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摘要：互聯網和云計算的發展改變了文藝作品的創作和傳播方式，著作權人、傳播者和使用者之間的利益分配關系也隨之變化，給著作權保護帶來新挑戰。亟待分析探討云計算環境下臨時復制和軟件即服務模式的軟件使用，提出有益可行的立法建議。

關鍵詞：云計算；著作權；臨時復制

一、云計算

“第三次信息技術革命助推廉價的聚合云環境逐步成行。”云計算通過使用廣布全球的便捷共享的可配置計算資源進行在線訪問，云計算服務提供者通過提供服務的模式將計算資源供給用戶使用。云計算的服務模式，“涵蓋了從‘基礎即服務’、‘平臺即服務’到‘軟件即服務’的底層構筑到表層供應的諸多服務形式”。用戶根據自身需要付費享受服務，無需配置昂貴的基礎設施和軟件系統，也無需進行系統維護。

二、云計算環境下的著作權問題

（一）臨時復制

“所謂臨時復制，是指通過計算機閱讀、瀏覽、傾聽和使用作品的過程中在計算機內存中自動出現復制件的現象，一旦關閉所運行或者使用的作品、或者關閉計算機，這種復制件就不復存在”。臨時復制通常發生在“規模宏大、結構復雜、類型眾多”的云服務器上，用戶只需一個口令便可以從云存儲器中獲得想要的資源。當指令進入處理云時，在返回處理數據的過程中，不可避免地形成數據的臨時復制。臨時復制并非由于用戶主動實施復制行為而產生，而是基于計算機技術和網絡技術的運用不可避免地自動形成，計算機一旦停止運行或執行新的指令，臨時復制的信息就會消失或被覆蓋，具有隨機性和臨時性。因臨時復制關系到服務提供商、著作權人及用戶的切身利益，學界爭議不斷。或認為“不應將臨時復制作為著作權法意義上的復制行為而被納入復制權的調整范圍”，或認為“臨時復制應視為著作權法意義上的復制件”。

（二）軟件即服務模式下軟件使用行為

“新形勢下商業化云服務的高度匿名性、廣域存取性、靈活調度性與隱蔽有償性等”使得軟件即服務（以下簡稱SaaS）的軟件使用形式遍布全球。用戶使用軟件無需購買和安裝，在用戶終端不再需要有形的光盤或計算機來復制安裝相應軟件，只需要能輸出任務和展示結果的任何能夠連接網絡的設備，即“云終端”。用戶將該設備連接到云服務提供者的設備上，即可向SaaS服務提供者提出請求，由服務提供者將軟件提供給用戶即時使用。SaaS服務提供者將應用軟件統一部署在服務器上，同時對軟件進行管理和維護，用戶可以根據實際需要，按定購的應用軟件服務多少和時間長短支付費用。用戶獲得的僅是所需軟件的使用權，而沒有真正獲得軟件作品本身。SaaS模式下的軟件使用對服務提供者和用戶都具有重要價值，也對我國著作權法律保護提出挑戰，引發對該軟件使用行為性質的討論。

三、云計算環境下著作權法律保護制度的完善

(一)臨時復制納入復制權范圍并通過合理使用制度進行限制

1.將臨時復制納入著作權法復制權的范疇

著作權法上的復制是指“在不改變作品表達性質的前提下再現該作品的行為，其結果是產生作品的復制件。”復制必須具有“三性”：第一、再現性。即對作品內容沒有改變的部分或全部再次呈現。第二、重復性。即作品表達形式在物質載體上的增加。第三、非創造性。即沒有產生新的作品。臨時復制完全符合復制“三性”特征。首先，臨時復制是一種對作品內容的再現。云計算環境下產生的完整的或是部分的臨時復制，均是對原作品內容沒有任何改變的再次呈現。這種對作品的再次呈現是云系統執行用戶指令，計算機完成傳輸任務的必然結果，并沒有改變作品的內容；其次，重復性。臨時復制都存儲于計算機的磁盤、只讀存儲器，或隨機存儲器等有形載體中，體現了作品表達形式的重復性；最后，臨時復制的非創造性。臨時復制是計算機運行過程中必然產生的技術結果，是一種機械性的復制，沒有產生任何新的作品，不具有創造性。“非創造性可以說是復制的本質特征，是與其他利用作品途徑的主要區別，也是復制權與其他經濟權利在行使中表現出的主要區別。”臨時復制僅再現作品內容及表達形式而沒有進行獨創性的勞動，不具有創造性，不產生新的作品。因此，臨時復制屬于著作權法上的復制。完善我國著作權法中復制權的內涵，“在擴展復制權基礎上重構著作權法的平衡機制”，明確臨時復制屬于復制權的范疇，規定“復制包括臨時的復制。”臨時復制放入復制權的規制范圍，一方面保護著作權人的合法權益，實現著作權法激勵創新的目的，推進我國科學文化事業的蓬勃發展；另一方面提高我國著作權保護水平，適應科學技術的發展。

2.完善合理使用制度對臨時復制加以限制

著作權法的立法目的，是在平衡著作權人和社會公眾利益的基礎上為著作權人提供權益保障以促進文化創新。確認臨時復制屬于復制權的調整范圍，賦予著作權人對其的控制權，著作權人的合法權益得以有力保障，但有可能會導致限制公眾對作品的合理使用。臨時復制技術上不可避免，大多數情況下公眾并不知曉臨時復制的發生，若賦予著作權人對臨時復制的絕對控制，對社會公眾不公平，因此要對著作人的權利進行一定限制，以達到著作權人和社會公眾利益的平衡。“合理使用制度自創設之初就是為了平衡著作權人和社會大眾的利益，也是迄今為止被公認的最為有效的平衡制度”。對著作權法的合理使用制度加以完善，通過合理使用制度實現對臨時復制的限制，以達到著作權人與社會公眾之間的利益平衡。

（二）軟件即服務模式下軟件使用行為納入出租權的規制范疇

《著作權法》規定“出租權即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。”據此，出租權具有經著作權人許可、臨時使用和有償使用的特征。“巨量數據的開源分布式處理為億萬用戶共同完成某項目標任務創造了有利條件”，SaaS模式下用戶的軟件使用行為符合出租權的特征。首先，用戶向服務提供者提出使用軟件的請求，服務提供者同意后將軟件提供給用戶。其次，用戶接受服務即可使用軟件，一旦用戶關閉瀏覽器或客戶端，即意味著使用軟件結束，軟件還給服務提供者，因此是對軟件的臨時使用。最后，用戶使用軟件需要向服務提供者支付一定的費用，因此是有償使用軟件。傳統的租賃制度中，出租物須是有形實體物，能夠交付。《著作權法》以及《計算機軟件保護條例》對出租的作品并沒有明確要求需具備有形載體，在實踐中計算機軟件的出租基本上是通過出租光盤等有形載體得以實現。在SaaS模式下，服務提供者并沒有以光盤等有形載體將軟件提供給用戶，而是將存在于其的服務器中的軟件以網絡這種無形的媒介作為傳輸的載體提供給用戶使用，用戶只是使用了云計算服務提供者通過網絡提供的軟件而沒有獲得軟件的有形載體。因網絡、云計算等科學技術的飛速發展帶來作品傳播和使用方式的改變不能否定作品使用行為的性質，在SaaS模式下由云計算服務提供者通過網絡傳輸提供給用戶租借使用軟件，雖然并非租用有形載體軟件，但依然符合出租行為的基本特征，就是一種基于網絡的軟件租用。因此亟待完善著作權立法，將其納入出租權的規制范疇。

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作者:許穎 單位:南京信息工程大學法政學院