謂“法律的契約化”現象(如前所述,這一趨勢已經擴展到家庭法、物權法等領域);從法律社會學的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉移;法律為當事者所直接規定的聯結逐漸減少,而當事者通過契約所構建的聯結漸次增加;法律的調整模式逐漸從“強行性法律”向一種“協商性法律”轉變。

在理念和方法論層面,大陸法系關于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會強調古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應當嚴守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強調雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應被視為可以滿足對方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經濟上的安排。由此,普通法體系中,居于主導地位的責任形式是損害賠償:根據Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當事人的自由;強制實際履行只是一項例外性責任形式?？傊?合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經濟學派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創造出更大的效率,則應允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤最大化的算計,并無道義誠信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學者明確反對將合同簡約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達到圓滿狀態。例如,受到法國法的影響,智利法律規定“如一方未履行其義務,另一方有權選擇強制其繼續履行合同,或者選擇解除合同并要求對方支付損害賠償”。許多大陸法系國家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認情勢變更理論等———都反映出對于合同效力的重視:法律為債權人同時提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學者看來,強調對己方先前做出的諾言的信守、對于對方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀教會法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強調進入合同關系的雙方應保持某種“連帶關系”(善意、忠誠、合作和相互扶助等),這只有用經濟分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會學等)[25]。法國當代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會學思考路徑,反對純粹從商業和經濟學的角度去看待和分析合同。

(三)經濟性

經濟性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個環節包括爭端解決環節的成本。在成文法體系中,合同法律規則本身就是交易關系的抽象,這些規則在內容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規則的存在,對經濟當事者而言無需就合同的所有環節和所有事項,均制定繁簡無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節省了經濟當事人的時間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預防和避免爭端的功能。根據一些統計,在美國,司法和訴訟程序的總運作成本(公民、企業、公立機構為律師、法院、司法專家等所負擔的所有費用)約為650億美元,大約占美國的國民生產總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國,平均每300名居民中就有一名律師(美國的律師數量據稱占到了全球總數的70%);這一數字在法國是1700。在美國,每年每10人中就會有一人牽涉到訟爭;這一數字在法國是300[8](P106)。根據一些比較法學者的分析,這其中存在著結構性的原因:在普通法中,當事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創造的規則,這使得當事方對于律師具有更大的依賴;而由于當事人預先無法完全知曉規則,由于普通法的訴訟構造和法律文化,當事人也會具有更大的沖動去訴諸法院。

結論

頗有意思的是,根據位于普通法區域的加拿大的渥太華大學所做的一項統計:在全世界,超過150多個國家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標志。雖然數字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡單推導出成文法體系就一定優于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實現依法治國的偉大進程中,堅持大陸法傳統,理解法典化是適合于中國的傳統和現實的最合理選擇,從而堅定地繼續已頗有建樹的法典化之路;而中國民法典的最終出臺也必將為中國法體系的“質地”增添“現代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國法的經驗,要求住房在出售前必須由房屋監察員(homeinspector)簽發一份“房屋信息報告”,詳細報告待售房屋的法律、環境、安全等方面的信息。在美國,部分州受到了法國等國的經驗啟發建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國家的以色列也正在準備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國憲法委員會1999年12月16日作出了第99-421號判決,針對的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國憲法委員會2005年12月29日作出了第2005-421號判決,此項判決所針對的是2006年的預算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結的、相互具有關聯的多項合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

第5篇：民法典保護未成年條例范文

內容提要: 行為能力制度依據自然人的本性設計，用于商主體時意義有限。商主體能力建立在完全行為能力基礎之上，商主體之間不存在行為能力差異。每個商主體特有的組織條件和方式造就了相應的經營能力，通過機關形成與表達意思，經營范圍是經營能力的外在表現，商事登記是對經營能力的確認。商法依據經營能力判斷主體活動的法律效果，商法中的經營能力發揮著民法中行為能力類似功能，在商法中實際發揮制度功能的是經營能力。 

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應用于商主體（注：商主體是商法確認的能夠以自己名義實施商行為并能夠獨立享有和承擔商事權利義務的人。有學者將廣義的商主體等同于商事法律關系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產者和消費者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統商法中商人概念一致。）。一般認為，無論是民事主體還是商事主體，都有權利能力和行為能力；商主體的權利能力和行為能力同時產生、同時消滅。其實，商事法律關系通過經營行為而產生，商主體是經營者，商主體的人格基礎是組織體，通過內部機關形成和表達意思，這些機關都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實際發揮制度功能的是經營能力。

一、行為能力制度設計的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據以區別不同自然人行為的法律效果以維護交易秩序和生活秩序；行為能力制度設計包含了固有的邏輯結構，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關于行為能力的規定主要集中在人法部分，在物法部分也有關于行為能力的特殊規定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨立人格，有資格進行行為能力考量。在當時，行為能力制度作用的發揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權、市民權、公民權者才具有完全人格，如果三種權利中有缺陷則導致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進行監護或者保佐，對于非血緣的個體進行收養。蘊含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進行闡明，在契約的簡單規定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關于限制行為能力人制度的規定，還有患精神病的人不能為任何行為的規定。在其學者論述中，出現了相當于意思表示的萌芽，如《學說匯纂》中就出現了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現。另外，也出現了“心素”意識。羅馬法學家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因為心素就喪失占有，雖然人們不能以這種方式獲得占有?！盵2]從羅馬法的規定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業以及宗教、性別等因素相關，但是，行為能力的基礎并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區別，主要是依據身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發揮功能的前提條件——個人普遍的獨立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實際上確認了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應用準備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應運而生，在行為能力的基礎上重構財產、契約、家庭法運行制度?！霸摲ǖ涫欠▏蟾锩竦囊粋€產物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財產、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法價值?！盵3]在法典結構上，法國民法典采用了“人”、“財產權及所有權的限制”、“取得財產權的各種方法”體例，在這三編中沒有出現“民事行為能力”這樣的標題，但在具體制度規則上完成了民事行為能力的規定。在第一編“人”中，婚姻、收養、未成年、監護及解除親權以及成年與受法律保護的成年人這些章節中都有關于行為能力的規定。在第二編“財產權及所有權的限制”和第三編“取得財產權的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設定抵押權這些制度中，實質上也有關于行為能力的規定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當時的立法者希望通過法典編纂達到法制統一，他們要求當時的法典編纂委員會：“對德國現行的私法要從合適與否、內容真實與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現代法學要求的草案。”[4]德國民法典中出現了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現在民法典中，第一次從形式上規定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節。在德國法上，“行為能力是指法律所認可的一個人可進行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律后果的行為的能力。法律只承認具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力?！盵5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關于民事行為能力的實質性規定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關規定淹沒在身份制度之中，當時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規則消化。1804年《法國民法典》確認了普遍的獨立人格和平等地位，意思自治功能擴展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規定，使之成為正式制度?？傮w來說，民事行為能力制度的發展是與獨立人格、意思自治相適應的。

（二）民事行為能力的制度結構

現代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數國家立法中認為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標準將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監護和保佐、宣告禁治產制度為補充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據德國民法的規定，如果他們不是精神病人或者禁治產人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項，法律也有具體規定。比如結婚年齡，原則上必須達到有完全行為能力的年齡，如果其已經年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監護法院可以允許其結婚。關于訂立遺囑的能力，規定為年滿16周歲。德國法上關于禁治產的規定也與行為能力相關。宣告禁治產的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者不能處理自己的事務；2．因揮霍浪費而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者揮霍浪費致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產的，需要被宣告禁治產者因此不能處理自己的事務，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產人時才為無行為能力，而當行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產的，則為限制行為能力人。

關于法人的行為能力，各國法規定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認為法人不具有行為能力，英美國家學者也持同樣立場。德國民法只對法人權利能力作出了具體規定，對其行為能力沒有具體規定?！兜聡穹ǖ洹返?6條規定：“1．社團須設董事會，董事會得以數人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團，有法定人的地位?！睆倪@一規定可以看出，德國民法上并不承認法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規定：“法人依照法律或章程設立必要的機關后，即具有行為能力?！盵6]我國《民法通則》第三章中規定了法人的民事行為能力，第36條規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。關于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規定作為確定其行為能力的具體標準。

（三）行為能力確定的依據

行為能力確定的自然依據是意思能力。各國民法中規定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關，即行為能力確定的依據是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因為其身體機能，即自然人主體屬性內部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設置行為能力的主要依據。

行為能力確定的社會依據是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預定功能是：

其一，構造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨立、意思自治與監護制度相銜接。所有自然人均具有獨立人格，享有權利能力，可以參與民事法律關系，享有權利、承擔義務；民事法律關系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實現形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應行為能力的行為一般規定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監護制度解決行為能力欠缺者參與法律關系問題，保護那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實質平等。平等包括形式平等和實質平等，行為能力制度有利于實現實質平等。法律規定所有民事主體的權利能力一律平等，這樣，權利能力的設定就從法律上超越了所有的不平等性，實現了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實質平等，通過區別對待使民法上的平等達到了形式平等和實質平等的統一。

其三，維護交易安全與交易秩序。民法制度規范設置背后的價值導向是使市場中大量的交易行為處于相應的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權或者追認權，而另一方面也賦予相對人以催告權，這也反映了各國對相對人的保護，這種對相對人的保護是從社會利益出發的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術上設置了標準，據以確定相關當事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發生預期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進行與自身行為能力相應的民事行為，不得獨立為重大復雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權和撤銷權，只要得到法定人追認該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據自主意志產生法律效果。

二、行為能力運用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產生諸多矛盾。

（一）經營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經營行為，在一段時期內連續不斷地從事某種同一性質的營業活動，是一種職業性行為。如果將經營行為放到民事關系中考察，這種經營行為屬于復雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風險，其風險識別、防范、規避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業水準的能力。

（二）商主體人格基礎中不包含行為能力

商主體的人格基礎是組織體，不存在生理發育基礎上的意志成熟問題。商自然人的組織結構簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業技能為核心要素，結合少量的營業資本，簡單的營業設施，提供某種簡單的產品服務；從外部觀察，這種商業經營行為主要是經營者個人主導的，其營業體的經營意志與經營者個人意志似乎重合；從內部觀察，經營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經營業務的要求進行專業化塑造，如理發師掌握理發技藝。所以，個人的完全行為能力已經升華為專業的經營能力。商合伙雖然具有契約性質，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財產、經營意志的形成、對外責任等方面均相對獨立于合伙人，商合伙的經營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達，與開展經營活動的專業化要求相一致。公司經營意志通過內部機構來實現，以法人機關形成、表達和實現意志，法人機關是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的。總之，商主體以組織體為人格物質基礎，其經營意志是組織體所包含的機能，這種經營意志從來都是以完全行為能力為基礎。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎是生命體，客觀上存在生理發育過程和不同的意志成熟狀態，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經營關系中的人，以營利為宗旨，以營業體為基礎，其經營能力是企業設立的產物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設置的一個重要作用是通過差別處理并與權利能力一起解決了民事主體的實質性平等。在民事法律關系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護意志自由調動民事主體積極性，凡是行為人相應行為能力范圍內的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經營關系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經營自由，商主體在經營能力范圍內能夠提供合格的產品和服務，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經營者在經營能力范圍內部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標準區分商主體的行為效果。在商法中，區分經營行為不同法律效果的標準是經營能力，經營能力由企業不同的組織過程和組織狀態所塑造，彼此之間存在經營區域和資質的差異，這種橫向的差異由經營范圍所標示，由商業登記所確認。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業的知識和技能，不能以行為能力一般標準即年齡和智力狀況來進行考慮，因為商人本是精明人，所有的商人在精神和智力狀況要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規定未成年人也可以經商，可以依法成為商人，但是一旦經商成為商人，他的法律地位就發生變化，就會轉變為完全民事行為能力人。根據日本民法的規定，未成年人在一定的條件下可以允許營業，被允許營業的未成年人的營業行為就是當然有效的法律行為。所以，用行為能力標準來衡量商人沒有實際價值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔法律責任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當性。

商法人制度結構不能容納行為能力。關于法人的性質主要有兩種學說。第一種是法人擬制說。該說認為自然人才是權利義務主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實體。因為法人沒有實體，沒有意思能力，當然不具有行為能力；第二種是實在說。該說認為，由人組成的團體是一個實實在在的組織體，它在法律上的人格是團體固有的，不論國家是否給予承認，它們都是存在的。團體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實在說認為法人是實在人，也具有通過其組織機構實現的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實在說的學者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據此認為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因為法人的意思表示通過代表機構實現，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機構做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據自然人的屬性量身設計的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領域，行為能力的設置缺乏相應的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實際發揮制度功能的是經營能力

經營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨立為何種行為的資格，經營能力就是確定商事經營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經營能力的定位

商主體能力制度應該包括：權利能力和經營能力制度。權利能力確立市場準入資格，只有商主體才能從事經營行為，非商主體不能從事經營活動，權利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認的結果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內在依據是其具有經營能力，只有給具有經營能力的營業體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業法人因為具有經營能力，都是商主體。事業單位法人需要依據是否具有經營能力區分。其中，生產經營性事業單位面向特定社會群體提供有償服務，擁有穩定的財源，具備自主經營、自主管理和自我發展的能力，具有經營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業單位則由其性質決定不能成為商主體。機關法人和社會團體法人不能成為商法主體?！渡钲诮洕貐^商事條例》第6條規定：“權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關、政府投資的中小學校不得設立商人，不得從事商行為。上列機構中在職工作人員和國有企業管理人員不得設立商人，不得從事商行為?！?/p>

對于有資格參與經營活動的商主體，具體有資格進行何種經營活動，具體經營行為是否具有法律效力？從制度設計邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經營能力制度解決商主體可以享有哪些權利、承擔哪些義務以及可以為何種經營行為等問題，以穩定商事秩序。經營能力用來確認商主體具體可為經營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經營能力來判斷。

（二）經營能力的內在邏輯

經營能力依托于商主體自身的組織結構以及其財產結構，經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現，商事登記是對于商事經營能力的權威確認。

1．經營能力是營業資產的機能。營業資產是形成經營能力的物質基礎，在經營范圍指引下，企業內部的各種資產要素和人力要素按照技術規則和組織規則，進行適應性安排，形成營業體的特定機能，即經營能力。如果說商人營業的目的是營利，那么，營業體只是營利的工具，而經營能力是這種工具所具有的效能，營業體的組織目標就是形成預定的經營能力。

營業資產是有組織的財產，它不僅包括物和權利，而且涵蓋營業活動積淀的事實關系（包括知名度、信譽、顧客名單及同上下游協助商的關系網絡、營業秘訣等）。在這種組織化的財產中包含了經營能力。如果公司需要擴大經營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉化為具體的資產，按照新增經營范圍的要求進行適應性安排，形成新的經營能力。

商自然人的經營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業體。無論是個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶、小商販還是手工業者，他們經營能力確定的物質基礎都是場地、資金、設備以及專業的經營技能。

2．經營范圍是商事經營能力的內在限制與外在表現。所有商主體均存在經營范圍，以公司為例，經營范圍是指公司所從事的事業范圍。公司設立過程中，先要確定經營范圍，再圍繞經營范圍配備相應的人力、物力和財力，形成相應的經營能力。不同經營范圍的公司，需要準備不同的條件，形成不同的經營能力。比如，經營物流業務的，必須有一定的運輸車輛和必要人數的司機；經營生產業務的，必須有相應的生產線和生產工人。公司成立，意味著與公司經營范圍相應的經營能力形成并獲得法律認可。已經形成的經營能力具有兩個方面的性質，從客觀方面，經營能力是各種物質資產、人力資本和商標等無形資產按照生產經營所要求的技術規則和管理規則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經營能力是商法所確認的一種法律資格，是合法經營的許可。在客觀方面，經營能力是公司實際具有能力提供何種產品或者服務，公司的經營范圍只是公司經營能力的外部標識。一般情況下，經營能力與經營范圍一致；例外情況下，也會出現實際的經營能力小于或者大于經營范圍的情形。在主觀方面，經營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現是經過合法登記程序確認的經營范圍。即經營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經營范圍的活動一般超越了公司的經營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經營范圍涉及一些特殊事項的，比如要從事銀行、保險或者證券等特殊的業務，設立這些公司還必須經過相應的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業的經營范圍的限制。在這種情形中，經營范圍既是經營能力的外部標識，也是經營能力的法律依據。

3．商事登記是對于經營能力的權威確認。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規、商事登記實施細則以及其他特別法規定的內容和程序，由當事人將登記事項向營業所所在地登記機關提出，經登記機關審查核準，將登記事項記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質：一方面是國家對商事活動進行監督管理而采取的公法措施；另一方面是當事人為了獲得商事主體資格和經營資格所實施的商事法律行為。

商事登記與經營能力確立之間的關系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創設效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經營權的行為，帶有市場準入的性質，商事主體未經登記，不能獲得合法的經營資格，因此，登記在法律效果上具有創設效力；從客觀方面看，登記只具有確認效力，即經營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經營能力的確認。因為商主體的經營能力是由其自身的經營條件所確定的，實際的經營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權威性增強私法上的公信力。交易對象依據登記的經營范圍識別相對人是否具有經營能力。

4．商人機關職能是經營能力的載體。商人經營意思通過內部組織機構來實現，因此，其經營能力依賴健全的組織機構。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內部器官需要比較健全。經營能力依附于商主體內部機構職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機構一般包括股東會、董事會、監事會、經理以及其法定代表人。股東會是決策機構，董事會是執行機構，監事會是監督機構，法定代表人是代表機構。法人的意思都是通過其機關中任職的自然人來表達。商主體內部機關通過職權職責體現經營能力，如重要事項的表決權、決策權、執行權、重要文件的查閱權以及起訴權等。這些職權職責對于公司機關人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應該具有相關的專業技能。不同行業的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關業務知識技能；對于航海公司，就要求航海相關專業知識技能。不同崗位的專業要求也不同，如股東需要決策能力，而經理需要經營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經營能力。

（三）經營能力的功能

1．市場秩序的預先安排。在宏觀方面，通過經營能力制度，對于市場秩序進行預先安排。其基本的作用機理是：一方面賦予具有客觀經營能力、能夠有效提供某種商品或者服務的經營者以主體資格，確認其經營資格，并且承認其經營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經營能力、不能有效提供某種商品或者服務的經營者拒絕賦予其主體資格和經營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認其經營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據。從形式邏輯上看是先通過權利能力賦予主體資格，在此基礎上考慮經營能力。但是，經營能力與商主體資格之間關系的實際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經營能力的營業體賦予商主體資格；當市場充滿了這些營業體，成為人們日常生活中打交道的基本對象，為了獲得效率，從技術上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨立人格。所以，一個營業體所具有的經營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎。

3．經營行為效力的判斷標準。一般的判斷是：具備經營能力的經營行為具有合法性，能夠獲得預期法律效果；不具備經營能力的經營行為不具有合法性，不能獲得預期法律效果。實踐中的經營能力通過經營范圍和經營資質表現出來，超越經營范圍一般就不具有經營能力，超出經營范圍的經營活動當然不具有合法性。只是在一般業務中，公司超越經營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔私法上的財產性責任，如果這種缺乏經營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強制性規定否定其效力，并進而產生行政法和刑法上的責任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學總論——法學階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法學研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

[6]蔣學躍．法人行為能力問題探討[j]．甘肅政法學院學報，2007（4）：143－147．

第6篇：民法典保護未成年條例范文

[關鍵詞] 環境損害；賠償責任；法律制度；俄羅斯聯邦

[中圖分類號]D951.226[文獻標識碼]A[文章編號] 1673-5595（2014）04-0055-05

一、俄羅斯環境損害賠償立法體系

立法體系是指一國之內由規范性法律文件構成的法律體系。在俄羅斯環境立法體系中，“除《憲法》外，俄羅斯還制定和頒布了大量保護環境的專門性聯邦法律，主要有：《俄羅斯聯邦環境保護法》、《聯邦土地法典》、《聯邦居民衛生防疫安全法典》、《城市建設綱要》、《聯邦居民健康保護立法綱要》、《聯邦大氣保護法》、《聯邦地下資源法》、《聯邦森林立法綱要》、《聯邦外層空間活動法》、《聯邦自然醫療資源、醫療保健地和療養區法》、《聯邦特殊保護的自然區域法》、《聯邦居民輻射安全法》、《聯邦水法典》、《聯邦生態鑒定法》、《聯邦原子能利用法》、《聯邦動物界法》、《聯邦遺傳工程活動國家調整法》、《聯邦森林法典》、《聯邦生產廢棄物和消費廢棄物法》、《聯邦關于安全使用殺蟲劑和農用化學制品法》，等等”[1]。具體而言，“‘生態安全立法’在俄羅斯現行立法分類規范中被劃分為兩個部分：一部分被列入涉及自然資源和環境保護以及調整與此相關的一些共性問題的法律部門之中；另一部分被列入涉及安全和法律秩序保障的部門法規范之中?！砹_斯的生態安全立法概括起來由四部分構成，即：意義上的立法、經濟意義上的立法、社會意義上的立法和國際意義上的立法”[2]。

俄羅斯與環境損害賠償有關的規范性法律文件大體可以劃分為以下幾個方面：

第一，《俄羅斯聯邦憲法》。俄羅斯憲法明確認可了俄羅斯聯邦公民享有環境權利。該法第42條規定，“每個人均享有良好環境的權利，均享有了解有關環境狀況信息的權利，均享有因破壞生態損害其健康或財產而要求賠償的權利”；第36條規定，環境權利的行使須以環境義務的遵守為限，“對土地和其他自然資源的占有、使用和分配由其所有者自由實施，但不要破壞環境和損害他人的權利與合法利益”。

與此同時，俄羅斯聯邦參加簽署的關于環境保護、合理利用和保護自然資源方面的國際條約以及普遍公認的國際法原則和準則，優先于國內生態法適用。憲法第15條規定：“公認的國際法原則和準則以及俄羅斯聯邦簽署的國際條約是俄羅斯聯邦法律體系的組成部分。如果俄羅斯聯邦簽署的國際條約規定了不同于俄羅斯聯邦法律所規定的其他規則，則適用國際條約規定的規則?！?/p>

第二，《俄羅斯聯邦環境保護法》。該法是俄羅斯環保單行法的基礎。其明確了俄羅斯聯邦的各級機關和法人、自然人都必須遵守環境保護的基本原則。該法第3條規定：“遵守每個人都有享受良好環境的權利；保障人的生命活動的良好條件；……利用自然付費，損害環境賠償；……對計劃中的經濟活動和其他活動，實行生態危害推定原則；……對可能給環境造成不良影響，對公民的生命、健康和財產造成威脅的經濟活動和其他活動的方案及其他論證文件，必須進行國家生態鑒定；……根據環境保護的要求確定經濟活動和其他活動影響自然環境的容許度；……遵守每個人都有獲得可靠的環境狀況信息的權利，以及公民依法參與有關其享受良好環境權利的決策的權利；違反環境保護立法必須承擔責任”。第4條明確規定，大氣、大氣臭氧層是其環境保護的對象之一。

第三，《俄羅斯聯邦生態鑒定法》。該法規定了國家生態鑒定和社會生態鑒定兩種鑒定形式。

國家生態鑒定是指，俄羅斯聯邦被專門授權的國家生態鑒定機關對俄羅斯聯邦法律規定必須進行國家生態鑒定的經濟活動和其他活動項目，依法進行的生態鑒定活動，它具體分為聯邦級國家生態鑒定（鑒定主體為聯邦國家鑒定機關）和聯邦主體級國家生態鑒定（鑒定主體為地區國家生態鑒定機關）兩種形式。可能對鄰國自然環境造成影響，或者其實施必須利用與鄰國共有的自然客體，或者其實施涉及到鄰國利益的經濟活動的經濟技術論證材料和方案，都屬于聯邦級國家生態鑒定的對象。并且該法第18條第4款還規定：“鑒定委員會的國家生態鑒定結論，必須經過被專門授權的國家生態鑒定機關的批準方才具有國家生態鑒定結論的地位，方才具有法律效力?！?/p>

中國石油大學學報（社會科學版）2014年8月第30卷第4期秘明杰：俄羅斯環境損害賠償法律制度探究社會生態鑒定是國家生態鑒定的補充，是根據公民、社會團體（聯合會、聯盟、協會等）和地方自治機關的倡議而組織和進行的生態鑒定。其組織章程明確地將保護自然環境、組織和實施生態鑒定列為主要活動方向，其鑒定主體是按照法定程序進行了社會登記的社會團體（聯合會、聯盟、協會等）。該法第22條第3款規定：“實施社會生態鑒定的社會團體有權熟悉和了解規定有國家生態鑒定要求的技術規范文件。”同時第25條第2款規定：“社會生態鑒定的結論，經被專門授權的國家生態鑒定機關確認以后即具有法律效力?！?/p>

此外，為落實國家生態鑒定法還專門出臺了《國家生態鑒定條例》、《俄羅斯聯邦國家環境保護委員會條例》、《國家生態鑒定程序條例》和《國家生態鑒定規則》等。

第四，其他與環境損害賠償有關的法律文件。如《俄羅斯大氣保護法》、《關于聯邦生態基金和地方生態基金的決定》、《關于批準向環境排放污染物質的生態標準、利用自然資源的限額和處置廢棄物的限額及其制定辦法的決定》、《關于評價和賠償因事故造成的環境損害的暫行辦法》等。

除上述外，《俄羅斯聯邦民法典》第209條規定：“土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法津允許流通的限度內由其所有人自由行使，但不得對環境造成損失，也不得侵犯他人的權利和合法利益。”同時，民法典還就環境損害賠償歸責原則、賠償原則、賠償辦法等作出了規定?！抖砹_斯聯邦行政違法法典》（“自然資源保護和利用”專章）和《俄羅斯聯邦刑法典》（“生態犯罪”專章）也對環境損害作了相關規定。

二、俄羅斯環境損害賠償的責任構成

（一）《俄羅斯聯邦環境保護法》中的幾個概念

環境污染：其性能、位置或數量對環境產生不良影響的物質和（或）能量進入環境。

環境損害：因環境污染而造成的、引起自然生態系統退化和自然資源衰竭的環境不良變化。

責任承擔主體：法人、自然人、經濟活動和其他活動主體。

損害賠償提起主體：俄羅斯聯邦國家權力機關、俄羅斯聯邦各主體國家權力機關、地方自治機關、公民、從事環境保護活動的社會團體和其他非商業性團體，上述主體都有權向法院提起環境損害賠償訴訟。

損害賠償的接受主體：自然資源所有權的擁有人或者自然資源利用人。

（二）環境損害賠償責任的構成要件

在俄羅斯聯邦，環境損害又稱生態損害，其民事責任與其他類型的法律責任相比較，最大特點在于，民事責任可以與違法者的紀律責任、行政責任或刑事責任同時被追究。換言之，違法行為人可以在依法承擔紀律責任、行政責任或刑事責任的同時承擔民事責任。生態損害的民事責任構成，與一般民事責任的構成一樣，通常情況下需要具備四個方面的要件：有生態損害事實的存在；行為人客觀上實施了生態違法行為；行為人的行為與生態損害結果之間具有因果關系；行為人主觀上具有過錯。

第一，生態損害事實，是構成生態損害的民事責任的首要條件。沒有生態損害事實的存在，即沒有生態損害結果的產生，便不能構成生態損害的民事責任。

關于“生態損害”，俄羅斯聯邦在有關的立法中分別使用了不同的術語，這幾個術語雖然在具體含義上有細微差別，但其基本含義是相同的，就是指因違反法律規定的生態要求所導致的任何環境狀況惡化，以及與此相關聯的受法律保護的物質財富和非物質利益（其中包括自然人和法人的生命、健康以及財產）的損害和減少。人的精神損害、可得利益損失和生態本身的損失也是生態損害的組成部分。

精神損害是俄羅斯聯邦生態損害的一個新的組成部分。根據《俄羅斯聯邦民法典》第151條、第1099條和俄羅斯聯邦最高法院全體會議《關于適用精神損害賠償立法的若干問題的決議》第2條的規定，精神損害是指公民因其與生俱來的或法律規定的非物質利益（生命、健康、個人尊嚴、業務聲譽、私生活不可侵犯、個人和家庭秘密等）、其他人身非財產權（姓名權、作者權和其他非財產權）和財產權受到侵犯所產生的精神或肉體痛苦。

精神損害包括因失去親人、喪失繼續參與積極的社會生活的可能性、失去工作、家庭秘密及醫治疾病的秘密被披露、散布不實的詆毀名譽、尊嚴或者業務聲譽之消息、某些權利被暫時限制或剝奪而遭受到的精神體驗和與致殘及其他健康傷害有關的肉體疼痛，以及因精神痛苦所生疾病而導致的疼痛所引起的精神體驗。它具體包括三個層面的意思：（1）精神損害是一種“痛苦”。這種痛苦既可以表現為精神痛苦，又可以表現為肉體痛苦。精神痛苦或肉體痛苦是精神損害的具體表現形式；精神損害是精神痛苦或肉體痛苦的集中體現。（2）精神損害是因他人侵害行為而引起的。侵害行為既包括侵犯公民人身非財產權的行為和侵犯公民其他非物質利益的行為，又包括侵犯公民財產權的行為。（3）精神損害的受害人是公民個人。

公民不僅可能在因環境污染而對其健康或財產造成損害的情況下受到精神損害（產生精神或肉體痛苦），而且還可能在自然環境遭到破壞（雖未對其個人的健康或財產造成損害）的情況下受到精神損害（產生精神痛苦）。因為，良好的自然環境不僅有利于人的正常的生命活動和身體健康，而且還可以滿足人的審美需要（精神需求），愉悅人的精神。自然環境一旦遭到破壞，例如綠色植物或自然風景被毀，就不可能繼續滿足人的審美需要，就可能給人造成精神痛苦。因此，因環境污染對公民健康或財產造成損害而給公民帶來的精神損害，以及因自然環境被破壞而給公民造成的精神損害，應是生態損害的組成部分。

可得利益又稱“未能獲得的利益”或“未能得到的好處”。具體而言，是指自然資源利用人可以得到而實際上卻未能得到的收入或其他好處。這些收入或其他好處，在正常情況下是可以得到的，但由于環境污染，如水污染、土地污染等的影響而未能得到。例如，在正常的情況下，每畝土地可獲得500公斤的農作物收成，但在環境被污染的情況下，每畝土地只能獲得200公斤的收成，減少的300公斤收成即是農場主可以得到而實際未能獲得的利益，即可得利益。

生態損失具體是指環境的污染，自然資源的損壞、毀壞、枯竭、貧瘠以及生態系統的破壞或生態失調，還應包括人的壽命的減少和人口出生率的下降。

第二，生態違法行為，是指違反自然保護立法，對自然環境和人體健康造成損害的、有過錯的違法行為，它是構成生態損害民事責任最主要的條件。一般的情況下，只有實施了生態違法行為的人才應當承擔生態損害的民事責任。而沒有實施生態違法行為的人，除法律有特別規定的情況以外，不應承擔生態損害的民事責任。

生態違法行為具有三個方面的明顯特征：一是它是違反自然保護法的行為，即違反生態法律、法規的禁止或命令性規定的行為。生態違法行為既可以是作為的生態違法行為，也可以是不作為的生態違法行為。二是它具有違法性。無論是以“為”表現出來的行為，還是以“不作為”表現出來的行為，都必須具有違法性。三是它是有過錯的違法行為，即實施生態違法行為的人主觀上具有過錯。

第三，生態違法行為與生態損害事實之間有因果關系，應當是一種客觀存在的、內在的和必然的聯系。實踐中，證明生態違法行為與生態損害事實之間的因果關系，是一件異常復雜的工作。其中，不僅要證明行為人――企業、機關、組織、公民個人的生態違法行為與生態損害――對自然環境的損害、對人體健康和財產的損害之間的因果關系，而且還要證明人體健康的損害和財產損失與環境污染之間的因果關系。

第四，行為人的主觀過錯，是指行為人實施違法行為時所處的一種主觀心理狀態，一般分為故意和過失兩種狀態。《俄羅斯聯邦民法典》第1064條第2款明確規定，造成損害的行為人如果能夠證明損害不是因其過錯造成的，行為人可以免除損害賠償責任。這一規定意味著，在俄羅斯聯邦，除了法律另有規定的情況以外，一般民事責任的構成，都要求具備主觀過錯這一要件。

應當指出，在《俄羅斯聯邦環境保護法》中有例外性規定。如該法第16條規定：“向大氣排放污染物和其他物質造成不良環境影響的，應當繳納一定的費用，而其繳納費用的行為并不解除經濟活動和其他活動主體執行環境保護措施和賠償環境損害的責任。”再如該法第77條第2款規定：“由經濟活動和其他活動主體造成環境損害，包括其活動方案取得了國家生態鑒定的肯定結論和取用自然環境要素的活動，由訂貨人和（或）經濟活動和其他活動主體賠償?！贝朔N規定實際上是嚴格責任原則在環境損害賠償領域的運用。

三、俄羅斯環境損害賠償的實體性規定和程序性規定

（一）實體性規定

《俄羅斯聯邦環境保護法》第3條第7款規定：“利用自然付費，損害環境賠償”；“對不良環境影響行為收費；依照規定程序賠償環境損害”。這里不僅規定向環境排污、造成環境不良影響的行為要承擔付費責任，同時強調在損害造成之前的利用行為也要付費，即不僅僅是在造成了不良環境影響甚至嚴重污染時要求恢復原狀、賠償損失，還要求在使用之初（不論是對自然資源的使用，還是對環境自身容量的使用）就要有償進行。這樣的立法思路充分表現了“自然環境的有價值性”，改變了過去那種認為環境是自然的饋贈，可以無限、無償加以利用的做法，進而走入了環境有償使用的新思維之中，這樣的轉變對于保護環境無疑是一個重要的里程碑。

該原則的另一亮點在于規定了損害環境者賠償責任，這種賠償責任不是對因環境污染和環境破壞造成的公民健康和財產損害的賠償，它是對環境本身造成損害的賠償。它把環境損害賠償與環境污染和環境破壞造成的公民健康和財產損害賠償明確區分開來，把環境損害賠償責任與一般的民事損害賠償責任區分開來。后者主要是指可折抵的財產損失?！抖砹_斯聯邦民法典》第15條將損失解釋為：“被侵權人為恢復其遭到侵犯的權利而花費的或應該花費的開支，其財產的滅失或損壞（實際損害），以及被侵權人未能得到，而如其權利未受到侵犯時在民事流轉通常條件下可能得到的收入（預期的利益）?！盵3]。

《俄羅斯聯邦環境保護法》第11條明確了公民應享有的環境權利。具體可分為三種：一是公民環境對抗權（或環境保護權），是法律賦予公民以環境權對抗不合理開發利用環境行為的權利，是保護環境免受經濟活動和其他活動，自然的和生產性的緊急狀態引起的不良環境影響的權利。將公民環境對抗權（或環境保護權）設定為公民環境權體系中的一項權利，為公民對抗環境不法行為提供了法律依據，從而可以衡平環境的經濟價值和生態價值在社會生產中的分配。最關鍵的是，將環境保護作為公民的一項權利確定下來，為公民環境保護提供了積極的法律依據，避免了把環境保護只看作一種義務而無法調動公眾保護環境的積極性的弊端。二是公民環境知情權，是法律賦予公民享有的獲得可靠的國內、國外環境狀況信息及環境科學知識和環境法律知識的權利。確立環境知情權為公民環境權的實現和推動環境民主奠定了基礎。三是公民環境損害賠償訴訟權，是指公民享有依法訴諸法院、請求環境損害賠償的權利。

此外，該條第2款還詳細列舉了公民的派生性環境權利，包括：成立環保組織權即環境結社權；獲得環境信息請求權；參加環境保護會議、集會、示威、游行、糾察、簽名、公決權；提出并參加生態鑒定權；協助國家保護環境權；提出環境申訴、申請和建議權；法律規定的其他權利。

可見，《俄羅斯聯邦環境保護法》從國家幫助環境權的實現、采納公民環境保護意見、提供環境權國家救濟三個方面構建了環境權的國家保障體系和保障基礎。

《俄羅斯聯邦環境保護法》第77條確立了環境損害賠償應遵循全部賠償的原則，不僅包括直接損失，還包括間接損失，即“因違反環境保護立法造成的環境損害數額，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益），以及復墾和其他恢復工程的方案予以確定，在缺乏這些項目時，依照實施國家環境保護管理的執行權力機關批準的環境損害數額計算表和方法予以確定”。[4]全部賠償的具體內容是指，對于財產損失的賠償而言，致害人除了賠償受害人直接的財產上的損失之外，還應賠償受害人失去的“可得利益”，即受害人在正常的情況下可以得到的利益；對于因人身損害所引起的財產損失的賠償而言，致害人應當賠償受害人必要的醫療費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費、治療期間的交通費和誤工工資等。如果受害人因健康損害而殘廢的，致害人除了賠償受害人必要的醫療費用之外，還應當根據受害人勞動能力喪失的程度和收入減少的實際情況，賠償受害人因殘廢不能工作或不能從事原有工作而實際減少的收入和殘廢人生活補助費用。如果受害人因健康損害而死亡的，致害人除了賠償因醫治受害人所花費的醫療費用之外，還必須支付死者的喪葬費及死者生前扶養人的必需生活費用。[5]

俄羅斯《聯邦生產廢棄物和消費廢棄物法》在監督預防措施方面規定得比較具體。如第10條第1款規定：“在實施對企業、建筑物、結構、設備及其它工程項目的設計、建設、改造、防腐和摧毀的過程中所產生的廢物，未形成法人的個體企業的公民（或者個體企業者）和法人有義務：遵守俄羅斯聯邦有關保護環境與人類健康的法令所規定的生態、衛生及其它要求；具備對廢物的利用與無害化的技術與工藝的證明文件?！?/p>

（二）程序性規定

對環境民事損害賠償程序作出原則性規定的是《俄羅斯聯邦環境保護法》。該法第6條規定：“俄羅斯聯邦各主體國家權力機關在環境保護領域的職權有：……對因違反環境保護立法造成的環境損害，提起損害賠償訴訟?！钡?1條規定：“公民有權……向法院提起環境損害賠償訴訟?！辈⒃诘?8條明確規定：“違反環境保護法規造成的損害的賠償，自愿進行或者根據法院或仲裁法院的判決進行?！痹撘幎鞔_了仲裁作為環境民事糾紛解決的一種程序，顯示了訴訟外途徑尤其是仲裁解決環境糾紛的重要性。而且該法第78條第3款把訴訟時效定為20年。

《俄羅斯聯邦民事訴訟法典》規定了損害賠償的具體程序。依據1964年民事訴訟法典第41、42條的規定，不僅可以依利害關系人的申請提訟，而且檢察長或者國家機關、工會、企業、組織和個別公民為保護他人的利益也可以提訟。而2002年民事訴訟法典則嚴格限定非利害關系人的條件：檢察長有權請求法院維護公民、不確定范圍人的權利、自由和合法利益，但這種請求僅在公民由于健康狀況、年齡、無行為能力和其他正當原因不能親自向法院提出請求時才能由檢察長提出（第45條）；在法律規定的情況下，國家權力機關、地方自治機關、組織和公民有權向法院提出請求，以維護他人的權利、自由和合法利益，但前提是該他人請求這樣做，只有在該他人是無行為能力人或未成年人時，國家權力機關、地方自治機關、組織和公民才可以主動提出請求。

（三）賠償計算標準

第一，由經濟活動和其他活動主體造成的環境損害，按照規定程序批準的環境損害數額計算表和方法予以賠償；在沒有這種計算表和方法時，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益）予以賠償。

第二，因違反環境保護法規造成的環境損害數額，根據用于恢復被破壞的環境狀況的實際費用并考慮受到的損失（包括失去的應得利益），以及復墾和其他恢復工程的方案予以確定；在沒有這些項目時，依照實施國家環境保護管理的執行權力機關批準的環境損害數額計算表和方法予以確定。

[參考文獻]

[1] 王前軍.俄羅斯的環境保護政策[J].環境科學與管理，2007（6）：2022.

[2] 劉洪巖.俄羅斯生態安全立法及對我國的啟示[J].環球法律評論，2009（6）：7786.

[3] 俄羅斯聯邦民法典[M].中譯本.北京：中國大百科全書出版社，1999：447.

第7篇：民法典保護未成年條例范文

提存（德文：Hinterlegung、法文：consignation、英文：lodgment or deposit[1]、日文：供托），即以標的物交付于公共保管機關或保管人。提存有的是以清償債務為目的而為之，如《合同法》第101條至104條之規定，即債務人基于特種原因，無從為清償時，得以適合于保管的給付物，為債權人提存之，藉以免除責任。有的是為擔保關系而為之者，如《擔保法》第49條第3款、第70條、第77條、第78條2款及第80條。后者為擔保提存，前者為清償提存。

古代羅馬法，債務于債權人受領遲延時，得拋棄給付物之占有以消滅其債務，此種方法不但對于債權人個人不利，且非所以維持國家經濟之法，故嗣后羅馬法對于動產，特認“公共場所提存”制度（depositum in aede publica）[2]，當由于債權人年幼、失蹤、尚未確定等原因而發生受領遲延（moraaccipiendi）時，債務人可將有關的給付物寄存在某一公共場所（通常為寺廟的僧侶處），以此辦法履行清償義務，并使自己得以解脫[3].近世各國法律從之，《德國普通法》、《普魯士邦法》第1部第16章第213條以下、《奧地利民法典》第425條、《法國民法典》第1257條以下[4]、《德國民法典》第372條以下、《瑞士債務法》第92條、《日本民法典》第494條以下、《泰國民法典》第361條以下、《意大利民法典》第1210～1215條、《俄羅斯民法典》第327條可供參考。民國民法主要借鑒日、泰民法，于第 326條～333條規定了清償提存制度。

我國在20世紀50年代曾有過提存制度。1981年的《經濟合同法》第19條第4款規定：“定作方超過領取期限6個月不領取定作物的，承攬方有權將定作物變賣，所得價款在扣除報酬、保管費用以后，用定作方的名義存入銀行?！笔菫槌袛埡贤那鍍斕岽?。1988年最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第104條規定：“債權人無正當理由拒絕債務人履行義務，債務人將履行的標的物向有關部門提存的，應當認定債務已經履行。因提存所支出的費用，應當由債權人承擔。提存期間，財產收益歸債權人所有，風險責任由債權人承擔?！蹦藢η鍍斕岽嬖谒痉▽嵺`上給予一般性承認。1995年司法部通過的《提存公證規則》對兩類提存均有詳細的規定。1999年《合同法》對清償提存也做出規定。《澳門民法》第832條～837條以提存為債之消滅方式之一。

我國法上也像多數國家一樣，以提存作為清償代用（Hinterlegungals Erfüllungssurrogat）之一種。蓋債務人之給付義務，有的無需債權人之協力或受領（如不作為債務），大多則需債權人之協力，始克完成，若債權人不予協力，或債務人無從得其協力，則債務人無以按時解除債務之拘束，不利斯甚。此際，債權人固常負受領遲延責任，使債務人之責任，得以減輕[5]，但給付義務，仍猶存在。一旦債權人請求，仍應履行。債務人勢必常為履行之準備，且各種從義務、擔保權益也不得消滅，煩累堪虞。故法律特就其中適宜于提存之債，以提存作為清償之替代方法，令債務人毋須待債權人之協力，藉此以免其義務，而期公允也[6].

二、清償提存之性質

關于清償提存之性質，學說紛然雜陳。大別之，有所謂公法行為說與私法行為說兩大類。以提存為公法上之行為者，所持理由亦不一致。關于提存所之允受，有謂系為公益而為之者（Kapf）；有謂系為盡公法上之義務者（Endemann），有謂有強制承諾之性質者（Beer）；有謂提存系公法上之契約者（L？ning）；有謂提存系國家以之作為非訟事件而處理之公法關系者（雉本）[7].以提存為私法上之行為者，又分為要約說和雙方行為說。前者如B？hr以提存為清償之要約，Kohler則以之為返還請求權讓與之要約。后者，又復分為四：有謂其為寄托契約者，有謂其為利益第三人之契約者[8]，有謂其為準為第三人之契約者[9]，亦有謂其為兼備寄托及為第三人契約兩種性質之特種契約說者。我國學者大多數持“特種契約說”。[10]

與提存相關的有三個問題：①什么情況下可以提存？②提存有什么效力？③如何提存？[11]其中前兩個問題在合同法中做出了規定，司法部1995年6月 2日通過的《提存公證規則》中則有更詳細的規定。第三個問題則是由《提存公證規則》加以規定的。雖然我國學者之通說以提存為私法上的特種契約，但我們認為，提存是一種需要共同參與的行政行為，由此產生的提存關系是一種公法上的保管關系（oeffentlich-rechtliches Verwahrungsverhaltnis）[12]，理由如下：

第一，保管關系非必由保管合同而生。無論人們對提存的性質持怎樣不同的看法，一致都認為提存是一種保管關系。保管關系在公法上、私法上都普遍存在，前者如司法機關對犯罪工具、贓物的保管，后者如質權人對質物的保管，公司對無記名股東交存股票的保管等。所以有保管合同固然有保管關系存在，但反過來，有保管關系存在，則非必為私法上的關系，亦非必由私法上的保管合同所產生。提存關系即為適例。

第二，提存機關是公法上的主體。在我國，提存公證由債務履行地的公證處管轄，倘若在債務履行地申辦提存公證有困難的，可以由債務人住所地的公證處管轄（《提存公證規則》第4條，以下簡稱《規則》）。公證處，即公證機關，是司法機關的一個部門，是對法律行為、法律事實和具有法律意義的文書依法予以公證，行使公證權的專門機關。在我國臺灣，則是以地方法院所設的提存所來辦理提存事務（臺灣“提存法”第1條）；在日本，則由法務局或者地方法務局或者法務大臣指定的辦事處作為提存所（臺灣“提存法”第1條）；在德國，提存事務由初級法院（die Amtsgerichte）和司法機關出納處（die Justizkassen）主管（見1937年3月10日《提存條例》dieHinterlegungsordnung第1條）。作為公法上之主體，提存機關接受提存，系基于公法上之義務，而不是以私法人之資格，依意思自治而任意為之。

第三，提存機關受理提存事務，雖收取一定費用，但其主要目的，非在藉此以營利，端在維護經濟流轉秩序，預防和減少債務糾紛（《提存公證規則》第1條），且以公之設備以充此任，于防止提存物之毀損滅失最為適當。

第四，提存關系之產生，非由于私法上之合意，而是基于共同參與之行政行為（如同私法上之要相對人的單方行為）。提存機關收取提存物并做出處分（Verfuegung），因而也就是通過行政行為（Verwaltungsakt）建立了提存關系。這一行政行為包括提存人之申請（ein Antragdes Hinterlegers），以及提存機關對此申請之準許。[13]《提存公證規則》規定，提存申請人應填寫公證申請表，提交相關材料（《規則》第9條）。公證處應在收到申請之日起3日內做出受理或不予受理之決定（《規則》第10條），倘若決定受理，經審查符合條件的應當予以提存（《規則》第12～13條）。此處之申請，不是私法上的意思表示，而是公法上參與人的意思表示，缺少申請或申請在內容上與行政行為不一致時，該提存之決定是違法的[14].提存機關乃是應提存人之申請而為決定，正是從這一角度上看，提存之行為乃為需共同參與之行政行為（和企業法人設立登記、公司設立登記相類似），與狹義的單方行政行為不同。

第五，基于提存機關之處分建立公法上的保管關系，由于此一關系，不僅產生了提存人的權利，也產生了債權人對于提存機關要求交出提存物之直接權利（ein unmittelbares Recht gegen die Hinterlegungsstelle aufHerausgabe）。因此，提存關系與利益第三人之契約（Vertrag zugunst eines Dritten）甚為相似[15]，但切不可因有此等權利之創設，遽認其為私法上之關系。蓋以行政行為而授予相對人以利益，或為相對人設定負擔，或者令相對人同時有負擔或得益，甚或涉及第三人者，所在多有，非為私法上法律行為所得而專也[16].提存行為乃有涉他效力之公法上行為。

第六，提存人與提存機關之間，并無意思表示之合意，其間之糾紛純依公法上程序解決，而非依民事訴訟程序解決?！短岽婀C規則》第10條規定，公證處應在收到申請之日起3日內做出受理或不予受理的決定，不予受理的，公證處應當告知申請人對不予受理不服的復議程序。第13條規定，對不符合規定的，公證處應當拒絕辦理提存公證，并告知申請人對拒絕公證不服的復議程序。倘若提存人與公證處間為私法上之契約關系，則因該契約發生之爭議，按理應得遵循民事訴訟程序來解決。事實上，在我國，則是以行政復議程序解決，足證公證處與提存人間系公法上法律關系。而且，也不能把提存等同于有公法上目的之私法行為，依照所謂的二階段理論（Zweistufentheorie），就決定締結私法契約的行政行為，與以私法形態締結的契約，分別處理[17].蓋于二階段理論中所要求（第二階段中）的私法形態的契約行為在提存中壓根兒就不存在。

第七，債權人因提存人之提存，可以隨時或于其向債務人為對待給付或者提供擔保后，領取提存物（《合同法》第104條第1款）。但債權人申請領取的程序仍須依照提存公證規則之規定為之。對符合法定或當事人約定的給付條件，而公證處拒絕給付的，由其主管的司法行政機關責令限期給付（《規則》第28條第1款前句）。因此給當事人造成損失的，公證處負有賠償責任（《規則》第28條第1款后句）。此為違反保護他人之法律，對債權人構成侵權損害賠償責任，應為《民法通則》第121條之特別規定也。

綜上，從提存機關之性質、提存機關義務之性質、提存之目的、提存關系發生之原因、對提存糾紛適用之程序等方面來看，提存關系的確為公法上的保管關系，且有涉他效力[18].

值得注意的是，必須把提存關系同債務人（提存人）與債權人間的具體的（或廣義的）債的關系，乃至于其間抽象的（或狹義的）債的關系區別開來，不可混淆（參見圖1）。前者為公法上法律關系，后者純為私法上之關系。如果沒有債的關系便不至于要發生提存關系。提存關系對抽象的債的關系常生影響，使債務人之債務消滅，但非必使具體的債的關系同時消滅。此種影響是因以提存作為狹義的債的關系中債務清償之代用，而將彼此聯系起來的。提存關系中債權人領取提存物或提存人取回權之消滅，對于狹義的債的關系中債務、債權之消滅而言，乃為法律事實，且無須債權人于領取或提存人拋棄取回權時有消滅債務、債權之意思，故為事實行為。如果承認提存人不限于債務人，有代位清償權的第三人亦得提存人，則第三人之提存人與債權人、債務人間更有因代為清償而形成之私法上關系。因提存而使債務消滅，猶如依法院判決或強制執行而使債務消滅一樣，但不可因此謂債務關系為公法上之訴訟關系，亦不可謂訴訟關系或執行關系為私法關系。其理殆屬相同。[19]

北京大學法學院·張谷

三、清償提存之要件

提存要求必須具備適于提存之物及提存原因。

（一）關于適于提存之物

我國《合同法》雖也以標的物適于提存為要件，然而只是從消極方面規定“標的物不適于提存或者提存費用過高的”，債務人可以提存拍賣或變賣后之價款 （《合同法》第101條第2款）。法條既明定限于“標的物”，那么以行為為標的之債，有不需協力者，有雖需協力而性質上無從為保管者，均無提存之可能?！短岽婀C規則》第7條則自正面積極規定：（1）貨幣，（2）有價證券、票據、提單、權利證書，（3）貴重物品，（4）擔保物（金）或其替代物，（5）其他適宜提存的標的物，除（4）外，皆為適于清償提存之標的物。

適于提存之標的物，是否包括“不動產”？[20]有主張提存物應限于動產者，蓋以交付不動產之義務人，得因拋棄占有而免其債務，毋庸更為提存。且提存須將給付物提交于提存機關以為保管，而不動產事實上不能交付于提存機關，于保管上殊為不利，是為“否定說”。有主張不動產亦得為提存者，蓋以拋棄占有只得于債權人遲延后方得為之，若因不能確知孰為債權人而難為給付者，債權人雖未構成受領遲延，事實上仍有適用提存之必要。如認為不動產不得為提存，于債務人之保護仍有不周，且不動產亦非全無保管之方法，被保管之物體，亦不必皆須提交于提存機關，是為“肯定說”。[21]

立法例上，關于提存之標的物有限于動產者，如《德國民法典》第372條、383條；有兼及于不動產者，如《日本民法典》第495條規定：“供托要于債務履行地之供托所為之”（第1款）?！胺补┩兴?，法令茍別無規定，則裁判所要因辯濟者（按：清償人）之請求，為之指定供托所，及選任供托物之保管者”（第2款）。梅謙次郎氏解釋道：“……于本條第二項，裁判所當指定供托所，且選任供托物之保管者焉。而如不動產，本來不能移轉，故其場所，毋庸指定，惟定其保管者即可。加之裁判所即以債務者為新設之保管者，固亦無妨。于此時，債務者已離為債務者之地位，更占保管者之地位，由是免其義務之后，與他人之保管其物者無異?！盵22]按照梅氏的解釋，甚至連有直接利害關系的債務人也可能成為不動產提存物的保管人。我國舊民法學者多取后說，當今學者則以前說為通說[23].我們認為應采肯定說，理由如下：

第一，縱在承認“占有拋棄”的法制下，因其僅于債權人遲延后方得為之，于不知孰為債權人時即無法運用；且“占有之拋棄”，雖使債務人得以免責，然拋棄使第三人得先占其物體或徒生暴殄天物之結果，不獨于債權人一身為不利，而自國民經濟之觀點視之，亦應為損失，故亦非必為可推崇之事。

第二，我現行法上，并無“占有拋棄”制度，對給付不動產之債務進行救濟，似采“不動產可提存”之說為宜。

第三，對不能提交公證處的提存物，公證處應當派公證員到現場實地驗收 （《規則》第14條第1款）。經過驗收的提存標的物，公證處應當采用存封、委托代管等必要的保管措施（《規則》第14條第4款）。我國《提存公證規則》的相關規定與《日本民法》第495條第2款，功能上相同，即對不動產提存設定了保管的方法。

第四，《提存公證規則》第15條，對不動產之估價，并非作為自助拍賣之預備，因為需要債務人自助拍賣的物品，限于“易腐易爛易燃易爆”等物品（《規則》第14條第5款），不動產自不在其中。何況《規則》第22條第4款所謂“提存的不動產”云云，甚為明確，將不動產排除在適于提存的標的物之外，自無理由。不過，不動產提存，非但實踐中較為少見，其意義與動產之提存，不可相提并論，此則可斷言。

（二）提存之原因

我國現行法上關于提存原因之規定主要規定于《合同法》第101條第1款以及《提存公證規則》第5條中。而這方面的規定存在的問題有三：一是邏輯上混亂；二是規定的原因不充分；三是措辭不盡準確。

《合同法》第101條規定：“有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：（一）債權人無正當理由拒絕受領；（二）債權人下落不明；（三）債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監護人；（四）法律規定的其他情形?！倍短岽婀C規則》第5條則規定：“債務清償期屆至，有下列情形之一使債務人無法按時給付的，公證處可以根據債務人申請依法辦理提存：（一）債權人無正當理由拒絕或延遲受領債之標的的；（二）債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的；（三）債權人不清、地址不詳，或失蹤、死亡（消滅），其繼承人不清，或無行為能力其法定人不清的?！?/p>

兩相比較，我們可以發現《合同法》與《提存公證規則》在提存原因的規定上有下列差別；

①《合同法》未明確是否要求債務屆至清償期，《規則》明確要求債務必須屆至清償期；

②除了共同規定了債權人無正當理由拒絕受領作為原因外，《規則》還規定了“債權人延遲受領”；

③《規則》中規定于“往取債務”中，債權人不在債務履行地又不能到履行地受領的，亦作為提存原因，《合同法》則未規定；

④《合同法》中只要求“債權人下落不明”，而《規則》中則要求“債權人失蹤”；

⑤除了以債權人的死亡，且未確定繼承人作為共通性規定外，對于債權人是法人或其他組織的，于消滅時，其權利繼受人不清的，規則也做出了規定；

⑥除了以債權人喪失行為能力，而其法定人未確定作為共通性規定外，《規則》還就債權人不清（死亡或消滅之外）、地址不詳做出規定；

⑦《合同法》有一兜底條款“法律規定的其他情形”，故凡規則中明定而合同法中未列舉的，皆可入于此條款涵攝之下。

茲更詳言之。第一，作為提存之原因，是否以債務屆至清償期為必要？從提存制度目的以觀，原在債權人受領遲延（Gl？ubigerverzug）致債務人無法清償時，為另辟一替代途徑，使之得以免除債務，故應以“債務已屆清償期”為必要。其后許多國家的立法雖然將提存之適用，更擴張及于因債權人本身的其他原因，或非因債務人之過失而不能確知誰是債權人，以致債務人不能或無把握履行債務的情形。但考慮到提存可能對債權人帶來的不利，如風險移轉、提存費用之負擔等，加之在確定清償期屆至前，債務人本來就有義務保管給付標的物，故從利益衡量角度言，原則上自以不許其期前提存為當。況且，期前雖不能確知孰為債權人，但只要清償期屆至時能夠或可能明確，則亦無提存之必要。又，我國《合同法》第71條明定，債權人可以拒絕債務人期前履行債務，除非債權人這樣做無合法利益。[24]既然提前履行，債權人可以拒絕，那么期前所為之提存，當更可拒絕。從而，現實中縱有于清償期期前為提存者，至少于債權人拒絕領取時，其不能發生提存之效力[25]，當無疑義。然而，《合同法》第10條所說：“無正當理由拒絕受領”，從字面上看，其不限于“債務屆清償期”后之拒絕受領，當還包括期前債權人之“拒絕受領”。對此應為限制性解釋。

第二，《規則》第5條第1項中，“債權人延遲受領”，依一般的見解，當包括債務屆清償期，債務人為給付之提出，而債權人不能受領，或毫無可歸責于債務人之事由而拒絕受領兩種情形。但《規則》同條項中將“債權人無正當理由拒絕受領”與“債權人延遲受領”相并列，從而此所謂債權人延遲受領當為狹義，僅指債權人不能受領而言。

第三，《合同法》中所謂“債權人下落不明”，和規則中所謂“債權人失蹤”，其共同之處在于，債權人之為誰人，乃是明確的，惟不知其所在，從而不能對之為清償。而且此處“下落不明”和“失蹤”亦應做同一把握，即指債權人所處的一種狀態。“下落不明”是指公民（自然人）離開最后居住地后沒有音訊的狀況，法人之地址住所變化則不包括在內：“失蹤”也指下落不明，不宜把“債權人失蹤”解為“權人為失蹤人”，蓋茍有下落不明即為足矣，至其人失蹤多長時間，是否有利害關系人申請失蹤宣告或死亡宣告，在所不問。

必須債權人下落不明，致使債務人無法為給付，故倘若債權人雖下落不明，但其人明確，則不得為提存。例如未成年之債權人某甲失蹤，而其父母（法定人）系為明確，債務人本來就應對其父母為給付，方能產生清償之效果，自不能為提存?？v成年債權人失蹤，倘業經宣告其失蹤或死亡，從而其債權應由其代管人管理或由其繼承人繼承者，亦不必為提存。

另外，債權人下落不明應系基于其自身之原因，而非基于可歸責于債務人之原因所致。例如，債務人所雇傭的人或其輔助人等將債權人綁架或藏匿，致使下落不明，即屬于債務人支配范圍內之事由所致，這種風險應由債務人自負，不得為提存?？v為提存，亦無其效力。債權人，不論是自然人或法人，其地址不清 （《規則》第5條第3項），亦為債權人明確，惟因其自身原因不知其所在，從而債務人無以對之為給付，與債務人下落不明，屬同一類型。

債權人喪失行為能力，而其監護人（或法定人）未確定時，債權人明確，惟因債權人方面之原因，無從對其人為給付，亦屬同一類型。

第四，債權人死亡，其繼承人未確定，屬于債權人不清?；诖送庵颍嘤袀鶛嗳酥疄楹稳瞬幻鞔_的，如造成他人所有物之損害，應為賠償者，卻不知物之誰屬是，此亦有為提存之必要。對于法人或其他組織而言，雖無死亡，然得消滅，而其權利，通常有清算組代為收取。然在營業合并或分立，無須經過清算而生組織上之變更時，往往亦會使債務人不知誰為債權人。諸如此類之債權人不清，并非客觀上一般人皆不知債權人是誰，惟債務人一己主觀上不知債權人為誰。因此，倘債務人略加注意，即可探明，終因其過失而未能確知孰為債權人，則不得以提存相濟。此德、瑞、日民法所共認者也。[26]

綜合合同法及規則中所列舉之提存原因，可以按照債務人主觀上是否知道孰為債權人分為兩大類[27]，示之如圖2：

對我國現行法上（《合同法》，《提存公證規則》）的提存原因之類型化，前已述及。值得注意的是，提存制度在《歐洲合同法原則》（Principlesof European Contract Law，以下簡稱PECL）中被類型化為兩類；未被受領的財產（propertynot accepted）和未被受領的金錢（money not accepted），分別規定于7—110條和 7—111條。

PECL 7—110條規定：（1）因為另一方當事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芰旎蛉亟鵯醞獾撓刑邐錚τ謖加懈糜刑邐鎰刺囊環降筆氯?，眳Q氬扇『俠澩朧┍；げ⒈4娓夢鍥貳＃?）處于占有狀態的一方當事人可以消滅其交付或返還義務：①通過將該物品以合理的條件以另一方當事人的名義提存于第三人處，并以此通知另一方當事人；或者②通過通知另一方之后，以合理條件出售該物品，并以純收益支付于另一方當事人。（3）但是，如果該物品易于腐爛，或其保存需費過巨，則該方當事人須采取合理措施處分該物品。通過向另一方當事人支付純收益的方式，它可以消滅其交付或返還之義務。（4）繼續占有的一方當事人，對任何合理發生的費用，有權獲得補償或從出售物品的純收益中扣除。

第8篇：民法典保護未成年條例范文

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規定

檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。

因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。參考文獻資料：

1、新編《房地產法》法律出版社2006年

第9篇：民法典保護未成年條例范文

【關鍵詞】妊娠代孕 親子關系 監護權人 工輔助生殖

代孕是女性明知分娩后應當將孩子交付委托代孕方而孕育孩子的行為，是輔助生殖領域最富爭議的問題之一。②近年來，伴隨著不孕不育率在我國的日漸升高，代孕已逐漸發展成為一個備受關注的灰色產業。代孕應否合法化以及如何處理代孕所生子女的監護權問題，成為人們探討的熱點問題。代孕的特殊之處在于，代孕的合法化與否并不能成為探討和解決代孕所生子女監護權的前提。正如有學者所指出的：“代孕的特別之處在于，法律即使否定了協議的效力，但仍要處理撫養權的歸屬問題。”即便法律完全禁止了代孕，也不得不直面黑市代孕引發的孩子身份及撫養問題?；诖?，探討代孕所生子女的監護權問題，以便有效地維護其合法權益，使其免受或少受非法代孕帶來的困擾，便成為本文的主旨。

在醫學上，代孕依據其受孕所需要的卵子來源不同可以被劃分為傳統代孕（或稱部分代孕）與妊娠代孕（或稱宿主代孕、完全代孕）兩類。傳統代孕即由代孕者自己提供卵子與委托代孕方提供的結合而進行的代孕；而妊娠代孕則是僅利用代母子宮的妊娠功能，而由委托方提供與卵子或胚胎而進行的代孕。在傳統代孕中，委托一方中的男性為孩子的父親，而代孕母親則既是孩子的生母，又是孩子生物W意義上的母親。由于這種代孕涉及的法律關系相對簡單，所生的子女監護權問題爭議相對較少。所以，本文將集中討論妊娠代孕所生子女的監護權問題，對傳統代孕所生子女的監護權不加涉及。下文中，如無特別說明，則代孕都特指妊娠代孕。

一、妊娠代孕所生子女法律上之母親的學術爭議

理論上，代孕所生子女監護權問題的核心在于科學地確定代孕所生子女在法律上的父母，因為一旦其法律上的父母得以確定，則其監護權問題也就迎刃而解，其法律上的父母享有監護權。實踐中，難點集中在對代孕所生子女之法律母親的認定上。因為從各國代孕的醫學臨床實踐來看，代孕的發生絕大多數是由于代孕委托一方中的妻子失去生育能力（如沒有子宮或不再產生卵子等），而丈夫一方則通常能夠提供健康的。這使得代孕所生子女之父親的認定相對比較容易，而對于其母親的認定則相對復雜。就目前來看，學術界對于代孕所生子女母親的認定問題一直爭議極大。

在傳統代孕中，母親的概念沒有受到挑戰，因為代孕母親是孩子生母以及生物學意義上的母親。但是在妊娠代孕中，三類潛在的女性可能會主張親權：代孕母親、具有基因聯系的捐卵者以及意向母親（the intended mother）。那么，究竟誰應當成為代孕所生子女法律上的母親而擁有對他/她的監護權呢？理論上主要有分娩說、血緣說、意愿說以及子女最佳利益說四種學說。

（一）分娩說

分娩說立足于“分娩者為母”的傳統倫理與法律立場，主張任何妊娠并生育孩子的女性為孩子法律上的母親，而不論其是否也是孩子基因學上的母親。該觀點認為，在代孕過程中，妊娠代母對于生殖過程的付出要比作為捐卵者的不育的妻子更多，面臨更多危險，投入更多感情。因此，妊娠母親有權擁有主張孩子應歸屬自己的機會。從醫學上來說，代孕作為人類生殖的一種方式，并不是毫無風險與損害的，相反，作為人類的一種生育方式，代孕從其醫學操作之始就已經為代孕母親的身心健康注入了風險或損害，如身體上的變化、產痛、宮外孕風險、羊水栓塞、產后大出血、產后、抑郁等。不僅如此，代孕過程中，代孕母親還要為胎兒犧牲大量的時間與精力，從而造成對其自身自由的削減。就此而言，代孕實際上是代孕母親冒著生命健康與心理錯落以及時間、精力等多方面的風險或損失為他人生育孩子的過程。代孕母親是真正把孩子帶到世界上的人，她更應當被認定為孩子法律上的母親。分娩說是婚姻家庭法領域認定親子關系最為正統的一項原則，但伴隨著代孕尤其是妊娠代孕的不斷出現，這一原則已越來越受到挑戰。因為從孩子自身的利益考量，分娩說未必符合孩子的最佳利益，尤其是在代孕母親并沒有撫養孩子主觀意愿的情況下。

（二）血緣說

血緣說，通常也被稱為基因說或血統說。該說認為，孩子生物學意義上的父母是其法律上的父母，血緣關系亦即基因來源應當作為確定親權關系的基礎。以此為基點，與代孕所生孩子有基因關聯的父母是其法律父母。該說的理論支柱在于，血緣是維系家庭成員親情最穩定、最有效的手段，是家庭延續的紐帶，以血緣為依據來確定代孕所生子女法律上的父母更有利于孩子的成長，更符合人類繁衍的本質和人倫道德情感，更契合傳統的“傳宗接代”的思想。血緣說認為，為代孕提供卵子的人（有時是委托一方的妻子，而有時則是捐卵者）才應當被認為是代孕所生孩子法律上的母親。血緣說奉行血緣主義，比較符合人之常情，但在委托夫妻中有一方無法提供生殖細胞的情況下則容易引發委托人與精卵捐獻者之間對孩子親權的沖突，從而背離人類輔助生殖技術發展的目的。

（三）意愿說

意愿說，也稱意思說。該說認為，應該根據當事人是否有成為父母的意愿來確定代孕所生子女的父母。依據當事人意愿來判定誰是孩子法律上的母親，這不僅是意思自治的內在要求，而且也不違背公序良俗。而法律尊重當事人愿意成為代孕子女監護人的莊嚴承諾，之所以不違反公序良俗，不僅僅在于這種安排是對未成年子女利益最大化的考量，更在于認可這一承諾，使得孩子被納入到了一個愿意對其一生負責的家庭之中。但該說將“意愿”或“意思”作為確定代孕所生子親權的基本考量，使得代孕所生子女完全成為可以由意愿或意思來自由決定和支配的合同標的，不僅增加了作為人類社會關系基礎的親子關系之不確定性，且有貶低人類人格尊嚴的嫌疑；不僅如此，孩子出生后當事人會有完全不同的體驗，將手術前的意愿作為未來孩子歸屬和權利義務的依據，不容許妊娠母親對所生孩子表達愛與奉獻，也難免失之武斷。

（四）子女最佳利益說

子女最佳利益說是為彌補傳統的分娩說、血緣說以及甚囂塵上的意愿說之不足而出現的一種認定代孕所生子女親子關系，從而決定其監護權的學說。該觀點主張，應當以子女利益最大化作為標準來決定代孕所生子女的親權，在涉事相關當事人中，哪一方對孩子的健康成長最有利，則該方就應當被認定為孩子法律上的父母。在我國首例代孕監護權糾紛案的二審中，法院判決體現的就是維護子女最佳利益的精神。子女最佳利益標準產生于孩子監護權糾紛并主要強調什么對孩子而不是對他/她的父母最有利這樣一個待解決的問題。②該原則之所以在各國立法中被紛紛確立并成為各國未成年人保護法及家庭法的基石性原則，除了子女作為未成年人是家庭以及人類社會發展的未來這一層原因外，最為重要的原因在于未成年子女是所涉法律關系中最為弱勢的群體，而法律的核心使命就在于保護弱勢群體以實現社會公平。在確定代孕所生子女的監護權方面，子女最佳利益原則提供了一個相對更合乎法律機理、體現社會公正，從而更契合立法發展方向的標準，但這一標準卻不宜成為確定代孕所生子女監護權的立法標準，而只宜作為適用于司法實踐中的一項標準來加以衡平，且該標準本身也存在先天不足。原因在于，該標準只有在父母都確定的情況下才有適用的余地，而且完整穩定的家庭對子女身心健康極為重要，孕母和受術之夫并無婚姻關系，該標準將子女置于破碎的關系中考慮子女最佳利益，無疑是自相矛盾的。

二、妊娠代孕所生子女法律上之母親的域外法律實踐

就目前來看，各個國家和地區關于代孕所生子女監護權的法律規定并不完全一致，多數國家支持“分娩為母”的基本原則，即“生下孩子的人即便與孩子沒有基因聯系是孩子的法定母親”。但有些國家和地區則允許司法實踐中加以靈活變通。

（一）美國代孕所生子女監護權的法律規定

在美國，大多數州都沒有關于代孕的法律或法令，以致有人戲稱“美國規制飼養狗、貓、魚、奇異動物和野生動物的法律比規制用于造人的有關代孕技術與生殖技術的法律多”。但也有一些州頒布了涉及代孕的法律或法令。有些州完全禁止代孕，如華盛頓州、密歇根州、弗吉尼亞州、紐約州等；有些州開放代孕，如弗吉尼州、俄亥俄州等。正因如此，各州對于通過代孕出生的孩子之親子關系的確定問題做法不一。例如，新澤西州基于公共政策的考量拒絕執行付費的代孕協議，完全以孩子的最佳利益為基礎來決定親子關系；采取類似新澤西州立場的州還有肯塔基、路易斯安那、紐約、北卡羅來納、俄勒岡以及華盛頓。加利福尼亞州的判例法中則包含了以代孕合同當事方成為父母的意愿為基礎來決定親子關系的諸多代孕爭議。在1993年加利福尼亞州法院審結的Johnson v.Calvert一案中，法院最終以判例的形式確立了以意愿為基礎的親子關系標準。法院認為，在沒有孩子的生物學母親與生母時，則傾向于孩子出生并將他作為自己孩子撫養的女性就是孩子法律上的母親。而猶他州的法律則規定，在依代孕協議產生的任何情況下，代孕母親是孩子法律上的母親，如果她已婚，則其丈夫是孩子的父親。

就目前來看，在那些已經對代孕問題進行立法的州，除了嚴禁代孕的州以外，其余州大都規定代孕協議有效但不具有強制執行效力，而阿肯色州是唯一一個完全執行代孕協議并在孩子出生之后即賦予一方或雙方意向父母為法律上的父母資格的州。就此加以推斷，美國盡管有些州在立法上承認了代孕，但其立法上對于代孕子女法律上母親的認定是堅持“分娩為母”原則的，不過在司法實踐中，出于更好地保護孩子利益這一功利主義或實用主義方面的考量，美國允許司法者依具體情況加以裁斷。

（二）英國代孕所生子女監護權的法律規定

英國2008年修訂的《人類授精與胚胎法案》在親子關系的認定上就延續了傳統“分娩者為母”的法律標準，該法第27條第1款規定，正在懷有或者因將胚胎或與卵子置于其體內致已懷有孩子的女性而非其他女性是孩子的母親。而第36條則明確規定：任何代孕協議都不能被任何訂立者強制執行，也不具有對抗任何訂立者的效力。據此，“依據代孕協議生下孩子的人被認為是孩子法律上的母親，并且將會以母親的身份被登記在出生證明上”。⑤同時，該法規定，為了保護孩子的利益，孩子出生后，交由違法委托夫妻收養，使委托者通過收養的方式成為孩子法律上的父母，以確保代孕所生子女不會被遺棄或者爭搶。

（三）歐洲大陸代孕所生子女監護權的法律規定

在歐洲，各國對于代孕的合法性并沒有統一的立場。但無論是承認代孕的國家，還是否認代孕甚至規定代孕構成犯罪的國家，其對于代孕所生孩子親子關系的認定標準都近乎一致，即以分娩說為標準。在否定代孕合法性的歐盟成員國當中，代孕母親作為代孕所生子女的法定母親的法律規則得到普遍確認。而且，在分娩之后，代孕母親是否可以通過某種法律程序（比較常見的是收養程序）將親權轉移給意向母親這一問題上，大部分歐盟成員國盡管都禁止代孕，但卻基本都持肯定性立場。而這更多的是基于孩子最佳利益的考量。

換言之，無論代孕是否合法，在代孕的事實已經產生而無法消除的情況下，其利益更需要法律保護。各國一般都基于孩子利益的考量，而在特定條件下（如代孕母親無撫養孩子的意愿、失蹤等），允許委托人通過特定法律程序獲得孩子的親權。例如，希臘經《醫療輔助生育3089號法案》修正后，其《民法典》第1463條及第1464條也對代孕子女的法律地位進行了規定，依據以上兩條：一個人與其母親及其親屬的關系依出生之事實來確定，與其父親及其親屬的關系依其父母的婚姻關系或通過自愿承認或經由法院判決來確定。在孩子借助醫學輔助生殖由代孕母親生下的情況下，依第1458條規定的條件，獲得法院允許的人應當被認定為其母親。在孩子出生6個月內，該J定可以被一項爭奪母親親權的法律訴訟撤銷。意向母親或代孕母親可以通過法律訴訟來爭奪母親的親權，但后者須要有證據證明孩子與其有生物學上的聯系。在法院做出承認該法律訴訟之不可撤銷的判決之后，代孕母親是孩子母親的事實追溯到孩子實際出生時開始。顯然，在希臘，盡管代孕是被允許的，但分娩為母的傳統原則依舊是受到法律尊重和強化的。

德國是嚴禁代孕國家的典范，其立法明確禁止代孕，違者將被科以刑罰，其民法也否認代孕協議的效力，并堅持分娩為母的傳統倫理與法律原則。為此，《德國民法典》第1591條規定：子女的母親是生該子女的女子。但出于對代孕所生孩子利益的考慮，德國并不機械死板地要求代孕母親承擔對孩子的監護職責，而是允許委托代孕者在特定條件下通過收養的方式成為孩子法律上的母親。《德國民法典》第1741條第1款規定：“……以收養為目的，以違反法律或違背善良風俗的方式參與介紹或運送子女，或以此委托第三人，或為此而向第三人支付報酬的人，僅在收B對于子女最佳利益為必要時，始應收養子女?！睘榇?，德國修訂了《收養法協議》，規定代孕子女出生后交由委托夫妻收養，以保證代孕子女能夠生活在正常家庭。

在比利時，現行的法律中并沒有條款規制或禁止代孕協議。然而，基于兒童尤其是未出生的胎兒不能夠被作為協議標的的公共政策之考量，立法者一般都認同代孕協議是違法的。在此情況下，代孕所生孩子的法定母親自然是其作為其生母的代孕者。而在法國，由于代孕是被禁止的，因而司法實踐中不存在爭奪母親身份的情況，分娩者被認為是孩子法定的母親。

（四）澳洲代孕所生子女監護權的法律規定

澳大利亞在決定孩子的父母時并不考慮孩子出生地國家法律的做法，也不管任何其他簽發出生記錄國家法律的做法，除非該記錄經由澳大利亞法律明確承認。一般認為，依據《家庭法法案》，該法案中的父母一詞是指孕育和生下的人，即孩子生物學上的父親或母親，而不是僅僅照顧孩子的人。這意味著，基于《家庭法法案》立法目的考慮，父、母或許應當參考存在于出生時的事實決定。也就是說，澳大利亞法律中的母親身份也是傾向于分娩說的。

在新西蘭，2004年的《人類輔助生殖技術法》對代孕實行了二分規制。該法第14條明確規定了代孕協議的地位以及對商業性代孕協議的禁止。該法規定：代孕協議并不必然非法，但是不具有支持或對抗任何人的強制執行力……。換言之，該法盡管未明確否認代孕協議的非法性，但卻明確了代孕協議不具有強制執行效力的法律地位。

（五）亞洲其他國家或地區關于代孕子女監護權的法律規定

日本并沒有在代孕問題上出臺法律，但其對于代孕的反對卻是人所共知的。在親子關系認定上，日本一直都堅持分娩為母原則，其執法部門及司法機關無論在處理2008年的曼吉案（Manji’s case）還是在裁斷2009年的母親代女兒生育案時，都始終立場一致地堅持分娩母親為孩子法律上的母親，拒絕承認委托母親為孩子法律上母親的地位。

香港《父母與子女條例》第9條規定了人工生殖子女之母親身份的確定，即：（1）任何正在或曾經懷有子女的女子，若是因胚胎或和卵子被放置其體內而懷孕的，則除她以外，別無其他女子被視為該子女的母親；（2）若任何子女因被領養而被視為只屬其領養父母的子女，則在此程度上，第1款對其并不適用；（3）不論該女子在胚胎或和卵子放置于其體內時是否身在香港，第1款一概適用。

總體來看，各國對于代孕的法律立場并不一致，但在代孕所生孩子的法定母親的確定這一問題上，則近乎一致。反對代孕的國家一直都堅持分娩為母的倫理與法律原則，以孩子的生母為其法律上的母親；而支持代孕的國家盡管對代孕比較寬容，但通常也以代孕者為孩子法律上的母親，委托父母如需獲得孩子的親權，一般需要通過法律程序（如收養）。

三、我國妊娠代孕所生子女親子關系標準的立法建議

伴隨著我國不孕不育率的提升以及人類輔助生殖技術在醫學臨床上的廣泛應用，代孕尤其是只借助代孕母親子宮的妊娠代孕作為滿足部分不孕不育者強烈需求的產物，已經逐漸發展成為一個灰色產業。它不僅給我國人類輔助生殖技術的健康發展帶來了尖銳挑戰，亦為我國司法實踐帶來了諸多難題。而確定代孕所生子女法律上的父母（尤其是其母親）以解決其監護權問題顯然就在其中。今后，隨著越來越多非法代孕在我國浮出水面，有關代孕所生子女監護權方面的紛爭會越來越多，而紛爭的類型也會越來越復雜。在此情勢下，科學地確立代孕所引致的親子關系以更好地保護代孕所生孩子的利益，已經成為我國亟待解決的法律問題。對此，筆者以為，在立法上，我國應當采用分娩說，堅持分娩為母的倫理與法律原則。原因主要在于三個方面。

首先，基于權利義務相適應角度的考量。權利與義務相適應，是法治的一項基本原則，也是維護社會公平的內在需要。而依據權利與義務相適應原則，在妊娠代孕中，盡管代孕母親與孩子并不存在基因上的關聯，卻是在孩子成功孕育并順利出生過程中最為關鍵和重要的人，是真正給予孩子生命的人，其承受著從懷孕到生產這一生育過程中包括產痛、宮外孕、產后憂郁等在內的全部風險或損害，并承擔了在此過程中作為一個母親所應當承擔的全部倫理義務。賦予代孕母親對其所生孩子的法律上母親的資格與地位，使其有機會得以主張對于孩子的監護權，無疑是對其承擔生育義務的一種補償，是使權利與義務相適應的內在要求，也是維護社會公平的客觀需要。

其次，堅持分娩為母的原則有助于防范代孕泛濫。從行為發生學的角度而言，任何的行為都是禁而不止的，因此，倫理與法律存在的意義并不是要徹底消滅這些行為，而是要將這些行為控制在人類社會發展所能夠承受的限度之內，以維護社會的健康有序發展。在此意義上，代孕作為人類輔助生殖技術發展的副產品，也是禁而不止的。但為了盡可能防范其存在與泛濫可能給社會發展帶來的不良影響，法律必須禁止代孕，或至少是限制代孕――正如目前絕大多數國家和地區都嚴厲禁止商業性代孕而對利他性代孕卻相對容忍一樣。而堅持分娩為母的法律原則，依據分娩說來確立代孕所生子女的親權關系，則是盡可能減少代孕發生，控制代孕的必然選擇。原因在于，對于代孕委托人來說，其之所以委托代孕無非是為了獲得一個與自己有基因聯系的孩子并取得孩子的監護權。而立法上堅持分娩為母則使其獲得孩子監護權的可能性變得不具有確定性。在這種情況下，其必然會慎重考量委托代孕的不確定性結果，從而理性地決定是否委托代孕，以免最終“竹籃打水一場空”。

最后，分娩為母的原則沒有被替代的絕對必要性。從法理上來說，身份法秩序是社會公共秩序的根本，民法中有關身份法秩序的基本原則和理念是國家維持社會公共秩序的基石，而鑒于身份制度安定性之需要，嫡親父母子女法律地位的確定標準必須明確且統一。而作為人類確認親權關系相對最為正統的一項倫理與法律原則，分娩為母的標準盡管受到了來自人類輔助生殖技術飛速發展的挑戰，但依舊是目前世界各國在確定親子關系上最值得依賴的一項原則。這一原則是人類婚姻家庭倫理與法律關系的基石性原則，在維護和保障人類倫理及法律秩序之穩定以促進人類社會健康發展方面，一直發揮著至關重要的作用。對于已經在維護人類身份法秩序方面被證明是最為穩固和可靠的一項原則，客觀上沒有絕對的必要性來尋求其他替代標準，否則，就會使人類在確定親子關系時陷入混亂，從而沖擊人類身份法秩序的穩定，妨害社會的健康發展。

當然，基于對孩子利益的維護和保障，在無法查明孩子分娩母親或其分娩母親拒絕撫養孩子以致不利于孩子健康成長的情況下，法院可以酌情判由委托代孕一方中的女性通過收養的方式成為孩子法律上的母親，以保證通過代孕出生的孩子能夠得到更好的監護，但這顯然只能是對分娩為母這一傳統倫理與法律原則的一種補充或衡平。換言之，在代孕母親與意向母親及生物學意義上的母親（即捐卵者）對孩子的監護權問題存在爭議的情況下，代孕母親應當是孩子當然之法律上的母親；只有在各方對于孩子的監護權沒有爭議的情況下，才可以由司法者判令孩子的監護權歸屬委托人一方。