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第1篇：電子合同的基本法律問題范文

    基于為專業服務、注重因材施教的指導思想,經濟法課程應重視系統的學科知識結構,并結合學生的其他專業課,同時也要與工作中的知識結構相吻合。所以,建議統一將經濟法的教學內容設置成以下六個專題,并合理分配學時數。

    第一,公司法專題(12學時)。主要講授公司在設立、變更、終止的過程中的法律規則。要求學生理解不同公司的區別,掌握公司的概念和分類、股東的有限責任、公司的法人地位、公司設立的基本條件、公司的合并與分立制度以及由此產生的債務承擔問題、公司的清算制度以及企業財產分配順序,掌握運用公司法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第二,合伙企業法專題(6學時)。主要講授合伙企業設立和變更中的法律規則。要求學生理解普通合伙企業與有限合伙企業、合伙企業與公司企業的區別,掌握合伙人的責任、合伙企業的法律地位、合伙債務的清償規則、特殊的普通合伙企業和有限合伙企業的特殊規定,掌握運用合伙企業法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第三,合同法專題(14學時)。主要講授合同訂立、生效、履行、終止的基本法律規則。要求學生理解合同的概念和特征,掌握合同成立以及生效的要件、合同履行中的特殊規則以及違約責任的承擔方式,掌握運用合同法分析、解決法律問題的方法和技能。

    第四,擔保法專題(6學時)。主要講授保證、抵押、質押、留置、定金五種擔保方式的基本法律規則。要求學生理解不同擔保方式的區別,掌握保證責任、抵押合同及抵押登記的效力、動產質押與權利質押法律制度。

    第五,勞動合同法專題(10學時)。主要講授勞動合同的訂立、解除和終止的法律規則。要求學生了解勞動爭議的處理方式,掌握勞動合同的特殊條款、勞動合同解除的條件和后果,掌握運用勞動合同法分析和解決實際問題的方法和技能。

    第六,票據法專題(6學時)。主要講授票據的分類、票據行為以及票據權利等基本法律規則。要求學生了解票據的功能,掌握票據的特點、各種票據行為的有效要件、票據追索權、票據喪失的補救措施等。

    采取以上教學內容,既可以避免與專業其他法律選修課程的內容相沖突,也可以達到各專業統一課程名稱、學內容、學評價等效果,從而更大程度地提高教學效率。

    二、經濟法教學方法改革的現狀和具體方案

    1.經濟法教學方法改革的現狀在經濟法教學中,我們一直強調教學方法的改革,但并沒有明顯的突破。

    第一,教學方法仍較單一?；诜烧n程的邏輯傳統,傳統的教學方法仍以理論傳授為主。而在理論教學中,教師們也都特別注重法律概念、法律規則、法律原則和原理的講授。但是,和法學專業不同,經濟管理類專業學生的法學基礎知識非常缺乏,在專業培養方案中無法開設如法理學、民法、商法、行政法等經濟法必需的前設背景法律知識。即便是在一年級普遍開設思想道德修養和法律基礎,涉及法律基礎的部分也相當有限。所以,經濟管理類專業學生對法學思維方法很陌生。這就要求教師在有限的學時中,既要補充大量法律常識,又要培養學生的法律思維,同時還要完成既定教學內容和目標。而學生在學習過程中也倍感吃力,部分學生產生畏難情緒,從而失去了學習該課程的信心和興趣。

    第二,雖然目前經濟法教學中均采取了案例教學法,但是大部分老師仍將案例教學簡單理解為舉例教學,案例的作用僅是為了輔助加深對概念和理論的理解。所以在案例教學過程中,也僅以教師分析為主,學生因為缺乏相關的基礎知識而無法或根本不參與,無法形成良性互動,不能達到案例教學的初衷。另外,案例教學需要系統編寫的精選案例,而大部分教師對案例的整理準備不充分,同樣的案例針對不同專業的學生,就會顯得枯燥無味,也忽視了不同專業學生知識結構的差異性,不可能收到良好的教學效果。

    第三,在經濟法教學中,學生的參與情況尚需進一步加強。經濟法是一門實用性很強的課程,針對法學專業的學生,往往可以采納模擬法庭、法律診所、旁聽庭審、法律文書寫作等實踐實訓方法,以提高學生的參與熱情和實踐能力。但由于學時、條件等各種因素的限制,這些方法不可能在非法學專業學生中簡單移植。目前我們主要采取的還是習題訓練、課堂提問等簡單做法,但效果并不很好,如何提高學生的參與度,已成為經濟法教學中急需解決的一大問題。

    2.經濟法教學方法改革的具體方案提高理論課的教學方法,最重要的還是提高教師本人的教學能力。教師的教學能力不僅表現為語速適中、教學表情豐富等基本教學技能,還應重點表現在以下兩個方面:一方面,要從學生的認知規律出發,由淺入深、循序漸進地選擇教學內容的順序,同時,建立起每一章節的知識體系框架,讓學生盡快熟悉法律知識體系。另一方面,要特別注意課堂語言的通俗化。法律語言的莊重性、準確性決定了法律文本的枯燥和深奧,面對非法學專業的學生,教師必須要將其通俗化。要用學生聽得懂的語言對法律知識進行“翻譯”,用學生熟悉的生活場景對法律知識進行說明,以此來拉近學生與法律知識的距離,讓學生對法律知識有親切感,不再有畏難情緒。這就需要教師不斷提高自身的專業能力和表達能力。

    在案例教學法的改革方面,教師必須摒棄案例教學就是舉例教學的錯誤思想,在收集案例、選擇案例、組織案例教學等環節多下工夫。搜集案例是案例教學法能夠有效實施的前提。可以從《今日說法》、《焦點訪談》等電視媒體節目上搜集,也能夠從《法制日報》等報紙雜志上搜集以及從法律圖書館、中國法律信息網等網站上搜集。如中央電視臺的《今日說法》欄目,制作十分成功,并有專家點評,有很強的說服力和影響力。其中有些案例十分典型,也有一定的理論深度,都是很好的案例素材。選擇案例時,一般應注意新穎性、典型性、層次性,即盡可能選擇司法實踐中的最新案例、有代表性的案例、有深度和廣度的案例,這樣既能吸引學生,也便于開展提問和學習。案例選得好,案例教學法就成功了一半。在組織案例教學時,要注意教學設計,可以采取分組討論的方式,事先將案例公布,讓學生有充分思考的時間,讓每一個學生都有表達自己見解的機會。最后由教師總結分析案例,引出需要學生掌握的理論知識點。在調動學生積極參與方面,必須注重參與式教學方法的改革。參與式教學,就是教師按照參與方式的要求和途徑,依據教學內容、教學目的和學生特點,以學生容易接受、便于參與的方式組織課堂教學,使學生通過親身參與、親自操作掌握教學內容的方法。可以采取的方法主要有討論、辯論、換位等。

    討論,是指根據課程內容和學生關心的問題,在上課過程中由學生圍繞布置的問題自由討論發言,鼓勵學生爭論和辯論。當發言、爭論或辯論結束后,由教師進行總結陳述。辯論,是指根據課程要求和社會實踐進展,選擇若干有爭議的觀點,在教師和學生的綜合選擇后定下一個可辯論的題目,將學生分為正、反方和旁觀者點評三方。在正反雙方辯論后,先由學生旁觀者點評,最后由教師評講。換位,是指在教學過程中選擇1~2個學時,根據特定教學內容,選取素質較好的學生以教師身份開展教學,教師積極參與提問和總結,以提高學生對教學內容的理解能力和學生的表達能力。這些教學方法都很容易引起互動。但是,參與式教學也需要充裕的實踐教學時間,如何把握還需要在實踐中不斷演練磨合。

    三、經濟法教學手段改革的現狀和具體方案

第2篇：電子合同的基本法律問題范文

隨著互聯網的快速發展和廣泛應用，人類正逐步地從工業社會邁入信息社會。網絡也已經越來越成為人們社會生活的重要場所。網絡的開放性和傳播速度快等特征，既使得網絡中的信息來源渠道廣泛、內容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現實環境更為廣闊的空間。例如：網站提供的電子郵箱服務（尤其是免費郵箱服務）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務的依賴越來越強的時候，人們慢慢發現自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地損失。而當用戶打算向發信人拒收此類廣告郵件時，常常會發現寄發電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關掉）

二、電子垃圾郵件引發的相關法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網站所有者的“背后一擊”，即：由網站所有者向網絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發了相關的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權的法律問題

正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現垃圾郵件（除用戶在其他網站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網站提供自己較為準確的聯系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發垃圾郵件的網絡廣告商任意在網絡上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網絡用戶隱私權的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務的網站向網絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網絡廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學生的名單，從而亂發所謂的錄取通知書的行為。

隱私權作為一種基本人格權利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權?！?((它是伴隨著人類對自身的尊嚴、權利和價值的認識而逐漸產生的。然而，近些年來隨著互聯網的迅猛發展，不但傳統的隱私權受到了極大地挑戰，而且網絡空間個人隱私權也受到了嚴峻的挑戰。如何強化網絡空間個人信息和隱私權的法律保護，如何協調、平衡網絡空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網絡立法的當務之急。

網絡空間的個人隱私權主要指“公民在網上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權；也指禁止在網上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等?！?((與傳統意義上的隱私權范圍僅限于“與社會公共利益無關的私生活信息，而在網絡環境中，以數據形式存在的不受傳統隱私權保護的個人信息或資料，對電子商家來說已經變成了可以賺錢的有用信息。”(((基于有利可圖的商業利潤，眾多網站紛紛達起了電子郵箱用戶的主意，而網絡廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現象。這正是“追求商業利益最大化的經營者，對公民的個人資料進行收集、整理并應用于以營利為目的的經營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權?！?((

綜上所述，造成電子郵箱里出現大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權，即合法控制個人數據、信息材料的權利。而“賦予網絡用戶對自己的個人信息控制權已經成為了民事權利在網絡空間中的延伸與發展，成為了目前民事立法的重要任務?！?((比如：歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務法》第二章的《對電信服務中使用個人數據進行保護法》等。

（二）違反合同義務，侵犯網絡服務提供商合法權益的法律問題

欲寄發大量電子廣告郵件，網絡廣告商勢必要與網絡服務提供商（ISP）簽訂服務合約，使用網絡服務提供商提供的服務器，完成寄發郵件的行為。但這種大量寄發垃圾郵件的行為，一方面會造成服務器負擔過重，由于網絡服務提供商提供的網寬，在一定時期內是固定不變的，很有可能會因為網絡廣告商占有大量的網絡傳輸頻寬，而造成其他用戶服務的中斷，或使其他用戶收發電子郵件的服務器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務器的使用次數，進一步損害服務器所有人——網絡服務提供商（ISP）的使用、收益權能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務合約中會規定禁止會員利用服務器發送垃圾郵件的行為）

根據《民法通則》第106條的規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”很顯然網絡廣告商的行為違反了合同義務，侵犯了網絡服務提供商的合法權益。

三、解決電子垃圾郵件引發的侵害隱私權法律問題

針對電子垃圾郵件引發的侵害隱私權的法律問題，仔細分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網絡的固有特性和巨大的利益驅動，另外廣大用戶缺乏保護隱私權的意識及相關技術保護措施的滯后也是一個重要因素。針對此問題，各國在加強網絡法律方面已經取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關的法律措施，以保護廣大用戶的合法權益。

（一）美國采取的行業自律模式

與傳統隱私權的法律保護相比，對于網絡空間個人隱私權益的保護，美國更傾向于行業自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準則”，要求網站搜集個人信息時要發出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息，并檢索其真實性；要求網站采取安全措施保護未經授權的信息。此外，FTC在1999年7月13日的報告中甚至認為“我們相信有效的業界自律機制，是網絡上保護消費者隱私權的最好解決方案?！比欢S著網上個人資料大量被盜的現象越來越嚴重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網絡空間隱私權的法律保護。其一是最早關于網上隱私權保護的《兒童網上隱私權保護法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權與國家信息基礎設施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權無合理期望，且所有者、經營者對本網站的訪問不構成截獲?！?((

（二）歐盟采取的立法規則模式

與美國相比，歐盟采取了立法規制的方式，來保護網絡空間的個人隱私權。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數據處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數據保護的一般原則》、《關于Internet上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數據處理的建議》、《信息公路上個人數據收集處理過程中個人權利保護指南》等相關法規。它們一起構成了歐盟統一的具有可操作性的隱私權保護的法律體系。較美國的行業自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網絡空間隱私權的法律保護更加有力。

此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護法》及其實施細則，也對個人網絡空間隱私權提供了較為有力的法律保護。

四、我國為解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題應采取的措施

在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規定了對公民隱私權和公民合法財產所有權的法律保護。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發的相關法律問題在中國剛剛出現不久，所以在解決電子垃圾郵件引發的相關法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴重，筆者認為，我國應從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產生。

（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經驗，制訂我國解決網絡空間的個人隱私權法律保護方面的相關法律

由于電子垃圾郵件所引發的相關法律問題的核心集中于網絡空間的個人隱私權的法律保護。所以我國首先應從法律上明確將隱私權做為一種獨立的民事權利，再進一步加快制訂我國的《隱私權法》，從而對傳統與網絡環境中的個人隱私權都加強法律保護。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網絡，原有的民法應該如何加以調整，才能既適用于傳統又適用于網絡環境？（因本文重點不在此，故不在詳談）

在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網絡著作權的保護模式（先由最高院頒布《關于審理涉及網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權法》作出修訂完善），先由國務院相關部門或最高法院擬定相關條例、決定或司法解釋。但同時應充分堅持“任何對互聯網的規則都不應阻礙其發展”這一基本原則。

（二）在具體做法上，要求網絡服務提供商采取相應的技術措施，既保護自身利益，更要加強對網絡用戶合法利益的保護

1、網絡服務提供商對網絡用戶提供的技術保護

由于網絡服務提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務功能，即由用戶根據自己的意愿去選擇是否接受此類服務。這一方面，可以減少網絡服務提供商（ISP）所面臨的共同侵權風險，另一方面，也充分體現了網絡的自由性和網絡空間適用法律的私法性。

2、網絡服務提供商對自身的保護

為了將合法權益被損害的可能性降至最低，網絡服務提供商在對網絡用戶加強保護其合法權益的同時，還應該充分利用自己的優勢——技術，來加強對網絡的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網絡廣告商利用服務器，損害其合法權益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術，監測網絡廣告商是否違反服務合約而大量亂發廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。

聯系地址：上海市嘉定區城中路20號上海大學知識產權學院郵編：201800

聯系電話：021-69980193Email:dabao0704@

(((張新寶，《隱私權的法律保護》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。

(((殷麗娟，《專家談網上合同及保護網上隱私權》，《檢察日報》，1999年5月26日。

(((劉德良，《論互聯網對民法學的影響》，《南京社會科學》2002年第1期，第57頁。

(((楊立新，《關于隱私權及其法律保護的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。

第3篇：電子合同的基本法律問題范文

網絡的普及產生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產生了電子數據訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數據訊息的法律效力問題對電子交易的正常發展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數據訊息的法律效力問題實際上是電子數據訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數據訊息的法律效力予以明確的認可與確定。

關鍵詞：電子合同 電子數據訊息 法律效力

一、導言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數字化生存的網絡時代"。網絡已經應用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環境下，采用現代信息技術手段，以數字化通訊網絡和計算機裝置替代傳統交易過程中紙介質信息載體的存儲、傳遞、等環節的新型商業交易方式，因其能夠極大地滿足商業活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發展迅猛。這一新型的貿易方式，是世界范圍內商業方式和經濟生活的一次革命性變革，正日益成為世界經濟新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經濟競爭力的戰略發展重點。這一新型的貿易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務，亦有稱為電子商業的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數據訊息的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業交易的，也即是，在這過程中，以電子數據訊息代替了傳統的書面文件，實現了無紙化。這就產生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數據交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準確地反映雙方當事人意思表示一致的電子數據訊息的形式，通過計算機互聯網訂立的商品、服務交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機磁性介質上的一組電子數據訊息，該訊息首先通過一方計算機鍵入內存，然后自動轉發，經過通訊網絡或計算機互聯網，到達對方計算機內存中。作為合同載體的電子數據訊息，無法像傳統的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數據訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統的書面文件大不相同，這使現行法律規范的某些規定對作為電子合同載體的電子數據訊息的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數據訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發展構成極大的阻礙。只有保障了電子數據訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數據訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數據訊息的法律概念

電子數據訊息原本是一個計算機通訊方面的專業術語，簡單地說就是電子數碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。

聯合國國際貿易法委員會在《電子商業示范法》中使用了Data Massege ，即數據電文。規定：

"數據電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數據交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數據交換（EDI）"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規定信息結構的信息電子運輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統所產生的數碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統內傳送或由一個信息系統傳送至另一個信息系統；并且（b）能儲存在信息系統或其他媒介內。[5]

韓國《電子商業基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機在內的電子數據處理設備的電子或類似手段生成、發送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數據電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數據交換（EDI）是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業務文件的形式，作為一種新的電子化貿易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務法初論》：Data Massege ，數據電訊，是獨立于口頭、書面等傳統意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數據電文，有學者認為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應譯為"數據電訊"，認為這才能體現出電子商務訊息的動態性與多樣化的特點[10]；也有學者譯為"數據訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數據交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數據訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數據訊息之中的。這從《電子商業示范法》第2條的規定以及我國《合同法》第11條關于"數據電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數據訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數據訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結果，都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應用于商業交易中的通訊技術，并未對傳統的法律規則構成大的沖擊。

本文所論述的電子數據訊息，是指以電子數據交換、電子郵件進行電子交易而產生的電子數碼信息流，這應是排除了電報、電傳、傳真的。據此，對本文論述的電子數據訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數據交換、電子郵件進行的電子交易中，所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數據訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數據訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數據訊息能否構成傳統法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當事人所達成的協議的表現形式，是合同內容的載體。在傳統法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當事人之間權利義務的享有與履行，有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現形式的合同形式。在一些法律法規中，甚至將書面形式的有無，當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優點，而且，如果加上手書簽名的認證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據要求，可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達的具體方式發生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸的信息既不是文字，其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統的書面文件相比，電子數據訊息具有如下特征：

（1）它實質上是一組電子信息，其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質，而不是傳統的紙張；

（2）它的表現形式不是有形的紙張文字，而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現。

四、電子數據訊息法律效力的認可

1、《電子商業示范法》與"功能等同"方法

對電子數據訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業示范法》提出了一個方案。

《電子商業示范法》是聯合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認的規則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數據訊息效力的法律制度。

《電子商業示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標準，一旦數據電文達到這些標準，即可同起著相同作用的相應書面文件一樣，享受同等程度的法律認可。據此，《電子商業示范法》在第6條中規定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環境中"書面"的基本標準，以"可以調取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數據訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認為《電子商業示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數據訊息的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。

就電子數據訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質，這在前面已論述過。但作為商業交易中所產生的合同的載體，電子數據訊息與傳統書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復制以便每一當事方均掌握一份同數據副本；文件在長時間內可以保持不變；可通過簽字核證數據等，電子數據訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統的書面文件還可能更高。因此，電子數據訊息在電子交易中，作為交易各方當事人的真實意思表示，應當具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規定："書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"對于《合同法》的這一規定，我國有些人認為"該條已明確將電子數據交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現行立法中處于領先地位。"[13]也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數據訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數據訊息與傳統書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業的某些方面頒布了具體規定，但仍然沒有全面涉及電子商業的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名，以及書面原件等規范合并在一起，才能較完整地達到法律規范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數據訊息的與傳統書面形式同等的法律效力，不應混同于更為嚴格的一些要求，如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數據訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數據訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統的書面合同中，合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認其本人在締約時與合同的內容相關聯。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當事人的意思表示具有證據力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數據訊息作為合同載體的情況下，由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術專家們設計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術以實現電子合同當事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數據密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發送的電子數據訊息進行加密，形成數碼形式的字母、數目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改，但他并不知道發送方的私人密鑰，那么在文件發生改變時，電子簽名的值也將隨之而發生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯，而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數據訊息的法律效力，等同于經簽署的文書。

解決了電子數據訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數據訊息作為人們不能直接感知意義的物質，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后，電子數據訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數據充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經簽署的電子數據訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、電子數據訊息法律效力的確認

綜上，我們可以對電子交易中電子數據訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認。

1、電子數據訊息作為電子交易各方當事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統書面文件的形式而加以歧視。

2、經過電子簽名的電子數據訊息，在具備必要的技術保障下，符合傳統法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數據訊息具有與其他傳統證據形式相同的可接受性，不因為其是電子數據訊息的形式而不被接受或影響其證據力。

4、以電子數據訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執行性，只要其符合法律的其他一些規定，如不欺詐等，就享有與傳統書面合同一樣的法律效力。

五、結語

隨著網絡的進一步普及，電子數據交換和電子郵件的手段在商業交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數據訊息法律效力的確認，對于規范電子交易，保持其高效性，維護其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術的變化發展永遠不會結束，在當今時代更是日新月異。也許以后一些新技術的出現能化解現在所存在的法律障礙，但在當前的技術條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數據訊息的法律效力作出確定，相信這對相關電子技術的發展也能起到激勵和促進的作用。

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關于"電子商務"的概念目前并沒有一個統一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿易方式也歸入到電子商務中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(a)

[4]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務法初論》中國政法大學出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產權文叢》第1卷中國政法大學出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A 目標2

[13]　梅紹祖 等《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]　聯合國國際貿易法委員會《電子商業示范法頒布指南》A 目標3

參考資料

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韓國《電子商業基本法》

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梅紹祖 范小華 黎希寧《電子商務法律規范》清華大學出版社2000年9月第1版

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沈木珠《正確認識電子合同的效力》載《法學雜志》2000年第1期

張世君《網絡經濟：經濟法學研究的新領域》載《法學雜志》2001年第1期

第4篇：電子合同的基本法律問題范文

關鍵詞：電子信用證；科學技術；國際貿易

中圖分類號：F7 文獻標識碼：A

原標題：試述我國電子信用證發展存在的問題與對策

收錄日期：2012年2月28日

信用證是國際貿易中最為重要的工具，它的使用推動著國際貿易的發展，國際貿易運作形式發生了翻天覆地的變化，傳統信用證的低效率、高成本率、高單證不符率已不協調于現今快速發展的電子商務。電子信用證的應運而生，補足了傳統信用證的缺點。

一、我國電子信用證發展狀況及存在的問題

（一）我國電子信用證發展歷史。國際貿易隨著因特網的出現而進入了信息化時代，它覆蓋整個世界的絕大部分地區，各企業之間開始在互聯網上進行商業活動，網絡化運作的信用證由此產生。伴隨著電子技術的廣泛應用和網絡化的深入，高效率、低成本的電子信用證備受青睞，頻繁地應用于各國間的往來。在改革開放初期，我國就同時推出了商業匯票和國內信用證，由于當時經濟發展落后和國內信用證的不健全，使得國內信用證沒有實質性的展開。直到1997年8月1日，由中國人民銀行制定頒布的《國內信用證結算辦法》正式地將信用證引進到國內貿易市場。2002年1月，在全國海關關長會議上，我國國務委員提出：在提高通關整體效率方面，沿海發達地區運用現代化信息技術要先行一步進行電子報關。而后，海關總署做出決定：2002年開始在上海海關建立進出口無紙化通關試點，在深圳、青島、寧波等7個海關區域推行出口無紙化通關試點。

（二）我國電子信用證發展現狀。國內信用證借鑒了國際信用證的做法并結合國內實際國情而展開的國內貿易結算業務，與國際信用證相比，國內信用證有其特殊性：國內信用證為不可轉讓、不可撤銷的跟單信用證，其中除了遵循UCP600提倡的基本原則與國際慣例除外，監管部門還對其做了一些特別的限制，其中包括：1、只限于轉賬結算；2、未規定交單期限時，一般交單期為15天；3、延期付款信用證的最長付款期限不得超過6個月；4、繳納20%的保證金；5、必須由國家稅務部門統一印制的商業發票。同時，以國內信用證作為依據的購銷合同與國內信用證之間是相互獨立的。銀行在處理信用證業務時，只處理單據，不涉及合同。

在全球信用證電子化進程中，我國政府積極地做出了響應。國內的許多銀行面對這種潮流趨勢，為順應時事都紛紛加入了以電子結算為手段的貿易方式，從而開展電子信用證的各項業務。值得一提的是：在2000年9月，國內的第一張有紀念價值的網上人民幣信用證由招商銀行開出了。由電子商務公司主導的電子信用證業務實踐中，我國典型的網站是貿易擔保網。該網站是有專門部門負責網站的推廣和宣傳、客戶資金的管理、技術維護。各貿易擔保網的運作程序大體相同，具體操作如下：買方在網上填寫的“信用保證書”必須是按照貿易合同的內容如實填寫，并由賣方確認，擔保公司只有在收到規定的一定額度的履約保證金后才會通知賣方備貨，擔保公司只有在賣方填寫“賣方貨已備妥通知”并確保貨物如實備妥的情況下買方才會補齊貨款，在收足貨款后通知賣方發貨，賣方發貨后即在網上填寫“賣方發貨通知”，并把有關單據交給擔保公司，擔保公司核查單據后，將單據交給買方，買方憑單據向承運人收取貨物。

（三）電子信用證的使用問題。傳統的紙質單據與電子信用證相比有著巨大的懸殊，我國這些年也在不停地探索和發展“無紙化”和“電子化”的信用證業務。社會經濟環境的發展得以科學技術為手段，只有社會經濟環境發展起來，才能帶動商業銀行的發展并加速“無紙化”和“電子化”的進程。我國現階段各方面都沒有達到成熟，所謂的電子信用證也仍然只是其形式上的變化，對信用證核心環節――審單及交單沒有產生實質性影響，其業務仍僅限于開證和通知階段。同時，國內許多商業銀行還沒有對電子單據的應用和流通機制進行系統的研究，對于相關行業協會的標準制定工作并沒有更多的參與，再加上信用證電子化后本身遺留的問題，給信用證的內容帶來實質的影響。

二、應采取的對策

（一）建立政府激勵與監督機制，使電子信用證應用更加廣泛。為擴大電子信用證的使用范圍，政府有關部門應制定或出臺一些激勵與監督機制以刺激國內信用證健康快速的發展。我國政府應建立獎罰制度，類似于淘寶網上的信譽星級，等級為星（一星、二星、三星、四星）、鉆（黃鉆、藍鉆、紅鉆）、皇冠制度。買賣雙方進行初次貿易，完成交易活動后，雙方各自于貿易過程中對對方的信用、服務、貨物質量等方面進行一個等級評定，只有在各方面的評分中占有優勢，該企業才能脫穎而出，累計到一定的等級，政府應給予一定的獎勵。由此，國際上的一些企業會逐步地對中國企業長久以往的形象重新進行界定。對評價極度良好的企業，政府可以對其進行減稅、免檢等措施，制定一個優質企業排行榜并公布于眾。而在評比中分數較次的企業，針對其不足，監管部門要加強監督管理力度，如若沒有改進，經查實，對該企業進行懲罰，如撤銷該企業的生產經營權，在一定時間內不允許生產任何產品。為防止有個人或企業惡意中傷的行為，政府機構嚴查嚴辦，設立一些專門機構，如與國外相關部門協商共同創建和督辦“誠信企業”這一類的監管部門。

（二）建立法治機制，保障電子信用證的安全使用。為保障電子信用證的安全使用，我國急需制定的有關法律法規主要有以下幾個方面：

1、確認買賣雙方身份的辦法。買賣雙方在虛擬的網絡世界里進行貿易，這就需要一個必要的程序：交易時的身份認證。而網絡服務中介機構在提供交易服務時也存在一個認證問題。如何解決這個問題，現在是眾說紛紜，而其中最有可行性的一個方案就是：成立一個機構，一個類似于國家工商局的機構對認證事務進行統一的管理，買賣雙方利用這個平臺可以比較放心地進行交易。有了這個機構提供法律認可的認證辦法，使得交易量大大增加，也提高了買賣雙方的貿易信譽度。以各網絡服務中介機構為了提高自身的可信度而成立的虛擬交易市場，將會在這個機構的權威下無處遁形。為了適應急劇擴大的電子商務市場，這樣的機構及相關的法律法規必需盡快加強。

2、電子合同的合法性程序。電子合同是當事人之間在網絡條件下明確相互權利義務關系的協議，是電子商務進行安全交易的保證，其內容包括：對通過電子手段形成的合同的范式和規則進行確認和認可；規定約束電子合同履行標準；對電子書寫的文件和原始文件進行明文規定；鼓勵各廠商、政府各部門接受和認可正式的公正文件、電子合同等。為法律和商業目的而作的電子簽名，規定其可接受程度；鼓勵國內外規則的協調一致，并支持電子簽名和更多身份認證手續的可接受性。推動建立其他形式的、有效的、適當的、高效率的合同糾紛調解機制，在法庭上和仲裁過程中允許使用計算機證據。

3、電子支付。銀聯電子公司是一個由中國銀聯控股的專業化控股公司，擁有全國統一的支付關，主要做一些在線支付的渠道，跨行轉賬服務。全國的銀聯卡已經超過8.27億張，包括航空的買票、網游、直銷、其他商戶。第一類是面向個人的。銀行卡的金融服務都是在網上的。第二類是網上的跨行轉賬，使得銀行卡之間、不同人之間、不同卡種之間，可以在卡上進行轉賬，從A銀行到B銀行，都可以轉賬。網上的基金的申購和贖回，都是通過銀聯通進來。另外，通過一個自助終端，跟網上結合，使得網上的支付，可以跟數字產品的營銷，有效結合起來，把支付的終端變為網上數字產品的銷售終端。

金融電子化的必然趨勢是電子支付，發展電子支付對于我國對外貿易與國際交往是重中之重，也是我國貿易資金流轉的關鍵環節。大力開展電子支付有利于國內銀行的國際業務的開拓。不僅關系著我國金融、貿易、進出口、加工行業的健康穩定發展，更關系著我國社會主義市場經濟的完善和政府經濟改革與國際接軌的程度。目前，我國是最大的外匯擁有國，沒有電子手段的推廣將嚴重影響我國外匯的穩定與國家金融行業的安全。因此，我國政府應在以下幾個方面大力拓展電子支付領域，完善電子支付手段：首先，完善相關法律法規。將電子信用證納入法律進程，用法律約束市場交易。銀監會等金融管制部門要加大執法力度，嚴厲打擊非法使用電子支付的行為；其次，完善金融行業自律體制。開拓創新，豐富電子支付手段，開拓電子支付領域，使電子支付在經濟活動中發揮更重要的作用；再次，擴大政府財政、貨幣支持，推進電子支付商業服務領域的擴大，大力發展基層金融機構的普及工作，為電子支付的廣泛應用奠定物質基礎；最后，作為電子時代的消費者、生產者，外貿要不斷提高自身素質，充分利用電子支付方便、快捷、廣泛等特點，促進工作效率的提高，適應日新月異的金融、商貿市場。

4、安全保障。科技的進步，電子信用證的迅猛發展，交易安全是一個首當其沖的問題。如今，政府立法機關首要的一項任務是：加強法治建設，強化交易安全的法律保護。

在民法基本法的立法上，結合我國國情大膽地借鑒發達國家在電子商務保護交易安全方面的成功經驗和制度。從實際出發推出一套強化交易安全的法律法規；在為了強化著重方面的交易安全保護，在某些方面可以適當地突破在民法基本法中的某些制度；在計算機及網絡安全管理的立法上，明確的提出電子商務在交易安全保護方面的法律措施，以應對在虛擬環境中運行的電子商務交易。

（三）建立技術進步的推動機制。為進一步推廣國內信用證，首先應加強法規建設，只有以健全的法規作保障，國內信用證才能快速發展。規范國內信用證所要提交的單據，簡化操作程序，降低結算費用。強化專業培訓，提供業務水平，分清當事人的權利和義務。借鑒國際信用證形式，發展新型的國內信用證，以滿足國內市場需求。強化銀行風險的管理，建立跨行網絡系統以促進國內信用證的流通性。加大單據審核力度，避免操作出現的風險，對付款條件進行嚴格的審核審批，加強合同文本的審核與管理，以確保手續的完備性。加強信用證的融資功能，并加快企業與個人信用體系建設。

電子信用證是國際貿易不斷深化與科技飛速發展相結合的產物。隨著全球貿易競爭的日趨激烈和人們對交易效率的不斷追求，電子信用證在貿易中的重要地位日益明顯。由于電子信用證在國際貿易中具有減少其業務成本，加速信用證處理流程，降低不符點單據數量等優點，因此電子信用證被認為是21世紀國際貿易支付方式的首選。伴隨著中國國際貿易量的急劇增加，電子信用證在我國國際貿易中必將得到快速發展。

主要參考文獻：

[1]魏高祥.信用證欺詐與信用證詐騙罪的界限問題[J].復旦大學，2010.

[2]侯世暖.ucp600對ucp500的修訂對我國外貿的影響[J].山東大學，2010.9.

第5篇：電子合同的基本法律問題范文

[關鍵詞] 醫藥電子商務；法律體系；法規

[中圖分類號]R19 [文獻標識碼]B [文章編號]1673-7210（2008）02（a）-098-02

2005年，國家食品藥品監督管理局（SFDA）出臺了《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》，這一法規的頒布，標志著我國的醫藥電子商務真正意義上進入全速發展的階段。完善法律體系將會對醫藥電子商務的發展起到巨大的推動作用。

1 促進我國醫藥電子商務發展的法律框架初步形成

自1994年4月20日我國首次全功能接入國際互聯網以來，我國的醫藥電子商務也隨著電子商務的發展而逐漸發展壯大。但是藥品是一種特殊的商品，關系到用藥者的身體健康和生命安全，SFDA和其他相關政府部門對醫藥電子商務的發展非常重視并持謹慎態度。2000年，國家信息產業部選擇了醫藥衛生電子商務網作為全國行業類電子商務示范工程，原國家經貿委醫藥司批準在部分城市開展醫藥電子商務的試點工作。在試點中研究適合醫藥電子商務開展的模式，并在實踐中針對所出現的問題出臺相關的法律法規，來規范醫藥電子商務的交易行為。

我國現行的醫藥電子商務法律體系由四部分構成：一是基本法律層面，由《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國刑法》等組成；二是經濟法層面，包括《中華人民共和國合同法》、《電子銀行業務管理辦法》、《電子銀行安全評估指引》、知識產權相關法規等；三是電子商務法律法規，包括《中華人民共和國電子簽名法》、《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》、《電子認證服務管理辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》、《電子支付指引(第一號)》等；四是醫藥類法規，包括《中華人民共和國藥品管理法》、《藥品經營質量管理規范》、《醫療器械監督管理條例》、《藥品電子商務試點監督管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其相關通知、補充通知，以及藥品集中招標采購相關的法規、管理辦法或通知要求等。這些法律法規緊密聯系、相輔相成，初步形成了我國醫藥電子商務發展的政策和法律法規的基本框架，使我國醫藥電子商務的開展有法可依。

2 對醫藥電子商務所適用的法律法規相關問題的思考

自2000年以來，SFDA和其他相關部委先后頒布實施了一系列的法律法規，初步構成了我國醫藥電子商務的法律框架。但是，這些法律法規一方面只是圍繞著醫藥電子商務發展中的一些邊緣化的法律問題做出了規定，而對于醫藥電子商務運行中最為核心的問題，卻基本沒有涉及或涉及的過少[1]。

醫藥電子商務的活動過程依次分為：資質認證――信息/查詢――合同訂立――（電子）支付/結算――倉儲配送――爭端仲裁/法律救濟幾個部分[2]。以下將對這幾個環節的交易各方應遵守的法律法規及實施中存在的問題進行分析。

2.1 資質認證

2.1.1 執法人員的素質與法規要求不相適應2000年頒布的《藥品電子商務試點監督管理辦法》和2005年頒布的《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》及其問題的通知、補充通知，構成了規范我國醫藥電子商務資質認證的法律體系，對參與醫藥電子商務的各主體資質的驗收、審批、監管等進行了嚴格的規定。但是，資質認證涉及的范圍非常廣泛，分為企業管理、數據管理、技術管理三個部分，相對應的專業性很強，而我國食品藥品監督管理部門現有人員的專業能力顯然不可能達到如此廣博的程度，這就使得醫藥電子商務資質認證有法可依，卻難以有效地實行。只有使監管體制、機構設立、專業人員配備與國家頒布的法律法規相匹配，才能真正做到嚴格、高效地把好資質認證這道關口。

2.1.2 相關法律法規中，對資質認證環節相關表述不具體在已有的相關法律法規中，對資質認證要求的一些規定亦不夠明確。如《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第七條規定，“為藥品生產企業、藥品經營企業和醫療機構之間的互聯網藥品交易提供服務的企業不得參與藥品生產、經營；不得與行政機關、醫療機構和藥品生產經營企業存在隸屬關系、產權關系和其他經濟利益關系?！边@里對“其他經濟利益關系”的界定顯然沒有做出明確規定，那么同一利益集團下的不同公司或者具有同一控股人的不同企業等具有間接利益關系的企業法人，是否屬于“其他經濟利益關系”范疇之內難以確定。由于在《藥品電子商務試點監督管理辦法》第六條和《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》第六條中都要求第三方醫藥電子交易服務企業有義務對參與交易企業所提供資料的真實性進行審查，其公正性、公平性異常重要，直接影響到交易安全和市場秩序，故應該對第三方醫藥電子交易服務企業的利益取得和與其他交易活動主體的利益關系有更詳細、明確的規定[1]。

2.2 信息和查詢

藥品信息的，主要受《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網藥品信息服務管理辦法》的制約。這兩部法規對藥品信息的審查、管理、權利義務界定都較為系統和全面，對藥品信息有利益傾向、超出審核同意范圍、提供虛假信息等可能出現問題的情況都制定了相應的管理、責罰細則。

但是，《互聯網信息服務管理辦法》中第二十四條規定“互聯網信息服務提供者在其業務活動中，違反其他法律、法規的，由新聞、出版、教育、衛生、藥品監督管理和工商行政管理等有關主管部門依照有關法律、法規的規定處罰”?！痘ヂ摼W藥品信息服務管理辦法》第二十二條規定：“未取得或者超出有效期使用《互聯網藥品信息服務資格證書》從事互聯網藥品信息服務的，由國家食品藥品監督管理局或者省、自治區、直轄市（食品）藥品監督管理部門給予警告，并責令其停止從事互聯網藥品信息服務；情節嚴重的，移送相關部門，依照有關法律、法規給予處罰。”兩部法規都沒有對“相關部門”進行明確闡述，這就造成了“有法可依卻無法執行”的問題。法規中應該明確其負責責罰的監管部門，明確其適用的法律條款的出處，或者直接明確其責罰措施，真正做到監管到位。

在信息和查詢環節，還有三個方面需要分別在《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》、《互聯網藥品信息服務管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》中進一步規范。一是既然作為第三方醫藥電子交易服務企業有義務對上網交易企業所提供資料的真實性進行審查，那么出現虛假信息造成買方利益受損的情況，應如何界定第三方和資料提供企業之間的責任；二是信息過程中，加強對信息企業知識產權的法律保護，使合法與非法行為有一個明確的界定，減少新形勢下出現的新種類知識產權之權利不穩定及“游離”狀態；三是信息查詢、咨詢過程中，對買方的隱私權應充分考慮，對查閱相應咨詢、交易記錄的權限進行明確。

2.3 合同訂立

對于醫藥電子商務交易中合同訂立，現行法律沒有明確細致地進行針對性的規定，仍主要由《中華人民共和國電子簽名法》和《中華人民共和國合同法》進行規范，只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準（實施細則）》驗收標準第三條中規定了交易雙方“應當簽訂明確合理的法律合同文書，對雙方的權利義務和違約責任作出明確約定?！睂祿娢?、電子合同、電子簽名的應用帶來的問題卻未涉及。

同時，由于電子證據容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因或環境和技術條件的影響而出錯，電子合同的訂立、存儲應有特殊的法律條款保障。而我國目前尚無規定要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度，造成了一旦發生爭議，將無第三方可出具有中立性的證據。在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準》及《互聯網藥品交易服務系統軟件測評大綱》中，也未對電子合同（證據）的記錄、修改、存貯的權限進行明確的規定和限制，增加了爭端解決和仲裁的難度。

2.4 （電子）支付/結算

2.4.1 電子支付方面存在的問題完全意義上的電子商務是在網上完成支付的，因網上支付而產生了網絡銀行與網絡交易客戶之間、網絡銀行與網站之間的新型關系，以及由此產生的電子支付數據的偽造、變更的安全保障等問題，都需要相應法律來調整。2005年頒布的《中華人民共和國電子簽名法》以及中國人民銀行公告的《電子支付指引(第一號)》、2006年中國人民銀行頒布的《電子銀行業務管理辦法》、中國銀監會頒布的《電子銀行安全評估指引》構成了我國現階段電子支付的法律體系。這四部法規，對加強電子支付業務的安全與風險管理，保證電子支付安全、及時、高效的進行有效的規范。但是，這些法規更多地考慮了電子支付系統的安全性以及交易證據的處理，而對交易雙方、提供服務的第三方及相關網上銀行間的權利義務、法律責任沒有進行詳細的界定。對交易過程中存在的過失甚至欺詐，沒有作出相關規定；對于造成交易方的損失的賠償，亦未有相應細則進行規范。

2.4.2 電子稅收方面存在的問題醫藥電子商務的“虛擬化、數字化、隱匿化”的特點給稅收帶來沖擊和挑戰亦值得關注[3]。由于電子信息技術的運用，在互聯網環境下，訂購、支付、甚至交付都可經過網絡進行，無紙化的程度越來越高，訂單、買賣雙方合同作為銷售憑證的各種票據都以電子形式存在，所有這些可被輕易的更改而不留痕跡，使得現行的稅收體制與電子商務明顯脫節。制定新的稅制、稅法，規范醫藥電子商務稅收體系，防止借助網絡支付形式偷稅漏稅亦顯緊迫。

2.5 倉儲配送

我國現行的有關物流的法律法規，從法律效力角度來看，可分為以下三類：一是法律，在由國家制定的現行法律之中，直接為物流或與物流有關而制定的法律，有《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國海商法》等。二是行政法規，涉及物流的行政法規，有《公路貨物運輸合同實施細則》、《水路貨物運輸合同實施細則》、《鐵路貨物運輸合同實施細則》、《航空貨物運輸合同實施細則》、《關于進一步發展國內集裝箱運輸的通知》、《中華人民共和國海港管理暫行條例》、《關于發展聯合運輸若干問題的暫行規定》等。三是由中央各部委頒布的部頒規章，涉及物流的部頒規章，包括《關于商品包裝的規定》、《國家物資儲備局管理辦法》、《鐵路貨物運輸規程》、《公路運輸管理條例》、《中華人民共和國海上國際集裝箱運輸管理規定》、《危險貨物運輸規則》、《關于加強我國現代物流發展的若干意見》、《關于促進運輸企業發展綜合物流服務的若干意見》等。而在醫藥電子商務相關法律法規中，幾乎沒有對倉儲配送做有效的規范。相比工業發達國家，我國的物流法律體系仍缺少倉儲法、貨運法等法律法規，缺少涉及貨物運輸過程中的委托關系及有關貨物損失的賠償責任制度。也沒有關于藥品配送過程藥品質量保障的相關法規。

2.6 爭端仲裁/法律救濟

在爭端仲裁方面，只是在《互聯網藥品交易服務現場驗收標準(實施細則)》中對有關記錄（電子證據）的字段項目和保存時間做出了要求，但是作為技術標準，其約束力和制裁力顯然不能與行政法規或規章相提并論。同時，已經頒布的法律法規沒有對醫藥電子商務活動主體間的權利義務關系進行詳細的劃分和界定，亦未對《互聯網藥品交易服務審批暫行規定》與《中華人民共和國藥品管理法》相關部分的兼容作出充分的說明，尤其是沒有明確網絡安全問題導致用戶利益受到損失時的責任約定。這使得在產生爭議或出現問題時，仲裁的執行相當困難。

同時，在相關法律對由于電子商務系統問題等造成的買方或賣方損失的法律救濟方面沒有明文規定。這類問題的處理，只能參照一般民法、商法的有關條款進行，對電子商務的特殊性無針對性措施。而這部分法規，對于保障買賣雙方利益，解決沖突、索賠、補償等問題來說是非常重要的。

3 結語

綜觀我國現已出臺的法律法規，雖然部門規章和地方法規的數量較多，但由于缺乏更高的法律或立法規劃的指引，法律法規的效力普遍較低，我國醫藥電子商務法律體系的系統性仍很差，還沒有形成統一、穩定的法律原則，規定之間缺乏必要的呼應和協調。醫藥電子商務相關法律法規的完善還有很長的路要走。同時，這不僅僅是單一立法的問題，而需要整個醫藥管理制度與法律體系的互相適應、互相協調，同時也要適當考慮醫藥國際貿易的兼容性問題。

[參考文獻]

[1]李江寧，吳清純.從國外電子商務立法現狀到對我國醫藥電子商務立法現狀的分析[J].首都醫藥，2006，13（16）：24-25.

[2]陳玉文.醫藥電子商務[M].北京：中國醫藥科技出版社，2007.9，27-31.

第6篇：電子合同的基本法律問題范文

備受外界期待的電子商務法草案正在征求意見中，關于近期熱議的個人信息如何保護問題，電子商務法被寄予厚望。

電子商務中的消費者數據保護問題，是電子商務發展中的核心法律問題。這一問題一直得到中國立法與司法部門的高度關注。

2013年修訂的《消費者權益保護法》第14條明確規定：“消費者享有個人信息得到保護的權利。”

該法第29條則更加具體地規定：“經營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經消費者同意。經營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規則，不得違反法律、法規的規定和雙方的約定收集、使用信息。經營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經營者應當采取技術措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費者個人信息泄露、丟失。在發生或者可能發生信息泄露、丟失的情況時，應當立即采取補救措施。經營者未經消費者同意或者請求，或者消費者明確表示拒絕的，不得向其發送商業性信息。”

中國的《消費者權益保護法》的上述規定，為網絡交易中的消費者數據保護問題，提供了基本的法律依據。由工商總局組織草擬的“消費者權益保護法實施條例”（目前該法律草案正處于征求意見階段），對如何保護消費者的個人信息，在該草案的第20條到22條中，設置了更加具體而且具有可操作性的法律規則。根據相關的立法計劃，該條例將在不久的將來由國務院頒布。這一條例的頒布，也將對網絡交易中的消費者數據保護問題，起到非常積極的作用。

不僅上述法律、法規關注了消費者數據保護問題，中國的諸多部門規章以及最高法院頒布的司法解釋，都或多或少地涉及到個人信息保護問題。由于中國目前還沒有一部統一的“個人信息保護法”，因此如何協調這些由不同的部門所頒布，具有不同的法律效力等級，涉及不同領域的法律規范，是一個相當大的挑戰。

正是在這樣的情況下，目前正在制定的“電子商務法”草案，對網絡交易中的消費者數據保護問題，給予了高度關注。由于擬制定的電子商務法具有較高的效力等級，以及對相關問題的規定比較詳盡，所以這一法律中關于消費者數據保護的規定，有望成為中國法律體系涉及網絡交易中消費者數據保護的基礎性、框架性規定。

在此，筆者以這一法律的草案為基礎，簡要地梳理一下，這一立法中處理消費者數據保護問題的基本思路。需要強調的是，這一法律草案目前仍然處于征求意見之中，因此，這里的介紹并不代表其最終的形態。

電子商務法草案在“關于電子商務交易保障”的第四章，專門設置了一節的內容，規定電子商務數據信息的相關問題。這一節主要涉及以下幾個方面的問題。

第一，關于消費者數據保護的基本法律制度構架。關于信息保護問題，中國的法學界一直在隱私權保護與建立一個獨立類型的個人信息權這兩種模式的選擇問題上進行深入討論。草案擬采取后一種方案，明確規定“電子商務消費者享有對其個人信息自主決定的權利”。這主要是考慮到現代信息技術的發展，以及數據保護的需求，已經超出了通過傳統民法的隱私權保護的限度。個人信息權，作為一種私權性質的主觀權利、民事權利，如果能夠在立法層面上確定下來，能夠最大限度地滿足消費者數據保護的需求。

第二，如何界定電子商務消費者個人信息的范圍。草案中將其界定為：信息收集人在電子商務活動中收集的姓名、身份證件號碼、住址、聯系方式、位置信息、交易記錄、支付記錄、快遞物流記錄等能夠單獨或者與其他信息結合識別特定消費者身份的信息。這是一種結合了“具體列舉”與“概括描述”相結合的關于個人信息范圍的界定方法，其重點在于“可識別性”要素。通過這個要素，試圖將個人信息，與作為電子商務企業重要的資產形態的大數據區分開來。后者也可能建立在相關的個人信息的集合基礎之上，但經過了嚴格的匿名化的處理，在不對個人信息權構成侵害的前提下，可以進行商業化的利用。但必須確保，這種匿名化的過程必須是不可逆的，才能夠確保不會導致對消費者個人信息的侵害。

第三，關于電子商務消費者個人信息的收集原則。草案原則上要求，信息收集人收集電子商務消費者個人信息，應當遵循合法、必要、正當原則，事先告知消費者信息收集、處理和利用的規則，并征得消費者的同意。需要強調的是，關于這里的同意應該理解為明示同意，也就是將缺省狀態設置為不同意，但消費者可以明確選擇同意，而非將缺省狀態設置為同意，允許消費者另行選擇不同意。為了限制經營者在這一問題上通過格式條款等方法，侵犯消費者實質性的選擇權，草案還規定，信息收集人不得以拒絕為消費者提供服務為由強迫消費者同意其收集、處理、利用個人信息。這一規定的目的在于，結合信息數據收集上的必要性原則，限制經營者濫用其在合同締結方面的優勢地位。

草案還規定，禁止采用非法交易、非法入侵、欺詐、脅迫或者其他未經消費者授權的手段收集個人信息。信息收集人修改個人信息收集、處理、利用規則的，應當取得消費者的同意。消費者不同意的，信息收集人應當提供相應的救濟方法。

第四，關于電子商務消費者個人信息的查詢、更正和補充，體現了消費者對于個人信息的支配權能。草案規定，電子商務消費者有權查詢與本人有關的個人信息。信息收集人收到消費者查詢請求的，應當在核實身份后及時提供查詢結果。電子商務消費者對錯誤信息提出更正補充請求的，信息收集人應當及時更正補充。

第五，關于電子商務消費者個人信息的處理和利用問題。這一問題受到高度關注。必須在與數據利用相關的商業利益與個人信息保護，這二者之間尋求最完美的均衡。

總的來說，電子商務法草案中的相關思路是，以保護消費者作為基本的出發點。電子商務消費者對個人信息的處理和利用應當符合消費者同意的處理、利用規則。信息收集人處理、利用個人信息的行為可能侵害消費者合法權益的，消費者有權請求信息收集人中止相關行為。信息收集人變更收集信息時約定的處理、利用的目的、方式和范圍的，應當告知消費者，并征得消費者的明示同意。法定或者約定保存期限屆滿，信息收集人應當主動或者按照消費者的請求刪除、停止處理、利用或者銷毀相關個人信息。需要強調的是，這里提到的請求刪除，不能完全等同于歐盟法意義上的被遺忘權。關于這一權利，中國學者有比較多的討論，大多數意見認為，應該予以慎重對待。

第六，關于電子商務消費者個人信息安全問題。草案規定，信息收集人應當建立健全內部控制制度，并采取必要措施防止信息泄露、丟失、毀損，確保消費者個人信息安全。在發生或者可能發生消費者個人信息泄露、丟失、毀損時，信息收集人應當向相關部門報告、采取補救措施，并及時告知消費者。歐盟不久前剛剛通過網絡安全相關的法案。而中國的立法機構正在制定“網絡安全法”。網絡安全中的重要內容就是消費者個人信息安全問題?；ヂ摼W世界中已經發生多起大規模的個人信息泄露的事件，造成巨大的負面影響。因此中國的電子商務法草案對于從事電子商務經營活動的主體，課加了特別的信息安全保障義務。這是完全合理的，而且也是必要的。

第七，關于網絡經營主體的數據信息提供問題。由于網絡交易在社會經濟生活中占據越來越重要的地位，政府主管部門落實管理和監管措施，往往要依賴于電子商務經營者的配合。而這種配合在很多時候表現為，提供相關的數據信息。從政府的角度來看，這一要求是合理的，而且也是必要的。但從電子商務經營者來看，則存在一定的風險，因為經營者對消費者的個人信息附有相應的義務，如果提供給政府的相關數據發生泄露或不當使用，將直接導致經營者承擔法律責任。

為了平衡二者的需求，電子商務法草案規定電子商務管理部門應當依法要求電子商務經營主體提供電子商務數據信息，并采取必要措施保護相關數據信息的安全。因電子商務管理部門的過錯導致數據信息泄露、丟失、毀損，侵害當事人合法權益的，電子商務管理部門應當依法承擔損害賠償責任。關于這一問題，因為涉及企業公法上的義務與私法上的義務的交叉影響，同時也與政府相關執法部門存在密切聯系，因此如何合理界定其范圍，平衡不同的訴求，還處于熱烈的討論之中。

第八，關于公共數據信息的公開共享問題。中國電子商務的持續、健康發展，離不開政府相關部門的配合。這些配合中的最重要內容，就是國家要采取有效措施，來推動公共數據信息公開共享機制。借助于數據共享，可以極大地提高交易效率，降低交易成本和法律風險，保障電子商務交易的真實性、可靠性和安全性。為了推動這一目標的實現，草案設置了專門的條出原則性的規定。但如何具體落實，必然要借助于進一步的實施細則規定。

第7篇：電子合同的基本法律問題范文

[關鍵詞]國際經濟法學科界定基本原則

一、廣義國際經濟法的“水果拼盤說”

廣義國際經濟法學說認為國際經濟法是調整國際（跨國）經濟關系的多門類、跨學科的邊緣性綜合體，是一門獨立的法律學科。

這一學說的立論基礎在于，對某一涉外經濟關系進行法律調整的過程中，既要涉及調整經濟流轉關系的法律規范，又要涉及調整經濟管制關系的法律規范；其法律淵源既包括雙邊條約、多邊條約、國際習慣、國際慣例等國際法規范，也包括涉外民商法、涉外經濟管制法以及沖突規范等國內法。廣義國際經濟法學說由此得出結論：國際經濟法成為一個獨立的法學部門是“國際經濟法律關系本身極其錯綜復雜的忠實反映；也是科學地調整這種復雜關系，對其中的法律癥結加以‘綜合診斷’和‘辨證施治’的現實需要?！?/p>

由此可見，廣義國際經濟法學說最大的特點在于，它從對某一類社會關系進行共同調整的角度出發，認為凡與此相關的法律規范便足以獨立地形成一個法學門類。這一學說立足于實用主義，對于解決現實問題確實可以發揮一定的作用。但是，廣義說的觀點將不同性質的社會關系作為一個整體進行調整，將不同性質、不同部門的法律規范雜糅在一起，難以真正成為一個獨立的法學部門。造成這一問題的癥結何在？筆者認為，廣義國際經濟法學說混淆了“法學分科”與“法律運用”這兩個不同層面的法律問題，因而在立論基礎上存在嚴重缺陷。

誠然，國際經濟關系涉及的主體繁多，錯綜復雜，的確需要對其中存在的各種法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。但這是法律運用層面的問題，而不是部門法學分科層面的問題。我們并不能由法律運用上的綜合性要求必然地推論相關的法律規范應當成為一個獨立的法學部門；不同法律部門的綜合運用并不等于相關的法學分支就應雜糅成為一個獨立學科。

事實上，在對國際經濟關系進行法律調整的過程中，不僅會涉及到廣義國際經濟法學說中所述及的各種法律規范，相關國家的刑法規范（如一國關于“信用證詐騙罪”的規定）也可能在特定情形下得以適用。如果按照廣義說的論證邏輯，調整國際經濟關系中的刑法規范豈不是也應納入廣義國際經濟法的范圍當中。

以此類推，內國經濟關系雖不如涉外經濟關系復雜，但同樣有必要對其中的法律癥結進行綜合診斷與辨證施治。對內國經濟關系進行法律調整的過程中也會同時涉及內國民商法、內國經濟行政法和內國經濟刑法等法律規范。試問，按照廣義說的理論邏輯，這些相關的內國法律規范是否也應混合成一個獨立的法律部門呢？

再進一步而言，我們必須從深層次來探討如下一個問題，即法律運用的綜合性能否替代法學分科的必要性和嚴整性呢？也就是說從法理的角度而言，法學分科的意義何在？尤其是在學科界限日益模糊、例外情形層出不窮的新情形下，傳統的法學分科的是否仍有必要？筆者認為，某一部門法學所調整的社會關系內部具有本質上的共同性，構成一個有機聯系的整體。通過法學分科可以形成一種嚴整的知識體系，便于認識、分析、運用和預測。學理通說上以獨立的調整對象作為劃分部門法學的標準，“獨立調整對象”不僅要求以某一特定領域的社會關系作為調整對象，而且要求這一特定領域的社會關系必須具有質上的共同性。試以民法為例：平等主體之間物權法律關系、債權法律關系、知識產權法律關系、婚姻法律關系和家庭法律關系雖然相對獨立，但上述各種法律關系仍然可以抽象出其質上的共同性，形成民事法律關系，形成民法總則中的各項內容。不僅如此，民事法律關系中最為核心的精神又可以抽象出民法的基本原則。析微而知著，一個嚴整的法學分支必須能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。我們并不是為了刻意追求邏輯體系的完整性，而是因為只有這種“從抽象到具象”、“從一般到具體”的邏輯體系才是真正有助于我們便捷地認識事物、分析問題和預測發展的，尤其是有助于我們把握事物發展的本質和規律。人類創設各種各樣的學科，其目的就在于此。廣義國際經濟法學說認為其以跨國經濟關系作為調整對象，似乎具有獨立的調整對象。但事實上，誠如廣義說自己所承認，跨國經濟關系既包括跨國經濟流轉關系，也包括跨國經濟管制關系，而這兩類社會關系在性質上殊有不同。廣義說將經濟流轉關系和經濟管制關系這兩類不同的社會關系放在一起進行調整，既無法進一步抽象出兩者之間的共同性，無法形成學科的總論，也無法真正提出學科的基本原則，難免帶有人為拼湊的色彩。由此可見，我們決不可因為法律運用中的綜合性否認了法學分科的價值。這或許并不是學術領域紛爭的問題，而是人類認識事物規律的本質要求。

誠然，隨著“公法私法化”、“私法公法化”、國際法與國內法相互滲透等趨勢的出現，傳統法學分科的界限日益模糊，學科界線周邊出現了許多“灰色區域”。但我們認為，決不可因為灰色區域的存在而否定法學分科的必要性；相反，例外情形的存在更有助于我們在一個新的角度上認識事物的本質。理論是清一色的，涇渭分明；但是社會關系卻是模糊的，黑白之間存在諸多灰色的過渡。學科分類時必須在這一灰色區域中厘定臨界點，因此種種例外情形的存在在所難免，不足為奇。對于灰色區域中的例外情形，可以個案處理，也可以作為例外情形以特殊的方式予以解決。但正如我們不能因為有了萘李、騾子等雜交品種后便否定門、綱、目、科、屬、種等生物學分類；同樣道理，我們亦不能因為法學分科中一些特殊情形或例外情形的存在而否認了法學分科的價值。任何科學都不可能、也沒有必要百分之百地貼近現實，也不可能為我們認識事物提供完全正確的結論；科學的作用只是通過初略的分類為我們認識事物提供基本正確的結論。

綜上而言，部門法學的分科應當是嚴整的，但在部門法學的運用上卻應當是綜合的。廣義國際經濟法學說雖注重了法律運用的綜合性，卻忽略了法學分科的嚴謹性，將法律運用和法學分科這兩個問題混為一談。廣義說所主張的國際經濟法猶如一個水果拼盤：從營養結構和口味搭配出發，人們食用時需要的是各種水果相互搭配的水果拼盤；但我們卻難以承認水果拼盤是另成一類的水果，更不可由此而否認水果分類的價值。

二、國際經濟法的學科界定

那么，如何對調整國際（跨國）經濟關系的法律規范進行學科分類呢？筆者認為，如下兩點論斷是我們分析的出發點：

（1）國際經濟關系當中既包括橫向的經濟流轉關系，也包括縱向的經濟管制關系；

（2）對國際經濟關系進行法律調整，既涉及各國的國內法規范，也要涉及各種形式的國際法規范。

由此出發，我們可以將所有調整跨國經濟關系的法律規范分成四大部分（如下表所示）：

經濟流轉關系經濟管制關系

國內法規范（1）沖突規范/民商法（3）經濟行政法

國際法規范（2）國際商法（4）國際經濟法

表：調整跨國經濟關系的法律規范分類示意圖

（1）調整跨國經濟流轉關系的國內法規范是各國的沖突規范（如我國《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”的規定）及其指引的內國民商法（如我國的新《合同法》）；

（2）調整跨國經濟流轉關系的國際法規范則是作為統一實體規范的國際商法（如《聯合國國際貨物銷售合同公約》）；

（3）調整經濟管制關系的國內法規范為各國的經濟行政法（如我國的《對外貿易法》）；

（4）調整經濟管制關系的國際法規范則構成國際經濟法（如《建立WTO協定》及其附件）。

上述四個部分配合在一起，共同對跨國經濟關系中涉及的不同層面的法律問題進行調整和規范。在這四個部分中，國際商法可以通過優先直接適用成為成員國國內國民商法的組成部分；而國際經濟法規范則通過間接適用，轉化為成員國的內國經濟行政法。

上述分析中亦可看出，廣義國際經濟法學說將上述四個部分糅合在一起，構成一個水果拼盤，貌似完整，卻忽視了每一部分各自的特點，無法形成一個真正的、嚴整的獨立法學學科進行研究和學習。

同時，將國際經濟法界定為調整國際經濟管制關系的國際法并不是簡單地回歸到狹義的國際經濟法學說。本文所主張的國際經濟法，與狹義說所主張的國際經濟法有如下兩點區別：

（1）部分學者主張，調整國際經濟流轉關系的國際法規范是狹義國際經濟法的組成部分。但是，經濟流轉關系與經濟管制關系在性質上殊有不同。筆者認為，調整國際經濟流轉關系的國際法規范應獨立地構成國際商法體系，與內國民商法對應，而不宜納入國際經濟法的范疇之中；

（2）本文所界定的國際經濟法是建立在對跨國經濟關系的法律調整進行綜合分析的基礎上的，同時也汲取了廣義國際經濟法學說關于法律運用綜合性的觀點。

因此，至多而言，我們只能說本文對國際經濟法所做的學科界定是在一定程度上、在一個新的視角上對狹義國際經濟法學說的回歸?；蛟S人們對事物的認識總是一個“肯定—否定—否定之否定”的過程。

有的學者在批判廣義說的基礎上，提出“國際經濟法是調整跨國間經濟協調關系以及經濟管理關系的法律規范的體系”，認為國際經濟法包括“經濟的國際法”（本文上表中第（4）部分）和“涉外經濟法”（本文上表中第（3）部分）兩大部分。筆者認為，這種觀點從調整對象的同質性出發將調整經濟管制關系的國際法規范和國內法規范作為一個整體予以研究，具有一定的科學性。但是，國際法與國內法畢竟是兩個相對獨立的法律體系，其在調整對象、制定、效力、實施等方面均存在顯著區別。因此，調整經濟管制關系的國際法規范與國內法規范雖然具有一定的相關性，但兩者仍不可同日而語。否則，內國涉外民商法與國際商法在性質上也有共同性，是否也應把各國的涉外民商法納入國際商法的范疇當中呢？

綜上，筆者認為，應將國際經濟法界定為“調整跨國經濟管理關系的國際法規范”較為妥當。同時我們亦主張，在解決一個具體的跨國經濟問題時，不僅要運用國際經濟法，還要綜合運用內國沖突規范、內國涉外民商法、國際商法、內國涉外經濟管理法等不同法律部門或不同法律部門的分支。

三、國際經濟法學科基本原則的重塑

誠如前文所論及，一個真正的法學部門應當能夠形成“基本原則—基本法律關系—具體法律關系”的邏輯體系。換言之，無法提出學科基本原則，這一“法學部門”并不是真正意義的法學分支學科。

從法理學的角度而言，“原則”是相對于“概念”和“規范”而言的法的三種要素之一。與一般原則相區別，基本原則應當貫穿于其調整對象內的各個領域，貫穿于其法律關系的始終，用于指導立法、司法、執法和守法?！皣H經濟法的基本原則，指的是貫串于調整國際經濟關系的各類法律規范之中的主要精神和指導思想，指的是這些法律規范的基礎和核心?！?/p>

持廣義國際經濟法理論的學者提出了“經濟原則”、“公平互利原則”、“全球合作原則”等作為廣義國際經濟法學科的基本原則。如果廣義國際經濟法學說的理論是嚴謹的，這些基本原則就都應貫串于國際貿易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法等國際經濟法分支領域，都應當既適用于調整國際經濟管制關系的法律規范，也適用于調整國際經濟流轉關系的法律規范。但事實上，廣義國際經濟法學說所提出的這些原則都難以真正滿足作為法學基本原則的要求，因此也難以發揮基本原則對于整個學科的指導作用。試舉一例說明：甲、乙是營業地在不同國家的兩個公司，雙方簽定某一國際貨物買賣合同，并在合同的履行過程中產生糾紛。試問，甲乙雙方的這一跨國經濟關系與一國的經濟有何直接關系？與不同國家間的公平互利有何直接關系？與南北合作和南南合作又有何直接關系？

由此可見，目前“公認”的廣義國際經濟法學基本原則似乎無法滿足作為部門法學基本原則的要求，廣義說理論無法提出大一統的國際經濟法學的基本原則。由此亦可佐證，廣義國際經濟法難以真正成為一個獨立的法學門類。

以下，筆者將就本文所界定的國際經濟法，即調整國際經濟管制關系的國際法規范，提出指導這一學科的三大基本原則：

（1）經濟自由化原則：經濟自由化原則要求各國在管制跨國經濟交往中應當逐步降低關稅，取消非關稅壁壘，為外國資本、技術和服務提供市場準入；應當逐步擴大外國資本的準入；應當逐步開放本國資本市場，允許資本自由流動。經濟自由化原則的經濟學基礎是大衛李嘉圖在國際貿易領域提出的“比較利益理論”（theoryofcomparativeadvantage）。這一理論主張各國出口具有比較優勢的產品，進口不具有比較優勢的產品，并且得出國際貿易將提高各國的福利水平這一重要結論。

（2）經濟公正化原則：經濟公正化原則有四重內涵：其一，一般情形下，要求各國在管制國際經濟交往時應當符合“非歧視（non-discrimination）”的要求。一方面要求各國要平等對待外國人，給予外國貨物、資本和服務“最惠國待遇”，另一方面還要求一國應平等對待本國人與外國人，給予外國貨物、資本和服務“國民待遇”。其二，允許一國在管制跨國經濟活動中，對他國政府和企業的扭曲自由經濟的措施采取對應措施（counter-measure），例如允許一國針對他國企業的傾銷行為或他國政府的補貼行為征收反傾銷稅或反補貼稅等。其三，允許一國在管制跨國經濟活動中，針對危及本國根本利益的事項，臨時采取一些限制經濟自由交往的措施，例如WTO協定中關于保障措施的規定，關于一般例外和安全例外的規定等。其四，由于歷史上西方列強對殖民地國家的侵略和掠奪，由于各國現實經濟發展水平參差不齊，尤其是發達國家與發展中國家在經濟發展上的巨大差異，要求發達國家在管制跨國經濟交往中，單方地給予發展中國家更為優惠的措施，例如發達國家單方面給予發展中國家的“普惠制待遇”。

（3）經濟便利化原則：隨著電子商務的發展，隨著運輸與通訊方式的不斷改善，隨著關稅壁壘的大幅度消除，國際經貿的快速發展對各國經濟管理便利化形成日益強烈的訴求。經濟便利化與自由化既有聯系，又有所區別。經濟便利化不僅要求在執行非關稅措施措施時程序應簡化和協調，不應有過多的文件要求；而且各國有關涉外經濟管理的各種程序應當具有透明度，政府應當采用信息技術等現代化設備，政府各部門之間應當有效配合。

綜上而言，經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化正成為三股重要的潮流，推動和指導各國的跨國經濟管理行為。之所以將上述三項原則確定為國際經濟法的基本原則，是基于如下三個方面的考慮：

（1）上述三項原則是以全球經濟一體化的蓬勃發展為背景所提出的。雖然存在種種質疑和批評，但是經濟全球化的潮流勢不可擋，這已無庸置疑。20世紀90年代的10年間，全球GDP的年均增長率僅為2.3%，而全球貿易額年增長率卻達到7%，貨物貿易與服務貿易總額已達到全球GDP總額的29%。與此同時，跨國直接投資迅猛增長，從1990年的2,060億美元上升到2000年的12,700萬億美元。據統計，在2001年，全球6.3萬家跨國公司，其年銷售額超過14萬億美元，幾乎控制了近50%的全球產出、60％的世界貿易、70％的技術轉讓和90％的國際直接投資。經濟自由化、經濟一體化和經濟便利化正是在這樣的國際經濟發展背景中提出的，旨在協調各國外經貿管理行為，使其順乎經濟全球化的發展潮流。

（2）上述三項基本原則體現了國際經濟交往的內在訴求。部門法學基本原則的提出，應當從其調整對象出發，應當體現其所調整的社會關系的本質訴求。平等、公平、意思自治、誠實信用以及公序良俗之所以成為民商法的基本原則，根本緣由在于它們都體現了平等主體之間財產關系和人身關系的本質，是市民社會健康運作的內在訴求。經濟的本質是無國界的，經濟全球化要求各國管制跨國經濟交往的行為必須在維護基本的經濟公正的基礎上，促進經濟自由而便捷地開展。由此，經濟自由化原則、經濟公正化原則和經濟便利化原則應運而生。

（3）上述三項原則是真正從法的價值層面提出的法律原則。筆者認為，部門法學的基本原則必須從法價值學的層面來概括，才能真正發揮對具體規范的統率和指導作用。部門法學在邏輯體系上總是從調整對象中汲取其價值層面的精神實質，并將其法律化為法律的基本原則，再由這些基本原則來統率具體的法律規范。以目前研究最為成熟的部門法學——民商法為例，前述平等、公正、意思自治、誠實信用、公序良俗等基本原則，其實都是自由、正義、效率等法價值在部門法學的具體體現。將經濟自由化、經濟公正化和經濟便利化確立為國際經濟法學的基本原則，其實也正是自由、正義和效率這三個層面的法價值訴求在這一學科的體現。

反觀廣義國際經濟法學說所提出的一些基本原則：公平互利原則亦是從法價值層面提出的原則，其在同一調整對象范圍內可以納入本文提出的經濟公正化原則當中；但全球合作原則則是從手段上提出的，無論南北合作還是南南合作其實都是實現經濟自由化、公正化和便利化的方式，將其作為一項獨立的法律原則似乎有所不妥。學者在研究WTO規則時，提出將非歧視、互惠、最惠國待遇、國民待遇、市場準入、關稅減讓、取消數量限制、公平貿易、透明度等作為WTO法律制度的基本原則，這些原則其實均可以經過整合，納入貿易自由化、貿易公正化和貿易便利化的框架之中。

本文沒有將經濟原則作為國際經濟法的基本原則，但這并不是說經濟無關緊要，也不等于我們主張在國際經濟管理中放棄經濟。毋庸置疑，經濟始終是國際經濟交往的重要基石。

第8篇：電子合同的基本法律問題范文

市場經濟必然是法制經濟,市場主體必然是經濟法律主體,社會經濟活動中的主體由法律確認各自的權利、義務和行為規范,政府對市場的監管和調控也必須由法律賦予和按照法律程序進行,所以市場經濟在遵循經濟規律的同時也必須遵守法律規范。

二、我國社會主義市場經濟法律制度的框架已經建立,建立了主要的法律制度

(一)市場主體法律制度的建立

中國按照現代市場法制的共同要求,結合中國國情,參照實行市場經濟的國家通常的企業組織形式、企業管理形式和責任形式,先后制定了公司法、合伙企業法和獨資企業法等法律。

(二)物權法律制度的建立

2007年,歷經13年醞釀的物權法公布實施。物權法不但是規范財產關系的民事基本法律,更是準確體現國家根本經濟制度,對社會主義市場經濟體系的必要法律保障。物權法對所有權的明晰,用益物權制度和擔保物權制度的規定,為進一步完善的社會主義市場經濟體制提供了有力的保障。

(三)完善了合同法律制度

合同法確立市場的交易規則,是社會主義市場經濟法律制度的重要組成部分。我國的合同法律制度1999年前主要集中在經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法中,之后則是統一的合同法。合同法確立的原則也是市場經濟交易的原則,合同法設立的請求權也是市場主體的重要權利,所以合同法對市場經濟的發展起著舉足輕重的作用。

(四)國家經濟宏觀調控的法律制度建立

國家作為管理者從國家、社會的利益出發對經濟給予適度干預是必要的,關鍵是干預的目標和手段。經濟宏觀調控手段中的經濟手段和行政手段的調控作用相對于法律手段更為直接,對市場的干涉就越微觀,可能的負面影響就越大。因此,我們已經建立了像價格法、稅法、反壟斷法等一系列法律,完善了國家經濟宏觀調控的法律制度。

(五) 逐步建立完善的社會保障法律制度

社會保障是國家和社會對國民收入進行分配和再分配,通過立法維護社會公平、促進社會穩定發展也是市場經濟發展的客觀要求,現代社會保障制度是通過社會保障立法來確立。我國從1951年起就建立了以勞動保險和公費醫療為主要內容的社會保障制度。

三、我國經濟市場化及其法制化的特殊性

社會主義的性質使我們不能照搬資本主義國家的市場經濟發展經驗,同樣,我國市場經濟法制化歷程也有我們自身特點。

(一) 我國堅持公有制為主體,作為國家意志體現的社會主義市場經濟法律制度必然以保護公有制為主體作為基本原則

隨著市場經濟的發展,立法更多的體現把國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展作為經濟法律的基本原則。經歷了突出國有資產的保護到對國家、集體、私有財產的平等保護,這些都與我們社會主義初級階段國情緊密相連。

(二) 在我國,實行計劃經濟還是市場經濟取決于國家意志,所以經濟法律制度會伴隨經濟制度的不同發生轉變

資本主義國家市場形成后,按照其規律進行發展,市場的需求上升而成相應的經濟法律制度,所以這種法律制度更大的反應市場的要求。我國市場化歷程決定了,我國經濟法律制度更多的是反應國家對市場的要求。所以我國不同經濟時期,我國經濟法律制度對市場主體的要求也不同,所以法律對經濟主體的約束,不僅僅反映市場經濟的需要,也反映了國家的需要和社會的需要,市場主體的行為受到更多的法律約束,法律保護的利益更加多元化。

(三) 我國經濟市場化過程首先是個法制化過程

因為從計劃經濟到市場經濟轉軌過程中,國家是主要的推動力,所以我國的市場經濟法律制度往往先于市場需要而產生。我國法制歷程和資本主義市場經濟國家基點正好相反。資本主義市場經濟國家是崇尚契約自由,先有了市場主體,交易規則再上升為相應的規范法律。我國是先制訂相應的法律然后創建相應的市場主體,制定交易規則。所以我國經濟市場化程度依賴于經濟法律制度的發展。

四、社會主義市場經濟法律制度的完善

我國經過改革開放,市場經濟飛速發展,市場經濟法律制度過多反應國家要求而不是市場需求的因子需要迅速改變。特別是加入世界貿易組織之后,不但要市場接軌,同時也要法律接軌。市場經濟法律制度不但要適應我國履行世界貿易組織規則,更要為我國市場經濟發展保駕護航,成為發展市場經濟保護神和推動力。所以,我們更應當通過修訂、制定經濟法律,使中國的市場經濟法律制度既符合國際標準,更符合市場經濟的共同規律。

(一)制定統一民法典

民法是私法領域的根本大法。它不但調整人身關系,而且調整人與人之間的財產關系。民法這種根本大法的地位決定了它在市場經濟法律體系中的重要地位。隨著物權法和侵權責任法的制定,我們以民法通則為統領的民法體系已經基本建立,但是過于分散,制定統一的民法典進一步整合完善民事法律制度,形成比較完善的民法體系對社會進步和經濟發展有著重要意義。

(二) 加強促進知識經濟發展的立法

當今的世界,科學技術就是生產力,知識產權的價值已經被廣泛重視。知識經濟的崛起帶來的不僅僅是經濟產業形態的創新發展,更是對傳統的知識產權法律保護的挑戰。計算機、網絡等新技術的廣泛應用,各種信息的價值凸現和傳播方式的多樣都要求加強法律保護,對知識經濟相關的立法還應該結合我國國情和國際條約予以加強。

(三) 健全經濟法

經濟法作為國家調控市場經濟的重要法律,隨著改革開放的進行顯得尤為重要。我國市場對外開放度越大,與國外經濟聯系越密切,經濟法立法不足受到的損害就越大。相關的法律和管理制度不夠完善,使得消費者權益難以有效保障。另外,我們有些法律不能有效執行,法律的嚴肅性得不到尊重帶來的是市場環境的惡化,市場的混亂。這些問題歸根結底都是法律問題。

(四) 進一步完善商事法律體系

中國已經制定了公司法、票據法、保險法、海商法等商事法律。隨著經濟社會發展,商品類型和交易方式都有了新模式,由此帶來的問題也就越來越多,我國的商事法律要與時俱進,電子商務立法迫在眉睫。

(五) 進一步修訂外商投資法

第9篇：電子合同的基本法律問題范文

關鍵詞：電子證據收集認知誤區

“證據是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據的收集和審查展開?！雹偌热粵]有證據的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據，是訴訟勝訴的根本保證。訴訟實踐中出現的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟人失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據是喪失訴訟主動權的重要原因之一。

客觀地說，傳統的證據類型在證據法中的收集規則比較完善，這是多年的證據理論研究與司法實踐檢驗的結果。然而，“芯片”的產生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網絡技術的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構成了前所未有的挑戰。正因為如此，電子證據的收集也突破了傳統證據收集規則的限制；證據法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區。

一、循傳統論

有觀點認為，在信息技術突飛猛進，而法律調整相對滯后的情況下，只要遵循傳統法律的精神即可適應“數字化社會”的發展。其實，這種看法只能勉強應對網絡與電子商務發展初期的狀況。加拿大法律教授大衛·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經認識到數字時代的商業給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據清單中，并沒有電子證據的一席之地；但是電子證據作為現代信息社會的產物，早已體現出與傳統證據不同的特點。正因為如此，在電子證據收集過程中采用傳統的證據收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統證據收集規則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：

就書證、物證、視聽材料等證據而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時可以通過復制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機關通過勘驗、搜查、調查、扣押等途徑搜集傳統證據時的技術難度并不太大。電子證據則有所不同，它是計算機或計算機系統運行過程中產生的能夠證明案件事實的電子數據。復合性、高科技性和無形性塑造了電子證據的獨特存在形式；事情還不止于此，電子證據賴以存在的基礎是磁性介質，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征；這也使得電子證據的收集越來越依賴計算機技術、存儲技術和網絡技術的保障。鑒于電子證據使用特定的二進制編碼，存儲以及信息呈現形式多樣化，導致傳統的證據收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。電子證據的存儲地點亦不易察覺，它可能存在于某臺計算機或存儲設備之中，也可能在網絡上的某臺或數臺服務器中，數據可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據提取方面的困難；③即便發現電子證據，也不能貿然對數據進行Copy和導出，電子證據的來源是否可靠往往成為大費腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至會造成電子證據的毀損滅失。傳統的證據收集手段無法應對這樣的情勢。正因為如此，香港警方商業罪案調查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項研討會時表示，電子商貿在香港正逐步發展，而搜集電子證據（Electronicevidence）時的確存在問題及危機。④因此警方及廉政公署正與科技大學合作，以確立搜集電子證據的標準程序。

既然司法機關在電子證據的收集上遇到如此的困難，當事人更是不能幸免。由于證據的取得要遵循合法、自愿、真實的原則，當事人不能利用公力手段“侵入”他人計算機信息系統來獲取電子證據，同時對他人收集到的電子證據是否為原初狀態亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應的電子證據，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計算機來呈現；打印成書面形式往往備受爭議，因為傳統的書證審查方法無法斷定該份證據的真偽。

由于計算機及其網絡大行其道，網上購物、網上掛號、網上咨詢、網上訂票、網上通訊等電子商務行為的促動，證據的形式正在發生深刻的變化，互無“真跡”的計算機數據存儲及網際傳輸把電子證據這一概念推向證據舞臺并非人為炒作。在證據法律的相關規定還不明朗的情況下，我們即便把電子證據暫時歸入書證或視聽材料來處理，也不能忽視其收集方式的特殊性。為避免證據學研究在信息技術進步過程中陷入“馬太效應”，惟有突破傳統的局限，搶占制高點，注重與高新技術的“聯姻”，才能大膽采用新的研究思路制定出電子證據的有效收集規則。

二、唯公證論

由于網絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，雖然可以表明電子證據不同于以往的證據規則，是一種全新的證據類型，但是也使得電子證據究竟如何收集面臨諸多責難。為了確保電子證據具備無可指責的法律效力，致使當前的司法實踐不得不更多的依托于公證的幫助。

其實公證活動早在古羅馬奴隸制時代就開始了，無論是“諾達里”還是“達比倫”，都為公證制度的發生和發展奠定了基礎。進入現代以來，公證的范圍更加廣泛，由于公證本身具有使法律行為生效的效力、具有作為證據的效力、被賦予強制執行的效力，合同、收養、繼承、委托、身份等關系往往借助于公證形式獲得法律強有力的保障。⑤公證要進入電子商務領域則是一個全新的課題。毋庸諱言，由于電子證據不易保存和提取，對電子證據辦理保全公證無疑是目前較為有效的途徑；但是本人仍要對“唯公證論”表達如下看法：

首先，電子證據是高科技的產物，它產生于計算機及其網絡飛速發展的社會環境之中，采用特定的二進制編碼表示；它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網絡系統及其所依存的軟硬件環境的影響很大，需要用特定的技術手段來確定。⑥在一定意義上說，通過電子數據的中轉存證解決電子數據的不確定性問題，才能使電子證據的不可抵賴程度大為提高。傳統的公證手段還不能在技術層面擁有如此神通。也就是說，公證人員如果不是在第一時間對電子證據進行保全公證，就有可能讓人質疑公證的事實與案件的客觀真實是否真的相符。

其次，“唯公證論”與法理不合，我國《民事訴訟法》第70條明文規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。”如果承認公證是電子證據收集的唯一選擇，是否意味著免除了知道案情的單位和個人的法定作證義務？如果將當事人收集到的電子證據簡單地以未公證為由否認其效力，就會讓人有理由相信對電子證據采用的是不同于傳統證據的歧視性標準。既然電子證據的收集可以用公證的方式進行，那么律師見證、證人證言（包括中轉存證機構提交的相關電子數據、ICP的證言）甚至司法機關主動收集等方式也是值得采納的。以電子證據容易被偽造、篡改且難留變動痕跡為由就對其收集進行歧視性規定有欠妥當。

再次，從成本角度來考量，公證方式并不經濟，反而有些“貴族化”；就收集電子證據而言，采用公證的方式往往比采用其他方式付出更高的舉證代價。⑦將低成本、高效率的電子信息資源獲取與相對高成本、低效率的公證行為相結合，作為電子證據取得的唯一有效途徑，不僅讓電子證據走上神壇，還可能對對社會的信息化進程構成實質性傷害。因此，在對電子證據的收集作出法律規定時，“我們絕不能無視訴訟制度的運行成本”。三、自由收集論

“自由收集論”主張對電子證據的收集不應進行過多的限制，完全借鑒德國、日本等國的證據法那樣允許自由提出所有有關證據。事實上，將電子證據無論歸入傳統證據類型，還是作為全新證據類型看待，都不能抹殺電子證據在固定和提取過程中的特殊性。由于電子證據不存在傳統意義上的原件，其源代碼往往令非專業人士無法識別，普通人只能看到它的外在表現形式的多樣性。當電子證據以其直觀、生動、完整地反映案件事實的時候，往往使人對它的真實性產生疑問，這也是當前法院為何在乏范狀態下不敢對其輕易采信的重要原因。如果整個社會的信用體系還不完善，那么這種不信任感會更加強烈。

首先，電子證據收集的技術因素對“自由收集”構成障礙，電子證據的存放地點與眾不同，它在計算機的硬盤或者存儲設備，乃至網絡服務器中是以電子數據的面目出現的；且不論硬件損壞或誤操作，單是數據的加密、隱藏以及計算機病毒、黑客的襲擾就可能使電子證據的固定和提取變得非常困難。沒有專業技術人員的幫助和識別，整個收集過程將變得難以操作。電子證據的易改動性給證據采信帶來較高的風險，因此數據簽名、身份驗證、災難恢復、防病毒、防黑客入侵等安全機制理所當然地成為考量因素。“自由收集”盡管成本較低，卻因為在安全機制上存疑，仍然難以給訴訟以有力支持。

其次，電子證據的收集不可避免地受到法律因素的制約；即便是傳統的書證、物證、視聽材料、證人證言等也是要受到證據提取規則的限制，電子證據的收集也要遵循證據提取的基本法律原則。我們不能因為電子證據方面的法律出現真空，就對電子證據的收集采用隨意的態度，人為增加電子證據被采用的難度。在乏范狀態下，仍應對合法性原則予以必要的尊重；至于客觀性原則、科學性原則為電子證據這種新型證據的有效收集提供了總體的判明標準。例如，從事電子商務的有關組織和個人如果能將約定傳輸的計算機數據資料交于無利害關系的第三方中轉存證無疑方便了電子證據的收集，而且使電子證據更容易被各方接受。當然，這里的第三方并不應該僅限于傳統的公證機構。

結語

我們應該看到，隨著計算機和網絡大行其道，并不只是為電子商務的發展提供了廣闊的交易平臺，甚至影響到人類的日常學習、工作乃至娛樂的方式。因此，并不僅僅是電子商務糾紛，即便是普通的民事糾紛，只要當事人需要利用計算機及其網絡中的相關數據證明一定的案件事實，也會涉及到電子證據的收集問題。換個角度來理解，理論研究領域中的學科綜合趨勢已經擴展到人類生活實踐當中，至少我們可以承認計算機技術的應用與證據法律的應用空前緊密的聯系在一起。正是因為計算機及其網絡的基礎建設還很薄弱，法律、管理以及計算機專業知識的普及等方面都存在諸多問題，才促使我們面對新的機遇和挑戰，積極制定相應的規范和標準。就電子證據的收集規則而言，乏范狀態是暫時的。希望將來制定電子證據的收集規則時，能夠對相關的認知誤區有所反思，進而更多地關注計算機和法律的互動關系，不要讓證據法律的性格過于被動。這就是本文的目的所在。

參考文獻

①《律師證據實務》，秦甫等編著，法律出版社2000年5月版

②《在線游戲規則——網絡時代的11個法律問題》[加]大衛·約翰斯頓等著，張明澍譯，新華出版社2000年9月版

③《對電子證據的法律研究》，收錄于《中國律師2000年大會論文集》

④《香港設立83名“網上警察”專責調查電腦罪案》，載自《電腦報》1999年11月12日

⑤《公證與律師制度》，陳光中主編，北京大學出版社1995年8月版