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關鍵詞：違法分包;建筑工程總承包企業;法律風險

在我國經濟發展的大潮下，建筑行業成為各行業里最耀眼的新星。由于項目安全事故的頻頻發生，導致進度推遲從而誘發農民工工資推遲發放。深度剖析問題根本，是由于施工總承包方無視法律的約束，向無資質或資質不合格的企業分包或者轉包工程項目造成的。工程項目飛速開展時常伴隨著各類糾紛案件的發生，這也是建筑產業持續發展伴隨而來的弊端。總結案例可以發現，糾紛事件呈現不斷增多的規律和發展勢頭，這個趨勢讓人不寒而栗。因此，應理論和實踐相結合的研究，筆者認為，應當整理梳理近年來有關建筑工程施工違法的相關法律，并著重在違法分包方面。修改法律與實踐不適應的地方，做出合理調整，總結有效的對策彌補法律漏洞，從而避免風險再次發生。

一、建筑工程分包法律風險分析

（一）工程質量糾紛施工總承包企業在工地的管理上，形成了系統化、紀律性較強的施工現場管理規范，把工程的質量和安全作為立足的根本。總承包方把本應由自己施工的項目分包給多家相關企業，不了解部分承包方在施工技術水平、人員專業素養和在崗人員持證率。經過層層分包，總承包者在工程前期承攬工程和投入工程管理造價，因此總承包方要在工程款中扣留一部分費用作為管理費。現場施工管理單位也要在現有的工程款中保留即成的利潤和稅金，剩余的資金用于管理成本、人工及材料費用就微乎其微。管理者在建筑施工中選取材料以次充好，工程質量粗制濫造，甚至關鍵環節不符合國家規定，以此達到了工程利潤最優化。工程事故的罪魁禍首是工程質量不過關形成的。最可氣的是在施工造價中標明的預期，施工中并未出現最終導致質量問題不過關。

（二）工程延期糾紛建筑工程建設是一項存在不可預期因素的項目，因此不可預料的事情常有發生，從而導致工期延誤。計劃外不確定因素導致條件相同時，經手的施工企業增多，延誤風險的幾率相應的也有所提高。承包商將工程再次轉包或者分包出去是違法行為，而對于建設單位發出召集會議、討論施工方案等事項，在相互溝通和傳達中存在誤差和拖延，導致工程的指令或通知無法有效下達到施工現場。工程由開發商按施工進度劃撥到建設及施工單位，當工程存在分包現象時，工程款經層層轉撥最后才到達現場工人手中。這一現象直接導致工程進度延緩，造成工程延期以及現場管理疏漏。

（三）建筑工人工資支付糾紛勞務分包企業不直接與建設方簽訂勞動合同，而是和總承包方簽訂合同。勞務工作者與勞務公司簽訂合同，以勞務公司為派遣單位到相應的施工現場工作。但是由于工程是層層分包或轉包，在資金的下發中存在一定的延期，雖然這是可以理解的，但卻給承擔勞務的派遣企業造成壓力。務工人員辛苦工作，由于建設單位劃撥工程款的不及時引發工人不滿，不僅使工人對企業失去信心，同樣的在這種情況下連鎖產生工程質量等其他問題。

二、建筑工程施工違法分包的困境

（一）立法不完善到目前為止，國內已經頒布了《建筑法》《招標投標法》《合同法》等相關法律，以及《建筑工程質量管理條例》《招標投標法實施條例》等法規，初步構建起比較全面的法律體系。但是這些律法條款在某些方面相對模糊、表述內容不充實，部分條款具有相對較強的原則性，不能充分的與實際情況相結合，致使法律與實際脫節，在實踐應用中不能得到最大的發揮。立法的不完善，仍有許多不足之處，使違法行為手段隱瞞具有花樣性，但是完善法律法規并明確違法分包的認定標準，一直是我們法律系統性的必由之路。

（二）法律文件標準不一致我國地域遼闊致使各地的地方性法規、規章以及規范性法律文件存在差異，例如在違法分包、違法轉包的認定和處罰標準就有所不同。某些條款相互存在矛盾，給當地主管部門執法造成困難。例如，發包人簽訂合同時未取得施工許可證的合同效力認定上，山東省高院與江蘇省高院的指導意見存在矛盾，前者認定此種情形下合同無效而后者正好相反。針對建筑工程領域頒布實施的指導意見，各地高院也不曾達成同一的處置標準，造成不同省份對于相同的案件產生不同的判決結果。綜上所述的問題，不僅給當事人帶來了阻礙，同樣也在司法實踐的過程中形成了諸多坦途，使不法分子成了漏網之魚。

（三）法律規避現象伴隨我國經濟的日益發展，違法活動的人利用法律的漏洞想出諸多辦法，來謀取非法利益，利用利益分包合同的種類不同，來有效地規避法律條款中的約束。制定兩套合同書是違法分包人規避法律的常有手段，一套是用于主管部門備案和向外界公示的“陽合同”，另一套是用于分包雙方之間的利益分配和糾紛解決的“陰合同”。在建筑施工中，雖然合同的類型千變萬化，但是究其根本是圍繞利潤分配、法律風險承擔、施工投入等問題的約定。綜上可得，違法分包的雙方利用各種法律漏洞來規避風險，主要是為了實現利益的最大化，實現更高額的收益。法律條款在勞務分包中的界定過于模糊，從而使不法分子鉆了漏洞。

三、法律問題解決途徑

（一）加大建筑工程分包資質審查以《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》為作為建筑施工的標桿，不讓非法轉包、違法分包的行為出現在我們的工作中。規定建筑行業資格準入制，對承包方進行從業資格審查，即必須具備一定的建設行業從業單位資質和對應等級條件。加強資質核準審查，在源頭規范資質準入，在審查中發現資質問題等，為了避免不符合資質標準和沒有資質的企業進入建筑領域，各部門之間要加強溝通。在工地施工的時候，要有相關資質作為依靠，如果超出了資質的范圍就要停止各項工程活動，更不得冒用信譽度和生產規格達標的企業的名義。降低建筑工程分包管理難度首先要從資質審查做起，為后續分包工程的管理提供了法律上的保障和開創的基礎。

（二）構建建筑分包檢查機制在上述的各種分包違法的問題中，筆者認為應該形成一個同一的系統作為規制，并且以這個系統作為檢查監督的標準，有力地解決違法分包問題的各種難題。我國《建筑法》《招標投標法》等法律對此問題有著完善的規定，可以作為系統的理論性指導。在各部門的共同協助和努力下，我相信這個監督檢查機制一定會成為行業的楷模。為了使建筑分包實現規范化，建立監管機制迫在眉睫。形成分包監管的關聯框架，各省市之間采取統一的認定標準，在此基礎上，貼合建筑施工分包的客觀要求，構建分包運行體制。相關部門之間信息聯動交流，互助協同構建工程分包秩序。

（三）建立建筑市場誠信信息平臺就目前來看，建筑市場中誠實信用原則不足，系統的機制和體制發育仍有欠缺，建立健全的信用平臺管理至關重要。2005年的《關于加快推進建筑市場信用體系建設工作的意見》在政府對建筑市場信用評價中尤為關鍵。形成數據庫相連，初步實現建筑市場信息監管平臺的發展目標，逐步形成各方主體和監管部門的問責制，在質量安全監管中未進入平臺管理的項目視為非法。這個機制不僅加強了市場對建筑行業的監管，同時形成了一人一崗的追責模式。可以利用市場信息監管平臺、信用中國、政府采購網等多個平臺，搭建一個相互關聯的信息平臺。在這個聯合平臺的監督下，對違法分包的行為進行監管和預警，從而預防違法事情的發生。

四、結語

隨著國家和民族的繁榮發展，建筑業發展必然將面臨違法分包這一難題。伴隨著建筑行業的蓬勃發展、社會主義現代化的發展，工程分包所帶來的高效性和專業性，已經成為未來工程領域發展的優先選擇。總承包單位一方面要做好自身的管理，另一方面也要注重對分包商的管理，預防違法事件的發生，要格外注意分包和轉包情況。也要加強《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規的深度研究，在提高工程管理的同時，也避免了施工風險的發生，同時也有利于國家提高經濟效益和提升國際影響力。

參考文獻：

[1]參見《山東省高級人民法院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》《江蘇省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要》

[2]吳乃苓.建筑工程施工違法分包法律對策研究[J].學術前沿2019（09）

[3]李國兵.我國建筑工程分包法律問題的探析[J].法制博覽，2018（03）

[4]馮德兵.關于建筑工程中“掛靠”現象的法律思考[D].山東大學法學院，2017

[5]劉艷茹.對建筑工程總承包企業勞務用工法律風險及防范的探究[J].經濟與法，2019（02）

作者：孫小桐 單位：黑龍江大學在讀碩士