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第1篇：民法典民事經濟糾紛范文

（一）、區際司法協助的起源與概念 2

（二）、區際司法協助的原則 3

二、澳門與內地民商事區際司法協助現狀 4

（一）、澳門與內地區際司法協助的法律淵源 4

（二）、澳門司法協助的內容范圍與司法協助機關 5

（三）、澳門司法協助情況統計 6

三、澳門統一區際司法協助草案的內容探索 7

（一）、總則 7

（二）、司法文書送達與調查取證 9

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行 9

1）、民商事裁決與仲裁的范圍 10

2）、裁決的承認與執行的提出及附件 10

3）、提交裁決承認與執行請求的兩地主管法院 11

4）、作出裁決法院的管轄權確定標準 11

5）有關裁決的承認與執行的程序問題 12

6）、裁決的承認與執行的條件及其拒絕的標準 12

7）、裁決的承認與執行的效力與費用 13

8）、附則 13

四、澳門與內地區際司法協助的前景 13

一、 澳門與內地區際司法協助的概念與原則

（一）、區際司法協助的起源與概念

從14世紀起, 后期的注釋學派代表巴特魯士（bartolus,1314-1357）與他的學生巴爾杜斯（bardus,1327-1400）在研究法律沖突式時所提出的法則區別說成為區際私法和國際私法的基礎。Www.133229.Com以后又出現了國與國之間的司法協助 ，它被稱為國際司法協助。

然而，從區際司法協助上的主權性質來分析，區際司法協助與國際司法協助是有區別的。區際司法協助是在一個主權國家的領土內獨立法域之間為保證實現本法域司法權，相互代為履行某些訴訟職能或提供某些便利的制度, 區際司法協助是與一個國家主權有關的司法協助，它屬于（單一制或聯邦制）復合法域國家的國內法。但是需要注意的是，其中一個國家內與另一國家內的法域之間的司法協助（包括國與國之間的司法協助） 屬于國際條約的范疇，是一種國與國之間的與兩個以上主權有關的司法協助，它不屬于區際司法協助，也不屬于嚴格意義上的國內法。雖然在主權的標準上，區際沖突法與國際（私法）沖突法也以是否在一個主權國家的領土內來區分區際沖突法與國際（私法）沖突法 ，但是區際司法協助卻往往并不像區際沖突法與國際（私法）沖突法那樣僅限于具有域外效力的民商法領域 。區際司法協助可以包括私法與公法的內容，它可分為民事司法協助、刑事司法協助和行政司法協助(比如：歐洲委員會1977年通過的《關于在行政案件中向國外送達文書的歐洲公約》)，但尤以刑法與民商法的協助為主。

除此之外，從區際司法協助內容上分析，區際司法協助還可分為狹義區際司法協助和廣義區際司法協助。持狹義觀點的認為，司法協助僅限于一國中獨立法域之間送達訴訟文書、代為詢問當事人和證人以及收集證據。英美國家、德國和日本的學者多持此種狹義觀點。澳門與

適用于不同國家中的法域之間的司法協助而制定的，它原不屬于澳門與內地區際司法協助的范圍。 在已有的區際司法協助的情況下不能簡單照搬。

至于其它關于澳門與內地關于法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認與執行方面，雖然還沒有司法協助協議，但是由于澳門實行的是單邊的有限度的開放主義，也即“有條件單向承認”的原則，所以澳門與內地及與國外可以通過民事訴訟法典第1199條至1205條的審查程序處理。在沒有其它優先的法律規定（比如澳門民法典第1條第三款規定：適用于澳門的國際協議優于普通法律）的情況下，外地法院的裁決或仲裁員的裁決可以以普通執行程序處理，也即按民事訴訟法典第24條由初級法院執行（但是由中級法院受理）。

（二）、澳門司法協助的內容范圍與司法協助機關

行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規定，命令公布關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排。內地人民法院與澳門特別行政區法院就民商事案件（在內地包括勞動爭議案件，在澳門特別行政區包括民事勞工案件）相互委托送達司法文書和調取證據，均適用本安排。在完成受托事項的期限方面，送達文書最遲不得超過自收到委托書之日起兩個月，調取證據最遲不得超過自收到委托書之日起三個月。委托書應當以中文文本提出。所附司法文書及其它相關文件沒有中文文本的，應當提供中文譯本。受委托方法院收到委托書后，不得以其本轄區法律規定對委托方法院審理的該民商事案件享有專屬管轄權或不承認對該請求事項提起訴訟的權利為由，不予執行受托事項。受委托方法院在執行受托事項時，如果該事項不屬于法院職權范圍，或者內地人民法院認為在內地執行該受托事項將違反其基本法律原則或社會公共利益，或者澳門特別行政區法院認為在澳門特別行政區執行該受托事項將違反其基本法律原則或公共秩序的，可以不予執行，但應當及時向委托方法院書面說明不予執行的原因。此外，委托方法院可以根據委托方法院的請求代為查詢并提供本轄區的有關法律。

從司法協助機關方面來看，雙方相互委托送達司法文書和調取證據，均須通過各高級人民法院和澳門特別行政區終審法院進行。最高人民法院與澳門特別行政區終審法院可以直接相互委托送達和調取證據。

至于關于澳門與內地或國外關于法院裁決（包括判決）與仲裁裁決的承認與執行方面主要按以上提到的民事訴訟法典的相關內容處理。涉及確認的管轄法院按9/1999號文件有中級法院處理，涉及確認的審查條件按照民訴法典第1200條等相關條款。

（三）、澳門司法協助情況統計

從內地法院通過澳門終審法院委托澳門各法院的送達司法文書與調查取證方面來分析，從2001年7月3日起至2004年3月16日有遞增的趨勢。2001年司法協助案件為8件，2002年為34件，2003年53件，2004年從1月1日起至3月16日有10件。但與澳門法院通過國內各高級人民法院委托國內法院辦理送達司法文書與調查取證相比較，澳門法院委托內地法院的司法協助的案件相對較少。從2001年至2004年3月16日共有14件，這與澳門與內地人口與疆域懸殊有關。從比例上看，實際上澳門委托內地的司法協助比內地委托澳門的法院要多。

如果從送達司法文書與調查取證兩個方面來統計完成的情況的話，那幺從2001年7月3日起至2004年3月16日內地法院完成送達司法文書案件為94件，待完成為8件；完成調查取證2件，待完成為1件。共計完成數為96件，待完成數為9件。在同一期間，澳門法院完成送達司法文書案件為3件，待完成的為1件，完成調查取證9件，待完成的1件。從中可以看出，澳門法院在完成的調查取證數上遠遠高出內地眾多法院完成對澳門所請求的調查取證。

總之，兩地法院完成司法協助數為108件，待完成的11件。從兩地法院的數值來看內地與澳門隨著經濟的交往，司法上的協助日益重要，這符合世界各國以往所出現的趨勢。加上2003年10月簽署了《內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排》（cepa），這種重要性的分量會更重。

除刑事司法協助與行政司法協助之外，上述的民商事司法協助的統計數值的內容也值得分析。從司法協助相關的案件的類型來看，最多的是買賣合同糾紛，然后依次為經濟糾紛、股權轉讓協議糾紛、其它合同糾紛包括借貸合同糾紛等等。他涉及到合同法與公司法等領域。其它諸如離婚、侵權、繼承、破產、商標與專利、撫養等也有涉及。這表明內地與澳門的民商事司法協助主要集中在民商法與經濟法領域。而從所請求的內地法院來看，主要集中在上海高級人民法院，占請求數的31.43%, 其次是廣東高級人民法院，占請求數的17.14%, 依次為福建高級人民法院、北京高級人民法院與廣西高級人民法院，再次為最高人民法院，較少的為江蘇與浙江以及四川高級人民法院。從中可以看到，除了上海作為

澳門民事訴訟法第24條由初級法院執行。

2、應規定區際司法協助的范圍及拒絕司法協助的原則。在區際司法協助的范圍方面，締約雙方應根據協議相互提供下列司法協助：1）送達司法文書和司法外文書；2）代為調查取證；3）承認和執行法院裁決和仲裁裁決。3) 協議規定的其它協助。如協議是兼有民事、刑事方面內容的司法協助條約或協議，還需加上其它內容 。

司法協助的拒絕是指如果被請求的締約一方認為提供某項司法協助有損于本法域的公共利益或違反本法域公共政策，或者認為按照本法域法律，該項請求不屬本司法協助所指主管機關的職權范圍，可以拒絕提供司法協助，但須將拒絕的理由通知提出請求的締約一方。在刑法等方面另有規定，比如被請求方認為請求所涉及的犯罪具有政治性質或為軍事犯罪時，而按照被請求方法律，請求所涉及的行為并不構成犯罪時，需要本著“一國兩制”精神論證理由才可以拒絕等 。

3. 應規定區際司法協助的適用法。締約雙方在本法域內實施司法協助的措施，各自適用其本法域法律，但司法協助協議另有規定的除外。被請求一方的中心機關按照本法域的法律規定，決定采用最適當的方式送達司法文書和司法外文書。被請求一方的法院代為調查取證的方式，適用本法域法律，必要時可以實施本法域法律規定的適當的強制措施。在執行司法協助請求時，被請求機關應適用其本法域的法律，根據請求，它也可以采用請求書所特別要求的方式，但以不違反上述法律為限。

此外，可參照相關的司法協助公約去規定訴訟費用的預付、減免（法律援助）、訴訟費用的保證金、中文文字與翻譯文字。在民商兼有刑事與行政的司法協助協議中，還需對證人、鑒定人和被害人的保護與費用的補償做出規定。

（二）、司法文書送達與調查取證

如上述所述，行政長官根據澳門特別行政區第3/1999號法律第6條第1款及第5條（3）項的規定，已命令公布關于內地與澳門特別行政區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據 的安排（注意與香港相比，香港沒有調查取證的內容）。所以，就澳門與內地的民商事協助而言，如有必要，可根據此協議結合雙方的實踐對相關條款作出修改與補充。在此不再闡述。

（三）、法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行

澳門與內地在法院民商事裁決（判決等）與仲裁裁決的承認與執行方面目前還沒有司法協助協議。而香港與內地已有了互相執行仲裁裁決的安排 。澳門可以加以參考 。此外，葡萄牙雖然于1994年10月18日有保留 批準加入紐約公約，但是并沒有將公約延伸到澳門。但是

裁決的情況下，根據在其法域內作出裁決的締約一方的法律，未參加訴訟并被缺席裁決的一方當事人已被適當地通知應訴；d) 被請求的締約一方法院事先未就相同當事人之間的同一訴訟標的作出最終裁決；f) 在作出該裁決的訴訟程序開始前，相同當事人未就同一訴訟標的在被請求的締約一方法院提起訴訟；g) 被請求的締約一方認為裁決的承認或執行不損害公共利益與法律；h) 根據被請求的締約一方的法律，裁決不論基于何種理由，都不是不可執行的；i) 裁決或其結果均不與被請求的締約一方任何法律的基本的與絕對的原則相抵觸；j）根據法律規定，裁決不是由無管轄權的法院作出的。

但是對有下列情形之一的裁決，不予承認和執行：a) 按照被請求一方法律有關管轄權的規則，裁決是由無管轄權的法院作出的；b) 在自然人的身份或能力方面，請求一方法院沒有適用按照被請求一方區際私法沖突規則應適用的法律，但其所適用的法律可以得到相同結果的除外；c) 根據作出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執行力；d) 敗訴一方當事人未經合法傳喚，因而沒有出庭參加訴訟 ；e) 裁決的強制執行有損于被請求一方的

區法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據的安排》（第39/2001號行政長官公告）。

8. 參見最高人民法院法釋《2000》3號。此安排于2001年2月1日起施行。

9. 澳門還參加了相關的公約，它們是：《關于向國外送達民事或商事司法文書或司法外文書公約》（1965年11月15日于海牙）、《關于從國外調取民事或商事證據的公約》（1970年3月18日于海牙）、《民事訴訟程序公約》（1954年3月1 日于海牙）、《扶養兒童義務判決的承認與執行公約》（1958年4月15日于海牙）、《未成年人保護的管轄權和準據法公約》（1961年10月5日于海牙）、《關于取消外國公文認證要求公約》（1961年10月5日于海。

10. 在1965年的海牙公約（關于向國外送達民事或商事司法文書與司法外文文書）的公約中提出。

第2篇：民法典民事經濟糾紛范文

在民事經濟糾紛及其訴訟日益復雜化、多樣化的今天，訴訟欺詐現象日趨嚴重，其危害性足以引起我們的重視。首先，訴訟欺詐有違司法追求真實的精神，有背民事訴訟的客觀目的-維護法的秩序。（關于民事訴訟目的學說主要有權利保護說、維護法律秩序說、糾紛解決說、程序保障說。筆者認為，對于民事訴訟目的，應采多元說：民事訴訟的客觀目的從國家的角度是維護法的秩序，民事訴訟的主觀目的從當事人的角度是為了解決民事糾紛。）其次，由于訴訟欺詐通常以符合法律程序的形式進行，帶有很強的欺騙性和隱蔽性，因此，訴訟欺詐的場合容易造成誤判。對于錯誤裁判，盡管可以通過再審程序加以糾正，但過多的再審程序的啟動不僅造成了司法資源的極大浪費，而且損害了判決的穩定性。再次，訴訟欺詐通常是民事欺詐或詐騙犯罪的途徑或方式，侵害了他人、集體或國家的合法權益，擾亂社會經濟秩序，危害交易安全。尤其是在國有企業涉訟的情況下，訴訟欺詐更會造成國有資產的大量流失。最后，訴訟欺詐使法庭變成非法交易甚至犯罪的場所，極大降低了訴訟制度的性能和效用，損害了國家審判機關的權威性，使民事訴訟這一保障社會安定的最后救濟手段面臨著巨大的沖擊。

“在中國目前的經濟體制改革和制度變遷時期，法律規避現象的增多不可避免，這不完全是由于法制建設的缺陷，更重要的是這是一種創新的重要途徑”。（朱蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第61頁。）我們同意這樣的理解，訴訟欺詐雖然是一種消極現象，但可以引起我們的思考并進而促進立法的完善。訴訟欺詐在訴訟程序上應該如何加以處理，已成為一個很大的難題。這個問題涉及到在法律沒有規定的情形下如何立法，或者說如何根據法律的基本精神和原理原則來解決。我國法學界對這一發生在特殊領域里的欺詐尚未引起重視。下面對訴訟欺詐的構成和成因作一初步的分析，并試圖從防范訴訟欺詐的視角檢討我國民事訴訟法中相關制度與審判實務中存在的問題，提出對訴訟欺詐進行法律控制的基本對策。

二、涵義、構成要件和類型

1.訴訟欺詐的涵義

欺詐通常是大陸法系民法上的概念。“當普遍物被特殊意志貶低于單純假象的東西”，即當某種特殊意志無視法的尊嚴，以自己的不法冒充合法，對他人造成一種假象，將不法視為合法，這就發生了欺詐。（黑格爾：《法哲學》，商務印書館1997年版，第87頁。）欺詐是一種在現實社會經濟條件下難以杜絕的現象。在民事訴訟這一特殊領域內也同樣存在，如：“冒名訴訟”，“無因訴訟”，（“冒名訴訟”是指未經他人同意而以他人名義進行的訴訟。“無因訴訟”是指非權利主體在沒有程序法律根據的情況下，以自己的名義為保護他人的民事權益而進行的訴訟。）“突然襲擊”，甚至當事人使用不正當手段制造出能夠適用有利于自己的訴訟法規的情形。本文所要探討的訴訟欺詐僅指訴訟參加人惡意串通，虛構民事法律關系或法律事實，通過符合程序的訴訟形式，使法院作出錯誤裁判，從而達到損害他人利益、謀取非法利益的目的的違法行為。

訴訟欺詐與民事欺詐、刑法上的詐騙犯罪以及民事訴訟中的濫用訴權既有區別又有某種聯系。民事欺詐有法律行為上的欺詐與侵權法上的欺詐之分。前者是指故意陳述虛假事實或隱瞞真實情況，使他人陷于錯誤而為意思表示的行為；后者是指行為人通過欺騙或隱瞞等手段故意從事的不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利，應對被害人負賠償損害之責的行為。（董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第151頁。）刑法上的詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙的方法騙取數額巨大的公私財物的行為。濫用訴權是指訴訟當事人為了達到程序上的利益，在明知沒有必要的情況下，過分地使用訴訟上的權利以拖延訴訟等。與民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權相比，訴訟欺詐具有下列特點：  第一，訴訟欺詐限于通謀欺詐。訴訟欺詐是在訴訟中訴訟參加人惡意串通，旨在謀害第三方利益的聯合行為。而民事欺詐、詐騙罪和濫用訴權一般都是單方行為，雙方通謀侵害第三人權益的情況屬于個別例外。

第二，訴訟欺詐侵犯的對象具有非同一性。民事訴訟法律關系的特點決定了訴訟欺詐者欺騙的對象只能是法院。關于民事訴訟法律關系的理論有一面關系說、二面關系說、法律狀態說等。筆者贊成二面關系說，即民事訴訟法律關系是法院與原告、法院與被告兩個方面的關系，原告與被告之間不會發生權利義務關系，他們的陳述和辯論都是針對法院而為的。欺詐者虛擬法律關系、捏造法律事實，目的在于使法院陷于錯誤，作出錯誤的判決；訴訟欺詐者實施“訴訟行為”所要詐害的對象是第三方利益，包括第三人、被（代表）人的合法權益。因此，訴訟欺詐既侵犯了他人、集體或國家的利益，又侵犯了國家審判機關的審判權。而民事欺詐或刑事詐騙在大多數情況下，欺騙與詐害的對象是同一的，受欺騙者也是受害者。

第三，訴訟欺詐侵害的客體既可能是實體利益，也可能是程序利益。民法上的欺詐侵害的是實體利益，而刑事詐騙侵害的僅指財產利益。濫用訴權的直接目的則是為了訴訟利益。

第四，訴訟欺詐在形式上合法，即以符合法律規定的訴訟程序進行，而在實質上非法，在實務中容易得逞。而刑事欺詐不僅標的違法，而且在形式上也大都違法。雖然在民事欺詐中，也存在以合法行為掩蓋非法目的的偽裝行為，但這并非是普遍的情況。

同時應當指出的是，訴訟欺詐與民事欺詐、刑事詐騙有一定的關聯性。事實上，訴訟欺詐總是從民事欺詐、刑事詐騙的途徑進行的。除了構成訴訟行為上的欺詐，訴訟欺詐還可構成民法欺詐行為或刑法上的詐騙罪。訴訟欺詐行為是訴訟上的不法行為和實體法上的不法行為的競合。

當事人為了欺騙法院、詐害第三人而串通起來制造法律上的不當狀態，這一情況本身已構成具有較大社會危害性的客觀事態。“欺詐使一切歸于無效”，這是民法上的一般原理，世界各國的民事立法均不能容忍第三人遭受虛偽行為所引起的損失。德國法認為，絕對的虛偽意思構成法律上的零態。（沈達明：《德意志法上的法律行為》，對外貿易教育出版社1992年版，第108頁。）我國的民法通則規定，“以合法的形式掩蓋非法目的行為無效”，“損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。由于訴訟欺詐行為的雙重性，對于訴訟欺詐的法律效果可以類推適用民法上關于偽裝行為的規定。認定訴訟欺詐，使已發生的“訴訟行為”無效，訴訟程序恢復到訴訟欺詐發生前的狀態。至于訴訟欺詐在實體法上的效果，則根據實際損害是否發生、損害的程度的大小，而分別適用民法上的欺詐和刑法上的詐騙罪的有關規定來處理。

2.訴訟欺詐的構成要件

構成欺詐不但要有行為人故意和欺騙他人的事實陳述，而且須有對方因此陷于錯誤而為意思表示的要件。各國民法均對欺詐行為的構成作這樣的要求：“一方當事人故意告知對方虛假情況，意圖隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤的意思表示。”（參見《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》，第61條。）筆者參考各國民法或刑法對欺詐或詐騙的規定，結合民事訴訟中欺詐的特點，認為其構成須具備下列法律要件：

（1）訴訟欺詐的主體是在形式上處于對立地位的訴訟參加人。首先，訴訟欺詐主體雙方只能是訴訟參加人，包括原告、被告、第三人、法定代表人、訴訟代表人、訴訟人等。盡管在司法實踐中發現有審判員或鑒定人與訴訟參加人通謀的情況，但不屬于本文所界定的訴訟欺詐。其次，通謀詐害的雙方在形式上處于對立地位，如在兩極之訴中，原被告串通欺詐案外第三人的利益；在三面訴訟中，兩極聯合起來詐害第三極；關于有獨立請求權的第三人參加的訴訟結構有三面性訴訟說、共同訴訟說、主參加合并訴訟說，筆者贊成三面性訴訟說，即三者是以獨立的立場參與。在訴訟信托的訴訟中，受托人與對方當事人惡意侵害信托人的利益等。（訴訟信托又稱訴訟承擔、訴訟代位，是指通過訴訟上的授權（信托）使本來沒有訴權的人能夠起訴或應訴，使本來不合格的當事人合格。訴訟信托是以德國為主的歐洲大陸國家創造出來的法律術語，日本的學者常使用訴訟承擔、訴訟代位。）如果在訴訟中屬于同一極、或處于“同盟”狀態的訴訟當事人串通，則不能構成訴訟欺詐，如必要共同訴訟人之間、無獨立請求權的第三人與其所輔助的一方當事人之間的聯合。再次，訴訟欺詐是訴訟參加人的聯合行為，一方訴訟參加人的欺詐行為不屬于訴訟欺詐。

（2）在訴訟欺詐的主觀方面，訴訟欺詐主體有通謀詐害他人利益的故意。訴訟欺詐發生的場合，欺詐行為的效果意思即表意人內心企圖發生法律效力的行為有瑕疵-損害他方利益、謀取非法權益。由于訴訟參加人進行訴訟欺詐，一方當事人通常要承擔敗訴或承受比在正常情況下重得多的負擔。這種通謀詐害的故意既可能存在于訴訟程序啟動之前，也可能在訴訟進行中形成。

（3）訴訟欺詐的客體是第三方的合法權益。首先，于訴訟欺詐情形，被損害的是第三方的合法權益。在這里第三方包括案外人、有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人、被（代表）方、訴訟信托場合的信托人等，即非具體實施訴訟行為人。如果具體實施訴訟行為人的撤訴、和解和自認只是純粹的自損行為，并不會引起具體實施訴訟行為人之外的人或組織權益的損失，就不屬于訴訟欺詐。其次，被損害的權益或謀取的非法權益大多屬于實體法上的權益，但也存在訴訟程序上的利益。

（4）在訴訟欺詐的客觀方面，訴訟欺詐主體惡意串通，虛擬實體法上的權利義務關系。訴訟欺詐是以虛假的行為進行的，在形式上均符合法律的規定。由于訴訟關系為發展的法律關系，各個當事人的行為形成一個鎖鏈，一個訴訟行為的無效可能引起以后訴訟行為的無效。在訴訟中，訴訟欺詐行為具體表現在起訴階段的虛擬法律關系，在庭審階段的虛假陳述、舉偽證，或出于訴訟欺詐目的的自認、撤訴、和解、放棄訴訟請求等等。另外，訴訟欺詐的客觀方面還應當包括須造成一定的實際損害的發生。實際損害是否發生，筆者認為可以以錯誤裁判是否作出為認定的依據。

3.訴訟欺詐的類型和具體情形

訴訟欺詐發生原因是多方面的，其中立法不完善、不周密是重要原因。在各國實務中，訴訟欺詐的類型和具體情形不甚相同。筆者試對我國審判實踐中發生的訴訟欺詐進行如下總結歸納：

（1）原告和被告通謀詐害第三人。具體情況有：①原被告之間根本不存在民事經濟糾紛，但為了達到侵害第三人合法權益的目的，而虛擬法律關系，故意制造訴訟狀態。②在第三人參加之訴中，如果有獨立請求權的第三人參加訴訟，則形成“三足鼎立”之勢。其中任何兩方當事人均有可能暫時結成同盟，擊敗第三方。如果無獨立請求權的第三人參加訴訟，原被告容易通謀詐害無獨立請求權的第三人。

（2）在復數主體訴訟中，訴訟參加人串通詐害某一方整體或其他成員的利益。具體情形有：①在必要共同訴訟發生場合，共同訴訟一方當事人中的部分成員與對方串通，詐害本方其他必要共同訴訟人的利益。②在多數人代表訴訟中，訴訟代表人與對方當事人串通，詐害被代表的多數人的利益。盡管我國民訴法明確規定“代表人變更放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意”，但在實踐中，代表人總是全權被代表的當事人，在利益驅動下，存在與對方當事人串通的可能。尤其是我國的代表人訴訟制度有別于英美的集團訴訟制度、德國的團體訴訟制度和日本的選定代表人制度，代表人訴訟內部關系錯綜復雜，通謀詐害的情形更易發生。

（3）非實體權利主體的當事人或人、法定代表人與對方當事人串通詐害受判決約束的當事人或者實體權利主體。具體情形有：①不具法人資格的其他組織與對方當事人串通，通過其他組織的敗訴，而由該組織的主管單位或者開辦單位承擔實際償還的責任的方式，來詐害主管單位或者開辦單位。這種情形在實務中屢見不鮮。②企業法人的法定代表人或者非法人企業的負責人在訴訟中為牟取私利，而違背忠實義務，與對方當事人串通詐害企業法人或者非法人企業。這種情形在國有企業涉訴的場合也時有發生。③訴訟人包括法定人和委托人濫用權，與對方當事人串通詐害被人的利益。我國對于監護人作為法定人參加訴訟有無條件限制，并沒有明確的法律規定。（是否要對監護人的行為予以必要的限制？拿破侖法典第457條規定：“監護人未得親屬會議的同意時，不得為未成年人借入款或出賣、抵押不動產。”第42條規定：“親屬會議在認為監護人有詐欺時，得剝奪其監護權，但不妨礙未成年人的損害賠償請求權。”查士丁尼在《法學總論》中認為：“為了避免監護人浪費或毀壞受監護人的財產，大法官應注意責令監護人提供擔保。”）④在信托訴訟中，非權利主體的當事人與對方當事人串通詐害信托人的利益。在我國，受托人包括財產代管人，破產企業的清算組織等等。

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三、成因分析

1.訴訟欺詐發生的訴訟法哲學思考

（1）民事訴訟的性質和目的導致民事訴訟有被當事人用來進行訴訟欺詐的可能。

民事訴訟具有某些私法的性質，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決的權利，并對訴訟標的有自由處分權。民事訴訟的目的不是為了發現絕對真實，而是為了解決糾紛。從民事訴訟的性質和目的出發，當事人主義已成為大多數國家理性選擇的訴訟模式。建立在辯論主義的基礎之上的當事人主義訴訟制度要求：法院在訴訟中要充分尊重當事人對訴訟標的的處分權，只對當事人請求的事項和在請求的范圍內進行審判；法院作出判決，只根據當事人提出的事實和證據，不得依職權調查證據。這樣，當事人主義或辯論主義就為旨在謀害他方利益的人進行訴訟欺詐留下了缺口。譬如甲乙在訴訟中相互串通，提供虛假的陳述和證據，或者其中一人作虛假自認，法院如何透過甲乙制造的假象作出正確的判決呢？對于在民事訴訟中當事人的自認，法國民法典第1356條規定：裁判上的自認系指當事人或經當事人專門委托授權的人在法庭上所作的聲明。裁判上的自認對于作出自認的人具有完全的約束力。德國民事訴訟法典第2887條規定：如果一方當事人自認了另一方當事人確定的事實，那么法院就應當把這些事實看作是真實的。這種基于辯論主義的自認制度在實際適用中能產生這樣的后果：如果當事人之間相互串通，作虛假的自認時，法院要受虛假事實的約束，承認其作為裁判基礎的效力。對此，德國法為訴訟參加人設立了真實義務，以改良辯論主義，但英美訴訟法固執地堅持正統的辯論主義，防止任何方式的修正。換一句話說，以辯論主義為基本指導思想的英美法允許辯論主義自身的缺陷以及由此產生的必要代價。訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價。

（2）民事訴訟的某些特點也為訴訟欺詐提供可能。

在實務中，對于訴前串通欺詐之訴，欺詐者可以選擇非訴訟的方式進行欺詐，為何要通過訴訟來達到欺詐的目的呢？原因在于：①法院作出的判決有對世效力，對當事人、法院、其他人均有約束效力。對給付判決，還有強制執行力。而受詐害之第三人只能通過再審程序來救濟，這種事后救濟手段難以有效地保護受詐害人的利益。這樣，欺詐者的目的就容易達成。②在我國，當事人的勝訴或敗訴是由法院以裁判的形式作出，法院有主動調查取證的權利；在實務中，由于“關系”很重要，打官司總在一定程度上被看成是當事人及其人與審判員之間關系的較量。這樣，欺詐主體一方在訴訟中即使故意敗訴，社會評價時總是由法院來承擔誤判的責任，從而使欺詐主體逃避了責任和必要的懲罰。國有企業或股份公司的法定代表人即使在訴訟中有與對方當事人進行串通而故意敗訴的嫌疑，也一般不會被視為職務責任予以追查。③法院在審理案件的過程中，即使懷疑有訴訟欺詐的存在，也難以有充分的證據證明。尤其是減縮法院調查取證的范圍和權利，更使欺詐者變得放肆。

（3）利益主體多元化是訴訟欺詐發生的重要原因。

從訴訟制度來觀察訴訟主體，當事人的結構經常被假定為一對一的關系。也就是說，民事訴訟程序的設計是以當事人一對一的格局為前提和基礎的。在訴訟中，雙方當事人為了使自己的利益得到實現，必須在法律允許的范圍內，最大限度地利用“訴訟武器”，進行充分的攻擊和防御。傳統的訴訟觀念認為訴訟是敵對雙方互相間的斗爭。“現代程序的公正與否，其首要考慮的應是對立面的設置”。（季衛東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期。）無論在任何法制度下，民事訴訟程序總是包含著利益相反的兩方當事人之間的對立和沖突的意味，無論是法國法、德國法還是美國法，在民事訴訟程序中采取的都是對抗性辯論原則，使雙方以對等力量展開積極的攻擊和防御構成程序的實質性內容。但是，隨著糾紛的多極化，利益主體出現多元化。在現代訴訟中，沖突主體常常不是呈“兩造訴訟格局”。在一個訴訟中，常出現原告、被告、有獨立請求權的第三人、無獨立請求權的第三人等四種代表不同利益的主體。在交涉與沖突中，部分利益主體有可能由對立走向統一，共同對抗其他利益主體。這樣，就勢必使建立在一對一訴訟格局之上并使對立狀態理想化的當事人主義和辯論主義以及具體訴訟制度不僅目的落空，而且反而被用來做為牟取私利的工具。在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人之間并非完全利益一致，部分必要共同訴訟人也有可能與對方當事人暗中勾結。事實上，在多極利益主體存在的情況下，對立的牢固程度是需要格外保護的。一旦失去了對立性，訴訟欺詐就容易發生。

（4）訴訟參加人與權利利益主體的分離也是造成訴訟欺詐的發生原因。

訴訟的前提是當事人利益對抗。“訴訟過程的參加者都有自己的利益，為了最大限度地實現私權，而動員一切可能動員的手段”。（棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法大學出版社1994年版，第71頁。）可以這么說，追求利益最大化，是激勵當事人發揮主觀能動性的內在動力。辯論主義的依據是：對民事爭議，當事人雙方處于利害關系之中，這種利害關系使當事人都抱有盡可能求勝的心理狀態，法院就可以利用當事人的這種趨利避害的心理，讓當事人提出自己的主張，并盡其全力提供證據；（陳桂明著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第72頁。）當事人主義訴訟模式就是利用當事人雙方的利益沖突機制，使當事人雙方為了得到勝訴判決，會盡力提出有利于自己的事實，法院也就可以在這些主張的過程中發現真實。（張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，《現代法學》1996年第6期。）

訴訟參加人的利益境況在很大程度是制約著訴訟主體的訴訟行為。一般說來，主體利益損失或潛在的利益損失越大，實現相應訴訟行為的意志就越顯堅定；主體通過訴訟可能獲得的利益越大或可以避免的損失越多，實施相應訴訟行為的意志就越強。相反，利益不大，或訴訟可能得到的利益較小，則往往促使主體放棄訴訟或放棄實施某些訴訟行為。（柴發邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第149頁。）因此，當訴訟參加人與實體權利主體不一致的情況下，訴訟參加人利益交涉中對訴訟欺詐的風險或代價作必要的考慮后，可能作出與對方當事人串通詐害實體權利主體的可能是存在的。在訴訟信托、法定代表人參加訴訟、人參加訴訟的場合，具體實施訴訟行為的人本身不是實體利益主體，其參加訴訟與實施訴訟行為的努力和忠誠程度需要外部的刺激和約束，否則訴訟欺詐發生是不足為奇的。

2.訴訟欺詐產生的立法與實務根源

審視我國民事訴訟立法與實踐，一些訴訟制度的不完善和一些不妥當的做法使訴訟欺詐成為可能。因此，有必要對我國一些相關的立法與實務進行檢討。

（1）必要共同訴訟制度。

從是否導致訴訟欺詐發生的角度觀之，我國必要共同訴訟制度至少在兩個方面存在缺陷。

第一，必要共同訴訟的范圍過寬。對于必要共同訴訟，訴訟標的對于共同訴訟之各人必須合一確定。共同訴訟人為一個整體，就該訴訟標的不得單獨提起訴訟。不僅法院對于共同訴訟人不許歧義判決，而且該數人如單獨進行訴訟即屬當事人的適格有所欠缺。換言之，在必要共同訴訟場合，多數人一方如果部分必要共同訴訟人不參加訴訟，法院即可以當事人不適格為由，裁定駁回起訴。同時，必要共同訴訟人之一若發生訴訟中止的情形，會導致整個訴訟的中止。訴訟標的共同，并不能說明各方共同訴訟人彼此間的訴訟主張必然一致。他們只是同一法律關系中的主體，相互之間有各自的利益，雖在對付對方當事人方向上是一致的，但在其內部可能有不同的訴訟要求，甚至排斥同一方當事人。如果對方當事人收買必要共同訴訟人中的一人，即可以達到拖延訴訟的目的，從而使判決難以作出。

第3篇：民法典民事經濟糾紛范文

關鍵詞：國際慣例；性質；識別；適用

中圖分類號：D996　文獻標識碼：A　文章編號：1006-1894(2010)04-0048-08

自1985年的《涉外經濟合同法》首次規定“國際慣例”，我國其后相繼頒布的私法性質的法律規定“國際慣例”的尚包括《民法通則》、《海商法》、《票據法》、《民用航空法》、《歸僑僑眷權益保護法》，但該些法律均沒有定義“國際慣例”。由此帶來理解和適用上的困惑包括：第一，立法所指的“國際慣例”的含義是什么?第二，“國際慣例”的性質是什么?第三，“國際慣例”的范圍包括哪些?第四，法院與仲裁庭應當如何查明“國際慣例”?第五，適用“國際慣例”的條件是什么?本文結合立法和學說予以論述。

一、國際慣例的含義

對源自《涉外經濟合同法》并規定于《民法通則》的國際慣例，究竟是指何種規范的國際慣例，我國學說仍然存有爭議。代表性觀點有三：一種認為國際慣例是指實體規范的國際慣例；第二種觀點認為國際慣例是指沖突規范的國際慣例；第三種觀點認為國際慣例既包括實體規范的國際慣例也包括沖突規范的國際慣例。筆者認為第一種觀點更具說服力，因為：(1)我國司法實踐表明，對于涉外民商事糾紛所應適用的法律，我國法院一直以來的觀點均認為所適用的法律“是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法。”(2)我國通說認為我國的沖突規范不采用反致和轉致。如立法的國際慣例包括沖突規范的國際慣例，則必然會發生反致、轉致的結果。

盡管我國多部法律規定了國際慣例，但均沒有給予立法定義。但比較法的考察可以讓我們了解他山之石以便更準確地認識國際慣例。美國《統一商法典》第1～205條第2款對慣例予以明確規定：“貿易慣例指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區、一種行業或一類貿易中已得到經常遵守，以致使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守。”普通法系知名的布萊克法律詞典則更清晰地指出：“習慣做法是行為的反復，它與慣例的區別在于慣例是從該種反復中所產生的法律或一般規則”。

我國臺灣地區民法典未區別慣例與習慣性做法，日本、瑞士、意大利等國民法也不區分習慣做法與慣例，而統稱習慣。學說認為該習慣即為習慣法，習慣之成為習慣法的方式一為通過法律認可，一是在法律沒有規定時的遵循。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱為《銷售合同公約》)第9條第2款盡管沒有對慣例予以明確定義，但指出了慣例的特點包括“廣泛知道”、“經常遵守”。國際統一私法協會的《國際商事合同通則》第118條也采取了與其相同的做法，該條的評注中更明確規定：慣例不包括習慣做法，慣例必須是被相關的貿易領域的當事人廣泛知悉并經常遵守。

我國學說對慣例的含義見解也不一致。國際貿易法領域的通說認為：“國際貿易慣例是形成統一的國際貿易法的另一個重要淵源。成文的國際貿易統一慣例是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制定的。這些統一慣例雖然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，按照各國的法律，在國際貿易中都允許當事人有選擇適用國際貿易慣例的自由，一旦當事人在合同中采用了某項慣例，它對當事人就具有拘束力。”韓德培教授則認為：“國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規范。”我國國際公法著名學者王鐵崖教授認為：慣例一詞有廣義和狹義之分，廣義的慣例包含習慣在內。通常外交文件上所稱慣例，及包含已經具有法律約束力的“習慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或慣常做法。狹義的“慣例”則專指尚未具有法律約束力的常例之類。換言之，“國際習慣”與狹義的“國際慣例”兩者之間的區別就在于它們“是否被各國認為具有法律拘束力。”

通過上述簡要比較，我們可以發現無論是立法還是學說，均認可國際慣例的共性在于“反復實踐而形成”、“廣泛知悉”并得到“經常遵守”的做法。由于我國立法規定的國際慣例適用于涉外民商事法律關系，立法并沒有規定國際慣例可以適用于涉外行政關系以及我國與他國的關系，并且我國規定國際慣例的立法均為私法性質的法律，因此，我國《民法通則》等立法所指的國際慣例應為國際商事慣例，而有別于國際公法層面的國際習慣。

基于上述分析，筆者認為：國際商事慣例是指在國際商業活動中經長期的反復實踐而形成的，并為從事相關商業領域的當事人廣泛知悉并經常遵守的商業做法。

二、國際商事慣例的性質與拘束力

(一)國際商事慣例的法源性質

1　國際商事慣例的拘束力　國際商事慣例是否具有拘束力?我國學說對此見解不一。代表性觀點有二：一種觀點認為國際商事慣例只有在當事人采納的情況下才具有拘束力；一種觀點認為國際商事慣例必須經過國家的認可才能具有法律約束力。

基于我國現行立法和司法實踐，筆者認為國際商事慣例在我國具有法律淵源的性質。因為：(1)《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明國際慣例是法院與仲裁庭裁判時“適用”的而非當事人“舉證證明”的。(2)我國司法實踐更是一貫認可國際慣例在法律適用中的地位。法院應當基于當事人約定而適用國際慣例，最早見于《最高人民法院關于印發的通知》(法[經]發[1989]12號)，該通知首次提出：“涉外、涉港澳經濟糾紛案件的雙方當事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應當作為解決當事人間糾紛的依據。”而《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》(法釋[2005]13號)更進一步表明態度：即便當事人沒有約定適用國際慣例，人民法院也予以適用。

法釋[2005]13號對于國際商事慣例的態度符合我國法，也符合學理。司法審判與涉外商事仲裁實踐中，只要當事人沒有明確排除國際商事慣例的適用，法院與仲裁庭就應當承認國際商事慣例的法律拘束力，并在我國立法以及我國締結或者參見的國際條約沒有規定的前提下，適用國際慣例。因為：(1)基于《民法通則》第142條第3款的規定，國際商事慣例在我國已經取得法律效力。以國內立法方式賦予國際商事慣例以法律約束力的也包括日本、瑞士等國。(2)我國加入的《銷售合同公約》也明確認可國際商事慣例對當事人的拘束力。其第9條第2款：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例，在國

際貿易上，已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守。”該規定表明：只要當事人沒有明確排除適用國際慣例，那么相關的國際商事慣例將適用于他們之間的交易。

‘對于當事人約定適用的國際商事慣例，基于“當事人意思自治”的原則，具有法律拘束力。這也是國際商事慣例取得法律拘束力的方式之一。

2　國際商事慣例的效力表現形式　國際商事慣例的法律效力在我國表現為替補性效力和契約性效力。國際商事慣例的替補性效力表現在：只有我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的事項，才適用國際商事慣例。《民法通則》第142條第3款即屬于賦予國際商事慣例以替補性效力。國際商事慣例的契約性效力表現在：當事人合意選擇的國際商事慣例，對當事人具有拘束力。《民法通則》第145條第l款、法[經]發[1989]12號、法釋[2005]13號的規定即屬于通過承認當事人意思自治原則而賦予國際商事慣例以契約性效力。

國際商事慣例有別于我國合同法規定的“交易習慣”。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋[2009]5號)第7條第1款明確了交易習慣的含義，且在該條第2款明確指出：“對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。”這表明司法實踐確認交易習慣是事實問題而非法律問題。交易習慣并不具備“法律的確信”這一條件。

(二)國際商事慣例的自治性

《民法通則》第142條第3款的規定表明：國際商事慣例不是國際條約，也不是國家的立法。它是我國法所確認的另外一種實體法。由于我國法認可了國際商事慣例作為解決國際商事糾紛的實體法的功能，這也表明了我國法認可國際商事慣例的自治法特征。國際商事慣例作為自治法，意味國際商事慣例可以成為直接適用的裁判規則，用于解決國際商事糾紛的實體問題。

國際商事慣例作為可直接適用的規則，具有如下特征：第一，國際商事慣例的效力源自國家的認可或同意，因而它有別于國際法(包括私法性質的國際條約)；第二，國際商事慣例建立在內國法承認當事人意思自治的基礎，但它本身不是內國法；。第三，國際商事慣例是相對自成體系的實體規范。它產生于國際商業的實踐，針對性特定商業的做法，內容確定，有明確的權利義務內容。因而可以成為裁判國際商事糾紛的實體規則。

三、國際商事慣例的識別和查明

(一)國際商事慣例的識別

國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提。國際商事慣例的識別是指按照一定標準對特定國際商事慣例進行判斷并決定是否將其適用于具體的國際商業交易的認識過程。

我國法沒有規定如何識別國際商事慣例。對此，可以參照《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條。以及國際統一私法協會的《國際商事合同通則》第1.9條所確定的標準予以識別。這兩條對于慣例的識別均采取了主觀標準和客觀標準。

主觀標準要求適用國際商事慣例必須建立在當事人“同意適用的慣例”，也就是因當事人“已約定”而適用該慣例。這也與法[經]發[1989]12號、法釋[2005]13號所規定的“當事人約定了國際慣例應當從其約定”的精神一致。如果因當事人錯誤認識而把不屬于國際商事慣例的做法作為“慣例”而約定適用，法院或仲裁庭應當把當事人約定的所謂“慣例”作為事實性質的合同內容對待，而不是作為當事人約定的國際商事慣例予以適用。換言之，作為事實問題的行為規則和做法與作為法律問題的國際商事慣例兩者的性質不同，應當予以嚴格區分。

主觀標準中的“約定”的方式是否包括“默示的約定”，《銷售合同公約》對此采肯定觀點，其第9條第2款即明確規定了當事人默示同意適用慣例。這也反映了《銷售合同公約》完全將慣例效力基于合意基礎的觀點：慣例是合同的組成部分之一。《國際商事合同通則》沒有采取將慣例作為合同組成部分而視為當事人“默示約定”適用慣例的做法，而是強調了慣例的普遍拘束力。在我國的實踐中，采用主觀標準予以識別時，應當以當事人明示約定適用國際商事慣例為限，不應推定當事人默示約定適用國際商事慣例。《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》(法釋[2007]14號)第3條也明確規定：“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。”這說明我國對當事人選擇所適用的解決爭議的法律需采取明示方式的態度，否則視為當事人沒有約定。

客觀標準要求按照特定當事人以外的其他人的認知予以識別。這個其他人就是《銷售合同公約》第9條第2款所指的“有關特定貿易所涉同類合同的當事人”。判斷其他人的認知包括兩方面的事實：(1)其他人是否“廣泛知道”；(2)其他人是否“經常遵守”。如果其他人“廣泛知道”并且“經常遵守”，那么特定當事人也應當“理應知道”，因而該國際商事慣例也適用于他們的交易。

1　“廣泛知道”

是指從事該類國際商業的理性當事人的多數所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度則在所不問。“廣泛知道”表明了該習慣做法已經普及于該行業，而非少數人的實踐。對于慣做法是否具備“廣泛知道”的特征，首先需要對該行業所需要的基礎專業知識之認知的考量；其次是基于法官或仲裁員的專門知識與經驗之考量而做出的判斷。在我國存在諸多行業資格考試，如外貿領域的外銷員考試、國際商務師考試等，金融領域的銀行業從業資格考試、保險人資格考試、期貨從業員資格考試、證券從業人員資格考試等；作為專業服務的執業醫師考試、注冊會計師考試、注冊審計師考試、注冊稅務師考試、注冊資產評估師考試、注冊房地產評估師考試、注冊建筑師考試、注冊結構工程師考試、注冊造價工程師考試、注冊監理工程師考試等。其他國家或者行業協會等也通行許多類似的考試，如國際商會的針對信用證業務的CDCS資格考試、ACCA(英國特許公會會計師認證)考試。這些考試所需要的專業基礎知識無疑能夠反映該行業的一些做法。

2　“經常遵守”　表明該國際商事慣例已經成為特定交易所涉當事人內心確信的行為準則。“經常遵守”是已經發生事實，因而考察特定交易的當事人是否“經常遵守”需要考慮如下事實：(1)同類合同是否廣泛采用該慣例。廣泛采用則表明特定交易的商人已經確信其具有約束力，而習慣性將其納入合同而予以遵守。(2)各國法院與仲裁庭審理同類案件，是否會經常援引該國際商事慣例。這種援引表明國際社會已經形成共識，認為它是該類交易應當得到遵守的行為準則。(3)權威學說是否將該行為準則確認為國際商事慣例。學說的功能之一在于發現實踐的問題并予以檢討和分析。相關領域的權威學說普遍認為某行為準則具有國際商事慣例之性質，表明實踐中其已經得到“經常遵守”。

(二)國際商事慣例的查明

國際商事慣例的查明是法院或仲裁庭發現國際商事慣例，并準確把握國際商事慣例的內容、適用范圍及例外情況。

關于國際商事慣例是否限于成文形式，學說仍有爭議。

我國臺灣學者主張國際商事慣例限于國際性團體或機構所制定的成文規則。我國大陸

學者則認為國際商事慣例包括成文和不成文的形式。從國際商事慣例的特征以及包括美國《統一商法典》、《銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等立法規定來看，均沒有限定國際商事慣例的表現形式。考慮到內國法的習慣法多數具有不成文的特點，以及目前國際性團體或機構所編纂的國際商事慣例，筆者認為國際商事慣例具有成文和不成文兩種形式。肖永平教授認為，對國際商事慣例的查明途徑通常有：“(1)由當事人提供有關文件；(2)法院或仲裁庭利用其所掌握的有關國際商事慣例方面的知識；(3)向有關專家咨詢；(4)取得有關國內國際組織機構的幫助”。但《銷售合同公約》在各國的實踐表明，針對《銷售合同公約》第9條的慣例，目前法院與仲裁庭的做法是采取由主張慣例存在一方通過舉證方式證明慣例之存在。筆者認為，基于我國法認可國際商事慣例的法源性質，不宜采取當事人舉證的方式，但肯定由當事人提供的方式予以查明，可實現相同之效果。對于當事人不能提供的，可以結合國際商事慣例的特點，借鑒最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》第193條規定的查明外國法。的其他途徑予以查明。

基于上述分析，筆者認為查明國際商事慣例的途徑為：(1)由當事人提供；(2)法院或仲裁庭直接發現；(3)由有關國際性團體或機構提供；(4)由中外法律專家提供。

四、國際商事慣例的適用

適用國際商事慣例應當區分當事人約定適用和當事人未約定國際商事慣例的情形。但兩種情況下均需要注意到《民法通則》第150條的規定，需要先行考察并判斷打算適用的國際商事慣例是否存在違反我國公共利益的情形。

在當事人約定適用國際商事慣例時，法院與仲裁庭應當基于“當事人意思自治”的原則，并基于《民法通則》第145條第1款的規定，適用當事人約定的國際商事慣例。

第4篇：民法典民事經濟糾紛范文

內容提要: 現代事故風險社會導致大規模侵權案件頻繁發生，要求現代侵權法作出相應的體系調整:歸責原則從一元過錯責任過渡到過錯責任與危險責任并重的二元歸責;損害、因果聯系要件采取有利于保護受害人的判斷標準;企業責任享有重要地位;侵權法與社會保障法、保險法的救濟途徑并存;應協調一般侵權法與特別侵權法以及訴訟法的關系。

改革開放以來，隨著工業化進程的日益發展，我國出現了一些重要的侵權案件，如“三鹿奶粉”事件、“齊二藥”事件、“欣弗”事件、“松花江污染”事件等。在歐美各國，因石棉所造成的案件直至今天尚未完全審結。上述這些案件的共同特征就是，基于一個同質性的侵權事實在大范圍內引起了眾多受害人遭受不同程度的侵害，尤其是人身侵害。此種侵權被稱之為“大規模侵權”。該概念來源于美國法中的“mass torts”，反映了此種侵權案件中受害人的范圍和損害后果的程度遠遠超出了普遍的單一侵權。例如，在“三鹿奶粉”事件中，依據官方統計數字[1]，身體健康受到不同程度損害的兒童高達數萬人。歐美國家中的“石棉案件”受害人數目等更是驚人，其審理工作給美國法院帶來了前所未有的挑戰。

目前，在產品責任、環境污染、工業事故、反托拉斯、證券訴訟以及其他有關消費者保護等領域都產生了大規模侵權。侵權法作為保護民事主體權益、劃定行為自由范圍和增進社會福祉的保障法，面臨著應對工業社會所帶來的大規模侵權風險的任務。侵權責任法是當前中國民事立法的中心任務，起草一部現代化的侵權責任法，不應當僅僅局限于傳統侵權法[2]的窠臼，相反，必須從現代工業社會的社會基礎出發，迎接風險事故社會的挑戰。

一、大規模侵權的特征及其社會基礎[3]

(一)大規模侵權的特征

與一般單一侵權案件相比，大規模侵權具有如下特征:

第一，侵權案件必須達到一定的數量。雖然傳統侵權法中有共同侵權的規定，但共同侵權和大規模侵權行為顯然具有本質的差異:共同侵權的立足點是多個加害人，無論是具有事前的意識聯絡還是無事前意識聯絡;而大規模侵權行為首先表現為受害人的多數性(numerority)。

第二，侵權的發生原因可以是同一個侵權行為，如單一事故造成的大范圍人身和財產損害，也可以是同質性的產品、服務引發的大規模侵權，如石棉、硅膠隆胸等案件。此種侵權行為同質性在侵權責任構成要件上表現為一個不法行為與大量分散的損害后果之間的因果聯系，或者雖然現實中不同、但理論上可以將之視為同質性的侵權行為，如同一類型瑕疵產品導致廣大消費者遭受損害。

第三，必須造成大范圍的損害，既可包括人身損害，也可包括財產損害，甚至包括純經濟損失。但需指出的是，單個損害的程度并不影響對大規模侵權案件的認定。

(二)大規模侵權的社會基礎

傳統侵權法的發展歷史告訴我們，從單個社會群體之間的同態復仇到以國家強制力為基礎的刑罰，再到近代過錯責任興起之后以損害賠償為中心的侵權法，無一例外都是以單一侵權模式作為侵權制度的設計基礎。[4]現代工業社會的發展改變了侵權法的社會基礎。

第一，現代社會的一個重要特征表現為，在生產、銷售與消費領域都體現出大規模重復性，作為結果，現代社會體現出“社會交往的廣泛性和高頻率性，由此帶來經濟糾紛的復雜性和頻繁性，群體性糾紛由此而伴生”。[5]例如，市場中的普通消費者在不同的地域、不同的時間都使用消費同一個產品，始終存在瑕疵產品大規模侵權的概率。

第二，人類對科學技術的依賴性以及科學的不確定性。從啟蒙運動之后，人類享受了科技進步所帶來的巨大成果，科學技術成為“第一生產力”。但在現代工業社會中，技術進步與創新也同時成為社會最大的風險來源之一，甚至諸如惡劣天氣等自然災害已經不再是單純的自然事件，背后可能隱藏著人類破壞自然的惡劣行為。自然科學的此種不確定性也增加了發生大規模侵權的概率，如英美法中最典型的大規模侵權案件“石棉”，就與當時科學界沒有認識到石棉會引發肺病具有密切關系。此外，在藥品、環境污染等事件中，都以科學技術的不確定性為前提。

第三，企業單純追求高額利潤。由于市場競爭的壓力，導致企業以利潤最大化為目標，而企業的各種經營活動具有天然的危險性，防范此種危險需要投入成本，節約此種成本的直接后果就是容易給社會帶來重大的損害后果。實際上，為了分散大規模侵權的嚴重后果，已經發展了責任保險，如產品責任保險、環境責任保險等，以保險的手段分散大規模損害的后果。

二、大規模侵權對現代侵權法體系的影響

法律作為一個國家的上層建筑，不應也不能夠脫離一個社會的基礎結構。如上所述，既然社會基礎結構已經發生了變化，侵權法的體系也必須隨之變化。

(一)歸責基礎的變化

工業化社會的來臨，直接改變了整個民法的市民社會基礎。就侵權法而言，社會共同生活中的危險來源由單個人之間的個人侵權，逐步過渡到以企業活動為中心的危險活動。例如，瑕疵產品侵權、環境污染等大規模侵權不是或然的、零星的，而是必然的和集體性的。“過錯責任”對此無能為力。

雖然大規模侵權可以發生在過錯責任中，但現代企業危險責任仍然是大規模侵權的最主要責任形態。危險責任的概念來源于德國法，德國學者Max Ruemelin在1896年第一次使用了危險責任的概念(Gefahrdungshaftung)。危險責任是指企業經營活動、具有特殊危險性的裝置、物品、設備的所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業經營活動、物品、設備本身風險而引發的損害，承擔侵權責任。

在過去一個多世紀里，西方工業化國家侵權法的發展軌跡就是圍繞著危險責任展開的。法國法在19世紀末由Saleilles和Josserand兩位學者引入了“風險理論”。[6]在法國侵權法上，依據《法國民法典》第1384條發展了具有一般條款性質的“物的責任”(fait des choses)[7]，其實際上也是危險責任，只是以“舊瓶裝新酒”的方式，通過一個內涵豐富的“物”來涵蓋所有脫離了人的控制范圍的各種危險物、危險活動等。在英美法中具有“極度危險活動”(ultrahazardou activity、highly dan-gerous activity、abnormally dangerous activity)責任的概念，此種高度危險責任與產品責任等一起構成了英美法中的嚴格責任。1868年發生在英國的Rylands v·Fletsher奠定了普通法上的高度危險責任，并且推動了責任客觀化的發展。美國1977年的《侵權法重述》(第二版)采納了異常危險活動的概念。在比較法上，英美法中的嚴格責任大約對應于大陸法系的危險責任。

(二)救濟的多元化

由于大規模侵權案件的損害后果遠遠超出了傳統侵權法損害賠償法所能夠承受的范圍，直接威脅到侵權法的損害賠償功能，導致在損害填補、風險分散的功能上，形成了侵權法與保險法、社會保障法共生的局面。例如，在“三鹿奶粉”事件中，作為中國內地最大的“固態奶粉”企業，三鹿公司一夜之間“崩潰”，出現了有關“政府墊付”、是否推行“食品強制責任保險”以及“全行業賠償基金”等新的救濟方式討論。單純依據侵權法顯然已經無法應對大規模侵權所造成的嚴重損害后果。不僅如此，大規模的損害與損害發生的頻繁性甚至威脅到可保險性，對侵權法和保險法的損害賠償與風險分散功能構成很大的壓力，如何應付不可預測的損害已經遠遠超出了侵權法的范圍，甚至挑戰政府應對突發事件的能力。

(三)責任共同構成要件的變化

大規模侵權不僅反映了侵權歸責事由的變化，而且對責任構成共同要件也產生了深刻的影響。

第一，因果聯系。傳統侵權法中的各種因果聯系理論，無論是若無法則(but for rule)、相當因果理論、危險分擔理論、法規目的保護理論等，都以一因一果的理論假設為前提。如上所述，大規模侵權的加害行為雖然源自一個或者數個加害人，并且加害行為本身具有“同質性”，但加害行為的發生時間、加害行為的程度不同，所造成的損害后果也是千差萬別。例如，服用“三聚氰胺毒奶粉”的兒童，可能先后或者同時服用不同廠家生產的有毒奶粉;因吸入石棉而導致肺癌的工人可能同時每天吸煙，二者都是肺癌的誘發因素，這給認定因果聯系帶來了極大的困難。此外，在一些大規模侵權案件中，侵權行為與損害后果之間具有較長的時間間隔，即使輔之以最先進的科學論證，也無法絕對地證明侵權行為與損害后果之間具有因果聯系。所以，在認定大規模侵權案件的因果關系時，必須采取一種超越傳統侵權法的因果關系理論，在此所應當考慮的因素包括:因果聯系的自證規則、科學論證層面上的蓋然性、市場份額理論、原因力比例關系等。

第二，損害。侵權法的首要價值在于損害填補，確定具體的損害是決定賠償損失的前提，在受害人多達數以萬計的大規模侵權案件中，其嚴重損害后果首先體現為人身損害。但在每個個案中確定具體受害人的具體損失卻是一項非常艱巨的任務。在許多大規模侵權案件中，損害具有持久性和緩釋性，即使在原告提出具體賠償數額之后，也并不排除原告在日后可能進一步追加損害賠償的數額。正是考慮到這一點，在大規模侵權案件中，被告堅持采取一次性或者一攬子的賠償方案，以此規避隨時可能出現的進一步損害賠償請求。而受害人更多地從潛伏和持續損害的假設出發，要求加害企業提供持續救濟，如美國法上發展的“健康體檢”(medical check)賠償方式，就要求加害企業針對潛在的受害人每年提供體檢服務，防止損害發生或者隨時確定損害的程度。

(四)侵權法增設預防功能和懲罰功能

傳統侵權法具有典型的“事后救濟法”特征，以現實存在的損害為責任前提。但大規模侵權的嚴重后果導致事后救濟具有滯后性，并且往往無法實現對受害人的“足額賠償”。世界各個發達的工業化國家先后都將侵權法的功能從事后賠償擴展到積極預防。依據法的經濟分析，事前預防可以起到以較小成本防止出現嚴重事后損害的效果。因此，侵權法中出現了停止侵害、消除危險等預防性的請求權，不以現實的損害為前提。此外，針對廣大的現實危險，侵權法中的公法性管制規范數量逐步增多，其目的都在于積極防范大規模侵權事件的發生。

正是由于大規模侵權具有嚴重的損害后果，尤其是惡意或者重大過失給整個社會帶來極其惡劣的損害后果的侵權案件，如果僅僅依據民法中一般的“損害填補”賠償規則，無法起到通過巨額賠付震懾侵權人、醇化社會道德的功能。因此，懲罰性賠償成為現代侵權法的重要內容。

轉貼于 三、中國侵權責任法的任務

如上所述，民法典是社會主義市場經濟法律體系的核心，而侵權法承擔了保護民事權利和各種法益的重要任務。目前，侵權法體系與“工業事故高風險社會”所帶來的各種新型風險處在張力關系中。鑒于大規模侵權案件的頻繁發生，要求我們在侵權法立法中高度重視現代社會的特征，從歸責原則、救濟方式等多方面設計侵權法的體系，為充分保障民權、維護社會穩定作出重要貢獻。

(一)責任法中的二元歸責事由

侵權法可以分為兩大部分，即責任法和損害賠償法，前者為侵權責任的邏輯起點和核心;后者是侵權責任的功能體現。在責任法中必須采取二元歸責原則，即過錯責任和危險責任。從傳統侵權法一元的過錯責任過渡到過錯責任與無過錯責任二元并重的歸責體系，體現了現代工業社會或者“事故社會”對侵權法的根本影響。目前，侵權責任法二審稿雖然規定了“過錯責任”(第7條第1款)、“過錯推定責任”(第7條第2款)和“無過錯責任”(第8條)三個歸責事由，但無過錯責任的表述非常籠統，僅僅簡單地延續了《民法通則》第106條第3款的規定，直接導致以危險責任為核心的無過錯責任處在過錯責任的陰影下，沒有反映現代風險事故社會的要求。因此，中國侵權責任法應當在一般條款中明確將過錯責任和危險責任規定為完全并重的歸責事由。

目前，侵權責任法草案有關危險責任的規定主要體現在分則中，如產品責任(第五章)、機動車交通事故責任(第六章)、環境污染責任(第八章)、高度危險責任(第九章)等。此種列舉式的規定較之于民法典之外特別法的立法模式有了很大的進步。但隨著各種新型風險的層出不窮，很多學者逐步意識到，侵權法不能完全通過單純列舉的方式規定危險責任，規定危險責任的一般條款是現代侵權法的一個重要使命。[8]

(二)加大對企業責任的規定

現代侵權責任法是圍繞著企業展開的，典型的例子就是危險責任的核心是企業危險責任，而不是自然人危險責任，傳統的過錯責任應主要限于自然人日常生活領域的加害行為。作為復雜組織形式的企業，其經營活動成為現代社會重要的危險來源，導致以雇主責任為中心的組織責任成為另外一個重要歸責事由。[9]

從比較法來看，世界各國各地區最新的侵權法立法活動無不規定了企業責任的相關內容。[10]這些比較法上的立法成果，為我們吸收“他山之石”經驗、避免立法漏洞提供了極好的機會。

(三)損害賠償功能的定位以及與社會保障法、保險法的協調

侵權法作為權利救濟法，與多個法律部門發生密切的關聯。中國侵權責任立法必須在起草之時明確侵權責任法在整個損害賠償法律體系中的地位，尤其是需要防止出現責任競合情況下給受害人救濟所可能造成的差異，如必須協調人身損害賠償情況下工傷事故責任與侵權責任的關系。

社會保障法是從19世紀末期在歐洲大陸逐步發展起來的一個獨立的法律部門，其主導思想源于現代福利國家思想。從損害賠償的角度出發，它采取了集體風險負擔和法定損害賠償的方式;從法律的經濟分析來看，其降低了事故管理成本，從而大大增加了賠償能力。社會保障法與侵權法的交叉點集中在人身損害賠償上。在世界各國，工傷事故人身損害賠償已經獨立于侵權法，轉由各種專門的社會保障法，如工傷事故條例加以調整，侵權法原則上不再介入社會保障法中的人身損害賠償。當然，精神損害賠償仍然依賴于侵權法的救濟。

中國目前已經公布了工傷事故保險條例，并且在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條和第12條中，明確了工傷事故中人身損害賠償所適用的法律順序。[11]原則上，社會保障法在人身損害賠償領域享有適用的優先性，只有在法定的社會保障救濟不能滿足受害人的請求，尤其是精神損害賠償的情況下，受害人才能夠另外依據侵權法進一步主張更多的損害賠償。[12]

工業事故的不確定性和高風險性造成企業并不能夠完全通過成本外化于產品或者服務價格的方式，有效地規避企業運營風險，導致責任保險與各種商業保險成為現代侵權法的共生問題。隨著各種保險制度的發展與完善，其強化了侵權責任的損害填補功能。不僅如此，保險性成為認定侵權責任的重要標準。因此，中國侵權法草案應當增加有關侵權責任與保險的一般規定，體現現代侵權法的開放性。

(四)增設懲罰性賠償的一般規定

針對大規模侵權所導致的嚴重損害后果，侵權法應當增加懲罰性賠償的一般規定。侵權責任法二審稿在“第五章產品責任”第45條中規定了懲罰性賠償。但該規定仍然存在一些疏漏，主要體現在:懲罰性適用范圍過窄，只能適用產品責任，而對惡意排污導致的嚴重環境侵權、證券市場惡意散布虛假信息造成廣大投資人受損等案件類型無法適用。因此，懲罰性賠償應當規定在一般賠償規則中，作為“損害填補”完全賠償原則的例外規則。此外，考慮到懲罰性賠償也具有弊端，容易引起當事人濫訴、法官恣意判決等不良后果，應當規定懲罰性賠償的最高限額，并且應當由高級人民法院享有級別管轄權，過高賠償數額應當由最高人民法院享有終審權。

(五)平衡一般侵權法與特別侵權法的關系

現代民法出現了“私法公法化”的發展趨勢，在私人主體之間的社會關系中，公法管制的成分不斷增加。在侵權法中，大量的行政法成為判斷責任是否成立的重要規范基礎，如道路交通法、環境保護法、食品安全法等。這些公法性質的行政法中所規定的各項數據、標準成為裁判的主要依據。因此，中國侵權責任法的起草還必須協調一般侵權法和特別法的關系:

第一，為了保障侵權法自身體系，并兼顧特別法的必要性和重要性，應當規定“違反以保護他人為目的法律的侵權責任”，一方面增加一般侵權法的歸責事由的彈性，擴大侵權法的保護范圍;另一方面，通過此種“引致性質的歸責基礎”，為法院應對各種新型案件提供可資裁判的責任基礎。

第二，侵權法對特別法的“管制”。在私法公法化趨勢的同時，我們還必須防止出現國家公權力對私生活的不當干預，維護“私權”的正當性。隨著公法在侵權法中的擴張，一般侵權法必須從民法、尤其是侵權法的基本價值出發，防止特別法不當限制“私權”、隨意限制自然人的行為自由和企業的生產經營活動。

(六)協調侵權法與民事訴訟法的關系

“三鹿奶粉”事件暴露了我國民事訴訟在處理大規模侵權案件中的一些問題，如法院從最初不受理到受理、破產企業的還債順序、法院的管轄權等。在美國法中，關于大規模侵權案件的討論更多地集中在民事訴訟法中[13]，這與英美法中程序法發達、實體法較弱的法律傳統有很大的關系。

我國侵權法可以在損害賠償部分規定大規模侵權的訴訟規則引致條款，并且對實體法上的相關問題作出特殊規定，如證據認定的特殊規則、市場份額理論的適用等。此外，在集團訴訟之外，還可以考慮引入德國法上的“團體訴訟”(Verband-sklage)，賦予消費者保護協會或者其他社會公益組織享有公益性質的訴權，既可以發揮社會組織的積極監督功能，而且可以降低乃至避免單個受害人支付不必要或者重復的訴訟成本，體現“司法為民”的指導思想。

注釋:

[1] 據衛生部2008年11月20日通報:截至11月20日8時，全國因食用三鹿牌奶粉和其他個別問題奶粉住院治療的嬰幼兒還有1041名，其中較重癥狀患兒1名，累計已康復出院50 741名。該通報不包括大量未住院的遭受人身損害的兒童

[2] 本文所使用的“傳統侵權法”指從16世紀工業革命之后直至今天形成的以過錯責任為中心的侵權法，由于法學研究和法律制定的滯后性，導致侵權法仍然局限于以自然法運動、理性法哲學、自由競爭理論為基礎的近代民法框架，而現代民法具有保護弱者、維護社會公共利益、福利國家等新的思想，對現代侵權法產生了根本影響

[3] 朱巖:《大規模侵權的實體法問題初探》，載《法律適用》，2006(10)

[4] 關于侵權法的早期歷史，參見梅因:《古代法》，207頁以下，北京，商務印書館，1996

[5] 李響、陸文婷:《集團訴訟制度與文化》，武漢，武漢出版社，2005.1

[6]有關法國侵權法中的風險理論，參見H·& L·Mayeaud/Tunc， Traitéde la responsabilitécivile， I， 1965， N·336-361。

[7] 法國法上的物的責任規定了典型的嚴格責任，即物的管理人承擔法定的(de plein droit)嚴格責任，不存在通過舉證證明自己盡到了注意義務而免責的可能。從法國侵權法歷史上的判例來看，物的責任最早反映了工業化生產對侵權法的挑戰，如因鍋爐爆炸而發生的企業內部人身損害案件，產品致人損害所導致的侵權問題等。

[8] 朱巖:《風險社會下的危險責任地位及其立法模式》，載《法學雜志》，2009(1)

[9] 朱巖:《論企業組織責任》，載《法學家》，2008(3)

[10] 例如，最新的瑞士債法典修改草案第49條即規定了企業責任或者企業組織責任(Unternehmenshaftung /responsabilitédu faitde l organisation):企業就其活動范圍所造成的損害承擔責任;奧地利2008年損害賠償法修訂草案第1302條規定了“企業的瑕疵行為責任”;歐洲侵權法原則第4:202條也規定了企業責任，作為兜底性的客觀過失推定責任。

[11] 該司法解釋依據“混合模式”規定了工傷保險與侵權損害賠償救濟的關系，即在用人單位范圍內，以完全的工傷保險取代侵權賠償責任，但如果因第三人加害導致勞動者遭受損害，則第三人不能免除侵權賠償責任。參見陳現杰:《最高人民法院〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論問題與實務問題解析》，載《法律適用》，2004(2)

第5篇：民法典民事經濟糾紛范文

[英文摘要]：

[關鍵字]：資產證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產證券化是近30年來世界金融領域最重大和發展最快的金融創新和金融工具，是衍生證券技術和金融工程技術相結合的產物。資產證券化是指將缺乏流動性但能夠產生可預期的穩定現金流（經濟利益）的資產，通過一定的結構安排，對資產中的風險和收益要素進行分離與重組，進而轉化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產證券化制度大致可被認為是由兩個階段、四個主要制度構架起來的有機體系。兩個階段，是指資產分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構（SPV）[2]的設立、資產轉移、信用增強以及資產支持證券的發行與交易等四項制度。

在資產證券化中，所謂“資產分割，“是指從資產持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進行證券化特定的資產，而且該法律主體的債權人（即證券投資人）對于該法律主體的資產，相對于該主體之股東的債權人有優先的地位，如此才能達到資產分割以隔絕破產風險的目的。由于資產證券化目的實現的前提在于：證券化資產與該筆資產的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產具有相當程度的獨立性。所以，“資產分割”可以說是資產證券化中的核心概念。

資產轉移制度的設計，實為資產分割的核心。合理的資產轉移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產證券化融資目的順利實現的有力保證。在資產轉移制度設計上，美國、日本以及我國臺灣地區均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構。

一、“真實出售”的定義及法律性質

（一）定義

在資產證券化中，資產的“真實出售”是指將合格資產轉讓給合格實體的行為，這種行為產生的結果是將已轉讓的合格資產排除在轉讓人的財產范圍之外。所謂的“合格資產”是指任何已經存在或未來存在的，根據條件可以在有限的時間內轉化成現金的應收款或其他資產，包括由此產生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產的機構。

“真實出售”是發起人和發行人之間的一種交易行為。發起人是指擁有應收賬款等金融債權的實體機構，即原始權益人，它擁有這些應收賬款的合法權利并保存較為完整的債權債務合同和較為詳細的有關合同履行狀況的資料。發行人是從發起人處購買資產，并以該資產為基礎資產發行資產支撐證券的機構，一般由SPV充當。

（二）法律性質

1。“真實出售”不是讓渡擔保

有學者認為資產證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權人，但原始權益人在轉移了所有權后仍享有限制物權，所以證券化資產實質上是以擔保形式存在的，是原始權益人以信托方式將有關資產向SPV進行的讓渡擔保。但是，在對資產證券化的基本含義、根本目的、法律規定等進行仔細分析后，我們可以發現資產證券化中的“真實出售”并不符合擔保的實質。

（1）擔保具有從屬性的特征，擔保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產證券化中，原始權益人向SPV“真實出售”其資產時、出售其資產后，雙方都沒有其他的債權債務關系，雖然SPV在發行了債券后向廣大的投資者承擔還本付息的債務，但那是SPV就自己的資產對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關系，與原始權益人無關，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產的所有人，對原始權益人的經營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權益人之間并不存在誰擔保誰的問題。

（2）讓渡擔保是所有權擔保的一種形式，其實現方式是“如債務人到期不履行債務，擔保物就確定地歸債權人所有”。[5]在資產證券化中，如果承認是原始權益人對SPV進行了讓渡擔保，則當原始權益人對證券化資產的經營不足以還本付息時，應將有關資產的所有權確定完全地轉交給SPV，由SPV根據自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經營，這都是它行使所有權的方式，他人無權干涉。但事實是，一旦證券化資產的經營出現風險，必然的保障措施就是將證券化資產予以拍賣等變現賠償給投資者，即使形式上所有權轉歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產，而必須按事前的承諾進行拍賣等。如1992年三亞市開發建設總公司由海南匯通國際信托投資公司充當類SPV的職能，發行“地產投資券”融資開發丹州小區，對有關地產的處置是，若三年之內，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權；否則，則在三年之后由拍賣機構按當時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經營或以其他的方式處理該資產，而如果是讓渡擔保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產。所以，資產證券化對于資產的處理方式也不符合讓渡擔保的要求。

（3）設立擔保制度的目的與資產證券化的根本目的也不相同。擔保的目的是為了促使債務人履行其債務，以保障債權人的利益不受侵害，保證民事流轉關系的穩定與安全。資產證券化的根本目的是為了促進社會存量資產轉化為社會流量資產，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據我國現行的有關法律法規，資產證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規定：“對外擔保？？可對向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者收益人）承諾，當債務人未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務，對外擔保包括：（1）融資擔保；（2）融資租賃擔保？？”。這條規定被許多學者視為資產證券化中允許讓渡擔保的依據，但是仔細考察，可以發現其調整范圍其實并不包括債務人本人提供的對外擔保。因為根據第四條，擔保人員為：“（1）經批準有權經營對外擔保業務的金融機構；（2）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。

前者是將對外出具擔保作為一項經營的事業，顯然自己不能成為經營的對象，后者中“代位清償債務能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔保人擔保余額做了限制，這也不符合債務人以全部資產向債權人提供一般擔保的法理，所以即使根據這一辦法，境內機構就自己的融資項目對外讓渡擔保也是沒有依據的。而資產證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內一些大型基本建設項目能進入國際高檔證券市場融資，解決經濟建設資金不足的問題，如果限制了資產證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產所有權發生了轉移，是一種買賣行為，但它不同于傳統意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統的買賣中，資產的所有權一旦發生轉移，買方就可以任意處置其所購買的資產，不會受到限制。但在資產證券化中，基礎資產被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產的所有權，但風險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發起人將資產“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產享有受限制的處置權。對SPV經營范圍進行規制，以限制其經營除資產證券化業務以外的其他業務，從而實現風險隔離。簡言之，真實出售應被視為一種合意買賣，而不是擔保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產后，應以其作為資產支持發行債券，籌資交給原始權益人，而不能將這些資產擅做它用或轉讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應允許原始權益人對證券化資產享有經營權，或與原始權益人一起將資產委托給合適的人經營。總之，在資產的經營和管理方面，原始權益人還保留有相當的權利，與此相關的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權益人負擔，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內待證券化資產真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務后，此資產的所有權應歸還給原始權益人。

二、資產證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認定問題

資產證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態，后者能夠真正實現“破產隔離”功能，而前者不能。對于資產轉移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關因素。這些因素包括追索權、贖回權、剩余索取權、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應結合資產轉移時和資產轉移后的不同特點對資產的“真實出售”進行判斷。

第一，發起人在其資產轉移合同中表明真實出售資產的意圖。應注意的是，當事人關于資產轉移的真實意思表示構成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產轉移的性質判斷，還應綜合其他因素從交易的實質上加以分析。如在美國，資產轉移的法律特征和經濟實質將會成為判斷資產轉移是否是真實出售的主要因素，而不是當事人表明的意圖，當事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標簽就將資產轉移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標準是“實質重于形式”。因此，我們可以認為資產轉移合同是實踐合同。第二，資產的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產的定價是公平的市場價格。由于資產證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務人的費用及考慮到債務人違約導致的資產損失，因此資產轉移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應該是確定的，僅限于必要的費用和預期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產的實際損失，同時，根據我國《合同法》第54條和第74條對資產出售合同一方當事人和資產出售方的債權人都規定了主張撤銷出售的權利，因而在我國，轉讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產轉移的完成意味著有關資產的一切權利及其他利益都已轉移給了SPV，基礎資產從發起人的資產負債表上剔除。

2。資產轉移后“真實出售”的判斷

第一，對發起人的追索權問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發起人追索權的資產轉移，是真實出售，但是否一旦附加追索權，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權的多少決定了資產轉移的性質。一般認為，對發起人的追索權如果沒有高于以資產的歷史記錄為基礎合理預期的資產違約率，就是適度的。

第二，基礎資產剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質內涵是SPV在資產轉移后獲取資產收益和承擔資產損失。如果一開始并沒有確定發起人對資產的責任，而是若資產發生損失，發起人就予以彌補，資產在償還投資者權益后有剩余，發起人就予以獲取，這樣就常被認為SPV對發起人有追索權，發起人并沒有放棄對資產的控制，真實出售的目的就難以達到。

第三，發起人擔任服務商的問題。由于發起人對基礎資產情況的熟悉，一般由其來擔任服務商，對資產項目及其所產生的現金流進行監理和保管。但不可否認，發起人擔任服務商，存在著基礎資產與發起人其他資產混合的風險，嚴重的還會被認為發起人并沒有放棄對基礎資產的控制，從而使破產隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權，為此，SPV擁有對所購買資產的賬簿、會計記錄和計算機數據資料的所有權，SPV有權控制服務商收款相關的活動并可自主隨時更換服務商。同時，作為服務商的發起人，必須像任何其他可能的服務商一樣按約定的標準行事，收取在正常情況下提供這些服務的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務商取代。

第四，各種期權的影響問題。在資產證券化中常存在著一些期權，這些期權將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發起人的期權回購，即發起人有權從SPV處重新買回資產，事實上這意味著發起人還保有資產的利益，并沒有放棄對資產的控制，因此這樣的資產轉移被認為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權，即發起人有義務從SPV處購回資產，事實上這意味著發起人承擔了資產的風險責任，因此，這樣的資產轉移會被認為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產的有效轉移問題

資產轉移方式包括債務更新、轉讓。債務更新先行終止發起人與原始債務人的債權債務合約，再由SPV與原始債務人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權債務合約，債務更新是一種嚴格的資產轉移方式，因而在任何法律轄區內都不存在法律障礙。但是，由于原始債務人和SPV之間需重新簽訂，手續繁瑣，所以一般用于資產轉移涉及到少數債務人的情況。

轉讓的方式是指當事人無須變更、終止合同，發起人通過一定的法律手續，直接把基礎資產轉移給SPV，交易不涉及原債務方。只要原始權利人與SPV達成讓與協議，就不需要債務人的同意或通知債務人。但這樣就會涉及到合同權利轉讓的效力問題，即如何才能使其對債務人發生效力，使合同的轉讓有效。又由于轉讓的過程中會牽涉到原始權益人、SPV、債務人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產的“真實出售，“發起人應做到在將擬證券化資產轉讓給SPV時，依附于主債權的從權利，如抵押權、保證等附屬擔保權益也一并轉移。

1。合同權利轉讓的效力問題

由于證券化資產的標的多為金融債權，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發起人將金融債權有償轉讓給SPV的行為，其法律性質為合同債權的有償轉讓。因此，“真實出售”中合同權利轉讓的效力問題也就是債權讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權讓與是否與債務人發生關系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴格限制主義，即債務人同意原則。（2）自由主義，即債權自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權轉讓通知主義。

債務人同意原則有利于充分保護債務人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關系。但這種立法例賦予了債務人隨意拒絕債權讓與的權利，使得債權讓與制度的作用難以發揮，也損害了債權人的權利，影響了債權的自由流通。

債權自由讓與原則主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，也不必通知債務人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關系處于極不穩定的狀態，使債務人難以接受突如其來的新的債權人，并且容易引發詐騙和不必要的經濟糾紛。

債權轉讓通知主義主張債權可以自由讓與，不必征得債務人同意，但應當通知債務人。目前世界上大多數國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權的自由流通，又照顧了債務人的利益。通知主義使債務人及時知曉債權人之變更，可以賦予債務人及時提出異議的權利，避免給債務人造成不必要的損失或增加不必要的債務履行費用。

（2）我國的相關立法

我國對于債權讓與的效力問題也做出了規定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關的規定前后不統一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權轉讓做出了規定。我國《民法通則》對于債權轉讓采取的是債務人同意原則；而《合同法》第80條的規定“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權轉讓通知主義。這使得對于債權讓與的效力認定在法律的適用上出現了沖突。根據新法優于舊法的原則，現在在債權讓與的效力認定問題上，我們應適用《合同法》第80條的規定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產證券化的特殊性，即其債務人通常是不特定的多數，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權轉讓都通知債務人，資產證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規定，在發起人擔任債權管理人的情況下，債權的轉讓可不必通知債務人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規定。

（4）解決辦法

本文認為可以借鑒物權中不動產登記對抗第三人的法律規定，使合同權利轉讓即債權轉讓的生效要件由債權轉讓通知制變為債權登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認識債權狀態的作用，起到防止風險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權特別是大宗債權的轉讓，加速了債權的資本化。

1999年，《美國統一商法典》進行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產契據的買賣，也適用于“無形資產的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權和證券債權。

日本新出臺的《債權讓渡特別法》，采取債權讓與登記制度，明定應以磁盤制作債權讓與登記檔案，載明法定應記載事項，由讓與人及受讓人向法務省提出債權讓與登記的申請，始能以其債權讓與對抗第三人。其中除必須載明債權總額外，尚應記載債務人或其他為特定債權的必要事項。

我國也可以規定，在資產證券化債權轉讓中，由債權轉讓人在相關媒體上公告，將債權轉讓的有關事宜告知相關權利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節省了成本又提高了操作效率。

2。債權附屬擔保權益的移轉及完善問題

（1）債權附屬擔保權益的移轉

根據抵押權的從屬性，債權轉讓時抵押權也隨之轉讓。但由于抵押權采取的是公示原則，在對于隨債權轉讓而發生的抵押權移轉是否也要履行變更登記手續的問題上，并沒有明確的規定。

目前，世界上大多數國家采取了附屬權益自動轉移的模式。如《法國民法典》第1692條規定：“債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優先權及抵押等從屬于債權的權利。”《德國民法典》第401條第1項規定：“債權一經讓與，其抵押權、船舶抵押權或者質權，以及由一項向上述提供擔保所產生的權利，一并移轉于新債權人。”《意大利民法典》第1263條第1項規定：“根據轉讓的效力，債權的轉移亦要將先取特權、人的擔保和物的擔保及其他從權利都轉讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規定“債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權自動轉移的模式是持肯定的態度的。

（2）移轉后的完善問題

對于SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題，各國在進行資產證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續，降低交易成本。如《韓國資產流動化法》第8條第1項規定：“按照資產流動化計劃進行轉讓或信托的債權為一質權或抵押權所做出擔保額債權后，流動化專門公司在依第6條第1款的規定進行登陸時取得該質權或抵押權。”

（3）我國相關立法

我國雖然對于附屬權自動轉移的模式是持肯定態度，但是在SPV受讓擔保權益后，是否還要辦理變更登記手續的問題上，我國缺乏明確的規定。

同時，《擔保法》第43條第2款“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規定，要求SPV需逐一對抵押權進行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續，又與《擔保法》第43條之規定相違背，應該轉移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認為可以通過特別立法或修改現行法律對附屬擔保權益的完善問題做出有利于證券化融資的規定。如可以對《擔保法》進行有關的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應豁免抵押人和抵押權人到原登記機關作抵押變更登記，而由證券化監管機關備案即可），使其符合世界資產證券化立法的趨勢。

（三）資產“真實出售”后抗辯權的問題

1。抗辯權

抗辯權又稱異議權，是指對抗請求權或者否認對方的權利主張的權利。抗辯權的作用是阻礙對方當事人的請求權發生效力，它可以分為延期的抗辯權和消滅的抗辯權。前者指不使對方當事人的請求權歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發生效力；后者之抗辯權的行使將導致對方請求權的消滅。

2。我國的相關立法

我國《合同法》第79～83條對合同權利轉讓的問題做出了具體規定，包括合同權利轉讓的范圍、方式和內容等，但對于合同的有償轉讓等特殊問題卻未做出明確規定。例如，若基于債權有償轉讓所成立的合同，屬于雙務有償合同，而雙務有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權和不安抗辯權的問題。

我國《合同法》第82條規定債務人在債權轉讓后，應向新的債權人履行義務，并不再向原債權人履行已經轉讓的義務，同時其與履行債權相關的抗辯權也隨之轉移。

債務人在合同轉讓時已經存在的對抗債權人的抗辯權，在合同權利轉讓之后，對新的債權人產生效力，有權對抗新的債權人。根據這一權利，債務人在接到債務轉讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權，向新的債權人（受讓人）提出。如果原始債務人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權，法院應該如何處理？

3。所產生的問題

若允許抗辯權的存在，則債權轉讓的后果將難以預料，從而增大資產證券化的法律風險。

在發起人使用超額擔保的內部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉讓合同，發起人的債權人能否以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，都將是一個未知數。這使得證券化發起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認，從而影響資產證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認為可以通過對相關法規做出相應的法律解釋來解決這種情況。如：若發起人的債權人以發起人超低價處置資產為由主張撤銷權，法院應先判斷該資產轉移是否為“真實出售，“該資產是否已從發起人的資產負債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據資產證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔保的內部信用增級方式，則法院應不支持發起人的債權人的要求。

三、結論

通過上述關于“真實出售”在我國法律適用中所發生的問題，我們可以發現，問題的發生大多是由于我國擔保和破產法律制度的不完善以及法規之間的沖突造成的。所以，我們應該先理清目前即存的《合同法》、《擔保法》、《破產法》等與資產證券化的內在需求之間的規則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關的司法解釋來解決。

我國還應出臺一部立法層次高的法律，以體現立法的權威性、一致性與穩定性。國際上資產證券化立法模式有分散立法與統一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續有幾十個國家和地區制訂了資產證券化的單行法。我國的資產證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產證券化程度的不斷提高而對相關法律進行調整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產證券化的關鍵性主體，它是一個專為隔離風險而設立的特殊實體，設立目的在于實現發起人需要證券化的資產與其他資產之間的風險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規定的營業受托人，通常是經核準有資格經營信托業務的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產“真實出售”的確認》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔保支持問題之探析》，載《法學雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。