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第1篇：民商法制度論文范文

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內容以及對象，為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中，就要科學合理地界定信用主體，一旦信用主體進行法律界定，信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中，以企業、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。

（一）個人信用經濟社會里，消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費，通過約定以財物的形式并規定期限的償還方式，對消費者設置了嚴密的信用系統，這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區如美國等一些國家實施，曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機，也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國，該體系自引進后就發展迅猛，但是整體還不完善，該體系所涉及的個人信用問題較為復雜，需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。

（二）企業信用企業通過所創造的社會效益，在社會經濟擁有奠基性的作用和地位，企業作為民商事主體的法人，理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業在相關法律中所參與的主要是民事和商業活動，企業是自主經營、自負盈虧的主體，具備獨自負責債權和債務的能力，當具備法人資格的企業從事關聯交易時，企業是有信用權利的，相應而言，交易活動是雙向的，企業也有責任維護合作者等其他人的權利，以此，企業才能最終確立其信用主體的身份。企業具有法人資格后，可以享受法律規定的相應權利，企業通過將明晰股東及公司的產權，保證股東有限責任制度的實施，來為企業財產增值，這樣，企業所生產的產品最終將轉換為錢，轉化為社會財富。

（三）政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現，主要是根據該國政府的行為來判定，一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況，比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者，政府信用也影響著整個社會信用體系的建構，政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分，是規范企業信用、個人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣，隨著經濟社會的不斷發展而完善與更新。但是，不管在全國性民商法律法規，還是在地方性民商法律法規中關于誠實信用原則的規定，依舊還存在著諸多不足和缺陷，主要表現在以下幾個方面：

（一）未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延，甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念，即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為：誠實信用原則規定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用，不進行任何欺詐的要求。條款說認為：誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定，但是它仍然是應強制遵循的一般條款，它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判，也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為：立法者的意志是立法實現三方利益平衡，并最終為社會經濟的穩定和發展提供法律保障，而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為：誠實信用原則實現兩大功能，即法律調節和道德調節的功能，最終實現法律法規旺盛的生命力和彈性。

（二）誠實信用原則的序位滯后在私法領域，誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求，在私法領域（如債權法和特權法）中均有其體系，但在序位上，誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，守法原則，公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后，這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的，嚴重滯后。

（三）缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規中，明確規定其誠實信用原則作為其法規的指導性原則的，全國性民商法律法規共一百多部，地方性民事法律法規多達四百多部，覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是，在這些全國性民商法律法規，還是在這些地方性民商法律法規中誠實信用原則下位原則卻非常少，如果從立法者明文確定的視角來考察，誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則，從某種意義來說，它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規定了情更原則，但是，在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

（一）建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發展處于重要的位置，所以要想對民商法中的信用原則進行完善，首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析，并且民商法中的每條規定都需要從個人信用的方面進行考慮，并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規定。此外，針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看，我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態，無論是個人的收入支出情況，還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。

要想徹底的解決個人信用體系的建立，需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利，同樣也需要法律的方式來解決。另外，我國公民應有權利對自己的資料進行修改，進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中，并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。

（二）加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發展的重要問題，并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反，除此之外還需要符合民商法中的規定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中，實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部，使得公司信用需要“資”來進行鞏固。

（三）強化政府信用的導向作用同樣，政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分，同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用，所以對民商法中的法律系統的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例，所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監督和評判，這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己，并隨時遵守民商法中的相關規定，并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外，值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準，因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理，同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作，而對于社會信用的影響也是正面的，對于失信的行為要采取相應的懲戒措施，使得市場經濟發展穩定。

社會經濟要平衡好各方面的權益問題，此時就需要政府信用來發揮效用，引導其可持續發展。廉潔為民是政府部門堅守的信條之一，這就使得專項治理更具必然性，要在法律法規的監督下增強政府辦事能力，對于政策的推出也要合理、透明，讓民眾看到政府信用提升的一面。針對國家公務員的信用問題要制定專門的法律法規來監督考察。影響社會廉潔之氣的一個重要部分就是公共權力的使用問題，想要達到理想的國家法制建設和管理，就需要針對公共權力這一問題，制定相應的法律，并加以完善，從而實現公民權力不被侵犯，保障社會經濟生活的可持續發展。公務員的誠實、守信問題是屬于道德和法律雙重范圍內的，同時也可以為政府的信譽樹立一面旗幟。

第2篇：民商法制度論文范文

抓好青少年法制教育利在當代，功在千秋，大學階段則是青少年接受普法教育的最佳時機。我國國民經濟和社會發展規劃一再高調重申必須依法治國，建設法制社會，十二五規劃中更是明確指出，要實施“六五”普法規劃，深入開展法制宣傳教育，樹立社會主義法治理念，弘揚法治精神，形成人人學法守法的良好社會氛圍。追求公平正義是法的理念，也是德高所在，出產有才無德的大學生絕非高校法律教育所提倡。十二五規劃在加快教育改革發展一章中強調，要全面實施素質教育，就是遵循教育規律和學生身心發展規律，堅持德育為先、能力為重，改革教學內容、方法和評價制度，促進學生德智體美全面發展。這無疑是對目前高校法律教育敲了警鐘，要求學校和教師要加快教改，培養德高才重的青年精英，以適應和推動中國的法治進程。

1民商法教學現狀

法學分應用法學和理論法學兩支，非法學專業為適應專業所需所開設的法律課程多從應用法學中選取，實用性很強。如管理類會計專業要開設經濟法課程，以應對會計師資格和注冊會計師等證件考試，金融學專業要開設銀行、證券、投資、期貨等課程，以應對一些證券、期貨等從業資格考試，技術性較強的和自然科學領域專業切近的如防汛、防震減災、衛生、農業等法律法規，其他較中性的如檔案、保密、信息、網絡等法律法規。倘若沒有法律基礎，又易被如今社會不公現象所蒙蔽，再加上大學生的價值取向尚不明確，信念不穩定，則不能避免對課程內容的斷章取義，或只是為了應付考試。民商法應為所有非法學專業所開始，一來因民法為基本法中的基本法，二來因商法為社會主義市場經濟所必需②。經濟類和管理類專業因與商法的關系和未來職業的要求，對民商法更應予以重視。其實多數高校為適應社會和學生專業就業所需，早已開設民商法課程，但整體效果并不盡如人意。

2民商法課程的特殊使命和性質

高校非法學專業一般在大一均開設一學年或一學期思想道德和法律基礎、法學概論、法律基礎理論等課程，但由于種種因素，高教版的思想道德和法律基礎作為必開課已基本完全取代其他法學基礎課程。課時不變、側重點在道德修養、授課教師多為政教出身，很難說學生能有比較扎實的法律基礎知識以方便學習專業法律。本人曾在大一上學期、大二下學期大三上學期為學生講述民商法，發現很多問題，如學生知道自己是公民，卻不知何為公民，知道自己已成年，不知應為哪些行為負責，直稱學校為機關，不知政府是法人，被打之后打人稱正當防衛。針對這種現象，本人對1000多名不同年級非法學專業學生做過問卷調查，結果表明，95%左右學生認為大學生思想道德教育課非常重要，但只有 15%的認為思想道德和法律修養有開設的必要性。因此，在目前尚不具備充分條件開設法律基礎課程的情況下，民商法課程作為一門銜接法基礎理論———應用法基礎知識———專業法的課程承擔著三個使命。

非法學專業所用的民商法教材內容通常可劃分為法基本理論、民商法基礎知識（民商法總則）和部門法（分則）三個部分，直接體現著民商法所承擔的三重使命。其一，通過對法概念、立法原則等原理的闡釋，初步培養學生法律意識，使其對法的理念有所理解；其二，通過民法原則、民事法律關系（尤其是主體）、法律行為、民事權利和行為能力、物權和債權、、法律責任等基礎應用知識的把握，學會用法律思維去考慮問題，從法律角度分析現象；其三，根據專業需求講解合同、公司、證券、票據、銀行、知識產權、反不正當競爭、侵權和訴訟等部門法，利用法律工具為專業服務，培養職業責任感，提升職業道德。同時，強調地位平等和公平誠信的民商法最容易使公平正義的法理念為學生所接受，法理念也理應貫徹在課程始終。只有正確的引導和系統的講授，才能使民商法課程體現法的睿智和魅力，發揚德的光輝和影響。

至于民商法課程性質在整個專業培養方案中的定位，無外乎公共選修課、公共基礎課、學科基礎課、專業選修課、專業基礎課或干脆稱為專業應用基礎課、專業素質教育課等，只要能結合專業特征科學體現其地位和價值均無不可。在有些國家和地區的法學專業，甚至不把民商法課程作為必修課，僅是任選而已，這與國家法律文化和歷史相關，如意大利，其法律專業必修課只占到全部課程的 1/4，法理課則只有 1/7 不到，主要還是考慮滿足學生興趣和不同就業方向的需求，更不用說非法學專業。根據我國教育文化、法律實施現狀以及實用主義甚囂塵上的現象，還是應將民商法作為必修課開設。

《2011 年全國普法依法治理工作要點》要求深化“法律六進”主題活動和重點對象法制宣傳教育———組織開展深化“法律進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業、進單位”主題活動，把領導干部和青少年法制宣傳教育作為重中之重，而且要繼續開展依法治校示范學校創建活動。為了跟上十二五規劃和“六五”普法規劃要求，作為青少年思想教育的前沿陣地，高等學校理應將該課程作為必修課———公共基礎課或學科基礎課開設，公共基礎課普及面最廣，學科基礎課可選擇講授，各有特色。

鑒于民商法課程的特殊使命和性質，開設時間宜選擇大二第一學期。③原因有三，其一，高中對應試教育的極度重視使剛進入大學的學生對社會的認識有限，法知識極為薄弱，加上大一第一學期為公共課，第二學期為公共課和專業入門課，一下子接觸到應用法知識，理解很吃力，很多課時浪費在法基礎理論的講解上。而且，民商法作為非主干課程，不會安排一個學年的授課時間。其二，高年級專業知識漸夯實，寬松的學習氛圍也使學生接觸了很多社會現實，這個年齡段的意念還比較模糊，就業升學壓力也越來越大，學生輕理論重實際，很容易曲解甚至蔑視法律條文的規定，這無疑與法的教育目的適得其反。其三，選擇大二第一學期開設民商法，一來新聞報紙雜志電視等從不缺少這樣或那樣的案例，學生理解能力增強，有了一定的法律常識，對社會也有了成年教育初級階段的懵懂的直觀感受；二來專業課開始大量開設，急需理論的正確引導和合理疏通。至于該課程課時數的確定，既不能與純專業課相提并論，也不能完全等同于哲學等公共基礎課，還要與高數等基礎課相區分，一學期一周一般不應低于6 個學時。

3民商法課程教改建議

課程的定性、課時量的妥當等外在條件都具備，起決定性作用的還是內因。教師是教育產出的最后一道關口，把握課程教學的每一個細節，從教材的選取、內容的取舍、案例的篩選編排整合到教學方法的創新等，無一不和能否達到預期的教學效果密切相關。

3.1 教材的選擇和內容的取舍

首先要明確教材只是教學輔助手段，盡量避免照本宣科。①選擇理論較淺顯，和專業相契合的教材。很多教材為了滿足不同專業的需求，內容龐雜，應有盡有。為非法學專業的學生選擇法律教材，首先不建議用法學專業教材，尤其是研究型的，比如有很多的專家觀點或是流派介紹等。其次不贊成在課堂上使用現成案例教材。轉型期中國社會處于“危險期”，這個階段或簡單或復雜的案例俯拾皆是，課本案例雖精挑細選卻已失去新鮮感，而且很容易讓教師產生惰性。②根據不同專業、專業課的設置時間以及課時量多寡增刪教學內容并區分輕重點。例如金融學專業，一般會開設證券投資、銀行保險等課程，那么象證券法、銀行法等法律法規中與專業課相重合或相近的內容不必贅述。有些章節比如婚姻、繼承等可以直接略去。需要注意的是，民商法中的民法部分是本門課程的基礎，如大廈之根基，沒有民法的原則精神和基本概念，商法將猶如抽魂朽木，所以不能因與專業不甚明顯的關系就將民法章節片面歸于教學非重點。

3.2 慎重整合案例資源

完整的民商事案例可以信手拈來，比如一些政府、司法、學術網站等，沒有什么比身邊生活更能刺激大學生好奇心的。然用于教學教育的案例不能隨興所至，一來課堂講解完整案例的可能性不大，所以要緊扣知識點，絕不能旁生枝節浪費時間；二來分解、整合案例需要教師花費很多的精力去研究，不能修改成面目全非的自創產品。任何一位教師的口才都不能代替生活現實，既要保證案例原味還要適合一堂課的需要，因此教師需要全身心投入去備課，不在乎理論有多深奧，而是要在 50 分鐘內給學生最嶄新最貼近生活的東西，才能充分調動學生主動性和積極性，才能使教學高效產出。還需要提醒的是，案例必然引發討論，既定判決并非不可質疑，但要把握教學秩序的有條不紊，防止情緒化和反面效果，牢記法律教育的終極目標。

3.3 改進教學方法，活用輔助工具

民商法課程的教師顯然必為法學專業研究生學歷。這些教師在求學階段接觸的教學方法總結起來，有最常見的傳統的演講式歸納法，還有引進的判例演繹法、模擬法庭、診所教育、書刊編輯、法律援助等等，本科多為板書授課，研究生有無板書并不重要。法學和非法學專業的培養方案和目的截然不同，所以教師要適時轉變觀念，同樣的課程需要改良既有辦法、改進教學手段來適應授課對象的實際情況。

3.3.1 傳統的演講式授課法直接拿來，這種歸納法也是文科類和部分管理類學科專業應用最普遍的方法，先講理論后解案例，或帶著案例和問題去聽課，教師運用起來得心應手，但一定要突破共性逐漸形成自己的獨特風格，培養嚴謹思維，提高雄辯能力，給學生耳目一新的感覺。需要改良的主要是從國外引進的一些教學方法。

3.3.2改判例教學法④為案例說明和討論。判例教學法1870年由哈佛法學院院長蘭德爾Christopher Columbus Langdell 始創，由于其采取學生總結思考分析案例中隱含的法律規則，教授根據學生的回答層層深人提出問題，又被稱為蘇格拉底式方法(Soeratie Method)。這種方法需要教師將繁雜的判例梳理成條理清晰的法律規則，引導學生在較短的課堂時間內了解和掌握法律。但由于這種教學法對學生素質要求很高，需要在課前大量閱讀相關書籍且具備一定的法學基礎和法律思維，對非法學專業學生來講不具備可行性。但是判例教學的理念———“學習開始于我們的已知，開始于我們的經驗(親身經歷的和別人的)”———卻可以指導教師來改進教學方法。從現實判例到法律理論是一個演繹的過程，相比傳統的歸納法，學生是帶著對社會實踐的深度思考探究去發現其中的奧妙和原則，易培養對事實的洞察力和邏輯推理能力。教師可深入研究復雜的判例，但一定要以案例淺出，直接的方法就是選取簡單條理而現實案例的，指定材料讓學生課前閱讀（不需要花費很多課外時間），課堂組織學生或分組討論既設問題，展開爭辯。其次，可要求結合材料和自己事、身邊事或現象，舉出一個例子，再圍繞這個最生活化的案例展開討論。無論是爭論還是討論，最終都要歸納出蘊含其中的法律規則和原理。需要注意的是，這樣的案例可能并非完全符合課堂需要，教師可以增加情景，設置障礙，引導和控制討論不偏離正題。

3.3.3 將模擬法庭作為課外大型法律活動開展。模擬法庭是在教師的指導下由學生扮演法官、檢察官、律師、案件的當事人、其他訴訟參與人等，以法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。這是一種通過學生親身參與，將課堂所學理論知識、司法技能等綜合運用于實踐，以達到理論和實踐相統一之教育目的的教學模式。模擬法庭雖是假設案例的虛擬法庭，但要模擬真實情景，學生興趣很高，進行卻非常困難。一是需要講解大量的訴訟知識和技巧，甚至是法官和訴訟參與人的位置，二是操控不當很容易演變成一場爭論。這與學生法律常識缺乏、不具有法律思維、從未旁聽過審理等有關。因此把模擬法庭作為教師教學實踐課程、學校普法規劃一項工作、學生社團大型法律教育活動（比如安排在每年的“12.4”）來開展更合適。

3.3.4 棄用法律診所教育。法律診所是學生在律師指導下學習訴訟策略、撰寫法律文書、當事人訴訟等。國內高校的診所教育多采取法律援助活動或設立法律援助中心等學生組織，因當事人多屬窮困，這類活動可培養學生的社會責任意識和職業道德。相比判例教學法，無論從時間、精力、財力等哪個角度來考慮，在非法學專業實施診所教育都不具備可能性，也因它和學生今后的職業選擇毫無關聯，現實意義不大?？偨Y起來，民商法課程應以傳統的演講式授課法和生活案例說明與討論為主，輔以模擬法庭等課外活動，其他的如帶學生現場旁聽、作試探性法律咨詢等等也可適當安排。

3.3.5 PPT 課件被稱為“助學利器”，既可以節省時間，增加課容量，還能通過豐富活潑的界面、聲像資料和網絡鏈接活躍課堂氣氛、調動學生參與、加深課堂印象。民商法教師是文科出身，習慣采用板書，然而大量的案例材料靠課堂讀寫和課前復印很不科學也不現實，采用電子課件是必然趨勢，所以教師需要盡快掌握 office、flash、圖案剪輯等軟件操作技巧，實現電子化和網絡化教學。

3.4 改進統一的卷面考核方式，嚴把分數關

第3篇：民商法制度論文范文

Abstract:In this paper, a few cases proceed from our analysis of the nature of honorable management and non-relevance, and by comparing the application of "General Principles of Civil Law" at 93 and 109 pairs of honorable persons of a different scope of the claim and concluded: no basis for the Court by management, are generally not supported the request for compensation for moral damage; 109 applies generally to support the request for compensation for moral damage. Therefore, the parties may, depending on the basis of claims made more favorable to their request, opt-in "General Principles of Civil Law," section 93 or section 109.

關鍵詞：見義勇為 無因管理 損害救濟制度 選擇適用

Key words: Honorable; not because of management; damage relief system; choice of the applicable

作者簡介：唐楠棟：西南財經大學法學院07級民商法碩士研究生;蔣昆玲：西南財經大學法學院07級民商法碩士研究生。

【中圖分類號】D913 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-05-0022-01

一、 問題的提出：

2001年12月20日中國法院網公布的全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》，依據無因管理（民法通則第93條的規定）處理；《法制世界》2002年11期《英雄離去之后》中的救助他人生命案，依據民法通則109條規定處理。兩案同樣是救助了他人生命，為何適用法律卻不同？

見義勇為立法主要是為見義勇為者提供周全的民法救濟和保護。但是，在我國理論界和實踐中，對見義勇為者與受益人之間的法律關系與無因管理之債的認定上存在分歧。

如何適用《民法通則》第93條或《民法通則》第109條？下文分析當事人面臨選擇。

二、見義勇為的性質與無因管理的關系辨析：對三種主張的評述

（一）無因管理之債說――見義勇為是一種高層次的無因管理

該說認為見義勇為行為在民法屬性上應是一種無因管理之債，但由于見義勇為通常在危難情況下做出，且行為者一般要冒著一定的危險，故見義勇為行為屬于一種更高層次的無因管理行為。

(二)制止侵害行為說――縮小了無因管理的適用范圍

該說把見義勇為行為稱為“制止侵害行為”，認為其性質上屬于無因管理，但只是無因管理性質特殊的一種情形，需要用專門的條文對其加以特別的規范和調整。該說表面上遵從了無因管理制度的內在機理，但其意在無因管理制度之外尋求獨立的理論空間，致使其最終喪失了合理的解釋力，從而不可避免地會把見義勇為排除在無因管理之外，這也不符合《民法通則》第93條對無因管理構成要件的基本規定，縮小了該法條的適用范圍。

(三)綜合說――見義勇為可能產生無因管理之債

綜合說認為，見義勇為具有多面向的民法屬性，即在不同的主體或對象之間，見義勇為的民法屬性是多樣化的。

三、損害救濟規則：適用民法通則109條或93條對管理人（見義勇為者）的求償范圍有何不同？

司法實踐，法院適用93條無因管理的規定一般沒有支持精神損害賠償請求，如果適用109條則支持了精神損害賠償請求。可見，適用民法通則109條或93條對管理人（見義勇為者）的求償范圍不同主要表現在：是否支持精神損害賠償。實例如下：

第一，反對精神損害賠償。如：在全國首例見義勇為索賠案《楊國新與徐月仙等人無因管理糾紛上訴案》中，二審法院認為：“原判將不屬由管理而支付的作為精神慰撫金的死亡補償費62800元……列入實際損失的范圍，系認定事實和適用法律錯誤，本院予以糾正?！?/p>

第二，支持精神損害賠償。如：峽江縣人民法院在《譚亞輝見義勇為致傷殘請求賠償案》中判決受益人賠償原告醫療費、殘疾者生活補助費、殘疾賠償金等共七萬元。

四、結論

如何在中國現行法律體系下尋求對見義有為者（管理人）更大限度的救濟是法律適用者面臨的一個重要問題。司法實踐表明：法院依據無因管理，則一般沒有支持精神損害賠償請求；適用109條則一般支持了精神損害賠償請求。所以，當事人可以根據不同的請求權基礎提出對自己更有利的請求，選擇適用《民法通則》第93條或第109條。即在無精神損害的時候依據《民法通則》第93條提訟；在有精神損害的時候依據《民法通則》第109條等類似條款提訟。

參考文獻：

[1] 王利明：《中國民法案例與學理研究?債權編》，法律出版社2003版。

[2] 魏振瀛：《民法》北京大學出版社2006年版。

[3] 楊立新：《人身損害賠償司法解釋釋義》，法律出版社2004版。

[4] 參見曾大鵬：《見義勇為立法與學說之反思――以第109條為中心》，《法學論壇》2007年第2期。

[5] 周輝：《見義勇為行為的民法思考》《民商法學》，2000第8期。

[6] 自蔡松：《作為法律制度的無因管理》，中國政法大學2005年碩士論文。

第4篇：民商法制度論文范文

    [論文內容摘要] 經濟法責任的獨立性是經濟法理論體系的重要范疇。本文從經濟法責任的制度根源、與其他法律責任的本質差異及其獨有責任形式等方面論述其獨立性的基礎,明確經濟法責任是不同于其他法律責任的,具有制度保障和現實需要的獨立的法律責任。

    經濟法責任的獨立性問題一直受到國內諸多學者的質疑,有的認為經濟法本身不成其為獨立的法律部門,自然就談不到獨立的經濟法責任。有的認為經濟法責任沒有獨有的責任形態,其責任追究方式不過是借用民事責任、行政責任及刑事責任而已①。有的認為傳統的部門法劃分背景下的“三大責任”或“四大責任”足以實現對全部法律關系違法行為的制裁,沒有必要再創設“經濟法責任”②。針對上述質疑,本文認為,這些觀點的形成無不建立在對傳統的法律部門劃分的觀念之上,將傳統法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規律,忽略了法隸屬于適應和反作用于經濟基礎的上層建筑范疇的本質,從而沒有以實事求是的態度認識到法為了適應社會發展的需要而進行的創新性和適應性的變革。經濟法正是為了規范日益復雜的社會經濟交往以保護社會整體利益為己任而出現的“高級法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價值理念、制度功能、主體范疇和行為規范目標,為了實現其法益,經濟法必然確立從責任追究宗旨、責任追究方式、責任承擔主體都不同于民事責任、行政責任及刑事責任的理論體系,并以此為基礎,形成具有獨立性的經濟法責任。

    一、經濟法固有的制度功能是經濟法責任獨立性的根源

    隨著社會經濟交往形態的復雜化和經濟主體追求效益目標手段的多樣化,出現了許多傳統法律部門無法企及的社會關系。傳統的民商法以調整平等主體間的私人交往為宗旨,以交往各方權利義務的“均質性假設”為規范手段③。當出現私人權利損害時,民事法律責任主要采用“填補性”的救濟措施,以使受損害方的權益回復到受損害之前的狀態。以消費品買賣為例,傳統的民商法以自愿、公平、誠實信用、等價有償等價值目標為交易原則,關注的是買方和賣方在合同關系中的相對等的權利義務的實現,法律責任以損害賠償、恢復原狀、消除影響、排除妨害等補償性責任方式為主,故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品,買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責任。這些主張只具有“填補損害”的功能,產生對經濟交往個別受害者的權利救濟的作用,而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護私人之間個別交易秩序為宗旨的制度功能有關。

    但我們應當認識到,對惡意欺客的商家僅僅用維護個別交易秩序的民商法調整是遠遠不夠的。用經濟學的角度分析,銷售假冒偽劣商品的商家由于經營成本顯著低于其他合法經營的商家,會造成其在競爭中取得一定的優勢地位,從而破壞了正常的競爭秩序,甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿,從而破壞整個行業的發展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會產生導致消費者利益受損的“個體成本”,而且會產生整個市場秩序受到破壞的“社會成本”,同時也說明法律不僅要關注對于“個體成本”付出的補償,還要考慮對“社會成本”付出的補償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現,以個別交易秩序為立法價值取向的民商法未免力有不逮,而僅以填補個別交易主體利益損害的民事責任來制裁商家顯然不能彌補“社會成本”付出的損失。而行政責任則是行政機關行政管理過程中各方主體的違法后果,其調整的社會關系的范疇過于狹窄,在法律關系主體各方都是商業主體時則無用武之地。刑事責任雖然關注整體社會秩序,但適用時要求社會秩序被破壞達到一定的惡劣程度,適用條件較高,不能普遍調整經濟交往中的所有爭議。

    經濟法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會利益調整缺位或不足的前提下產生的,是社會經濟復雜化發展的必然結果。從經濟法最初的立法動機看,經濟法的固有制度功能就是維護社會整體利益,以更廣泛的市場主體為調整對象,致力于構建全體社會經濟成員普遍和諧發展的經濟秩序。以此為出發點,經濟法制度體系中必然存在以恢復整體秩序、彌補整體秩序受破壞所產生的“社會成本”的損失為己任的法律責任要素,即經濟法責任。

    二、經濟法責任獨有的特征是經濟法責任獨立性的理論基礎

    經濟法責任有其獨有的本質屬性,這些屬性是民事責任、行政責任、刑事責任所不具備的,這說明了經濟法責任的特殊之處,不能被其他法律責任所替代,是具有獨立存在意義的一類法律責任。

    1.經濟法責任具有社會性。由于經濟法的制度功能在于維護社會公共利益,所以經濟法責任的諸多制度安排都是基于社會公共利益的考慮,經濟法責任中的責任承擔的方式、責任承擔的要件、責任內容等制度要體現對“社會成本”的考慮,故其不僅具有經濟性,而且具有社會性;不僅具有補償性,而且具有懲罰性,使違法者在受到懲罰后懾于法律責任不再引發社會成本。經濟法責任是從全社會的高度來維持整體社會公共利益不被破壞,這樣的社會性視角,其他法律責任不具備,基于各自的制度功能也無法具備。

    2.經濟法責任具有復合性。經濟法責任的復合性包括兩重含義,其一為責任形式上的復合性,其二為責任功能上的復合性。責任形式上的復合性指在經濟法責任形式上財產責任形式和非財產責任形式并重,如對不正當競爭的主體既有沒收所得、損害賠償等財產責任,又有信用減等、資格取消等非財產責任形式,財產責任形式意義在于補償和經濟懲罰,非財產責任形式意義往往在于將違法典型公示并產生社會威懾,從而預防經濟秩序被再次破壞。責任功能上的復合性指經濟法責任不僅具有對違法行為的否定性評價功能,還有對積極與違法行為斗爭的經濟活動主體的肯定評價和鼓勵功能。如消費者若發現銷售者或生產者經營假冒偽劣商品,則商家通常要對消費者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現了對經營者的懲罰,而且有肯定消費者自覺維護市場秩序,鼓勵其與違法經營者斗爭的意義。相對應的,民事責任體現的是填補性的救濟,不具有積極功能;行政責任和刑事責任體現的是對違法行為人的財產上或主體人格、主體人身上的懲罰,對罰沒財產通常收歸國有,更不能體現對受害方或責任追究方的鼓勵和肯定。

    3.經濟法責任具有不均衡、不對稱性。依據經濟法律關系的主動與被動關系,經濟法主體可分為調制主體和調制受體,即市場規制法中的規制主體和受制主體,宏觀調控法中的調控主體和受控主體④。經濟行政主體往往是具有市場規制和宏觀調控職能的政府機構,即調制主體;而市場主體則由不同的經營者、競爭者和消費者組成,是調制受體。在干預市場運行的過程中,經濟行政主體和市場主體具有不同的權利義務,相應的責任承擔也有差異。如在宏觀調控法律規范中,其立法的主要目的在于對政府機關干預經濟的行為加以規范,故對經濟行政主體的義務規定較多,相應地經濟行政主體違反經濟法所承擔的法律責任也較多。這有別于民商法主體權利義務及責任的“均質性假設”,呈現出明顯的在主體權利義務設計和責任承擔上的不均衡、不對稱性。

    三、經濟法責任特有形態是經濟法責任獨立性的制度基礎

    事實上,對經濟法責任獨立性持否定態度的學者大多強調,經濟法規范中較多地采用民事責任、行政責任、刑事責任的責任追究方式來制裁違反經濟法的行為主體,并以此為理由強調經濟法責任實際上就是上述三種責任。但我們應看到,經濟法責任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業執照”等責任方式的采用,雖然與民事責任或行政責任術語相同,但不過是與二者一樣采用了相同的責任追究方式,并不代表其責任追究的功能和所調整的社會關系等同于民法或行政法,其責任追究目的在于維護整體社會公共利益。這就使得在經濟法關系中使用“損害賠償”等責任形式,并不是對違法行為主體追究民事責任,而是追究其經濟法責任。

    法律責任的本質是對責任主體權益的限制和剝奪,而責任主體能被限制和剝奪的權益種類又是有限的,法律不可能無限地發展出各種不同的責任形式,當近代和現代的法律制度逐漸成熟以后,法律所能使用的責任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發展的經濟法只能在現有的責任形式中選擇使用以構建自己的法律責任體系。責任形式的重合并不代表經濟法責任就是民事責任或行政責任。事實上,在現有的不同類型的法律責任中,共同采用同種責任形式的情況是客觀存在的,既然民法、行政法、刑法能同時采用罰沒財產類責任形式,如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金,那么經濟法采用與民法同種責任形式的“損害賠償”又如何能說明經濟法責任就是民事責任呢?

    況且,經濟法發展至今,還產生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責任形式,這些獨特的責任形式體現了經濟法的制度功能,為經濟法責任的獨立性提供了有力的制度支持。

    1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視,卻在經濟法中受到極大的重視,并有擴大適用的趨勢。這種責任形式具有四種功能:對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵。其不僅能很好地保護受害方的利益,而且能夠維持和保護社會整體的公共利益,具有鮮明的經濟法立場與特色。

    2.信用減等。市場經濟是信用經濟,若對市場主體進行信用減等,則是一種懲罰。如信譽評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責任效果。

    3.資格減免。在市場經濟條件下,市場主體的資格同其存續和收益緊密相關。因此,取消市場主體的某種資格,如吊銷營業執照、取締特殊行業從業資格,使其失去某種活動能力,就是對經濟法主體的一種重要懲罰。因為,這種責任通常由經濟行政機關做出,故有些學者稱這種責任為行政責任。但應當看到這種責任形式與行政法責任的責任目的不同,并不在于維護行政的權威和保持政府的廉潔性,而在于維護市場的整體秩序和社會公共利益,是經濟法責任。

    4.改變或者撤銷政府經濟違法規定和行為。這是針對經濟行政機關在進行宏觀調控或市場規制過程中,出現違法行為給予否定的責任形式。在部分經濟法律規范中有立法體現,如《國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定》中的一些條款體現了這種責任形式。

第5篇：民商法制度論文范文

【關鍵詞】經濟法；公平與效率；法律價值

法律的產生是人民千百年來追求公平正義的結果，但是每一部門法卻又肩負著不同的使命，這促使人們對法的價值進行探究。如經濟學與法學融合的產物――經濟法，由其產生之初是否能夠成為一個獨立的部門法到其內在價值追求都伴隨著人們爭議的聲音。而經濟法價值的爭議無非就是公平與效率的爭議。

一、對公平與效率價值的認識

法的價值，是指法與人的關系中，法對人有用性。古今中外思想家、法學家提出的法的價值，歸納起來無非是正義與利益兩大類。而在經濟法中，正義與利益則直接體現為公平與效率，以及兩者之間的平衡。從時段上講，公平分為起點、過程與結果公平；從概念上講，公平又分為形式公平與實質公平。效率包括個體效率和社會整體效率。公平與效率是對立統一的關系。[1]公平可以給主體激勵，成為效率的源泉；對社會整體效率的協調，有助于實現社會公平。如果只顧公平不顧效率，會影響經濟發展，使公平停留在低水平上；如果只顧效率不考慮公平，容易產生分配不公和貧富懸殊，引發社會矛盾，最終無法實現效率。經濟法是通過提高社會整體效率的方式來實現實質和結果公平的法律。正如一些學者所說的：經濟法是內化了公平的體制效率。[2]

二、經濟法體現公平與效率的統一

我認為關于經濟法公平與效率的價值之爭并不是一個非此即彼的選擇，這不是中庸之道看法，而是如今的法律幾乎都無一例外的涵蓋公平與效率的目標。如民法關于撤銷權除斥期間的規定，訴訟法和行政法程序法優于實體法的原則等都體現法的效率價值。只有在法律價值目標發生沖突時，我們才需要作出最終價值目標的選擇，也就是所謂的首要價值目標。但是即使明確首要價值目標，也未必所有的法律都會固守首要價值目標而舍棄其他價值目標，如民法關于善意取得和公示公信原則的規定，它選擇的最終目標是保證商事交易的安全和效率；又如《票據法》關于的票據無因性的規定，其舍棄民商法公平目標而選擇效率目標更是顯然易見的。這是因為民商法的使命是保證商事交易個體效益，其主要目的是保證個體機會平等以及起點和過程的公平，所以民商法主要的價值目標選擇是公平，但當法律價值發證沖突時，哪一價值目標最有利于實現其使命，才是其選擇的對象。[3]

經濟法是伴隨政府對市場的干預出現的，其發展歷史就是政府干預經濟尺度和方式變更的歷史。而干預的目的，無非是在經濟發展中追求效率或維護公平。法律的最終結果就是要實現公平，但這里的公平不等于法的價值中的公平，法律價值中的公平更多的偏向“平等”，而法律結果的公平則更偏向于“正義”。[4]也就是說經濟法追求社會整體效率的最終目的是要實現社會正義，這也是法律公平的題中之義，但不等于經濟法的首要價值目標就是公平，即平等。這也是形式公平與實質公平的區別，民法追求的是形式公平――平等，而經濟法追求的是實質公平――正義。許多人認為經濟法的首要價值目標是公平也是源于對法律結果公平和法律公平價值的混同。因此我認為經濟法首要的價值目標是效率，并且是包含了正義的的效率。[5]

三、經濟法效率價值的體現

經濟法是社會本位法的范疇，它不同于民法的私人本位及行政法的國家本位的范疇。從經濟學的角度說，社會法應當以提高社會整體福利為最終目標，也就是社會公平。在這一目標的指導下，不同的法律部門也分別肩負不同使命。如勞動法以保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步為目的；環境保護法以保護和改善生活環境與生態環境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現代業化建設的發展問哦目的；而經濟法則以營造平衡和諧的社會經濟環境，合理分配經濟資源，保障社會總體經濟可持續發展為目的。在這些不同的法律部門之下還包含了許多子法律，如果說這些法律部門都是以公平為價值目的顯然是不可取的，但是它們都以實現社會公平結果為目的。[6]

以《反壟斷法》為例，在資本主義經濟自由競爭時期，平等自由交易有利于市場對資源的配置，從而提高經濟效率，此時民法倡導的平等交易適應社會的發展而成為主流價值選擇；到了壟斷經濟時期，具有一定規模的經濟集團可以更加有效的利用經濟資源，降低生產成本，這時的規模效益經濟也不是《壟斷法》規制的對象，只有到了壟斷集團的出現，才是《壟斷法》規制的對象。從經濟學角度分析，壟斷產生的基本原因是進入壁壘，其形因主要有壟斷資源、政府管制、生產流程。此時壟斷者每生產一件產品，其邊際效益要小于物品的價格，即當一個壟斷者增加一單位產量時，它就必須降低對所銷售的每一單位產品收取得價格，而且，這種價格下降減少它已經賣出的各種單位的收益，因此，壟斷者就會選擇減少產量來獲取高價。而其他競爭者卻因進入壁壘而無法進入此行業，從而造成資源浪費以及經濟效率的低下，最終損害消費者福利。此時，《反壟斷法》即以恢復經濟競爭效率為目的對壟斷企業進行規制。如禁止企業濫用市場經濟地位和禁止地方政府設置進入壁壘的規定。當然這種法律規制的結果是恢復市場的公平競爭，但是壟斷企業尤其是自然壟斷產生的伊始卻是自由競爭的結果，而這種民法所包容的自由競爭卻損害了社會的整體體制效率，此時壟斷法即舍公平而取效率，由此可見，反壟斷法是以內化了公平的效率為其價值目標。[7]

經濟法上的分配的公平亦如此。由于效率的提高意味著更多的產出，意味著可分配物質的增多，所以對于整體而言這是真正的公平。這樣，經濟法的公平價值內在化到效率價值之中，成為效率價值的一個內容。[8]但是，正如我之前所述，經濟法的公平與效率價值之間并不是必然要畫個楚河漢界，如果一個經濟系統擁有極高的體制效率，但身處其中的大多數主體卻認為這個系統是極不公平的，那么，這套體制最后只會以更快的速度被取締、改革。

參考文獻：

[1]余霞,王偉.公平與效率原則的法經濟學分析――簡論經濟法價值目標的均衡[J].商場現代化,2008(18).

[2]李劍.論經濟法的經濟效率價值[J].法制與社會,2009(17).

[3]曹勇.論民商法與經濟法的關系――以法律價值為視角[J].中南財經政法大學研究生學報,2006(3).

[4]薛英芹.經濟法的本質與價值[J].法制與社會,2010(7).

[5]黃靜.經濟法與民法的價值比較――兼論經濟法的獨立性[J].法制與社會,2007(6).

[6]唐孝東.經濟法與民商法價值比較闡析[J].蘭州學刊,2005(1).

[7]曼昆.經濟學原理――微觀經濟學分冊(5版)[M]北京:北京大學出版社,2009:114-157.

[8]徐士英.經濟法的價值問題[A].載漆多俊主編:經濟法論叢(第1卷),北京:方正出版社,1999.

第6篇：民商法制度論文范文

1.1善意取得制度及其優勢

隨著市場經濟日新月異地發展,市場交易的安全、公平和效率價值目標的構建催生了對第三人利益的保護的問題。根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條及最高人民法院關于《民法通則》若干問題意見第八十九條的規定,善意取得制度是指無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,如果受讓人在取得該財產時出于善意,就可以依法取得該財產的所有權。原所有人不得依所有權的追及效力向受讓人要求返還財產,而只能向讓與人請求賠償和返還不當得利。

善意取得制度源于日耳曼法“以手護手”原則,現已被許多國家所采納。據實踐中若干問題存在及解決,善意取得制度的優勢表現在:

(1)符合人們的法律情感。私法的最大特色在于對主體平等性的保護。人們對法律寄希望的正是對“善意”的支持和保護。

(2)有利于創立安全的交易秩序并維護交易公正。該制度的設立涉及民法財產所有權的靜的安全和財產交易動的安全之保護問題。善意取得制度本質上是平衡所有權人利益與善意受讓人利益的一項制度,一方面旨在一定程度維護所有權人的利益,保證所有權的安全,保持社會秩序的平衡和穩定;另一方面又側重維護善意受讓人的。

(3)有利于降低社會交易成本。在市場經濟中,若要求每一個進入市場進行交易的民事主體都對財產的來源進行詳盡的考察,無疑會滯緩交易進程,也會從根本上破壞社會主義市場經濟的正常交易秩序。在交易日益頻繁越來越要求快捷的經濟條件下要求當事人在從事交易之前花費大量的時間去調查了解標的物的權利歸屬及變動狀態,會妨礙交易的正常進行,徒增交易成本,影響社會經濟效益。

1.2善意取得制度存在的缺陷

(1)判斷第三人主觀上是善意或是惡意的客觀標準難以確立

善意取得制度以主觀善意為條件,來決定對第三人的利益是否應予保護,構成了這一制度的致命缺陷:首先,第三人的善意只是其受讓財產時的一種心理狀況,這種心理狀況很難為局外人所知,如何來確認這種心理狀況是善意還是惡意,立法及學說的解釋不完全一致。至于第三人在交易時是否也應盡一定的注意義務,同樣存在分歧:有學者認為,只要不知無權處分人無讓與之權利即為善意,至于第三人對不知情是否有過失,在所不問;有學者則認為,第三人不知讓與人無處分權,是否出于過失故非所問,然依客觀情勢,在交易經驗上,一般人皆可認定讓與人無讓與之權利,即應認定系惡意。其次,第三人的善意就各國及地區立法而言,具體認定標準亦不相同。德國民法規定,受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人的,即為非善意。日本民法則主張受讓人必須是善意無過失。我國臺灣民法則僅要求受讓人為善意即可,至于有無過失,并不予以考慮。

(2)實務操作中,存在舉證責任的第三人舉證難的問題

由于各國立法、司法及學理上就“善意”的認定尚未有一個客觀的、可操作性強的標準,而是頻頻充斥著“過失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼,決定當事人實體權利的善意標準模糊不清,那么在訴訟程序上必然導致當事人舉證上的困難。

2關于公示公信原則

2.1物權變動的公示

公示公信原則作為物權法的原則之一,是調整物權法律關系不可或缺的原則。物權變動的排他性和對世效力決定了物權非經公示不得變動,即沒有公示就沒有物權變動,公示是對物權變動的必然要求。

公示原則要求物權的存在與變動必須以一定形式公開表現出來并能被特定當事人之外的第三人所知悉,是物權變動過程公開化、確定化。對處于交易之外的第三人提供了“消極的信賴利益”,即“只要沒有公示就沒有物權變動”。一般不動產物權以登記為公示,動產物權以交付(占有)為公示,使原本存在于人們觀念中的物權變動過程外化為一定物態形式為公眾所知,以公示確定權利的性質與歸屬,以維護交易過程的安全。

2.2物權公示的公信力

物權公示的公信力之表現以權利的正確性推定為前提的。對于不動產只要有登記存在,那么法律就推定登記的權利狀態存在;對于動產,只要行使占有物上的權利的人為該物的占有者,就推定該占有者行使權利為合法。公示的公信力重在保護第三人,真正的權利人即使能夠舉出確鑿的證據證明公示瑕疵確實存在,而且自己對公示的瑕疵并無過錯,對公示的公信力仍不產生影響,第三人仍可借公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。

公示與公信相輔相承,從不同的功能角度確保物權變動快捷順暢地完成。公信原則以公示原則為基礎,并在功能上加以補充。公示原則只提供給當事人消極的信賴,即只要沒有公示就沒有物權變動的信賴;公信原則卻進一步保護當事人積極的信賴。公示原則是一把雙刃劍,以公示與否來確認權利的歸屬;公信原則卻“厚此薄彼”,保護信賴公示的第三人取得公示虛假的權利,犧牲真正權利人公示瑕疵的物權。

3善意取得制度與公示公信原則之取舍

善意取得制度中“主觀善意”的要求背離了物權公示原則,否定了動產占有(交付)和不動產登記在物權變動中所發揮的作用。根據物權公示原則建立的物權,在客觀上具有權利正確性推定的效力,即以登記的物權推定為正確的不動產物權,以占有的物權推定為正確的動產物權,從而實現對物上權利秩序的司法保護,并達到保護第三人利益的目的。根據這一原則,第三人在取得物權時對前手交易的瑕疵不負擔任何責任,而善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔調查責任。善意取得實際上是依法賦予第三人一個針對原權利人追奪的抗辯權,然而第三人抗辯能否成功,則必須有足夠的證據說明其善意,即要就其善意承擔舉證責任,恰恰違背了這一原則。

占有公信力是動產善意取得制度不可或缺的基礎,并且強調了交易者的主觀善意;而不動產善意取得制度則建立在登記公信力基礎之上,并且強調受讓人不知情。雖然兩者實現相同的政策目的,但畢竟是兩項不同的制度設計,其構成要件亦不盡相同。

在立法和實踐中,公示公信與善意取得這兩種制度的設置和運用不妨在某種程度上有機地結合,即取長補短亦或結合成一種獨立的制度對第三人之利益進行保護?？梢韵齼煞N制度相悖之狀況亦可有效解決善意取得制度中舉證難的問題,從而達到對第三人利益的有效保護。

參考文獻:

[1]成曉娜;試論善意取得制度的適用和法律沖突[D];中國政法大學;2006年.

[2]梁慧星著:《民法解釋學》,中國政法大學出版社1995年版,第278頁.

[3]尹田:《論物權的公示與公信原則》《民商法論叢》第26卷,金橋文化出版(香港)有限公司2003年4月.

[4]高富平:物權公示與公信力原則新論,《華東政法學院學報》2001年第5期.

[5]王利明著:《民商法理論與實踐》,吉林人民出版社1996年版,第363-364頁.

[6]王軼:《所有權保留制度研究》,載梁慧星主編《民商法論叢》第6卷.

[7]崔建遠等著:《中國房地究產法研》,中國法制出版社1995年版,第266頁.

[8]孫憲忠:再談物權行為理論,《中國社會科學》2001年第5期.

[9]楊佳紅;民法占有制度研究[D];西南政法大學;2006年.

第7篇：民商法制度論文范文

論文摘要:商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門，弄清其基本理論存在的問題，是關系到它的生存、發展和繁榮的關鍵。文章針對商法的調整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執法等方面存在的理論問題，進行理論和實際相結合的探討，目的是期盼健全和完善市場經濟的交易規則，促進我國商法的現代化和國際化。

商法是現達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一，是調整商品經濟秩序的主要法律手段，是現代文明社會發展的必然結果，它對今后的經濟全球化的發展將產生重大作用。因此，學習和研究商法基本理論，弘揚現代商法的開放性，“牢牢掌握商法自主發展的寶貴精神，是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙?！盵1]本文就商法的調整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等，作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家，都承認商法不僅是一個獨立的法律部門，而且還有它單獨的調整對象，但我國在長時間內對商法的調整對象乃至基本理論的問題認識不清，“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中，感到難以名狀的困惑?！盵2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來，在計劃經濟體制下，否認商品交易的獨立性和自主性，再加上經濟基礎決定上層建筑所產生的法律體系不完備的狀況存在，自然否認了調整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來，我國在劃分法律部門之間關系不清，出現互相爭奪地盤的現象，尤其是民法和經濟法兩個法律部門都片面強調自己地位的重要性。民法試圖應用它與商法的特殊關系包容商法并取而代之，持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎已經不復存在?！盵3]而經濟法更不示弱，認為凡是與經濟有聯系的它都可包攬，亦圖包容和兼并商法，德國學者柯洛特主張經濟法是規范各種職業階層經濟生活特別關系的法規的總稱，其中包括商法?？ㄋ箍唆斦J為經濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下，我國有學者認為:“商法在社會中已經失去了賴以存在的基礎，如果再按照某些學者的建議制定商法典，或者按照大陸法系法典化的思路發展我國商法，則這種做法是沒有任何出路的?！盵5]“商法的基礎在現代社會中并不存在或業已喪失殆盡了?！盵6]

不可否認，商法在我國發展過程中確實經歷了一段艱難歷程，我國歷史上商品經濟不發達，沒有形成獨立的商人階層，經過長期的重農抑商和封閉的計劃經濟后，傳統上依附于民法并作為其特別法形式出現的商法，才逐漸“浮出水面”，引起法學界和整個社會的關注。盡管有這樣那樣的困難，但在短短十幾年內，我國在商法方面已經取得了重大成績，初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律，已經使各個商事領域的法律調整基本做到了有法可依?！盵7]到目前，國家已頒發了12部商事法律，其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”，由此可見，商法越來越受到人們的廣泛重視，尤其是商法的調整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此，法律實務部門對民商審判機構也作了調整，從而使促進商事交易，保障交易安全，維護社會主義市場經濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

什么是商法的調整對象?對此，無論國內還是國外商法學界所持觀點并非一致，大體可概括為三種:第一，商法調整的對象是商人或企業，例如，德國商法學者奉行以商人為中心主義的原則，故持此觀點。第二，商法調整的對象是商事行為，如法國奉行以商行為中心主義的立法原則，故持此觀點。第三，商法調整對象是商主體和商行為，如日本等。我國學者一致認為商法調整的對象是商事關系。但如何把握這一概念，學者們從不同的角度提出了自己的見解。除認為商事關系的發生在平等商事主體之間從事營業行為所產生的社會關系之外，有人認為:“商事關系僅發生在持續的營業之中?！盵8]還有人認為商法的調整對象是:“市場交易關系，包括交易組織關系和交易行為關系”[9]等等，不一一列舉。

綜上所述，各方觀點，不盡相同，略有差異但其實質并無多大差異，可謂殊途同歸。比如，主張商人或企業為調整對象者，強調以商人或企業身份實施了商行為，從而形成了商人這一特殊主體方面的關系;主張商行為為調整對象者，強調基于商行為而形成的行為者之間的關系。因此，我們可得出如下結論:無論強調商主體還是商行為，最終都是以實施了商行為而形成的商事法律關系為商法的調整對象。

誠然，商事法律關系是現代商法獨立的調整對象，這是由商事法律關系作為特殊的社會關系的自身特性決定的，并非人們的隨意性而決定。因為商事法律關系是一種鮮明的徑直的經營關系，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的主體之間的對內對外法律關系。在這里，我們認為商事法律關系作為商法的調整對象，其內涵可理解為:

第一，商法調整的是平等性的營利主體之間的關系，不調整非營利主體之間的關系，即便非營利主體偶爾從事的營利行為，商法也不予以調整。

第二，商法只調整營利主體的營利行為，不調整營利主體的非營利行為，即不調整營利主體所從事的與商事活動無關的行為，如企業開展的文體活動，經濟組織對慈善事業的捐贈等，都不是商法調整的對象。

第三，商法所調整的營利主體是各種企業和經濟組織，商法對其具有多層次、多規模的廣泛適用性。

第四，商法所調整的營利主體在經營活動中所形成的社會關系，既包括企業的對外關系，也包括企業的對內關系;既包括國家對企業行為的監督管理關系，如工商登記等，也包括企業與企業之間在交易過程中所形成的經濟關系;還包括企業與權利人、企業與企業員工之間所形成的權利和財產關系。

第五，商法所調整的營利主體的活動必須發生在持續的營業之中，偶爾發生的營利行為不是商法調整的對象。

需要特別說明的是，商法調整的商事法律關系與民法所調整的民事法律關系，二者雖然都調整的是平等主體之間的法律關系，又共屬私法性質。然而，二者僅此一點的一致性并不能代替或忽視二者之間在性質上的重要區別，有必要區別二者的不同之處，這對理解商法在市場經濟中的獨特作用是非常有益的，否則就會陷入“私法一體化”的陷阱而不能自拔。民法與商法調整對象的重大區別在于:

第一，民事法律關系是平等主體的公民之間，法人之間，非法人的組織之間以及公民、法人、非法人的組織之間，基于民事行為而形成的社會關系。這種民事行為既包括非經營活動，也包括經營活動。商事關系僅僅是商主體實現商行為所形成的社會關系，主體不會有自然人特征的抽象的經營單位，商行為僅限于經營活動，不包括非經營活動。

第二，民事關系不僅包括財產關系，還包括人身關系，如婚姻關系，家庭關系等。而商事關系主要涉及財產關系，不涉及自然人相關的人身關系。

第三，民事關系中的財產關系主要反映的是商品交換關系，且并不都是有償的、以營利為目的的，重點是財產的支配權。而商事交易中的財產關系都直接發生在商事領域，不僅包含商品交換，而且包含商品的生產和經營關系;不僅包括財產支配權，更多的是財產的管理權和經營權。

第四，民事法律關系重點強調的是民事主體的平等權利，即私法上的權利。商事法律關系不僅強調這種私法上的權利，同時強調公法上的國家主體對商主體所行使的管理權，強調因國家管理所形成的各種關系，如商事登記，特種標的物經營許可等。

從以上民事法律關系和商事法律關系調整對象的對比中，顯然可知，商法的調整對象有自己明確的獨立性，“商法在法律體系中應是一個相對獨立的法律部門。所謂獨立，就是說商法有自己的調整對象?！盵10]而且它的調整對象的具體內容，會隨著經濟發展的變化而不斷增加，這正是商法這種獨立性的具體表現。對此，學者們有一個形象的比喻“民法調整的是常態的經濟關系，如財產所有關系;商法調整的則是營運中的財產關系，這是一種動態中的財產關系?！盵11]民法是權利法，商法是財富法。民法相對于商法是靜態的，商法對于民法則是動態的，而且伴隨著社會不斷發展，也不斷為自己增加新的內容，從而更顯現出自己獨特發展的道路。

二

商法究竟是“民法的特別法”，還是有它自己的本質屬性，它的發展趨勢如何?對于這一重大理論問題，商法學界很少有人提出質疑，因此，近幾年來我國出版大批商法學教科書，幾乎異口同聲地認為，“商法是民法的特別法”。①而在人云亦云之中，劉凱湘、徐學鹿等教授卻提出了截然不同的看法，對“商法是民法的特別法”，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系提出了質疑，劉教授認為:“商法和民法是私法的兩項基本法，是兩個并行的、相互獨立的法律部門，共同實現對經濟關系的調整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特別法。”“在商事關系高度發達的今天，再把商法視為民法的特別法就欠科學了，而且十分不利于商法制度的完善和商法觀念的形成，從而不利于現代市場經濟的發展。”[12]徐教授也認為:“進入現代，商法與民法截然分開，商法調整市場交易關系，民法調整家庭關系?！盵13]商法具有民法特別法模式的不可取性。[14]對于民法與商法的關系，究竟是不是一般法與特別法的關系，我們從以下幾個方面進行考察:第一，關于商法是特別法的概念問題。從一般法與特別法的法律分類來看，特別法是“指適用特定時期，特定地區，特定人或特定事項的法律?！币话惴ㄊ侵浮斑m用一般人、一般事，在全國普遍適用的法律?！比绻衙穹ㄗ鳛橐话惴?，近代商法在適用的歷史時期、特定的商人身份、特定的商事活動等方面都可視作為民法的特別法，但在空間效力的范圍內，民法和商法都是在全國范圍內有效。通常所稱的特別法要么是地區性法規，要么是非常時期法令，要么是屬人法。而現代意義的商法是不屬于這些類型。

第二，關于商法是民法的特別法的由來。從商法的產生和發展過程來看，商品經濟是商法賴以生存的必不可少的土壤條件，商法正是伴隨著商品經濟的產生、發展而出現的。眾所周知，民法是簡單商品生產的產物，民法規范基本上來源于羅馬私法，它平等地保持一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律，但隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有了普遍性，加之民法特有的擴張性和包容性，因此，在大陸法系的學界始終認為，商法是民法的特別法，長此以往，束縛住了人們的頭腦，形成了傳統的固定模式。

第三，商法是民法的特別法，并不具備一般法與特別法的關系。法律意義上的特別法與一般法的關系，意味著邏輯上的種屬關系，如合同法之于民法，民法表現為一基本的法律規范，合同法表現為一具體的法律規范。而商法并不特指某一具體的法律規范，它植根于希臘商文化，從一開始就與民法毫無關系，表現為中世紀商人習慣法，隨著時代的進步和經濟關系的變化發展，大量的商事法規破土而出，作為商法主要分支的公司法、票據法等，在市場經濟活動中，從一開始就是與民法并行的市場經濟法律部門，把一個相對獨立的法律部門定義為另一個法律部門的特別法，很顯然在邏輯上是行不通的。

第四，現代市場經濟的發展，迫切需要商法的獨立。在現代社會商業迅猛發展的今天，市場經濟到處涌動的情況下，商事活動已成為一項最具廣泛性的社會活動，它關系到交易雙方當事人、社會、國家的物質利益、人身安全和社會秩序的穩定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地運行，商法在經濟生活中的作用將日益重要。民法雖與商品經濟結伴而生，但與現代工業社會市場經濟同步前進的卻是商法。[15]“法律不僅要在一國統一，一國普適，而且在全球化的大趨勢下，還會日益國際化，世界普適。”[16]商法在國際統一浪潮面前，現代化迫在眉睫，商法相對于傳統在時間和空間上的差異，就是把近代商法融于世界統一的大潮中，重新恢復商法的國際性，跨上現代商法的里程，作為一個獨立的法律部門繼續存在。我國商法在今后的發展過程中，必須立足我國市場經濟建設的實踐，對各國商法予以揚棄，形成獨具特色的有效而科學的商法體系。未來的中國歷史也將證明:社會主義市場經濟要最終獲得成功，是離不開現代商法的保駕護航的。惟獨如此，我國商法才能走向世界，為振興中華發揮重大的作用，否則是沒有出路的。

此外，商法在人類歷史演進過程中所形成的自主性和開放性的特有品格，對進一步理解商法并非是民法的特別法的傳統模式也大有益處。綜上所述，商法的發展與進步，必須擺脫陳舊觀念，認識它存在的危害性，使商法在新世紀盡快完成向現代化商法的飛躍。

三

“商法是市場交易的規則”。[17]市場交易規則具有國際性。而國際性是商法的天然屬性。由于商法這一特點，決定了它在運行過程中發揮的作用是獨特的，尤其在我國對外開放中的功績無與倫比，它加大加快了我國向世界開放的步伐，使中國產品走向世界市場，促進了我國加入世貿組織，使我國的經濟融入世界洪流之中。商法在我國獲得崇高榮譽，被世人稱贊當之無愧。但是，就商事立法和商事執法，依然存在許多不盡如人意的地方，與其他發達國家相比還很落后。因此，目前當務之急是，為加快我國商法發展，對我國商法立法和實施中存在的問題，必須認真對待和高度重視，以適應國際經濟一體化潮流，否則它會直接影響國家的重大經濟利益和直接損害國家的形象。 轉貼于

(一)中國政府應當盡快削弱對商事事務過分強制性的規定，大力弘揚商法特有的自主發展精神。商法雖然在一定程度具有公法性并為其服務，然而，就其本質而言，它屬于私法范疇，這一點沒有任何爭議，對此不能產生任何懷疑。在我國，商法的實施由于它具有一定程度的公法性，包含了許多行政管理措施，它的實施主要依賴于行政機關，而不像西方國家實施依靠法院。因此，在商法實施過程中有三個突出問題亟待改革。

第一，行政主體“過分強調政府的干預色彩”，在市場準入方面設置了許多障礙。例如，在市場準入方面，我國法律實行嚴格的審批制或者許可制。這種制度極其落后，強烈顯示出政府對微觀經濟領域干預經濟的發展。再如，股份有限公司發行股份和申請上市要經證券主管機構嚴格審核，程序極其煩瑣。但它們又不承擔任何投資風險，實質是“權力出租”，造成了嚴重惡果。追其原因是行政機關職能轉變只喊口號，少見成效，種種問題總也得不到實質性改進。商法是市場經濟的法律，因此商法的實施，應該進入司法程序，讓其享有程序公正、公平的待遇。

第二，行政主體過多的強制性規范，束縛了商事主體的手腳。在我國現有的商事法律規定中，出現諸如“必須”、“應當”等強制規范，這與商法是私人自治的法律產生矛盾。因為商事行為體現為私人交易行為，其形態各異，千變萬化，不能忽視其特點，行政主體應當充分相信和發揮私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不違犯法律的前提下，活躍市場交易。

第三，行政主體過分依賴行政責任和刑事責任，忽視司法救濟措施，顯示了行政權利的專橫，這是不可取的。商法是私法，它在實施過程中與民事法律享有平等待遇，因此應當尊重和運用民事方法作為權利的重要救濟手段。沒有救濟的法律顯然是惡法，惡法與善法的主要區別，就在于有無救濟這一關鍵環節。

(二)充分認識商法國際化的天然屬性，積極發揮商法在國際貿易中的不可替代作用。商法是我國對外開放的重要途徑，也是市場經濟的重要組成部分。因此，阻礙商法走向國際化有兩個問題必須引起注意。一是我國加入國際條約缺乏應有的積極性，與WTO規則要求存在著距離，我們必須迎頭趕上，盡快與國際交易規則接軌，適應國際經濟一體化要求，否則我們將會產生重大失誤，延緩我國現代化的速度。二是商法的落后，突出表現在立法空間已有立法規則落后，制約了我國對外貿易的發展?！叭绻覈纳谭ㄈ匀还淌?9世紀的規則，那我們將可能只有資格與墳墓中的死人做生意?！盵18]問題必須這樣嚴肅提出并望設法改正，否則我們會落后于正在崛起的印度，這種危險是存在的，而且，我們的人民絕不會答應。

(三)積極改革商法的立法技術，完善我國商法交易規則，推進科學立法的現代化。在這方面，我們立法過于簡單粗糙，缺乏應有的法理上的嚴密性和邏輯性。有的出現嚴重的技術上的“硬傷”。諸如已出臺的《公司法》深受計劃經濟的影響，以“財產所有權”代替“股份受益權”，表明了國家權力的“霸道”，動搖了公司法的基礎。再如“信托法”墮落為“委托”法，違背了立法的初衷。其他商事行為亦有類似的毛病，不再列舉。這些問題存在尚需立法機關與行政機關認真改進。

(四)商事交易中的不平等，是商法領域中存在的重大法律問題，必須采取強有力的措施，維護商事交易的公平競爭。這方面存在的問題對國內市場的發展嚴重受阻。概括地講，就是法律上的不平等待遇。一是私人企業與國有企業處于不平等地位;二是國資企業與外資企業處于不平等地位;三是企業內部的私人投資者與國家股東處于不平等地位。由于篇幅所限，我們舍去內容不作詳盡論述，只追其原因，一句話就是政治上不平等導致經濟上不平等，完全是人為造成的，這一問題不予重視和改正，否則將來會造成經濟上的不平等，最后只好用政治手段解決，這一點我們是不愿意看到的。問題的嚴重性必須充分估計，為此必須引起我們的高度重視，予以徹底糾正。

本文對上述三個問題作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理論存在的問題，推動我國商法學的發展和繁榮，使商法學真正成為一門獨立的法律部門，發揮它應有的偉大作用。

參考文獻

[1]徐學鹿.我在學習商法中碰到的幾個問題[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.4-5.

[2]趙旭東.商法的困惑與思考[A].商法論文選萃[M].北京:中國法制出版社，2004.17.

[3]王利明.中國民法典的體系[J].現代法學，2001(4):45.

[4]林嘉.商法總論教學參考書[M].北京:中國人民大學出版社，2002.13.

[5]姚海放.論商法在現代社會的定位[A].民商法前沿[M].長春:吉林人民出版社，2002.235.

[6]史際春，姚海放.再論商法[J].首都師范大學學報，2003(1):45.

[7]王保樹.商事通則:超越民商合一與民商分立[J].法學研究，2005(1):36.

[8]王保樹.商事法的理念與理念上的商事法[A].商事法論集[C].北京:法律出版社，1997.3.

[9]徐學鹿.論商法的調整對象[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.40.

[10]趙萬一.商法[M].北京:中國人民大學出版社，2003.14.

[11]施天濤.商法學[M].北京:法律出版社，2003.6.

[12]劉凱湘.論商法的性質、依據與特征[A].商法論文選萃[M].北京:中國法制出版社，2004.35.

[13]徐學鹿.商法與相鄰部門法的關系[A].什么是現代商法[C].北京:中國法制出版社，2003.213.

[14]徐學鹿.我國商法的歷史與發展[A].什么是現代商法[M].北京:中國法制出版社，2003.271.

[15]范健.德國商法:傳統框架與新規則[M].北京:法律出版社，2003.44.

[16]邱本.商土中國及其法治建設[J].法治與社會發展，2004(4):33.

第8篇：民商法制度論文范文

美國《第二次侵權法重述》第908條第1款指出懲罰性賠償“不同于補償性損害賠償（compensatory damages）和象征性損害賠償（nominal damages），是為懲罰被告人邪惡行為（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再發生類似行為而判決其承擔的賠償金”。此外，《牛津法律大辭典》、《布萊克詞典》中也均有對其定義的闡述，①我國學者對于其定義的看法與上述規范基本一致。本文根據上述觀點的共性，將其定義為被告所行違法之事具有主觀惡性，為防止其本人和其他人再實施類似行為，法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。 

雖然懲罰性賠償的觀點和實踐有其古代法淵源，例如我國漢代的“加責入官”制，《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責投入縣官”，之后唐宋和明朝分別產生倍備和倍追鈔貫制度。但真正意義上的現代懲罰性賠償制度最早產生于英國，自懲罰性賠償制度在英國不斷發展之后，②社會效果顯著，美國也將其引入，并得到充分的應用，③20世紀后，在美國更是發展迅猛，適用范圍在很多方面已經超越了懲罰性賠償的傳統界限。除了英國與美國，英美法系的其他國家也都陸續規定了懲罰性賠償。 

相對于英美法系國家對懲罰性賠償制度的熱捧，大陸法系國家對其態度顯得有些冷淡，但這并未阻擋這一制度不斷被適用、適用范圍不斷擴大的趨勢。以德國為代表的大陸法系國家有著嚴格的公私法劃分界限，認為將具有懲罰性的制度置于民法體系當中會產生混亂。但是，隨著經濟全球化趨勢的不斷發展，兩大法系的法律思想和法律制度也在不斷地融合，大陸法系國家逐漸關注懲罰性賠償，并在立法中有所倡導。④我國自清末變法以來，一直跟隨大陸法系國家的腳步，在民法方面我國堅持同質賠償，在法律體制方面借鑒德國實行公私法嚴格分立。因而，在懲罰性賠償最初引入我國的那段時間，曾引發過很大的爭執。⑤但事實證明，《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償規定已然發揮了它的重大作用，產生了良好的社會效果，并且推動該制度在我國其他法律部門的發展。⑥ 

二、懲罰性賠償的補償、制裁與遏制功能 

懲罰性賠償制度的形成并得到不斷發展的原因即在于其所發揮的功能能夠達到社會公平的目的。關于懲罰性賠償具體的功能，中外學者各有爭執，但共識都認為其中的懲罰和補償是其最主要的功能。 

外國學者例如Owen認為懲罰性賠償有四項功能（懲罰、遏制、執行法律及補償），⑦Bruce Chapman認為功能有三種（補償、報應和遏制）。⑧美國法官Ellis則將懲罰性賠償的功能歸納七項（懲罰被告；嚇阻被告再犯；嚇阻他人從事相同行為；維護和平，即禁止私人間復仇；誘導私人追訴不法；補償被告依照其他法律不能填補的損害；支付原告的律師費用）。⑨我國王利明教授支持三元論學說，他認為懲罰性賠償制度的功能包括賠償、制裁和遏制三個方面。⑩杜稱華在其博士論文中指出，懲罰性賠償的功能可以分為原生功能與衍生功能。其原功能包括制裁（懲罰）、（超損失）賠償（報復）、威懾（遏制、阻嚇、預防）以及補償等四種功能，而衍生功能包括強化法律執行、維護社會和平秩序、鼓勵市場交易以及教育等四種功能。? 

本文認為懲罰性賠償的最主要的功能是補償、制裁與遏制（預防）。第一，由于一般補償性賠償不能對受害人提供充分的救助，例如難以實際計算出受害人遭受的精神損失及其遭受的潛在生理機能的損害。在這種情況下，懲罰性賠償提供及時的補救則顯得十分必要，這也正是懲罰性賠償補償功能的體現。第二，盡管補償性賠償對加害人強加了一定的經濟負擔以達到懲戒的效果，但這與懲罰性賠償的制裁功能還是有很大的差別。針對那些具有嚴重不法性的行為，懲罰性賠償是使加害人承擔遠遠超過被害人實際損失以外的經濟負擔，通過實施嚴厲的懲罰以達到懲戒的目的。第三，懲罰性賠償的遏制功能又可稱之為預防功能，其能起到促使加害人及其他潛在違法人抑止或放棄其加害行為的作用。同時筆者認為，激勵功能實質在于懲罰加害人及遏制違法行為的再次發生，而鼓勵市場交易以及維護社會正常秩序則是補償、制裁、遏制功能的進一步反映，這些都不是懲罰性賠償的本質功能。 

三、懲罰性賠償的公法與私法性質之爭 

關于懲罰性賠償制度性質的問題歷來是研究該制度能否適用的首要解決的問題，可以說，懲罰性賠償制度自其誕生之日起就爭議不斷，不光是大陸法系國家在考慮適用懲罰性賠償時會對其公法與私法性質問題抓耳饒腮，就連其起源地——英美國家，在適用懲罰性賠償時對其是否違憲的問題也是爭論不休。對于法律的功能，傳統大陸法理論認為公法和私法具有清晰的界線，即私法對應補償，公法對應懲罰。懲罰性賠償因其顯而易見的懲罰功能，而理所應當地劃歸公法性質，如若引入私法領域，則是對私法完整性的一種破壞。?然而對于支持在民商法領域引入懲罰性賠償的學者而言，關于懲罰性賠償性質的看法也與上述不同。 

第一種觀點認為，懲罰性賠償制度是對民法補償性功能的補充。?現代損害賠償法的發展，尤其是懲罰性賠償制度的異軍突起，在很大程度上是“修正”了傳統民法理論；?第二種觀點認為，懲罰性賠償制度實為獎勵制度。這種觀點更多的是從經濟法的角度出發，認為懲罰性賠償是為了彌補政府監管之不足，通過物質獎勵的方式，鼓勵全社會同各種不正當競爭行為或明知產品存在嚴重缺陷而仍然制售缺陷產品的行為作斗爭，主要包括受害人獎勵制度和舉報人獎勵制度兩種。?第三種觀點認為，民法本身即具有補償和懲罰方面的功能，?懲罰性賠償并不違反公、私法的本質。

       本文認為懲罰性賠償在本質上并不與私法性質相沖突，理由有三：一是公法和私法的區分并非科學意義上的“客觀真理”，在大陸法系的傳統理論當中，公法與私法之間本身沒有絕對的相對性，甚至在某些方面呈現出相互交融的局面；在民事領域中，一定的法律責任本身是懲罰與補償的結合。?二是懲罰性賠償所具有的懲罰功能并不能成為其屬于公法領域的依據，因為一方面民法也兼有補償和懲罰的功能，另一方面換個角度來看，所謂的懲罰功能其實還可以視之為獎勵功能，功能的表述可謂見仁見智；懲罰性賠償作為一種民事法律制度，它具有的懲罰和遏制功能并不違背私法精神。民法不僅具有補償的功能，其本身也具有懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償制度只是民法所具有的懲罰和遏制功能的具體而集中的體現。懲罰性賠償以平等的民事關系為基礎，屬于私法領域，并未涉及公法領域，沒有破壞公私法的劃分。三是隨著社會的變革和發展，社會基礎的改變要求法律作出相應的改變，傳統的法律功能說已經無法適應新形勢的要求，筆者認為更應從法的目的和價值入手，公法和私法的所謂邊界也必將發生一定改變。 

注釋： 

①《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1988年版）對其的闡釋為：“懲罰性賠償表達了法庭或陪審團對被告具有惡劣動機、魯莽的不顧及他人安全或嚴重的侵犯他人權利等不法行為的強烈不滿，除了填補和補償受害人的損害，更多的體現對被告的制裁和威懾。”《布萊克詞典》將其定義為：懲罰性賠償是指當被告的行為具有魯莽、惡意或欺詐的情形時，在實際損害賠償外另行給予賠償金的一種制度，且該制度一般來說并不是對違反合同時所造成損害的回復，而是為懲罰并制止可歸責的行為。 

②英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判決。（王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》，2003年第5期）在17-18世紀的英國，懲罰性損害賠償在很大程度上起著彌補受害人精神損失的作用。19世紀50年代，懲罰性賠償制度已被英國法院普遍采納。 

③懲罰性賠償在美國被廣泛適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法以及家庭法，同時賠償金的數額也直線上升。（張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，《清華法學》，2009年第4期）懲罰性賠償的運用對美國法律產生了重大的影響，美國的許多法案，例如著名的《謝爾曼法》、《克萊頓法案》中都有懲罰性賠償的規定，并且此項制度改變了美國的侵權法。 

④例如，一向不支持懲罰性賠償的德國在處理精神損害賠償、有關知識產權的賠償、有關雇傭關系中的性別歧視等的案件時，也會在判處損害賠償時將懲罰性因素加入其中。 

⑤1993年，在制定《消費者權益保護法》的過程中，學者們對是否規定懲罰性賠償制度有了很大的爭執。保守派堅持認為，在民法體系中引入懲罰性賠償有違公私分立的基本原則。而堅持引入的學者則認為每一社會，每一時期的法律都必須符合該社會、該時代的現實要求。（楊立新：《<消費者權益保護法>規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施》，《清華法學》，2010年第3期） 

⑥自《消費者權益保護法》首次推行懲罰性賠償制度以后，1999年《合同法》第113 條，2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8 條、第9 條等規定，可以看作是懲罰性賠償制度在我國立法領域的又一次突破。2010年7月施行的《侵權責任法》第47條規定首次明確規定“懲罰性賠償”的字樣；2014年3月15日正式施行的新《消費者權益保護法》第55條修改了原先對欺詐行為懲罰性賠償的規定；2015年新修訂的《食品安全法》又進一步完善了懲罰性賠償制度。 

⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976） 

⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989） 

⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982） 

⑩王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000年第4期 

?杜稱華：《懲罰性賠償的法理與應用》，武漢大學博士學位論文，2012年10月 

?正如有學者所說：“懲罰性賠償就其性質而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為進行的懲罰措施，它與私法的補償性是不相容的，如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法和私法的界限?！保ń鸶：＃骸墩摻⑽覈膽土P性賠償制度》，《中國法學》，1994年第3期） 

?陳燦平認為，懲罰性賠償體現民事法律的懲罰與制裁功能，它是對類似于犯罪的嚴重不法但未達到公法制裁范圍的行為的懲罰和威懾，是對填補性賠償功能的有益補充，對私法與公法的融合和對接具有重要意義。（陳燦平：《懲罰性賠償制度的理論定位與適用范圍》，《湖南大學學報》，2011年第4期） 

?這種“修正”體現在傳統侵權責任法補償功能的目的即是對受害人損失的補救，“同質補償”忽略或極少關注侵權賠償責任的承擔對于預防或是遏制類似侵權行為的再次發生所應具有的積極功能。相對而言，懲罰性賠償作為在一般損害賠償制度之外發展形成的例外的賠償制度，則具有更為全面的積極功能，即充分的補償和遏制或預防）功能。（李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權責任法中的適用與完善》，《寧夏大學學報（人文社會科學版）》，2010年05期） 

?在經濟法學者的視野中，獎勵制度（懲罰性賠償）是為了獎勵受害人或舉報人，彌補政府監管之不足。因此，經濟法中的獎勵制度不僅能夠科學地界定其適用范圍，既適用于政府監管失靈的領域，還可以避免民商法體系內部的嚴重不和諧，更可以令人信服地解釋法律中有關懲罰性賠償（獎勵原則）的規定，合理地處理了經濟法與民商法、行政法和刑法之間的關系。（孫效敏：《獎勵制度與懲罰性賠償制度之爭——評我國<侵權責任法>第 47 條》，《政治與法律》，2010年07期） 

?歷史上的諸多民法大師并沒有否定私法（民法）的懲罰性。例如薩維尼就認為侵權行為法和對損害的賠償義務具有懲罰的性質。另外一些著名法學家也“仍然認為在所有非合同責任中都存在懲罰的因素”。（轉引自陽庚德：《私法懲罰論——以侵權法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》，2009年06期） 

?因為對于受害人利益的補償之源正是加害人的利益——是對加害人利益的強制剝奪。對行為人利益的法律剝奪既具有懲罰性質。法律對加害人利益的剝奪，不是毫無理由的，而是建立在否定性評價的基礎之上的，是基于一定的價值尺度而采取的措施。即使是加害人剛好填補受害人的損失，對他也足以構成懲罰。數額的降低或提高，只是懲罰的輕重程度不同而已，并不影響懲罰本身的性質。（王旭亮：《民法世界里的罪與罰——懲罰性賠償的法理闡釋》，《研究生法學》，2006年第5期） 

第9篇：民商法制度論文范文

論文摘要：制度深刻影響著經濟的發展，法律環境與經濟發展有著密切聯系。法律環境可區分為硬法律環境與軟法律環境，即正式法律制度與非正式法律制度，它們對經濟發展均有著重要的作用。通過正式法律制度的建立，可以確定產權，確定經濟交易規則，構建經濟組織體系，降低交易成本；通過非正式法律制度的建立，可以促進社會和諧，進而促進經濟活動的進行。所以，在目前我國進行社會主義市場經濟體制的建設時期，必須注意同時做好與市場經濟發展相匹配的正式法律制度與非正式法律制度的建設工作。

一、法律環境及其“硬”、“軟”經濟作用的內涵

(一)經濟發展外部法律環境的內涵

按照新制度經濟學的理論，人們的經濟行為受著兩類經濟制度的約束，一類是正式制度，另一類是非正式制度。所謂正式制度是指一個國家建立起來的與經濟發展相適用的具體經濟制度，它可以通過文字準確的表述出來。所謂非正式制度是指一個國家政治的、社會的、道德的和文化的甚至包括方面的傳統、風俗及習慣，它是一個難以通過文字所記載清楚的但對經濟發展有深刻影響的內容。

經濟發展外部法律環境是指直接或間接影響經濟發展的法律體制、執法環境、司法環境以及深藏在人們內心深處的法律意識。法律環境所構成的獨特制度體系也可以分為正式制度與非正式制度兩類，亦可稱作硬法律環境與軟法律環境。這里，硬法律環境即正式制度主要是指一個國家建立的具體法律制度，在我國就是指建立的以憲法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等七大法律部門為核心的法律制度體系；軟法律環境即非正式制度主要是指人們對法律的尊重與信仰，在實際生活中，它主要體現在人們的法律意識，特別是國家公務人員的法治觀念上。公民的法律意識是否達到與經濟發展水平相適用的水準，公共權力的行使者是否具有現代法治社會應有的法治觀念直接影響著社會的經濟發展狀況。

(二)法律環境的“硬”、“軟”經濟作用內涵

廣義上，法律環境就是一種制度，它由正式制度——法律制度，以及非正式制度——法律意識、法治觀念等組成，所以，經濟發展與法律環境的關系類似于經濟發展與制度的關系。這里的正式制度即法律制度，由于其作用的發揮能得到國家強制力的支持和保障，故而，我們可把它對經濟的作用稱之為法律環境的“硬”經濟作用；相應地，由于法律意識和法治觀念作用的發揮更多地要靠人們內心深處對法律的理解與信仰，所以，它的作用的發揮比較間接，我們可以稱之為法律環境的“軟”經濟作用。從經濟發展與制度的關系上來說，無論正式制度還是非正式制度，對經濟生活都有重要作用。事實上，制度對人們行為的影響是巨大的，“制度對社會結構加以歷史性的限制，它轉而于個人行動中加上了結構性的強制作用?！蓖瑫r，只有當一個社會的正式制度與非正式制度的價值取向相吻合時，兩者才會發揮更大作用，正式制度的效果才會真正實現。所以，無論法律環境的“硬”作用還是“軟”作用，只有當它們的價值取向相吻合時，才會發揮應有的作用。

二、法律環境的“硬”經濟作用及其環境的優化

(一)法律環境的“硬”經濟作用

法律環境的“硬”經濟作用主要表現在確定產權、確定經濟交易游戲規則、構建組織體系、降低交易成本等幾個方面，具體說來：

確定產權就是指確定人們擁有的對資源的用途、收入和可讓渡性的權利。在市場經濟社會，所有經濟主體的交互行為從其本源上來說都是圍繞產權而展開的，明確的產權安排一旦通過法律程序被確定下來以后，它就會對社會資源及其衍生的利益的分配格局產生幾乎是決定性的影響。事實上，正是通過法律制度確定不同性質的產權，才為資源運用上的配置提供保障。比如，針對私有產權，就能完全通過自由市場協調的、自愿的雙邊交往做出資源運用上的決策。

確定經濟交易游戲規則是指法律制度能夠確定經濟交易的游戲規則，從而使社會按照某一特定的規范運行，發揮規范的激勵與約束作用，為經濟交往主體提供較為準確地預測，保障資源有效配置的實現。

法律制度對經濟組織、社會組織的構建起著決定性作用。組織的構建是為了有效地對活動過程加以控制，以求交易能夠順利地、低成本地施行。比如，市場經濟主體企業的構建主要得益于法律制度的作用，這體現在法律所確定的企業準入市場制度、企業的資本管理制度、企業的登記管理制度、企業的財務會計制度、企業的債券制度以及企業的變更與終止制度等等均通過一定的法律制度使之規范化，具有可操作性。

法律制度能夠降低經濟交易成本。新制度經濟學認為，交易成本是制度的源泉。以科斯為代表的新制度經濟學，將交易成本作為分析法學的最基本的工具。他們認為：由于存在交易成本，制度將影響資源配置效率；市場失敗是存在的，但解決的關鍵在于制度安排；……制度在經濟運行中具有內生性與稀缺性，經濟增長的關鍵在于制度因素。任何社會交往都需要支付成本的，制度的“使命”就是要減少無序的交易狀態，促成有序的交易行為，從而減少交易成本。對于現實中的交易，不同法律、政治、社會制度中的經濟行為會有很不同的結果，而最好的制度安排就是要最大程度地減少交易成本。政府節約交易成本的做法是制定經濟活動的規則，也就是說制定法律制度，通過合理的法律制度規范市場行為，從而達到節約交易成本的目的。

以上法律環境的“硬”作用正說明了建構法律制度的重要性。有的學者分析：為什么中國的卓越技術，尤其在宋代的技術，從未轉變為一次工業革命?這是因為，在當時的中國缺乏一定的社會、政治和法律前提，即缺乏一定的制度。

(二)關于“硬”法律環境的建設

硬法律環境的建設實質就是指法律制度的建設問題，在我國，就是指要建設好以憲法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法為核心的社會主義法律制度體系。如何建設完備的與市場經濟發展相匹配的法律制度體系呢?對此，應把握以下幾個原則：

第一，法律制度的內容要符合國際法與國際標準。盡管世界各國的國情不同，經濟發展的水平不一樣，但是，各國法律制度的建設內容卻是有著相似標準的。法律制度作為世界文明成果，其基本原則、基本理論要符合國際法與國際標準?，F代社會，閉關鎖國、自我孤立，僅僅為了維護既得利益者的利益制定法律制度，其發展前景必將是渺茫的。事實上，隨著經濟的發展，隨著世界文化的大融合，無論是大陸法系，還是海洋法系國家，都在注意相互學習，其法律制度的建設更是有很多相似之處。特別是服務于經濟發展的、與經濟發展密切相關的法律制度，其內涵、其價值取向更是趨于一致。

第二，法律制度的完備程度要與一國經濟發展的程度相適用。盡管一國法律制度的內容應遵循國際法與國際標準，但這并不意味著各國的法律制度具有同一的模式。一國法律制度的完備程度要與該國經濟發展的程度相適用。健全法律制度固然重要，但是，這不是一蹴而就的工作，要有立法規劃。立法的速度既不能太快，也不能停滯不前，要考慮一國國情。實際上，一國最重要的國情就是經濟發展的水平。經濟基礎決定上層建筑，上層建筑對經濟基礎具有反作用。經濟發展與法制建設間的關系也是如此。法律環境對經濟發展具有重要的保障與推進作用，法律環境的“硬”作用是通過發揮法律制度的功能展現出來的，但“硬”作用的效果如何，還依賴于法律制度是否與經濟狀況相匹配。所以，一方面，要依靠法律制度；另一方面，要分步驟、有計劃的健全法律制度。經濟發展狀況發生實質性改變了，相應的法律制度內容當然也應隨之改變。

第三，要保持諸法律制度間的協調性。任何國家的法律制度都有著一個非常廣泛的范圍，它是一個有機的統一整體。各國根據本國整體法制建設的狀況以及經濟發展的狀況，分別構建符合各國實際的法律制度體系，并按各國的構架，推進整體法制建設的發展。法律制度體系作為一個統一的整體，要從整體上建設諸制度，不要孤立的看待每一個制度，各個制度的法律條文問應盡量減少沖突。對此，需要在立法實踐中予以高度重視，提高立法技術，努力發揮法律制度的合力作用。所以，在單獨運用某一法律制度時，特別是運用與經濟發展密切相關的制度時，要注意與其他制度問的聯系，不能孤立地看待問題。只有這樣，整個法律制度的功能才能發揮，法律制度的建設也才會卓有成效，最終實現制度建設的應有目的。

三、法律環境的“軟’經濟作用及相應環境建設工作

(一)法律環境的“軟”經濟作用

法律環境的“軟”經濟作用實質就是指以公民法律意識、國家公務人員法治觀念為核心的非正式法律制度的作用，它主要表現在以下方面：

第一，非正式法律制度有助于誠實信用原則的形成與運用，并提高交易者的交易信心。誠實信用原則是市場經濟交易的基本原則，被稱作是民商法的“帝王條款”。這個基本原則要求交易者雙方誠實、真誠、善良地相互對待，它是一種軟約束，更多的是約束人們的道德，通過法律本身很難具體化，主要依靠人們內心深處自我的約束予以實現。一國發達的非正式法律制度正是由公正、公平、誠實、正義等基本法律價值為核心所構建的，所以，建設非正式法律制度，形成良好的社會交易習慣，是有助于公平、正義、誠信等法律價值的實現的。而正是這些法律價值為人們所頌揚，成為一種法律文化后，必然會主導社會的道德文化主流，進而對經濟交往提供良好的環境，為交易者提供安全的交易信心。

第二，非正式法律制度有助于加強政府與公民的溝通，理清政府與公民的權力界限，減少交易成本?，F代社會，對政府的行政行為提出了更高的要求，政府應該是一個法治政府、責任政府、服務政府、效能政府、透明政府，政府機關工作人員要有法治觀念。在這些方面，非正式法律制度的效能能起到根本性的作用。由于非正式法律制度主要是指人們對法律的尊重與信仰，更多地體現在人們的法律意識，特別是國家公務人員的法治觀念上，因而，人們通過共同的對法律的尊重與信仰，能形成趨于一致的價值判斷，這樣就會容易加強政府與公民之間的溝通，理清政府與公民之間的權力界限，防止公權力與私權力的沖突。在經濟社會，非正式法律制度所帶來的人們對法律的共同語言，所帶來的人們內心深處積淀的共同價值判斷，必然會大大降低市場交易成本，并提高交易的安全性。

第三，非正式法律制度能夠提供社會和諧的氛圍，有助于社會化大生產和經濟分工?，F代社會是競爭的社會，社會生產方式發生了深刻變革，經濟活動的分工和社會化大生產是經濟生活的主旋律，而要做好這個工作，建設好非正式法律制度是關鍵。非正式制度的“軟”作用是通過人們法律意識的提高來實現的，而法律意識的水準對人們經濟生活會產生深刻影響。由于社會生產力的進步，社會化大生產和經濟活動的分工使人們已經遠離家庭作坊式的小商品生產交易時代，人們的經濟交往活動更加豐富了，因而，需要有更多人共同遵循的交易規則。這種交易規則實際上就是符合社會經濟活動規律的制度，它不僅需要通過文字形式表現出來，更重要的是需要人們內心深處的認同，而非正式法律制度的作用也正在于此。非正式法律制度通過提高人們對法律的信仰與尊重，在人們的意識深處烙下痕跡，形成基本的符合經濟規律的交易習慣，并隨著法律意識水準的提高，準確地通過外在的合法、合理行為表現出來。這種準確地表現，必然會增進社會的和諧，進而促進經濟活動的更進一步交往。

(二)建設優良的“軟”法律環境

1、法律意識、法治觀念及其培養的必要性就像人人都有自己的世界觀一樣，人人也都有自己的法律觀，亦稱作法律意識。法律意識是指在一定社會中人們對法，尤其是對現行法律和法律現象的思想、觀念、心理和態度的總稱。作為社會意識的一種特殊形式，它包括人們對法律本質、作用的看法，人們的法律要求及人們對法律的了解程度等等。法治觀念屬于較高層次的法律意識，它主要是指國家公務人員在運用公共權力過程中的遵法、守法觀念。作為“軟件”的法律意識貫穿于人們法律活動的始終，被視為維持社會秩序、促進社會發展、推動民主法制建設的重要動力。一個國家要實行依法治國，最重要的先決條件是本國絕大多數社會成員必須具備較強的法律意識，官員樹立起現代法治觀念。只有人人都懂法、知法、用法，官員有了法治觀念，作為“硬件”的法律制度的功能才能體現出來。在我國，重視全民法律意識培養，重視官員法治觀念樹立尤為重要。從歷史的角度而言，我國封建社會歷史時期較長，傳統法律模式是禮法結合、國法與家法的融合模式，傳統的中國法律文化對全民法律意識具有重大的負面影響，人們的法律觀念往往帶有濃厚的“人情大于王法”的色彩。在法律運用中，由于我國封建社會實行重刑輕民以及殘酷的刑訊制度，使人們對法律充滿恐懼感，很多沖突和糾紛都力爭通過法外的禮教去解決。因而，法律的重要性受到削弱，人們疏遠法律，不懂得用法律來保護自己的權益。在現實中，人們輕視法律而導致不守法，甚至違法的現象非常普遍。對國家公務人員來說，長期以來，很多人一直存在著“權大于法”的觀念，并且根深蒂固。所以，對手中握有公共權力的公務人員，法治觀念的培養與樹立是刻不容緩的時代任務。新晨

最近這些年來，隨著依法治國理念的樹立，經過普法教育，人們越來越認識到了法律的重要性，全民法律意識正在日益提高，法治觀念深入人心，國家干部隊伍的法治作風也有很大改善，但是，也要認識到，很多公民的法律意識確實殘缺不全，甚至存在很多法盲，官員違法亂紀、“權錢交易”仍然普遍存在，所以，我國社會整體的法律意識還是低層次的，中國傳統法律文化在當代中國的負面影響還是很深的，在短時間內我們很難完全清除。因而，培養健全的法律意識，尤其樹立官員的法治觀念是我國面臨的一項極為重要的工作，是一項長期性、艱巨性的任務。只有全民的法律意識提高了，法治觀念樹立了，經濟發展所依賴的法律環境才會是健康的，才會使法律環境的“軟”作用發揮出來，保障經濟的發展，有所作為。

2、培養全民法律意識，樹立國家公務人員法治觀念的措施

法律意識的培養和法治觀念的樹立是一項系統工程，它受社會的經濟、政治、文化教育以及科學技術發展水平等多種因素的影響。在當代中國，需要從以下幾個方面下功夫：

首先，繼續在廣大群眾和干部隊伍中普及法律常識。通過大力開展法制宣傳和普及法律知識的教育，可以把人民群眾零散的不系統的法制觀念變為完整的系統的法律意識，并且可使國家公務人員切實意識到，他們是人們的公仆，他們所享有的公共權力是人民賦予的，權力的運用一定要符合法律的規定與要求。

其次，重視法學教育和研究。法學教育和研究發達與否直接決定著法律意識的發達程度。一個法律知識豐富的人，才能較好地向全體公民大力宣傳法律知識；尤其對手中握有公共權力的國家機關工作人員，掌握豐富的法律知識才是守法、遵法的基礎。所以，要重視法學教育，培育法律人才；要重視法學研究，使人們更好的理解與運用法律。