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【關鍵詞】壟斷協議 阻礙競爭 法律規制
達成壟斷協議是現代經營者實現壟斷最直接、也是最主要的方式，因此，各國和地區的反壟斷法都將其作為規制重點。根據參與壟斷協議的經營者之間是否具有一定的競爭關系，通常是對壟斷協議進行分類，一般分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議。較之橫向壟斷協議，縱向壟斷協議對競爭的危害程度更小。因此，反壟斷法對于縱向壟斷協議的規制態度要比橫向壟斷協議寬松得多。具體來說，對于橫向壟斷協議，反壟斷法多適用本身違法原則；而對于縱向壟斷協議，反壟斷法多適用合理原則。
我國反壟斷法對壟斷協議的法律規制的二元維度
反壟斷法禁止的橫向壟斷協議。各國立法或者實踐對橫向壟斷協議的稱謂并不相同。美國反托拉斯法以及相關實踐活動中一般將橫向壟斷協議稱為“聯合行為”或者“協作行為”；德國《反對限制競爭法》一般稱為卡特爾，我國臺灣地區《公平交易法》稱之為“聯合行為”，而“不正當交易限制”主要指的是日本《禁止壟斷法》中的橫向壟斷協議。橫向壟斷協議是指生產或銷售同類商品的經營者通過壟斷協議避免競爭，進而使經營者獲得壟斷利潤。因此，橫向壟斷協議被認為是最原始、最直接、危害最大的壟斷行為，也因此成為反壟斷法規制的重點。
反壟斷法禁止的縱向壟斷協議。縱向壟斷協議也稱縱向限制競爭協議。與橫向壟斷協議發生在處于生產或者銷售鏈條中的同一環節的經營者之間不同，縱向壟斷協議發生在處于不同的生產經營階段或者環節的經營者之間，即上下游經營者之間；在《反壟斷法》中，將其表述為“經營者與交易相對人”達成的壟斷協議。常見的縱向壟斷協議主要有以下幾種：維持轉售價格協議；地域或客戶限制；排他易。
縱向壟斷協議與橫向壟斷協議另一不同點在于，其經濟效果不是絕對的，在限制競爭的同時又有促進競爭和效率的效果。因此，其對競爭和經濟效率的凈效果并不容易判斷。進一步了解縱向壟斷協議在正反兩方面的經濟效果，有助于理解和運用反壟斷法中有關規則。從經濟分析的角度，縱向壟斷協議具有如下積極效果：一是減少“搭便車”。有的縱向壟斷協議可以減少或消除“搭便車”現象。二是克服銷售商加價，提升消費者利益。有些縱向限制競爭行為表現為生產商限制銷售商的轉售價格。三是改善售后服務。四是有利于經營者的市場進入。
由于縱向壟斷協議的經濟效果不一，所以反壟斷法對其規制比較審慎，只有那些對競爭和效率的消極效果明顯大于積極效果的縱向壟斷協議才被法律認定為規制對象。我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協議形式：固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。由于第三項是兜底條款，事實上只有兩種縱向壟斷協議明確被《反壟斷法》所禁止。
我國反壟斷法豁免的壟斷協議
在壟斷的幾種方式中，經營者之間的聯合是壟斷法規制的重點，其原因是多方面的，主要的考慮因素是其具有較大的社會危害性，影響經濟的健康運行。然而，在有些情況下，經營者之間的聯合是有益的、允許甚至鼓勵其進行適度的聯合，其有利于防止過度的競爭、有利于提高生產技術和效率。此種意義上的聯合是符合社會公共利益的，在這種情況下壟斷法律就有必要對其加以豁免。
豁免規定的價值理念。通常來說，評價一部法律是否是良法的標準是既要維護公平、彰顯正義，又要兼顧效益與公平，對其進行利益衡平，找到其最佳的結合點。壟斷協議的豁免制度應該以這一理念為指導進行衡平，通過法律制度的設計確認有利于國民經濟的壟斷協議行為的合法性。同時，也規制了影響社會整體效益的壟斷協議行為，以此保障市場主體可以公平參與競爭，形成健康、有序的經濟環境，激發并維持長期的多種效益。
現行《反壟斷法》豁免的壟斷協議類型。一是為改進技術、研究開發新產品的。新技術和新產品開發耗資和風險巨大，企業間就此達成合作協議可以減輕負擔；同時，新技術、新產品的的開發與利用對提高經濟效率和消費者利益具有積極的促進作用，因此需要豁免。二是為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的。經營者為降低成本、提高質量、增進效率而達成的統一產品規格和標準的協議，以及經營者之間分工合作、各自發揮比較優勢以提高產品質量和生產效率的協議，可以得到反壟斷法的豁免。三是為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的。中小企業是維持市場競爭活力的重要力量，而缺乏聯合的中小企業容易遭到大企業的排擠。為了提高中小企業的經營效率，增強他們的競爭力，中小企業之間在生產、融資、研發、采購等領域達成的合作協議，可以豁免于反壟斷法。四是為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的目的的。這類協議得以豁免的原因是其符合社會公共利益。五是因經濟不景氣的原因，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的。面臨經濟不景氣，為解決生產過剩，擺脫困境，避免惡性競爭造成的更大的經濟損害，企業間達成限制或排除競爭的協議，可以得到反壟斷法的豁免。六是為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的。即指國內經營者為了確保或者促進產品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協議。七是法律和國務院規定的其他情形。
我國對訂立壟斷協議所規定的法律責任
民事責任。我國《反壟斷法》第五十條規定：經營者因達成并實施壟斷協議給他人造成損失的，依法承擔民事責任。從我國反壟斷法立法宗旨來看，不僅保護正當的市場競爭，也有保護消費者合法權益的目的，因此，當消費者的權益受到侵害時，應當有行使請求賠償的權利。根據目前的侵權責任法的規定，消費者的權益如果受到壟斷協議的侵害需要承擔舉證的責任，否則要承擔敗訴的不利后果。但是，由于經營者是否達成并實施壟斷協議的認定在于國家特設的反壟斷執法機構，而不在享有司法權的法院，同時反壟斷執法機構又是被動的調查，所以消費者在反壟斷執法機構調查確認壟斷成立之前是無法維護自身的合法權益的。
行政責任。我國《反壟斷法》第四十六條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。本條規定是《反壟斷法》對壟斷協議行政責任的明確。需要強調說明的是：實踐中，反壟斷執法機構對壟斷協議的調查取證工作面臨很多實際困難。為了有力查處和打擊壟斷協議行為，《反壟斷法》特別規定了壟斷協議的寬恕制度。根據該制度，參與相關訂立壟斷協議的經營者如積極主動地向反壟斷執法機構報告其之間所達成的壟斷協議的相關情況，并且提供了有關重要證據的，反壟斷執法機構依據法律的相關規定，可以酌情減輕或者免除對經營者的處罰。
刑事責任。刑事責任作為懲治違法犯罪最有效的手段，在我國的《反壟斷法》中卻沒有被運用，這是我國《反壟斷法》的不足之處。
對行業協會組織實施壟斷協議的規定。行業協會一般是指以行業共同利益為目的，由相同或者相近行業的經營者在自愿的基礎上依法組成，實行行業服務和自律管理的非營利性社會團體法人。雖然行業協會不屬于經營者，但是它是同行經營者的共同體，在組織協調本行業經營者方面具有先天優勢。因此，必然成為反壟斷法的關注對象。在我國，經營者通過行業協會組織協調價格聯盟的案例并不鮮見。
結論
關鍵詞:信用文化;信用制度;法律法規
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
文章編號:1672-3198(2010)15-0302-01
信用文化在我國可以說是源遠流長。2500多年前的一位哲人,在他的一部《論語》里,38次提到了“信”字,其中24次集中體現了“誠信無欺”的意思。在其后的兩千多年中,“誠實守信”被我們的先人幾乎強調到了無以復加的程度。直至現在,信用文化仍然是進行信用教育的基礎所在。法律法規是信用文化建設的制度保障,特別是在當前我國公眾信用意識、觀念仍普遍較為淡薄的情況下,加強信用法律法規建設,完善懲罰機制,增大失信者的違約成本,就顯得十分關鍵。
1 法律信用的建立
要充分發揮法律法規對信用文化建設的保障功能,就必須首先建立法律信用,如果法律本身喪失了信用,法律對信用文化建設的保障功能、對失信者的懲罰功能就無從談起。法律信用是法律作為制度規范整體所具有的信用,它涉及從法律創制到法律執行過程中的許多重要環節,如立法、行政執法、司法、法律監督等等,其中每一個環節都要講求信用,各個環節的信用共同構成了整體的法律信用。
2 制定和完善我國信用法律制度的建立
我國的信用制度建設剛剛起步,在信用信息開放,規范征信市場行為及保護消費者權益與失信罰懲等方面都缺乏明確、具體的法律規定。使我國信用制度既缺乏必要的法律依據,又缺乏應有的法律保障,因此,應加快立法,為信用制度的建立營造良好的法律環境。具體可以通過以下法律法規的制定和完善來實現:
(1)制定《市場交易法》。通過國家的強制力,規范市場交易過程中的信用問題,增加市場交易的透明度,減少市場交易的風險,確保我國市場經濟的穩定健康成長。
(2)制定《反壟斷法》和完善《反不正當競爭法》。《反壟斷法》是指禁止、限制或妨礙競爭的企業間協議、合謀、聯合行動和濫用經濟優勢的行為。反壟斷是一種事后機制,其優點在于既能保證市場競爭和制度創新的充分進行,又可以防止阻礙競爭進行的壟斷行為,維護社會公共利益;在執行上,它可以保證執法的統一性。我們往往希望通過事先規制與立法的方式來達到反壟斷機制才能達到的維護市場競爭和公共利益的效果,其結果卻適得其反。因此我國必須加強《反壟斷法》的立法工作。同時,要完善我國現有的《反不正當競爭法》,從而更有效地防止不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為發生,更為充分地體現自由、效率和公平。同時制定《反不正當競爭法》和《反壟斷法》作為競爭法律體系的兩個分支,以充分體現自由效率和公平競爭的秩序,創造一個良好的競爭環境。
(3)完善《企業破產法》。在經濟競爭全球化和我國加入WTO的背景下,我國現行的《企業破產法》已不能適應和處理新環境下出現的各種問題,而且適用范圍過于狹窄,不符合市場平等主體原則,可操作性差,應對其進一步予以完善,把適用范圍擴大到不具備法人資格的企業、合伙組織、個人獨資企業、個人工商戶、農村承包經營戶和自然人,做到公平清償。為此,可以參考外國的實踐經驗,建立完善的破產制度,即:由債務人向法院申請破產經法院審核批準后,在法院主持下監督債務人有序清償債務,允許債務人保留必要的財產,以保證最低的生活水平及重新開始生活,但在規定期限內不得出人高消費場所、擁有高級生活用品。在清償債務過程中不得隱瞞財產,否則處以刑事處罰,并對申請破產的經濟組織和自然人在某些行業中任職予以限制。
(4)完善《會計法》。我國雖然已經制定了《會計法》,但在該法實施過程中,卻得不到有效遵守。對會計從業人員和機構缺乏有力監督,造成虛假信息盛行,為部分企業逃避稅務機關的監管和逃避銀行債權大開方便之門。例如上市公司的經營和信用狀況的真實披露依賴于證券注冊會計師的審計報告,若其與上市公司串通一氣,出具虛假信息將會導致證券市場失信于廣大投資者,因此,對《會計法》所涉及的操作性差的環節予以修改完善。
除了制定和完善上述法律法規外,還必須盡快完善《民法》中有關債權保護的法律規定,完善《刑法》中對欺詐和非法侵占等惡意背信行為的有關規定,完善《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律制度,對《擔保法》、《合同法》、《公司法》、《貸款通則》等有關信用方面的條款做適當的修改和補充,把實踐證明是正確的東西,用法律形式肯定下來,為建立中國的信用法律制度奠定基礎,加大對失信行為的懲治力度。
3 加大法律法規的執行力度,保證法律的有效實施
從立法上明確法律責任,只是為規范信用程序建立法制保障創造了前提,更重要的是從司法和執行上落實法律責任。
法律法規貴在施行。制定法律法規的目的是為了實行,法律只有在現實生活中得到有效的實施才能發揮應有的作用,有法不依,不如無法。這就必須由執法者來承擔這一責任。要維護法律信用,為整個社會信用文化建設作貢獻,執法者責無旁貸。執法者應本著“執法必嚴、違法必究”的原則,嚴格執法,對失信者加以懲罰,在這方面要給法院更有效的手段,并把提高執行率作為考核法院成績的重要指標,通過加大執法的力度,使法律真正成為維護信用關系,保護債權人合法權益,追究債務人違約侵權責任的有力武器。這正是對社會主體“法律不可違”、“違法不可恕”的信用教育和示范。同時,還必須重視執法人員的法律教育,執法人員良好的法律素養對公正執法,順利進行信用文化建設大有益處。
參考文獻
[1]趙秀玲.城市化進程中的信用制度文化建設[J].福建省社會主義學院學報,2005.
一、知識產權濫用行為法律
規制的必要性
（一）知識產權濫用的涵義
知識產權的專有性決定了權利人對其智力成果在一定時間、地域范圍內的合法壟斷地位，同時這種壟斷地位又意味著，權利人有權控制他人對該項智力成果的使用，這就可能導致知識產權的濫用。知識產權作為民事權利的組成部分，民法中關于權利濫用的禁止原則也應對其適用。知識產權濫用，是相對于知識產權的正當行使而言的，它是指知識產權的權利人在行使其權利時超出了法律所允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。[1]
（二）知識產權濫用的主要表現形式
知識產權濫用的表現形式多種多樣，它與競爭法問題密切相關，但又不限于違反競爭法的行為，主要有以下幾種類型：
1.搭售行為。搭售是將兩種或兩種以上產品（包括服務和知識產權）捆綁成一種產品進行銷售，以至購買者為得到其所想要的產品就必須購買其他產品的商業行為。[2]現實中，搭售通常是企業利用在某一產品上的知識產權的壟斷地位，強制捆綁銷售另一產品。搭售行為限制了消費者的自主選擇權和被搭售商品的同類商品的公平競爭。
2.拒絕許可。拒絕許可是指知識產權的權利人拒絕其競爭對手的合理使用申請，從而排除競爭、鞏固自身壟斷地位的行為。拒絕許可行為所引發的壟斷性后果顯然不利于社會科技進步和文化傳播，有違法律保護知識產權的初衷。
3.排他易。是指許可人要求被許可人不得許可、銷售、擴散或者使用對被許可技術構成競爭的其他技術。[3]排他易多表現為許可協議中的“競業禁止”條款。
4.與價格有關的知識產權濫用行為。
（1）價格歧視。價格歧視是指權利人對不同的客戶實行的與成本無關的價格上的差別對待。價格歧視人為地扭曲了市場公平，并且其對零售價格的影響最終會給消費者帶來不利后果。
（2）過高定價。過高定價是指企業在正常競爭條件下不可能獲得的遠遠超出公平標準的價格，也就是以企業具有市場支配地位為前提的壟斷性定價行為。過高定價往往以牟取暴利為目的，也有企業以此方式變相拒絕交易。
（3）掠奪性定價。掠奪性定價是指處于市場優勢地位的經營者為了排擠競爭對手而以不合理低價銷售產品的行為。經營者實施掠奪性定價的目的在于以低價排擠競爭對手，在獨占市場之后提高價格，以謀取更大利潤。
5.濫用救濟手段。知識產權領域中救濟手段的濫用包括濫發警告函、濫用訴訟權利、濫用臨時措施等行為，其目的是打壓競爭對手、獲取不正當利益，屬于不正當競爭行為。
除此之外，知識產權的濫用還有諸多形式，如強制回授條款、交叉許可等，并且隨著技術的發展、市場行為的多樣化，知識產權濫用的形式也會不斷出新。要判斷某一行為是否屬于知識產權濫用，必須結合具體的行為后果和外部環境進行分析。
（三）知識產權濫用法律規制的必要性
知識產權作為一種私權，直觀上保護的是知識產權人的壟斷利益，但從根本上來說，法律授予知識產權人專有性的權利的最終目的在于鼓勵創新，而知識產權的濫用會損害他人和社會的利益，破壞商業、技術領域的良性競爭，有悖于知識產權的立法宗旨。因此，出于私人利益與公共利益的平衡以及對知識產權立法宗旨的維護，法律應當對濫用知識產權的行為作出規制。
我國加入WTO之后，開始全面實施TRIPS協議，同時開始完善知識產權國內立法。在此過程中，我國立法更多地關注知識產權的保護問題，對知識產權的限制以及濫用知識產權的后果沒有給予足夠的關注。而跨國公司作為知識產權的大量持有者，其所享有的知識產權在中國所受到的法律保護程度明顯增強，卻沒有受到必要的限制。近年來，跨國公司頻繁利用其在知識產權上的優勢在我國實施壟斷行為。這些行為使我國企業蒙受了巨大的經濟損失，破壞了市場競爭秩序，抑制了我國國內技術的進步，同時也損害了我國消費者的利益。因此，通過法律對知識產權濫用行為進行規制十分必要。
二、我國對濫用知識產權行為
法律規制的現狀
我國目前尚未建立起完整的規制知識產權濫用的法律制度，但已經有不少可以用于規制濫用知識產權行為的規定散見于相關的法律法規之中。
（一）民法和知識產權法的規制
民法對濫用知識產權行為的規制是通過民法基本原則的適用來實現的。我國《民法通則》在第4條、第7條規定了公平原則、誠實信用原則和禁止權力濫用原則，知識產權是一項民事權利，這些基本原則為知識產權濫用的限制提供了民法上的依據，同時起到填補具體法規的漏洞的作用。
我國的知識產權法也對知識產權做了內部的限制，但并沒有明確知識產權濫用這一概念。我國《著作權法》僅有第4條對這一問題做出了原則性的規定，是民法中禁止權力濫用原則在具體權利限制上的體現，為規制著作權濫用的行為提供了基礎。同時《著作權法》中還規定了限制著作權行使范圍的合理使用制度和法定許可制度。我國2008年最新修改的《專利法》第48條至第52條的規定明確了專利強制許可的適用條件。第48條規定了在專利權人不實施專利、不充分實施專利以及利用專利權實施壟斷行為的情況下的強制許可，第49條、第50條則規定了基于公共利益需要的強制許可。強制許可是對知識產權濫用行為的禁止和校正，對規制拒絕交易、過高定價等濫用知識產權的行為有積極作用。
（二）競爭法的規制
《反不正當競爭法》中的相關規定雖然不是針對濫用知識產權的行為而制定，但同樣可以適用于與知識產權相關的不正當競爭行為。該法第二章規定了多種不正當競爭行為，其中第6條對排他易的規定、第11條對掠奪性定價的規定以及第12條搭售行為的規定也可適用于知識產權領域的相關行為。
我國《反壟斷法》于2007年頒布，其中只有第55條是與知識產權濫用有關的規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”此規定一方面過于原則化，使得實踐中對知識產權濫用的判斷以及執法程序等問題仍缺少明確依據；但另一方面，它正確地把握和處理了反壟斷法與知識產權之間的關系，肯定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產權濫用行為的適用，為濫用知識產權行為的規制提供了公法的救濟途徑。
除了上述兩部分具有代表性的法律之外，我國法律對濫用知識產權的規制條款還體現在《合同法》、《中華人民共和國技術引進合同管理條例》、《中華人民共和國對外貿易法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》等其他眾多法律、行政法規和司法解釋中。
雖然我國在多部法律法規中已經有為數不少的與知識產權濫用相關的規定，但在知識產權的法律規制上仍存在不足之處，主要體現在以下幾個方面：（1）缺少系統的法律體系。關于知識產權濫用的規定散見于一些法律法規中，這些法律法規分屬于不同領域，而且效力參差不齊，給執法機關的執法工作和權利主體依法活動帶來了極大不便。（2）《反壟斷法》對于知識產權濫用的規定有待明確。《反壟斷法》第55條將“濫用知識產權，排除、限制競爭的行為”納入了其調整領域中，但在實踐中對此類行為的判斷標準仍然模糊不清。（3）缺少專門的執法機關。這會導致多部門依照散見于各領域法律法規中的規定進行規制知識產權濫用的執法活動，引起執法活動的混亂無序。（4）缺少對于法律責任和救濟措施的規定。當事人以對方濫用知識產權為由提出或抗辯缺乏法律依據。
三、我國對知識產權濫用法律規制的完善
（一）完善知識產權法對權利濫用的限制規定
在知識產權法律中完善規制知識產權濫用的制度，首先應確立知識產權不得濫用的原則，為規制知識產權濫用的法律體系提供基礎；其次，應該把不違反其他法律的知識產權濫用行為作為規制的重點，因為對于這種行為難以通過其他法律進行規制；最后，應該對已有制度和條款進行細化，從而為有關知識產權侵權訴訟的被告提供抗辯依據、反訴依據，甚至單獨的依據。
（二）明確反壟斷法在知識產權領域的準用規則
《反壟斷法》第55條從原則上規定了反壟斷法對排除、限制競爭的知識產權濫用行為的適用，但在濫用知識產權行為的評估審查標準等問題上，還需要制訂具體的操作規則。在這一問題上，我們可以借鑒外國的立法經驗，由反壟斷執法機構制訂具有類似美國《知識產權許可的反托拉斯指南》功能的配套行政法規，為濫用知識產權的法律規制提供切實可行的法律依據。在濫用知識產權行為評估方式的選擇上，要注意體現靈活性與確定性的結合，能夠適應不斷變化的經濟環境對濫用知識產權行為規制的要求。
（三）規定專門的知識產權反壟斷主管機構和執法機關
根據我國《反壟斷法》規定，我國的反壟斷主管部門包括反壟斷委員會和反壟斷執法機構，違反《反壟斷法》的知識產權行為當然也納入這兩個部門主管范圍。反壟斷委員會的組成人員包括了商務部、工商總局、知識產權局的負責人，這種以三部門多頭執法的體制存在職責不清、獨立性和專業性不強的缺陷。然而，對知識產權壟斷行為的判斷是一項專業性、技術性非常強的工作，因此我國有必要設立一個專門針對知識產權濫用的反壟斷規制執法機構，使法律得以有效實施。
（四）完善法律責任和救濟措施
我國對于濫用知識產權的法律責任還沒有系統、明確的規定。《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，但沒有規定具體以何種標準和范圍承擔民事責任；而第46、47、48條所規定的行政處罰的力度對于具有雄厚經濟實力的跨國公司明顯過輕，無法起到威懾、懲戒的作用；對于包括濫用知識產權行為在內的非法壟斷行為，《反壟斷法》并沒有規定刑事責任。這無疑是亟待彌補的制度缺失。針對這一問題，我國在下一步的法律完善中可以從以下幾方面著手：（1）在相關的知識產權法律中，完善知識產權濫用的民事責任，包括責任方式、賠償損失的計算方法等；（2）在《反壟斷法》中，明確關于包括知識產權濫用在內的壟斷行為的民事責任和行政責任的責任方式和承擔責任的情形，增添并明確刑事責任；（3）合理設置處罰的力度，從而實現有效規制知識產權濫用行為的目標。
此外，我國還可以著手設立知識產權濫用公益訴訟制度。知識產權制度的設立有著明顯的公益性，對其濫用有可能會導致社會公眾分享創造者的智力成果變得困難，對公共利益帶來損害。 [4]濫用知識產權行為所帶來的公益損害分散廣泛，但具體個體承受的損害又比較微小且難以計算，這些特點決定了知識產權濫用導致的公共利益損害需要借助公益訴訟來得到救濟。2012年最新修訂的《民事訴訟法》第55條規定了公益訴訟的條款：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”該條文采用了列舉加概括的模式，損害公共利益的濫用知識產權行為也可以適用，為濫用知識產權的公益訴訟提供了有利的立法基礎。但是這一條文也僅是一條概括性的規定，仍需要建立具體的知識產權濫用公益訴訟制度，對訴訟條件、訴訟程序等具體問題加以明確規定，從而對知識產權濫用行為的規制發揮積極作用。
責編/宋文芳
參考文獻
[1]王先林.知識產權濫用及其法律規制[J].法學.2004，（4）.
[2]王先林.知識產權與反壟斷法―知識產權濫用的反壟斷問題研究[M].北京：法律出版社，2001.234.
關鍵詞：價格卡特爾；濫用市場支配地位；規制
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）17-0119-02
一、問題的提出
復方利血平是列入國家基本藥物目錄的抗高血壓藥，每片零售價格僅0.08元，全國目前有1 000多萬高血壓患者長期依賴此藥，其主要原料為鹽酸異丙嗪，僅有遼寧宏達和遼寧醫創兩家制藥公司生產。
2011年6月9日，山東順通和山東華新分別與遼寧宏達及遼寧醫創簽訂《產品銷售協議書》，壟斷了鹽酸異丙嗪在國內的銷售，且立刻將銷售價格由每公斤200元提高到300元~1 350元，并與我國生產復方利血平的最大四家企業協商，表示可以提供鹽酸異丙嗪，但這四家企業須先將復方利血平的價格從1.3元/瓶提升到5元~6元/瓶。
2011年11月14日，國家發改委宣布，山東順通和山東華新強迫下游生產企業抬高投標價格，非法控制抗高血壓藥復方利血平原料藥，哄抬價格、牟取暴利，嚴重破壞了國家藥品價格招投標制度，依據《反壟斷法》的規定，責令兩公司立即停止違法行為，解除與鹽酸異丙嗪生產企業簽訂的銷售協議，并對兩企業處以罰款處罰。
這是國內首起壟斷重罰案，雖以發改委的重罰為結局，但發改委在處罰決定中并沒明確揭示兩藥企違反的具體法律法規，使得該處罰的信服度有所降低。而揭示山東兩藥企違反的具體法律法規，則需對該案中山東兩藥企的違法行為進行認定。通過分析，筆者認為，山東兩藥企的違法行為屬通過價格卡特爾的方式濫用了市場支配地位。
二、關于濫用市場支配地位
1.關于濫用市場支配地位
根據《反壟斷法》第17條：“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位”的規定，可以得出我國《反壟斷法》對市場支配地位的認定采取的是市場份額即市場占有率的標準，加之根據相關市場上的競爭狀況，考量控制銷售市場或者原材料采購市場的能力以及商品價格、技術條件等方面在交易上的依賴程度等。
濫用市場支配地位，即是指濫用市場優勢地位，是指企業憑借已經獲得的市場支配地位，對市場的其他主體進行不公平的交易或者排擠競爭對手的行為。
一般來說，認定經營者濫用市場支配地位必須滿足三個要件：（1）實施濫用行為的主體具有市場支配地位；（2）具有市場支配地位的經營者實施了濫用行為；（3）濫用行為削弱了市場競爭，損害了市場競爭秩序。
2.山東兩藥企是否具有市場支配地位
本案中，山東兩藥企因分別與全國唯一生產鹽酸異丙嗪的遼寧宏達及遼寧醫創簽訂《產品銷售協議書》，控制了鹽酸異丙嗪的全部貨源，而鹽酸異丙嗪作為生產復方利血平的主要原料，因此毫無疑問山東兩藥企在生產復方利血平原料藥貨源的相關市場占有了支配地位。
3.山東兩藥企是否濫用了市場支配地位
根據《反壟斷法》第17條關于禁止具有市場支配地位的經營者從事的濫用市場支配地位的行為可知，濫用市場支配地位的表現形式就是通過不正當的價格行為實施，即經營者為了排擠競爭對手限制競爭或達到獨占市場的目的，基于其優勢地位將價格定在競爭水平之上，或者是低于商品成本進行銷售，又或者采取其他不正當手段變相降低價格銷售，擾亂正常的生產經營秩序和競爭環境，損害國家利益或其他經營者合法權益的行為，這些行為對市場公平競爭的環境將構成實質性的限制和影響，并將最終損害消費者的權益。
本案中，山東兩藥企在控制鹽酸異丙嗪的貨源以后提高銷售價格并與四家企業協商的行為最終將危及高血壓患者這一消費群體的切身利益，實質上就是利用自己在生產復方利血平原料藥貨源的相關市場占有的支配地位，對交易相對人實施了不公平交易的行為，濫用了自己的市場支配地位。
三、關于價格卡特爾
1.關于價格卡特爾
價格卡特爾，是指兩個或兩個以上具有競爭關系的經營者為牟取超額利潤，以合同、協議等方式，共同商定商品或服務價格，從而限制市場競爭的一種壟斷聯合，如規定產品的最低限價、最高限價或價格構成。在存在價格卡特爾協議的情況下，其參加者能夠獲得穩定的利潤，但是其存在實質上侵犯了價格運行的市場規律，影響了競爭秩序，破壞了通過競爭影響價格達到合理配置資源的作用，最終將損害消費者的利益。
我國《反壟斷法》第13條禁止具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議以及第14條禁止經營者與交易相對人達成的壟斷協議中都就將價格卡特爾這種限制競爭的行為納入了禁止范疇。
2.山東兩藥企是否屬于價格卡特爾
山東兩藥企聯合抬高鹽酸異丙嗪的銷售價格，并企圖與下游購貨商達成復方利血平銷售價格的抬高作為提供鹽酸異丙嗪的條件的行為，實質上就是一種資源壟斷后的價格串謀勾結，即本質上就是價格卡特爾。
四、對本案的具體分析
關于本案，筆者認為山東兩藥企的行為系通過形成價格卡特爾的方式濫用了其在復方利血平原料藥貨源相關市場的支配地位，其強迫下游生產企業抬高藥品投標價格，非法控制抗高血壓藥復方利血平原料藥，哄抬價格的這些行為具體違反了以下法規。
一是《反壟斷法》第13條：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格”。
二是《反壟斷法》第14條：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（二）限定向第三人轉售商品的最低價格”。
三是《價格法》第14條：“經營者不得有下列不正當價格行為：（一）相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益；（六）采取抬高等級或者壓低等級等手段收購、銷售商品或者提供服務，變相提高或者壓低價格”。
四是《反不正當競爭法》第15條：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭”。
五是《集中招標采購藥品價格及收費管理暫行規定》第12條：“有下列行為之一的，由價格主管部門依法給予行政處罰：（六）操縱投標價格或進行價格欺詐，損害其他經營者或消費者合法權益的”。
雖然日前發改委已經對山東兩藥企進行了重罰，但是筆者認為已經承受了高藥價的消費者可以通過向違法企業索賠來維護自己的合法權益。根據《反壟斷法》第50條：“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的，依法承擔民事責任”的規定，以及《價格法》第41條“經營者因價格違法行為致使消費者或者其他經營者多付價款的，應當退還多付部分；造成損害的，應當依法承擔賠償責任”的規定，山東兩家藥企控制原料藥貨源，以壟斷的方式抬高藥價，已經構成違法,侵害了廣大消費者的合法權益，消費者可依法向山東兩藥企提起民事賠償訴訟。
五、對我國通過價格卡特爾方式濫用市場支配地位行為規則的反思
1.相關處罰程序的配套與完善
根據我國《反壟斷法》第38、44條的規定，由反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查，對涉嫌壟斷行為調查核實后，認為構成壟斷行為的，應當依法作出處理決定，并可以向社會公布。同時，經營者違反法律濫用市場支配地位，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。但我國《反壟斷法》并沒有明確規定，對于拒不執行或者拖延執行反壟斷執法機構有關決定或禁令的經營者采取怎樣的措施。
因此筆者認為，可以引入延遲履行處罰義務罰金制度，即為了督促違法當事人盡快履行其義務，在其一旦延遲履行便對其進行因延遲履行而產生的第二次處罰，具體可通過處以罰金的方式予以實現。
2.提高查處壟斷行為的可行性
與其他壟斷行為相比，對濫用市場支配地位行為以及價格壟斷協議的查處更加復雜和困難，需要從制度和執法能力兩個方面予以保障。一是不斷完善反價格壟斷配套規章。有法可依是查處價格壟斷行為的前提，因此應當盡快出臺反價格壟斷在實體和程序兩個方面的規定，并結合執法實踐進一步完善相關配套的法律法規。對市場支配地位認定、價格壟斷協議的取證等方面作出更細化的、具有可操作性的規定。二是提高執法人員綜合專業知識結構和綜合素質，為壟斷行為的查處提供堅實的執法能力保障。
3.引入價格聽證制度
針對通過價格卡特爾等方式濫用市場支配地位的行為，政府還可采用通過對價格規制的方式限制、排除市場支配地位的經營者實施濫用行為，同時通過引入價格聽證制度等具體的方式方法促進經營者以一個相對合理的價格提供商品或服務。
4.健全消費者民事訴訟救濟制度
任何違法的壟斷行為最終都將侵害消費者的合法權益，通過價格卡特爾的方式濫用市場支配地位的違法行為也不例外。通過價格卡特爾將產品定價，人為地抹殺了市場競價的核心競爭環節，最終侵害的仍是廣大消費者的權益。因此應當完善消費者通過民事訴訟救濟自己在違法壟斷行為中受到的損失。
5.反壟斷執法方式的改進
目前，在我國反壟斷執法的方式大多采取的是事后的處罰方式，很多情況下無法有效地對可能進行或正在進行的違法壟斷行為做到及時地監督和懲治，且在事后的處罰過程中也往往沒有能夠詳盡地揭示處罰所依據的法律法規及相關規定，大大降低了反壟斷執法的信服度。因此反壟斷執法過程中應當注重法律依據的披露，提高反壟斷執法的公信力。
六、結語
通過價格卡特爾等方式濫用市場支配地位的行為在實際反壟斷的查處中證據的搜集和整合的難度非常大，因此應當首先對濫用市場支配地位和價格卡特爾等違法行為的行為模式和特征等各方面有一個深入地了解，在此基礎之上通過各項制度的改進及完善，提高反壟斷執法人員的專業素質和反壟斷調查的業務能力，才能真正為反壟斷執法提供堅實的保障。
參考文獻：
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關鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；行政權力
中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）12-0260-01
一、我國行政壟斷的成因
（一）體制不健全和立法不完善
我國行政壟斷的產生與計劃經濟體制聯系密切，計劃經濟體制的一個重要特點在于政府對市場具有直接干預的權力，政府直接控制企業及其產品流通。而市場經濟則要求政府不能直接干預企業的經營行為，不能直接參與市場競爭，只能對經濟進行宏觀調控。因此，從計劃經濟體制延續下來的行政壟斷現象在市場經濟體制尚未完全建立的情況下，仍然會大量存在。
目前我國規制行政壟斷的立法還不夠完善，《反壟斷法》有一部分條文都是原則性的規定，具體應用通常會產生歧義。《反壟斷法》沒有給行政壟斷明確的法律定義，這對厘清行政壟斷與自然壟斷的關系是十分不利的，而且會影響行政壟斷執法效果，從而影響到《反壟斷法》的權威性。
（二）權力尋租
正如英國歷史學家阿克頓勛爵有句名言說：“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對的腐敗”。權力尋租是一種世界各國都面臨的社會問題，行政壟斷實質上是一種行政權力的濫用行為。權力尋租是發生在政府和私人之間以及經濟活動領域的一種社會現象，追求違法經濟利益是行政權力濫用的最基本動力和深層原因。權力尋租不僅會造成社會資源配置的低效率，還會損害社會公平，行政壟斷往往是行政壟斷主體利用手中的權力為不法生產經營者制造銷售偽劣產品、謀取暴利服務，并從中獲得非法利益。
二、我國規制行政壟斷的完善
（一）完善規制行政壟斷的立法
法律的完善是一個長期的、漸進的過程。有學者認為規制行政壟斷應屬于行政法，因為行政壟斷的主體是行政機關及其授權組織，行政壟斷是行政權力濫用的結果。也有學者認為規制行政壟斷應該屬于反壟斷法，這種觀點認為行政壟斷本質上是行政權力干預市場經濟的一種行為，具有經濟違法性，應該用反壟斷法來規制。徐士英教授認為“反壟斷法規制行政壟斷是我國的必然選擇”，結合我國改革的歷史背景和現實基礎，借鑒國外規制行政壟斷的經驗，可以看出行政壟斷應由反壟斷法來進行規制才是最有效和最佳的途徑。目前實施的反壟斷法專章規定了行政壟斷，但是仍然有諸多不足之處。
（二）設立獨立的反壟斷執法機構
規制行政壟斷的反壟斷執法機構面對的是強勢的地方甚至中央部門，這些地方和中央部門手中掌握著行政權力。從我國目前的現實看，反壟斷執法機構的合理設置關系到能不能有效地規制行政壟斷。根據《反壟斷法》第九條、第十條的規定可以看出我國反壟斷機構是由反壟斷委員會和反壟斷執法機構組成的一種雙層模式，造成反壟斷執法職能的分化，執法成本高而效率低，不能樹立其權威性。目前反壟斷機構的設置最佳方式就是設立一個獨立、專業和權威的反壟斷執法機構，這個機構具有的權力應高于國務院各部委，以便有權規制涉及部委和省級政府的行政壟斷，并且行使權力不會受到其他行政權力的干涉。
（三）制約和監督行政權力
以我國現實的國情來看，政府在市場經濟中扮演著尤為重要的角色，發揮著巨大的作用。事實證明，制約和監督行政權力的是規制行政壟斷的有效途徑。
結合我國的現實背景可從以下途徑進行：首先，以權利制約行政權力。承認和保護市場參與主體的合法權利是制約和監督行政權力最根本的目的。權利本位的觀念也是現代法律理念發展的趨勢。這就涉及到《反壟斷法》關于法律責任的規定，即行政壟斷的主體一旦侵犯市場主體的合法權利就必須承擔相應的法律責任。現在實施的《反壟斷法》的法律責任的規定應當盡快完善，這也是制約行政權力，規制行政壟斷的迫切需要。其次，以權力制約行政權力。這涉及建立一個獨立、專業和權威的反壟斷執法機構，這個機構的權力必須能夠制約其他行政權力，從而實現《反壟斷法》規制行政壟斷的目標。最后，以法律程序制約行政權力。制定嚴密的法律法規，規范權力運行過程。我國歷來是個重實體輕程序的國家，行政權力的使用往往有程序而不遵守，關于程序的法律規定也極少，這也是行政壟斷現象大量存在的一個重要原因，合法的行政程序能夠有效地制約政府及其所屬部門行政權力的使用。
參考文獻：
關鍵詞：零售業 競爭政策 中國
一、前言
市場經濟中，競爭能夠實現資源的優化配置，實現帕累托最優，是推動經濟發展的核心。競爭政策，也稱反壟斷政策，是保護市場競爭，維護競爭秩序，充分發揮市場資源配置基礎性作用的重要制度。
隨著我國由計劃經濟體制轉軌跨入市場經濟發展行列，競爭在經濟中的地位日益提升，零售業作為我國經濟發展的支柱產業，更需要切實有效的競爭政策予以規制引導。
二、我國零售業競爭政策現狀簡介
我國作為世界上最大的發展中國家，改革開放30多年來，市場在資源配置中的基礎作用顯著增強。經過近15年的反復討論和草案修改，于2007年頒布了自己的核心競爭法。其中與零售業有關的法律法規主要有《反不正當競爭法》、《反傾銷和反補貼條款》、《零售業態分類規范意見》、《連鎖店經營管理規范意見》等。我國零售業競爭政策法規體系相對健全，雖在一定程度上規范了零售企業的行為和市場秩序，但尚存在諸多問題。一是缺乏一套專門針對零售行業和零售企業的法律法規；二是規制機構重疊現象嚴重。因此，建立一套完善的零售業競爭政策法規體系顯得相當重要。
三、我國零售業競爭政策制定的具體分析
零售業作為一個國家經濟發展的中流砥柱，其競爭政策的設計要與本國的國情及具體的經濟環境相適應。下面將針對我國具體情況從三個方面對我國零售業競爭政策的制定展開具體分析。
（一）規范大型零售商的壟斷行為
隨著我國零售業連鎖經營的發展，一些大型零售商迅速崛起，導致其相對于生產商和小型零售商都擁有明顯的優勢地位，實施各種壟斷行為，包括縱向控制策略，橫向競爭策略等。針對縱向控制策略，我國政府應出臺相應的法律進行合理化規范。零售商所采取的這些縱向控制策略并非完全對社會福利有害，因此相關的法律手段應以“論辯規則”為原則，充分考慮現實中的縱向市場結構和其他市場因素，只有明確判斷出其是否有害于社會福利環境的建設，才能正確的進行規制。
此外，大型零售商的壟斷行為，還包括低價傾銷、壓榨和合謀等。在我國，雖然在《價格法》中對低價傾銷行為有相應的規制，但大多是針對制造企業的，尚無針對零售商的相關規制。此外，我國的《反壟斷法》應盡快出臺，并設立獨立的反壟斷執行機構，這對于維護零售業公平的競爭環境，增進社會福利將產生重要的意義。
（二）保證零售市場結構的合理化
合理的零售業市場結構一定是競爭性的。那么，如何保證零售市場的競爭性呢？進入壁壘是市場結構的一個重要方面，政府可以通過建立市場準入制度來調節市場結構。市場準入制度不能采用“一刀切”的方式，各地應根據自己的實際情況來處理。
首先，應強化新建大型零售店的審批制度。大型零售商的過度膨脹，會打擊中小零售企業的發展，也會造成大型零售商的壟斷地位，因此政府應加強對新建大型零售店的審批制度。
其次，加強零售商進入的社會性規制。一方面從環境保護的角度來規制大型店鋪的開設。我國可設立類似于日本的《立地法》的專門法律法規，或者在《環境保護法》中增加“零售店開設與經營必須維護地區環境和生活質量”的原則性條款。另一方面，各地政府還可將商業網點規劃與規范大型零售店相結合。目前，我國存在缺乏進行商業網點規劃的機構，導致資源的極大浪費與商業網點布局不合理等問題。針對我國現狀，政府應從宏觀角度規范零售業的經營布局，使商業網點規劃與城市發展規劃相結合，使本地區和周邊地區的消費水平、市場需求、現有商業網點相結合，并統籌城鄉商業的發展。
（三）規范政府行為及零售業自我管理
規制活動中，政府有可能，不按社會福利最大化原則行事。對此，西方國家大多出臺“限制性”的政策，我國則一般偏好于“優惠或扶持政策”，從市場經濟的原則來看，這些政策人為地造成不公平競爭，阻礙了零售業的正常發展。因此，本文認為我國零售業競爭政策需要從以下方面對政府行為進行規范：
（1）設立獨立的商業管理機構。目前我國零售業管理政出多門，工商、城市規劃等機構按照各自的職責制定管理政策，必然會引起職能交叉，重復執法等問題。因此，需要建立統一的立足于較寬管理范圍的綜合管理機構或設立權威的獨立機構。（2）提高政府的有效性。目前我國零售業管理重事前控制，輕過程控制和檢查，對零售企業的監督缺乏力度。因此今后應加強對零售企業的監督和規范，提高政府執行法律政策的有效性。（3）由于零售業的開放性特征，政府應該引導其自我管理。可以通過成立類似“零售行業協會”的組織來實現，但協會不應成為大型零售商合謀壟斷和控制、壓榨中小企業的工具，政府的相關機構應加強對其進行監督。該種組織應成為有共同利益的企業組成的合法利益集團，成為零售企業自我約束、自我管理、維護整個行業共同利益的組織。
四、結語
綜上分析，我國零售業競爭政策的制定一定要結合我國零售業自身的特點和發展現狀，牢牢把握政策制定原則，注重從細微處入手。只有這樣才能使我國的零售業競爭政策更加有針對性、更加合理，更具有現實意義。
參考文獻：
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【關鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規制
【英文摘要】In the past few years， foreign capital merging becomes the main way of foreign investment in China. The foreign capitalmerger has occurred the trend of monopoly and has caused damage and negative influence in some extent. This thesis triesto analysis the prominent problem in the foreign capital merging，then give some advises on the improvement of ourcountry' s anti-monopoly law about the foreign capital merger.
【英文關鍵詞】foreign capital merger; anti-monopoly; legal regulations
一、我國外資并購中的壟斷傾向
隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經濟建設的過程中發揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產業，并憑借外資雄厚的資金、技術、管理等方面的優勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結果往往造成市場力量的集中，進而產生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。
（一）反壟斷法規制意義上的外資并購概念
外國投資者并購境內企業，系指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；或者，外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，或者，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。
外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現資本有效配置的過程。
（二）外資并購中的壟斷傾向
從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業控制權的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內企業的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權{1}；外資并購著眼于品牌控制，導致境內企業民族品牌的弱化和無形資產的流逝，給我國發展自主品牌產品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內企業投資并購，而且還對一個產業的上、中、下游各個階段的產品或者相關聯的企業進行橫向的并購投資，或者是對產品的研發、生產、流通、銷售和售后服務等各個環節進行縱向或系統的投資，從而對我國某些行業及其主要產品控制，導致國內市場競爭加劇，對我國產業結構的戰略性調整帶來極大的負面影響。
二、外資并購反壟斷規制的必要性
（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害
1．外資并購有可能危及產業發展和經濟安全
大量外商并購我國眾多重點行業的龍頭企業，產業生態系統遭受嚴重破壞，將威脅到同行業和相關行業企業的生存，國家對產業發展的規劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產業發展、產業安全和國家經濟安全。
2．外資并購抑制民族品牌和民營經濟的成長
從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內企業后，大多設法將企業原有的核心技術和品牌控制在手中，打壓被并購企業的發展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業就會處于被動的弱勢地位{2}。
3．外資并購有可能影響國內企業的自主創新
跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術轉移到東道國，沒有自主知識產權，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業主導廠商的并購，增強技術壟斷優勢和行業控制能力，并通過拒絕授權和濫用知識產權等行為，壓制東道國競爭對手企業的技術創新{3}
4．外資并購有可能導致國有資產大量流失
我們允許外資并購國有企業的初衷在于確保國有資產的保值增值，但從現實情況來看，外資并購國有企業導致的國有企業大量無形資產、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴重。
（二）外資并購的反壟斷規制是世界各國的普遍做法
在企業并購浪潮席卷而至的今天，無論是發達國家還是發展中國家都基于各自不同的目的把企業并購規制作為重要的經濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業并購作了明確規定。
三、我國外資并購反壟斷規制的立法現狀及評析
（一）我國現行外資并購反壟斷立法現狀
目前調整外資并購的政策法規主要有由原對外貿易經濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內企業規定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規之一《國務院關于經營者集中申報標準的規定》等。
（二）我國現行外資并購反壟斷立法的缺陷
第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規制應當是一個系統工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規制體系，現有規范性文件在不同效力層次和規制領域上缺乏相互配合，時常會出現規范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。
第二，立法層次及效力位階偏低。我國現有的關于外資并購反壟斷的規定大多散見于一些行政法規、規章之中，有的甚至在嚴格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現行立法的權威性和普遍適用性大大降低。
第三，現行的法律法規對公司并購規定過于原則，現實操作性不強。規制企業合并的現行法律法規中，僅僅在《反壟斷法》配套法規《國務院關于經營者集中申報標準的規定》對企業并購的程序性問題作了一些規定，而對企業合并規制的實體規定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現實際操作中無法可依的現象。
轉貼于
四、外資并購反壟斷法規制的完善
（一）我國外資并購法律規制體系的模式選擇
在我國目前的法學理論界，對外資并購反壟斷規制法律體系的設計主要有以下三種模式設想。一是“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，由內外有別的“雙軌制”立法模式向內外統一的“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨，因而應制定一部國內企業并購與外資并購同時適用的法律，作為并購法律制度的基礎。但外資并購與境內并購畢竟存在差異，在基本法律制度中以例外規定的方式加以調整即可。二是“雙軌制”模式。持該觀點的學者認為，我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護，因而，對外資并購和國內并購應當分別立法加以規制。
對國內并購和外資并購在某些方面采取不同的規制措施源于國家利益。雖然兩者引起的壟斷無論發生機制還是市場結果都沒有差異，但外資并購會造成某一領域市場的控制權由外國企業控制，這對東道國政府而言是絕對不可容忍的，它可能會導致國家駕馭經濟的能力下降，這也就使得東道國必然會采取一些較為嚴厲的措施避免這一結果的發生。同時，對外資并購的反壟斷規制還會涉及國內產業發展、投資環境的國際評價以及與資本輸出國政府之間政治、經濟關系等，比國內并購要繁雜得多的利益因素。另一方面，我國是以發展中國家的身份加入世貿組織的，當然可以按照規定享受發展中國家成員應享有的權利，運用允許的手段，合理合法地對我國市場和相關產業進行保護。只要這些措施沒有對外資并購反壟斷規制方面構成根本的、實質性歧視，被控制在國際規則允許的范圍內，就不會違反“國民待遇”的原則和我國的入世承諾。因此，對外資并購的反壟斷，應當確立不同于國內企業兼并的、特殊的反壟斷法律機制。當然《反壟斷法》作為基礎性法律是不可或缺的，我們應以該法所確立的基本原則和基本制度為基礎，對現行有關外資并購的行政規章進行整合，對外資并購反壟斷確立不同于內資并購反壟斷的特殊規則加以調整。
（二）外資并購反壟斷法規制的實質標準完善
判斷企業并購是否屬于反壟斷法規制的范圍，必須要明確企業并購的反壟斷標準。
《反壟斷法》第27條規定，審查經營者的集中，應當考慮下列因素：1．參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2．相關市場的市場集中度；3．經營者集中對市場進入、技術進步的影響；4．經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響：5．經營者集中對國民經濟發展的影響；6．國務院反壟斷執法機構認定應當考慮的其他因素。
從該規定可以看出確定相關市場、市場集中度應當作為判定壟斷構成與否的關鍵。而這一點在我國的《反壟斷法》中，僅作了概括性的規定，使得壟斷行為的認定缺乏可操作性，并造成了整體審查機制的模糊和邏輯性缺失。在歐美立法均將市場集中度或市場份額作為基點，進而對是否損害有效競爭進行認定，最終確定并購行為是否構成了應被禁止的壟斷行為的大趨勢下，我國《反壟斷法》的此種做法，無疑會給審批實踐帶來一些問題。
為了界定相關市場，美國和德國的反壟斷機構都發展了“產品市場”和“地域市場”的概念，即認為產品和地域是劃分相關市場的核心要素。如果說產品市場是從橫向上對相關市場進行分析的話，那么地域市場就是從縱向上對相關市場進行分析，只有兩者結合才能最終確定相關市場的范圍。我們也可借鑒他們的做法在認定相關市場時將產品市場和地域市場加以綜合考慮。
衡量市場集中度有多種指標，其中最常用的是市場集中率、市場份額和赫芬達爾指數。我國在界定市場集中度時應采用哪個指標呢？中國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，但從長遠來看，尤其是隨著市場的完善和統計事業、信息產業的進步，采用赫芬達爾指數更為精確，更能反映市場的集中程度。
（三）并購豁免制度的完善
參考美國與歐盟在豁免制度上的立法，我國的并購反壟斷規則也應當設立相應的豁免機制，以實現對有效況競爭的保護和促進，培養境內企業的規模經濟效益，從而對外資并購的不當擴張形成事實上的遏制作用。
我國《反壟斷法》第28條和《并購規定》第54條規定了企業合并的豁免條件但內容規定籠統，缺乏操作性，對企業的指導性也不強。因此，可以借鑒國外一些通行的豁免制度與司法執法實踐。一般來說，企業合并豁免可包括以下事由：
1．破產公司原則
合并一家瀕臨破產的企業，可以對其將要廢置的成本進行新的利用重組，從而更加有效地分配市場資源。同時，這種合并可能或并不能產生事實上的市場支配力量的增強或獲得，而以另一種方式存在的該被并購的破產企業反而有可能對改善市場競爭條件起到積極作用。
2．提高經濟效率
目前很多國家的反壟斷規制實踐都存在這樣一種情形，如果被起訴方能夠證明合并所提高的效率超過其反競爭所帶來的負面效應，就可以免于法律制裁。我國企業經濟效率狀況并不樂觀，如果將提高經濟效益作為并購的豁免理由，在一定程度上可以有效促進我國企業經濟效率的提升。
3．提高國際競爭力
隨著經濟的全球化和一體化，各國企業的競爭領域拓展到外國甚至是全球。各國都認識到一國如果實行嚴厲的反壟斷政策，則不利于本國企業的發展和壯大。本國企業與其他企業在國際市場上的競爭將處于下風，最終會降低一國的經濟實力，削弱一國在國際上的地位。作為一個發展中國家，積極提高我國企業在國際市場上的競爭力是我國改革開發政策的重要目標之一，而給予有利于提高國際競爭力的并購以豁免，則對實現這一目標起到了促進作用。
【參考文獻】
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1.1與城市商業網點規劃相對應的配套立法
盡快推動實施規劃立法，確立規劃的法律地位。內外貿一體化的流通體系離不開制度建設和強有力的制度保障，商業規劃必須以法律形式確定下來，以保證規劃的嚴肅性。借鑒發達國家的流通管理經驗，為保障流通業正常有序的發展，相關部門應推動商業網點立地的制度建設。特別是大型商業網點的立地法亟待建立。深圳應《深圳城市流通企業網點布局管理細則》，規劃零售網點布局，使零售商網點布局趨于合理。商業網點設施從只注重經營規模的擴大向重視服務、質量提高轉變，以構建有利于公平競爭的體系，發展均衡零售商集群。加大零售商之間合理、公平地競爭，讓供應商選擇零售商的余地隨之加大，對特定零售商的依賴程度減小，用經濟規律避免強勢零售商、弱勢供應商的趨勢繼續加大。為了最大限度地避免大型零售商濫收通道費，建議深圳研究《深圳城市流通企業網點布局管理辦法》，促進城市商業功能布局和業態布局更加合理，避免深圳零售商與供應商之間的不公平競爭，以及商業業態的惡性競爭。
1.2監管方面
實行準入制度。一是土地使用權的準入，即凡是規劃中列入商業用地的地塊，在出讓土地使用權時應有商業主管部門出具的批復，確保不變更；二是投資開發經營主體的準入，引入“商業開發商”制度，由具有商業開發能力和資質的專業機構承接商業設施建設；三是大型商業設施的準入，對于投資規模巨大、占地很多的大型或超大型商業項目，各級專業管理部門要介入到項目審批流程中，提出專業性的審批意見，審核內容要從項目的安全性數量、交通條件、停車位配置、對居民生活環境的影響、對城市功能的影響、是否造成大氣污染等方面制定強制性準入標準。
2完善深圳流通企業競爭秩序
2.1配合流通業反壟斷法的實施，抓好落實和監督
流通業的特殊性決定了其壟斷認定的復雜性以及執行的高難度。流通業主體多，經營手段多樣，企業的正常行為和壟斷行為不易區分。外資企業的壟斷行為有可能控制商品的流通命脈，并導致渠道壟斷、市場壟斷、采購壟斷等后果。因此，流通領域應該加強《反壟斷法》的落實和監督工作，盡快出臺相應的配套法規，明確執法主體和行為規范，從源頭遏制壟斷的發展，預防其對流通領域和相關產業帶來的效率損失。
2.2增加反不正當競爭法律所列范圍，加大對不正當競爭行為懲罰力度
我國現行法律存在對“不正當競爭行為”的定義過于狹隘、列舉不全面等問題，深圳應根據城市規劃，制定本轄區的《反不正當競爭法實施的細則》，更加明確地界定不正當競爭行為，將遺漏的不正當競爭行為加以列舉，加大對不正當競爭行為的懲罰力度，改變當前《反不正當競爭法》的滯后和不周延。
2.3明確流通競爭政策法律執行機構的法律地位與權力范圍
流通競爭政策法律的執行需要一個強有力的執法機構，這關系到政策的落實與效果。因此必須建立一個權威、獨立的執法機構，該機構的法律地位、組織結構、操作程序、職權范圍必須明確清晰，以利于嚴格執法。同時，客觀上還要求轉變政府職能。政府職能的轉變首先要從政府機構的轉變開始，對競爭法和競爭政策的實施進行監察，監察一般性市場競爭部門的市場競爭活動，保護和促進競爭。
2.4充分發揮流通行業協會的作用
流通法制建設應充分發揮行業協會的作用，利用行業協會具有的群眾基礎和運作方便的優勢，將分離出來的非行政行為的工作交給行業協會來承擔。相關部門要關心和支持協會工作，幫助把握方向，指導協會開展工作，促進流通業行業協會規范化運營，積極發揮行業協會的自律和監管作用，從而規范行業內企業行為，抵制商業賄賂，避免惡性競爭。發揮行業協會的橋梁作用，會同有關部門對違規企業進行行業、經濟、法律等多種手段的處罰，督促其整改和規范化經營。
2.5促進中小流通企業健康發展
中小企業的活躍直接關系到流通業的繁榮程度，因此應積極鼓勵其發展。目前我國已經出臺了《中小企業促進法》，但受社會環境制約和該法缺乏操作性，中小流通企業的發展環境仍有待改善。因此，保護中小流通企業的條例和部門規章急需制定，從而更好地促進中小流通企業的發展。首先，應創造公平競爭的外部環境，研究制定符合世貿組織規則又有利于中小企業發展的政策措施，切實減輕中小流通企業負擔；其次，放寬市場準入限制，支持和鼓勵創辦中小流通企業，在財稅金融、人才培訓、信息服務、信用擔保等方面給予中小企業優惠政策，簡政放權，積極支持中小流通企業進行科技創新和技術改造。最后，要開展治理流通業大型零售商濫收通道費的行為，以保護國內中小流通企業的合法利益。隨著流通業對外開放程度的加大，外資流通企業在我國各地快速擴張。利用我國流通企業普遍規模小、競爭力弱的特點，少數外資流通企業借大額訂單收取供應商通道費，長期占用供應商貨款，危害到了中小流通企業的利益。深圳應在《中小企業促進法》的基礎上制定實施細則，配合《反壟斷法》的實施，建立和完善中小企業的保護制度，為中小企業的發展創造良好的成長環境。
2.6促進貿易主體多元化，完善創業創新自主化
我國應鼓勵民營資本進入流通業，大力發展多種經濟成分的貿易主體，促進貿易主體多元化。引導公民創業創新，廢除流通業領域對非國有經濟的限制壁壘，開放更多適合發揮公民主動性、創造性的流通產業項目，調動公民創業創新的積極性，提高流通業對國內外人才的吸引力。
3制定地方性電子商務法律法規，完善法制環境
隨著信息技術和電子商務的發展，網絡銷售提供了更為方便快捷的消費方式，正發展得如火如荼，成為了商品流通業中的重要業態。但電子商務下的無店鋪商品流通不同于現實商品流通，網絡的虛擬性和交易的空間性給商品交易秩序的安全性與穩定性帶來了挑戰，網絡銷售欺詐和針對網購商品質量的投訴屢見不鮮。需要建立電子商務法律法規，規范網絡銷售，以進一步完善和促進電子商務這一新型流通業態的發展。深圳應藉創立國家電子商務示范城市為契機，加強地方性電子商務法規建設，提高企業和公民對電子商務的應用意識、信息安全意識，強化信息安全管理，規范電子商務交易行為。積極推進網絡消費權益保護、網絡個人隱私和企業商業秘密保護等方面的制度建設；加快制定電子商務安全控制、電子合同、規范管理、網絡知識產權保護等方面的政策規章，依法嚴厲打擊網絡違法犯罪，落實保障電子商務交易的安全技術措施，為電子商務的發展創造良好的法制環境。
4完善外貿法律法規體系
4.1完善外貿法律法規體系
以《中華人民共和國對外貿易法》為基礎，健全和完善與外貿有關的貿易促進、貿易救濟、貿易調查、投資合作、環境與氣候、信用管理、知識產權等相關法律法規。加強各項外經貿立法之間的銜接和協調，以實現外貿和利用外資“、走出去”互動共促。綜合運用外匯、外貿、金融、稅務、科技、通關、檢驗、檢疫、環保、知識產權保護、勞動保障等領域政府監管職能和中介組織資源，積極探索建立外貿信用體系，完善和規范經營秩序，促進外貿可持續發展。認真梳理深圳市外經貿政策，盡快制定《深圳經濟特區與貿易有關的規范性文件合規性審查辦法》，完善合規性審查制度，推動深圳市外經貿政策文件與世貿組織原則和制度接軌，提高與貿易有關的規范性文件的合規性和有效性，防范貿易風險。
4.2完善貿易摩擦預警機制
論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是根據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而根據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當根據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。根據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國目前相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當根據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，如果賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其它行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于起訴或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。