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論文關鍵詞:雷電;行政處罰;違法所得
在防雷行政執法中,《氣象災害防御條例》第四十五條規定,違反本條例規定,有下列行為之一的,由縣級以上氣象主管機構或者其他有關部門按照權限責令停止違法行為,處5萬元以上10萬元以下的罰款;有違法所得的,沒收違法所得;給他人造成損失的,依法承擔賠償責任:(一)無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的;(二)在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權給縣級以上氣象主管機構,改變了氣象主管機構行政處罰權只有“警告”、“罰款”兩個種類的現狀,氣象主管機構行政執法手段得到了進一步的擴展和完善。但是,“違法所得”對于氣象行政執法人員來說是全新的概念,如何理解“違法所得”概念的內涵和外延,如何操作“沒收違法所得”,有必要予以厘清。
一、違法所得概念
由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內涵與外延作出直接界定,而目前我國其它法規、規章、執法解釋等也沒有解釋,當前把它作為先見概念;雖然有的對這一概念有所界定,但是概念不夠清晰,標準還不統一;有的雖予界定,但由于該法律規范本身的層級較低,不具有普適性。下面有幾種解釋:
一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構成,是“違法”與“所得”的合成概念,即為違反法律而取得。因此,違法所得不應當包括成本和投入。
二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產,實現其剝奪違法行為人違法所得之利,以維護公共利益和社會秩序,體現公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征,對于非財產性的違法所得目前立法上沒有涉及,因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。
三是從統一性上看。違法所得屬于法律概念,不單是行政法的概念。在民法、刑法中關于違法所得一般稱“違法所得數額”,也就是獲利數額。基于法律的統一性,行政法應與民法、刑法等領域的違法所得概念的內涵和外延保持一致。
基于上述特性,認為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人(無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的單位和個人,在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人)通過非法手段(無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測,在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假)取得的扣除物化成本后的獲利數額,以及其他應以違法所得論處的財物,是一種比罰款相對程度重的行政處罰,在數額上應當高于應處罰款。
二、沒收違法所得認定存在的問題及認定標準
沒收違法所得認定是各級氣象主管機構對防雷違法行為進行行政處罰的一個重要環節,采用什么原則認定違法所得、如何認定違法所得關系到當事人的違法行為能否受到應有的處罰,關系到法律能否實現懲處違法行為,關系到行政處罰能否順利進行并有效保護合法的作用。而現行行政處罰立法中,沒有對違法所得作出直接的界定,客觀上也給防雷行政執法留下太多的想象和理解空間,具體存在以下幾方面問題:
(一)界定不夠準確
最高人民檢察院在《關于假冒注冊商標犯罪立案標準的規定》中將“違法所得數額”解釋為“銷售收入”,而1995年最高人民法院《關于審理生產、銷售偽劣產品形式案件如何認定“違法所得數額”的批復中》解釋為“獲利的數額”。由于違法主體、違法行為種類太多,同時違法的動機也不盡相同,相關法律法規對違法所得難以界定,使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準確。
(二)界定標準不夠統一
由于對違法所得的內涵與外延認識模糊化,在防雷行政處罰中,有些理解:無資質或者超越資質許可范圍從事防雷裝置設計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經收入為違法所得界定標準;有些理解:在防雷裝置設計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數額為違法所得界定標準,因讀者的不同而對違法所得界定的標準存在多種可能性。
(三)處置程序不夠規范
由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標準的模糊,導致在防雷行政執法實踐中依據同樣的法律對同樣的違法行為,出現不同的結果,容易產生執法困惑并導致執法不公,影響了防雷行政執法成效。
根據防雷行政處罰認定防雷違法所得實踐,筆者認為應堅持以違法行為人違法開展防雷工程設計、施工、檢測或者提供服務所獲得的全部經營收入扣除行為人直接用于經營活動的物化成本,為違法所得這一原則。在具體執法過程中認定違法所得應按以下標準進行了認定:如果是超越資質許可范圍提供防雷裝置設計、施工、檢測服務的,違法所得應按提供服務的全部經營收入扣除該項服務所使用材料的進價進行核算;如果是無資質提供防雷裝置設計、施工、檢測服務,違法所得應按提供服務的全部經營收入進行核算;如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設計、施工、檢測資質的,違法所得應按違法行為所產生經營收入進行核算;對于違法行為發生后,已上交的該項服務相關稅費應予扣除;違法所得涉及物品的,如果違法行為人已處分該物品,則應沒收相當于其轉讓該物品價值相等的貨款,如果違法行為人已使用該物品,造成該物品價值減損,則除應沒收該物品外還應追加沒收該物品減損之差額。
三、完善沒收違法所得法律制度建議
由于當前行政法規對各級氣象主管機構查處防雷違法行為時如何認定當事人的違法所得作出的規定具有原則性和模糊性,導致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權較大,侵犯單位和公民的合法財產權的情況時有發生,違法所得的處理對于保護公民合法財產和公正執法具有重要意義,為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施,使違法行為人的違法行為受到應有的懲處,有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度,具體建議如下:
(一)明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為
《氣象災害防御條例》第四十五條規定:無資質或者超越資質許可范圍從事雷電防護裝置設計、施工、檢測的,在雷電防護裝置設計、施工、檢測中弄虛作假的,可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認定比較容易,第二類關于“弄虛作假”比較難以界定,因此應對“弄虛作假”的行政處罰裁量權予以細化,明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。
(二)規范沒收違法所得的行政處罰程序
沒收違法所得的調查取證程序、認定程序、執行程序要清楚、明了、規范,要對沒收違法所得的錢財、物品如何執行以及執行到位后如何上繳、處理、結案等予以明確,規范沒收違法所得行政處罰程序,對于涉及三萬元以上較大數額的沒收違法所得等關系到相對人重大經濟利益的行政處罰,可以按《行政處罰法》要求告知當事人有要求聽證的權利,必要時對該沒收違法所得處罰進行聽證。
1.做好貫徹實施《辦事處依法行政第五個五年規劃(2011--2015年)》總結驗收工作。總結交流五年來全街推進依法行政和建設法治政府的經驗做法,推動全街依法行政工作整體發展。籌備并提請辦事處召開2015年全街依法行政工作會議,辦事處與各部門簽訂《辦事處人民政府2015年度依法行政責任書》。
2.在全街開展“法治建設提升年”活動。制定并下發《關于在全街組織開展“法治建設提升年”活動的實施意見》,進一步規范行政執法行為,全面提升行政機關和行政執法人員依法行政的水平和能力。
3.健全重大行政決策合法性審查機制。認真落實《省行政程序規定》、《重大行政決策程序規定》,進一步健全完善重大行政決策程序制度建設,嚴格落實“五個”法定程序。嚴格執行重大行政決策提請集體討論前必須經政府法制機構合法性審查制度,未經合法性審查或者審查不合法的不得提交會議討論。
4.完善政府法律顧問工作制度。切實發揮政府法制機構的主體作用,強化對全街法律顧問工作的指導,積極推進辦事處法律顧問工作。健全工作制度,規范政府法律顧問參與政府重大涉法事務的工作程序。積極探索黨政一體的法律顧問制度體系。
5.組織領導干部集體學法。以《行政訴訟法》、《省行政執法監督條例》、《省行政程序規定》為重點,認真抓好各級領導干部學法活動,特別是抓好《行政訴訟法》和《省行政執法監督條例》等新實施法律法規的學習培訓。
二、以規范行政行為為重點,加大規范性文件的管理力度
6.制定《辦事處2015年度規范性文件制發計劃》。緊緊圍繞黨工委、辦事處中心工作,按照突出重點、統籌兼顧、急需為先、質量為上的原則,科學安排規范性文件制發計劃。重點做好事關經濟社會發展大局、工作急需、惠及民生的規范性文件制定工作,充分發揮制度對經濟社會的規范調節和引領作用。
7.繼續貫徹實施規范性文件“三統一”制度。嚴格實行規范性文件統一登記統一編號統一公布和有效期制度。
8.加大合法性審查和備案審查力度,提升規范性文件質量。切實做到“有件必備,有備必審,有錯必糾”,提高規范性文件報備率、及時率、規范率、審查率、糾錯率。按照《人民政府規范性文件制定程序規定》,嚴格執行規范性文件制定的法定程序。堅持“科學立法、民主立法、開門立法”的原則,不斷創新公眾參與的方式。
9.開展規范性文件專項清理活動。按照《省人民政府法制辦公室關于落實規范性文件統一登記統一編號統一公布制度有關問題的通知》要求,2015年12月31日前,完成《省行政程序規定》出臺前的規范性文件的清理工作。清理評估后,對確需繼續執行的,重新登記、編號、公布,并重新設定有效期;需要修訂的,按照規范性文件制定程序辦理。沒有重新登記、編號、公布的規范性文件,宣布無效,不得作為行政管理的依據。
三、以貫徹實施《省行政執法監督條例》為抓手,推進嚴格規范公正文明執法
10.組織開展《省行政執法監督條例》的學習宣傳活動。利用廣播、櫥窗、文化廣場、法制長廊等多種平臺,采取專題培訓、法制講座、案例解析、印發宣傳圖冊等多種形式在全街范圍內廣泛開展宣傳教育,提高社會公眾的知曉度及依法監督的能力和水平。
11.完善執法監督體制機制。加強專業行政執法隊伍建設,為符合條件的人員申領《行政執法監督證》。嚴格執行重大行政執法決定法制審核和備案制度,督促各部門對作出的重大行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收等行政執法決定進行法制審核,并將重大行政執法決定按照法定期限向辦事處法制機構備案。開展全街執法案卷評查活動。深入推進行政執法責任制標準化建設。組織開展對執法部門及其工作人員行使行政執法權和履行法定職責的情況評議考核。研究建立行政執法全過程記錄制度,加強行政執法信息化建設,建立健全網上政府法制監督系統和行政權力事項動態管理系統,推進網上辦案、網上監督、網上服務,實現行政權力運行規范化、信息化、公開化。
12.加強行政執法主體和行政執法人員管理。嚴格落實行政執法主體資格公告制度,加強對全街行政執法人員資格管理,建立健全行政執法人員檔案。嚴格實行行政執法人員資格管理和持證上崗制度,對聘用的勞動合同制人員、勞務派遣人員、臨時借調人員以及其他無行政執法資格的人員進行清理。加強執法人員培訓,推進網上考試。
13.制定權力清單,規范權力運行。全街法制系統結合自身職能梳理權力清單,確定廉政風險點,強化對權力運行的監督和制約。把轉作風、抓廉政作為重要內容,加強日常內部督查和社會評議監督,把權力清單及廉政風險點主動向社會公布,接受社會監督,努力營造清正廉潔、優質高效的政府法制工作環境。
四、以化解矛盾糾紛為落腳點,深化行政復議體制機制改革
14.暢通行政復議案件受理渠。加強辦事處行政復議受理聯絡點建設,在全街普遍建立行政復議聯絡員制度。
15.提高行政復議工作的公信力。堅持以事實為依據,以法律為準繩,做好案件審理工作。所作維持類的復議案件,通
過宣傳教育、以案釋法等形式說服申請人,做到“案結事了”。
對糾錯類行政復議案件,要嚴格依據法律程序,突出復議監督
職能,使行政機關做到知錯能改、知錯善改。
16.增強行政復議工作的溝通協調。強化與辦事處有關單位的聯系,著力做好“事前介入”工作。充分利用調解、和
解等手段,將行政爭議化解在萌芽狀態;強化行政復議與法庭、檢察室等部門的聯系,著力做好“事中介入”工作。在案件審
理過程中,強化行政復議與紀檢監察部門的聯系,著力做好“事后介入”工作。建立聯系協作機制,對在行政復議中被撤銷的案件向紀檢監察部門備案,對發現的行政機關及工作人員存在的違法違紀行為及時向紀檢監察部門移交;落實司法與行政互動,完善行政與司法合作平臺。強化行政復議與維穩部門的溝通協調機制,及時化解涉法、維穩行政爭議,提升行政復議化解行政爭議的水平,促進社會和諧穩定。
17.提升行政復議工作規范化水平。進一步創新體制機制,重點把握好行政復議立案審查、案件審理、復議決定、復議監督等四個關鍵環節。不斷完善行政復議案件受案通報制度,形成復議案件審理工作長效機制,同時加大行政復議公開審理機制;深入推行行政復議決定書公開、行政復議意見書和建議書等制度;健全行政復議案件統計、通報,分析報告和行政復議
案件歸檔制度。
18.認真做好行政應訴工作。加強學習和研究新修訂的《行政訴訟法》,及時轉變出庭應訴觀念,按規定推動落實復議機關當被告、行政機關負責人出庭應訴等法定新要求。
19.完成縣法制辦指派到辦事處的行政復議案件的審理工作。
五、以“為民務實清廉”為總要求,著力打造“崇法護民”政府法制工作隊伍
20.強化督查督導。辦事處將重點工作特別是列入黨工委、辦事處重大任務的指標進行分解細化,加強工作調度。堅持月調度、季匯報,隨時了解工作推進和任務落實情況,研究分析工作形勢,加強具體指導,確保各項工作有序推進。
21.強化改革創新。要始終把工作創新貫穿工作全過程,積極推動體制機制、思維思路、方式方法創新,倡導采用科學手段推進工作,不斷探索新形勢下做好各項工作的新舉措、新模式,運用工作創新適應和引領新常態。
第二條 本辦法所稱公有住房,是指市直管公有住房和機關、社會團體、企業、事業單位自管公有住房。
第三條 本市市南、市北、四方、李滄四區范圍內的符合規定的公有住房,均可依照本辦法規定出售給個人。
第四條 出售的公有住房必須是成套、獨用、完好或基本完好的房屋。
已列入舊城改造規劃、產權不清、具有歷史保護價值以及市人民政府認為不宜出售的其他房屋不得出售。
第五條 凡在本市具有常住戶口的個人,均可向房屋產權單位申請購買其新分配的公有住房或已租住的公有住房。個人購買公有住房堅持自愿的原則。鼓勵購房人參加住房保險。
無租賃關系的新建公有住房和騰空的舊公有住房,按照“先售后租”和無房戶、住房困難戶優先的原則,售給符合分房條件的個人。
有租賃關系的公有住房,只售給已建立租賃關系的承租人或與其有直系親屬關系的同住人。購房人申請購房時需出具經過公證的同住人意見書。
第六條 對符合購房條件的個人購買自住公房,房屋產權單位均應按本辦法的規定出售。
市直管公有住房的出售由各區房產管理部門提出審核意見,經市房產管理部門審定后組織實施。
機關、社會團體、企業、事業單位的自管公有住房出售實行審批制度。具體辦法由市住房制度改革領導小組辦公室(以下簡稱市房改辦)制定。
第七條 個人購買公有住房的面積按建筑面積計算。每戶建筑面積由使用面積、結構面積和應分攤的共用面積組成。
第八條 向中低收入家庭出售公有住房實行成本價;向高收入家庭出售公有住房實行市場價;目前暫定雙職工年收入合計超過3?6萬元為高收入家庭。
成本價包括住房的征地和拆遷補償費、勘察設計和前期工程費、建安工程費、住宅小區公用設施建設費、管理費、貸款利息和稅金等7項因素。1994年出售新建公有住房的成本價為851元/平方米。
第九條 根據我市職工年平均工資水平,目前中低收入家庭購買住房可以實行標準價。
標準價由負擔價和抵交價兩部分組成。負擔價按本市上一年雙職工年平均工資的3倍購買新建磚混一等結構、建筑面積56平方米的住房計算,1994年的負擔價為396元/平方米。抵交價按雙職工合計工齡65年內積累的由單位資助的住房公積金和住房補貼貼現的80%計算,1994年的抵交價為251元/平方米,本市1994年出售新建公有住房的標準價為647元/平方米。
第十條 出售公有住房的成本價和標準價由市房改辦會同有關部門按規定每年測定,由市人民政府審定報省人民政府批準后公布執行。執行年度為當年的7月1日至次年的6月30日。
當年公有住房出售的標準價,根據職工上年平均工資水平、單位發給的住房補貼和資助職工建立公積金水平確定。計算新房負擔價的雙職工家庭年平均工資的倍數逐步提高,1995年前為3倍,以后每年提高0.1倍,2000年達到3.5倍。隨職工家庭年平均工資的增加,出售公有住房逐步由標準價過渡到成本價。
第十一條 個人購買公有住房給予以下房價折扣:
(一)公有住房成新折扣,以標準價購買舊住房,負擔價以出售當年新房的負擔價為基數按成新折扣計算,每年折扣率為2%,住房使用年限超過30年的以30年計算;抵交價折扣最多不能低于新房抵交價的80%。前述兩項折扣合計,1994年舊房的年折扣率為新房標準價的1.48%。經過大修或設備更新的房屋按《青島市城市房屋估價暫行辦法》的規定進行評估后確定成新折扣。
(二)個人購買現已租住公有住房的,給予折扣。1994年折扣率為負擔價的5%,1995年后每年減少一個百分點。
(三)根據購房職工1992年以前的工齡給予折扣,每一年工齡折扣的數額,按抵交價除以65年計算。1994年每年工齡折扣額為3.86元/平方米。職工工齡年限由所在單位確認。離退休職工購房計算工齡的時間按國家規定的離退休年齡計算,提前離退休的職工,按實際工作年限計算。
(四)根據購買房屋所處地域、房屋結構、層次、朝向、設施、裝修標準以及使用方便程度等因素,給予折扣。
(五)購買公有住房一次付清房款的給予折扣,折扣率參照政策性貸款利率與銀行儲蓄存款利率的差額確定,1994年的折扣率為實際售價的20%。
第十二條 以成本價出售公有住房的實際售價先按以標準價出售的辦法計算實際售價,再乘以當年成本價與標準價的比值。1994年成本價與標準價的比值為1.31.出售公有住房每平方米建筑面積的實際售價:一類區域不得低于150元,二類區域不得低于140元,三類區域不得低于135元,四類區域不得低于130元;五類區域不得低于125元,六類區域不得低于120元。
第十三條 個人按標準價或成本價購買公有住房,每個家庭只限一次。購房面積按青島市規定的住房標準控制,超過標準的面積執行市場價。
個人按標準價或成本價購買住房后,因工作變動等原因,所在單位同意給予調整分配住房時,可以按同期的標準價或成本價購買所調整的新房。但同時應將原已購買的住房以同期的標準價或成本價返售給原售房單位。
第十四條 個人購買市直管公有住房須一次付清購房款。
購買單位自管公有住房,經產權單位同意,可以一次付款,也可以分期付款。
分期付款的,首期付款不得低于購房的30%,分期付款的期限不超過10年。分期交付的部分計收利息,利率按政策性抵押貸款利率確定,單位不得貼息。經辦政策性住房金融業務的銀行,應充分利用政策性住房資金,向購房人提供政策性抵押貸款。
購房人分期付款期間調離本市或死亡的,由其符合購房條件的直系親屬或合法繼承人付清房款。其符合購房條件的直系親屬或合法繼承人不購買住房,由售房單位與其直系親屬或合法繼承人進行經濟結算。
第十五條 個人購買公有住房可以申請使用本人和在本市工作的直系親屬名下的住房公積金和認購的住房建設債券支付或折抵購房款。職工購買住房后,仍享受目前的住房補貼和單位按規定資助的住房公積金。
第十六條 個人以市場價購買的住房,產權歸個人所有,房屋產權手續齊全后,可以依法進入市場交易,按規定繳納有關稅費后,收入歸個人所有。
個人以成本價購買的住房,產權歸個人所有,住用5年后可以依法進入市場交易,按規定補繳土地使用權出讓金和繳納其他有關稅費后,收入歸個人所有。
個人以標準價購買的住房擁有部分產權,即占有權、使用權、有限的收益權和處分權,可以繼承,不能贈與。住用5年后可依法進入市場交易。在同等條件下,原售房單位有優先購買權或租用權,原售房單位撤銷的,房產管理部門有優先購買權或租用權。售、租房收入在補繳土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定繳納有關稅費后,單位和個人按各自的產權比例進行分配。
第十七條 個人購買公有住房,應按《青島市房產交易管理辦法》辦理產權登記手續,按規定領取房屋所有權證和土地使用權證。出售、出租、贈與、繼承以及其他形式轉讓所購住房,應當按規定辦理有關手續,繳納規定的稅費。
第十八條 個人購買的公有住房,分戶門以內的維修由購房人自理。售房單位從售房款中提取10%,購房人另付購房款的2%,作為共用部位及設施的維修基金。以基金利息支付維修費用;不足部分按其面積比例另行分攤。
維修基金由產權人、居委會以及相關人員組成的住房管理委員會(簡稱管委會)負責管理,在未成立管委會之前,管委會職責由原房產經營單位。具體管理辦法由市房改辦另行制定。
第十九條 房屋共用部位及設施的管理維修實行社會化服務,委托物業公司負責。對未實行物業管理的房屋,暫由售房單位負責,逐步向物業管理過渡。
第二十條 公有住房的售房收入提取共用部位維修基金后,國有住房按照國家規定比例分別上繳財政和留歸單位,全額納入各級住房基金,專項用于住房建設和住房制度改革。
第二十一條 對違反本辦法有關規定的單位和個人,由市房產行政管理部門按下列規定予以處罰:
(一)售房單位謊報所售房屋情況的(包括面積、售價等)對售房單位處以實際售房價款的5%至10%的罰款,并責成售房單位重新申報;
(二)向不符合購房條件的人出售房屋的,責令改正并對責任者處以500元至1000元罰款;
(三)隱瞞事實,弄虛作假騙購公有住房的,取消當事人購房資格,收回房屋,并對當事人處以500元至2000元的罰款;
(四)以成本價和標準價購買的住房,住用不足5年擅自出售和變相出售的,責令其補繳市場價與原購房價的差額部分,并對出售人處以“差額”部分一至二倍的罰款。
依本條第一款(一)、(四)項規定處以罰款的,最高不得超過30000元。
第二十二條 當事人對行政管理部門作出的行政處罰決定不服的,可依照《行政復議條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》的規定,申請行政復議和提起訴訟。
第二十三條 行政管理部門和有關單位工作人員應當依法辦事,對濫用職權、徇私舞弊、弄虛作假的,由有關部門給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十四條 各縣級市、嶗山區、城陽區、黃島區人民政府,可參照本辦法結合當地情況制定本市、區公有住房出售辦法,報青島市住房制度改革領導小組批準后施行。
駐青部隊所管住房,按軍隊房改方案施行。
第二十五條 本辦法具體執行中的問題,由青島市住房制度改革領導小組辦公室負責解釋。
第二十六條 本辦法自之日起施行。1992年6月29日市人民政府的《青島市出售公有住房暫行辦法》同時廢止。
一、青島市1994年新建住房單位面積標準價格表(元/平方米)
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| 房屋類別 | | | | | | | | |
| | 鋼 | 鋼 | 磚 | 磚 | 磚 | 磚 | 磚 | 磚 |
|單位面積標準價 | 混 | 混 | 混 | 混 | 混 | 木 | 木 | 木 |
| | 一 | 二 | 一 | 二 | 三 | 一 | 二 | 三 |
|區域類別及增減率| 等 | 等 | 等 | 等 | 等 | 等 | 等 | 等 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|一類區域(105%) |1153|904 |679 |532 |429 |728 |663 |520 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|二類區域(100%) |1098|861 |647 |507 |409 |693 |631 |495 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|三類區域(95%) |1043|818 |615 |482 |389 |658 |599 |470 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|四類區域(90%) |988 |775 |582 |456 |368 |624 |568 |446 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|五類區域(85%) |933 |732 |550 |431 |348 |589 |536 |421 |
|----------------|----|----|----|----|----|----|----|----|
|六類區域(80%) |878 |689 |518 |406 |327 |554 |505 |396 |
|--------------------------------------------------------|
| 1、區域類別按照青島市售房區域分類表劃分。|
| 備 注 2、負擔價=標準價-抵交價(251元/平方米) |
| 3、各類房屋的成本價=標準價×1.31 |
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二、計算公式(一)按標準價售房的實際售價計算公式
實際售價=《〔標準價×(1-年折扣率×已竣工使用年限)-(年工齡折扣額×購房工齡)-(負擔價×現住房折扣率)〕×(1-調劑系數之和)×該住房建筑面積+設備裝飾費用》×(1-一次付款折扣率)
(二)按成本價售房的實際售價計算公式
實際售價=標準價的實際售價×當年成本價/當年標準價
青島市人民政府關于修改部分政府規章行政處罰等條款的決定
(1998年8月24日 青政發〔1998〕137號)
關鍵詞:房地產泡沫;房地產政策
一、2016年中國宏觀經濟概況
2016年上半年由于積極的財政政策和寬松的貨幣政策,中國經濟在持續探底的情況下呈現出企穩的跡象,但持續時間較短。隨著房地產投資、庫存、對外出口等探底,經濟增速換擋從快速下滑期步入緩慢探底期,經濟L型。下半年房地產市場熱度不減,民營經濟低迷,對外貿易狀況未有改善,受美聯儲加息預期增強及印度經濟的騰飛,人民幣下跌預期增加,一度跌破鐵底‘6.7’,下半年國內貨幣政策轉向中性穩健,房地產調控政策再度頒布,小周期結束,經濟重回下行通道。在新常態下中國經濟發展存在以下問題:
1.“去產能”仍在布局階段,結構轉型壓力增大:鋼鐵、煤炭等傳統產業產能嚴重過剩,服務業和新興行業發展趨緩,占GDP比重波動上升,與世界發達國家服務業發展相比仍存在一定的差距,各地區服務業和新興行業發展差異擴大,現代服務業和新興行業缺乏競爭力。
2. 穩增長政策并沒有緩解宏觀經濟深層次問題,經濟增速放緩:據中國宏觀經濟信息網數據顯示,中國經濟從2012年步入下行區間,截至2016年第二季度,中國GDP增長率為6.7%,連續六個季度下滑,受世界經濟不景氣影響,持續表現為低增長、低貿易、低通脹和低利率,預計未來經濟將持續低迷,中國經濟難以實現周期逆轉。
3. 對國企的改革任重道遠,對‘僵尸企業’和高債務企業的整治沒有實質性的展開,民營企業發展低迷,國內投資意愿低。對國企改革布局明顯提速,截至2016年7月,“1+N”政策體系中14個專項改革意見已出臺,但對國有企業的改革僅趨于表面,并未打破國有企業固化的落后體制,“僵尸企業”效率低下,民營企業發展障礙繁多,加快國企改革,發展混合所有制迫在眉睫。
4. 房地產整體經營狀況變化,中國住宅投資呈總量放緩、結構分化特征。“去庫存”沒有實質性進展,各一二線城市房地產價格紛紛上揚,房地產業投資過熱,完全偏離了理性軌道,近十年房地產行業一直是中國的支柱產業,隨著房地產泡沫的擴大,中國經濟不確定性加強,風險增大。
5. 國際環境復雜嚴峻,對外投資持續上揚,但出口持續回落。由于美聯儲加息預期及印度經濟發展勢頭良好,并且中國勞動力優勢的下降及對中國經濟的悲觀預期,中國境外投資勢頭良好,境內投資黯淡;與此同時,進出口總值下降,貿易總額與順差“雙下降”,出口形勢較為嚴峻,呈現“內乏外虛”景象。
從這些中國經濟發展的問題中折射出在現行階段,資源配置效率過低,中國經濟缺乏發展后勁,發展面臨諸多挑戰,不確定性逐漸凸顯,社會矛盾日益突出,老齡化問題嚴重、城鄉發展差異、貧富差距擴大、地方債務問題加劇等社會問題都制約著中國經濟的發展,同時,“內虛外乏”的現狀表明供給側改革需進一步深化。根據中經網數據庫得中國宏觀經濟發展現狀數據,下圖表示中國宏觀經濟大致狀況(以GDP,房地產增加值,對外貿易為指標)
二、2016年中國房地產市場概況
2016年中國房地產集體呈現出過熱的狀態,一二線城市房價暴漲,供不應求,而三四線城市 去庫存艱難。中國住宅投資已告別高增長時代,呈現總量放緩,結構分化特征。此輪房價于2015年下半年股災后開始大幅度上漲,在2016年漲幅排名前40位的城市中,約322個城市房價上漲幅度高于2015年城鎮可支配收入增速,上漲區域不僅包括一二線城市,還出現了眾多有國家戰略和區域戰略規劃覆蓋的三四線城市,上漲順序并不完全呈現出由中心一二線城市向周邊城市擴散的趨勢,而此輪上漲過程中,出現一些有戰略規劃的三線城市領漲的情形。結合多方面的因素,可以判斷此輪上漲為投資性需求制造市場恐慌情緒拉動部分剛需所致。由于房地產周期緩慢、持久且振幅很大,帶動行業繁多,對經濟增長和財富效應有巨大的影響,而且又是典型的高杠桿部門,因此房地產的發展對一國經濟至關重要。縱觀世界主要國家房地產發展與經濟發展的趨勢,如日本在1991年房地產泡沫破裂后的經濟低迷,1998年前后的東南亞2008年前后的美國,房地產泡沫的破裂對經濟的打擊沉重,影響面廣大。
當前中國房地產發展進入新階段:
1. 從高速增長到平穩或下降狀態:隨著中國經濟的高速增長和城市化的快速推進,目前中國城市化率已達56.1%,城市常住人口已達7.7億,但自2014年以來,中國住宅開工投資從高速增長轉入平穩或下降狀態:隨著2008年劉易斯拐點到來,人口紅利的消失,雖然城鎮化率仍有10~20個百分點的增長空間,但增速已逐漸趨穩。根據國務院發展研究中心的研究,2014年中國城鎮戶均住房套數已達到一套左右,人均擁有住房建筑面積28.7平方米;套均面積超過85平方米,住房總量超過2.5億套。根據中經網數據整合下圖房地產投資數據。
2. 房地產盈利空間不斷縮小。隨著“地王”的頻現,房地產市場土地價格已占總成本的80%,而由于土地價格居高不下,房地產商提價壓力巨大,只能壓縮成本,并且各地區政府對房地產市場的嚴格監控,因此盈利空間縮小。雖然 2015年以來,全國整體的樓市銷售在政策不斷利好的刺激下,溫和回暖,但是行業整體銷售情況不容樂觀,去庫存和資金壓力巨大。不僅土地價格上漲,人員工資、材料調動以及融資等成本支出都在加大,進一步導致房地產企業的利潤不斷收縮。 根據網易財經報道數據,2015 年, 滬深兩市共計 50 家上市房企中,15 家房企預告凈利潤虧損。剔除數據公布不全的 6 家房企,按照預告凈利潤同比增長下限來看,凈利潤同比下滑企業達 23 家,占比約五成。在盈利空間不斷縮小的背景下,房地產商紛紛轉型,以“互聯網+”相結合,尋找新的利潤增長點。
3. 房地產價格“分道揚鑣”。一二線城市房產價格居高不下,三四線城市去庫存壓力巨大,2014年一線城市房價收入比大幅上升至14.6,二線城市小幅回落至8.19,三線城市小幅回落至7.45。由于基礎設施(教育、醫療衛生等)、文化發展、經濟發展等因素的不同,人口趨向于流向大城市,對大城市住房需求高,而與此同時由于三四線城市人口向一二線城市流動,三四線城市房地產供過于求,房地產去庫存壓力巨大。同全國來看,根據中國家庭金融調查與研究中心的“城鎮住房空置率及住房市場發展趨勢”調研報告表明,2013年全國城鎮家庭住房空置率高達22.4%,屬于商品房嚴重積壓區。目前一線城市空置率22%;二線城市24%。
三、廣州房地產發展現狀
廣州房地產業在近幾年迅猛發展,受金融危機的影響,從2008年以來,廣州市房地產正呈現波動發展階段,房地產投資年均增速11.49%,2008年受全球金融危機影響,廣州房地產市場開始降溫,較2007年僅增長2.4%;2009年后廣州房地產市場回暖,2010年房地產市場供求開始翻轉,由于上個階段房地產投資增長過快,房價漲幅過高等問題尚未解決,政府在2008年底又推出4萬億刺激計劃,加上同時實行的寬松的貨幣和信貸政策,導致這個階段房地產開發投資暴增,2011年房地產開發投資額高達1305.36億元,較2008年上漲71%,到2013年更是上漲了107%,與此同時房價更是暴漲,在此背景下,政府加緊調控力度,出臺了大量調控政策應對房地產市場過熱現象,在國家相繼出臺了“國十條(2010)”、“國八條(2011)”、“國五條(2013)”的同時,廣州市政府也出臺了一系列房地產調控政策:2010 年 5 月出臺“新國十條廣州細則”;2011 年 2 月出臺“新國八條廣州細則,2011年試點征收房產稅;2013 年 3 月出臺了《廣州市出臺房地產市場調控實施意見切實穩定住房價格保持房地產市場平穩健康發展》(即“廣州國五條細則”);2013 年 11 月繼深圳、北京、上海加碼調控政策之后,廣州出臺了《廣州市人民政府辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作的意見》(即“穗五條”)。下文將重點分析廣州市政府的限購政策對廣州市房地產的影響。
四、限購政策對廣州市房地產的影響
本文重點分析2008年之后房地產市場的發展,因此,以廣州2011年和2016年兩次房地產調控為主,展開分析。兩次調控均側重于通過限購限貸等需求端政策進行調節,并且均在房地產過快上漲一段時間后密集出臺,具有一定的逆周期性。而2016年調控政策限購限貸政策更加嚴格,廣州在首付比設置等政策細節上設置了差異化限制以及兩次調控貨幣政策環境不同。
1.2011年廣州市房地產限購政策及對房地產市場的影響:
限購政策主要以引導消費者需求導向,抑制房地產需求為目的,根據供求原理限制投機投資需求,遏制房地產價格,在寬松的財政政策和貨幣政策影響下,廣州房地產價格迅猛上漲,因此,廣州市積極貫徹和落實國務院對房地產開發調控的措施,出臺《關于貫徹〈國務院辦公廳關于進一步做好房地產市場調控工作有關問題的通知〉的實施意見》,對非本地戶口的居民實施限購政策,對已有住房的居民限購,對購房者有一定的要求,在短期內,限購政策條件下, 商品住宅市場最顯著的特點就是成交量逐漸陷入低迷,同時,廣州周邊未限購的部分城市房價也出現了下滑的現象,購房者產生了濃厚的觀望情緒,市場信心嚴重不足,但是廣州的剛性住房需求群體大,在一定程度上支撐了住宅市場的成交量。而在長期,限購政策短期內易見效,長期卻具有不可持續性,由于限購政策抑制了房地產需求,損害了權力階層的利益,地方政府也存有私心,在各權力方的要求下,盡管中央對限價政策三令五申,但下放到地方政策效果就大打折扣,很明顯限價政策沒有像人們預期的嚴厲,地方政府并不愿看到土地出讓金和房地產稅收大幅減少,也不希望樓市低迷拖累地方經濟增長。同樣, 重在規范市場秩序的“一房一價” 政策, 更是在操作層面上問題重重, 政策更多的流于形式, 效果也大打折扣。另外, 如果經濟下滑速度超過政府預期,也會促使房地產調控政策松動。2012年后期,對房地產的限價政策逐漸松動,房地產價格又一次進入增長周期。
2.2016年10月4日廣州市政府了《廣州市人民政府辦公廳關于進一步促進我市房地產市場平穩健康發展的意見》文件,提到八點意見,包括嚴格執行限購限貸政策、加大住宅用地供應力度、加強房地產市場違法違規行為、防控房地產市場金融風險、加強住房保障工作、正確引導輿論、建立完善房地產市場調控工作協調機制。出臺限購政策,旨在抑制投資投機需求,遏制房價過快上漲,穩定房地產市場。中國指數研究院公布報告顯示,2016年9月廣州新建住宅價格環比上漲3.72%,同比上漲8.52%,低于十大城市的平均水平,由深圳與廣州地理位置較為接近,房地產市場投機替代性強,深圳房地產市場的火爆對廣州的房地產市場有一定的遏制作用;限購政策的出臺表明了廣州市政府對遏制房價的決心,對房地產市場價格有一定的遏制作用,對房地產泡沫有一定的緩解作用。在9月新增人民幣貸款1.22萬億元,環比增加29%,超過預期,值得注意的是,在新增人民幣貸款中,有接近四成是個人住房貸款。德國商業銀行亞洲高級經濟學家周浩表示,新增貸款還有將近一半來自于房貸,另外就是存款沒有增加,居民都在拼命的加杠桿。而且社融中委托和信托貸款很大部分可能也是跟著開發商拿地有關的夾層貸款,都跟房地產有關;所以政策的收緊也是必然的,而房地產出了調控政策后,年內應該也是最后一次看到信貸和社融這么高的增量,這是年內最后的瘋狂。9月一線城市及熱點二線繼續暴漲,10月前兩周一線和部分熱點二線城市則明顯降溫。基于房地產限購政策頒布后房地產市場數據顯示,受調控影響,10月廣州新建商品住宅價格環比回落-1.8%,在短期內,限貸限購政策將比較有效的減少杠桿,帶來成交增速的回落。并且在成交增速回落一段時間后,價格也會出現回調,其中廣州由于是一線城市剛需的承接效應,回調將會小于二三線城市。可見,在短期政府的樓市調控對房地產市場有一定的降溫作用,但是在長期,由于一線城市和熱點二線城市剛需的承接效應,且房地產市場處于供不應求的狀態,以廣州為例房地產市場增速放緩是必然,但是未來房價也存在反彈的可能性。
五、 基于廣州房地產發展對全國房地產發展啟示
1. 加強抑制投資投機性房地產交易行為,嚴厲打擊惡意炒房行為。惡意的炒房行為,加大杠桿率,惡意抬升房地產價格,是房地產價格偏離基本面過大,房地產泡沫會產生十分嚴重的后果,尤其是在中國房地產市場處于特殊的位置,而嚴重的后果主要表現在:(1)泡沫經濟會強化正常的景氣波動,使經濟系統具有更大的不穩定性;(2)泡沫經濟扭曲了價格信號,形成了不合理的資源配置;(3)泡沫經濟具有通貨膨脹效應;(4)泡沫經濟的再分配效應,會拉大收入差距;(5)房地產泡沫破滅最終導致金融危機。中國房地產市場火爆,泡沫持續膨脹,必然會導致經濟波動,經濟敏感性增強,此時國內外任何不利于中國經濟發展的時間都會成為泡沫破裂的導火索,進而引發經濟危機。因此,政府應加強對投機性房地產交易行為的控制,使得投機需求退潮,自住需求上升(房價理性回調后的必然結果)
2. 中央政府應對房地產泡沫破裂有一定的防范預警機制。當前,房地產行業成為中國經濟的支撐行業,從房地產市場中收到的稅收等其他收入也成為地方政府主要收入之一,對地方政府的經濟發展起到了關鍵性的作用,同時也粉飾了地方政府的業績,在當前中國經濟乃至全球經濟關鍵的時間點下,防范房地產泡沫破裂具有更深刻的意義,在對房地產市場調控的同時,只能采取漸進政策,切不可對房價調整采取過激的措施,引發市場恐慌。央行要對泡沫的破裂具有預警意識,提升危機到來時的反應速度,充分運用“三大法寶”調整經濟,提升憂患意識。
3. 加強對金融領域的監管,防止熱錢過度流入房地產市場,同時對銀行采取合理的干預措施,控制銀行對房地產開發商的貸款量。銀行等金融領域普遍認為將貸款貸給房地產行業是最有利可圖且風險最小的行為,導致房地產企業從金融領域過量的圈錢購地,由于市場對房地產預期近乎狂熱,由此頻現“地王”,使得房地產成本提高的同時價格更難以下行,因此,對金融領域的監管十分重要,抑制銀行對房地產企業的貸款行為,同時金融市場由于信用風險等原因本身就存在不穩定性,政府同時必須防范金融市場與房地產市場不穩定的疊加,防范“影子銀行”,引導銀行等金融機構對民營企業等實體經濟的支持。但同時,政府干預并不能同時滿足既最大限度保證了金融系統穩定性又提高了金融機構健全性和效率性的目標,政府必須在其間做出權衡取舍。
4. 實施穩健的貨幣政策必不可少。當前,由于中國經濟呈現下行趨勢,經濟增速放緩,政府以實施寬松的貨幣政策為主,使得貸款成本降低,一方面刺激了房地產企業對房地產的開發投資,另一方面刺激了買房者對房地產的信貸消費,刺激了房地產市場。政府應權衡房地產市場的理性發展引導及短期的經濟增長,短期穩健的貨幣政策對經濟可能有不利的影響,但能夠對抑制房地產泡沫的心繼續膨脹市場起到一定的作用,房地產資金的回流對當前低迷的實體經濟會有一定的積極影響,當前穩健的貨幣政策可能更有效。
5. 適當引導社會公眾預期。預期對市場有相當的引導作用,當前公眾對房地產市場普遍呈看好的的預期,認為現在不買房以后的房價肯定還要漲,導致對房子非理性的價格預期,形成房價一輪接一輪的上漲,政府若要控制房價,對房地產市場的泡沫進行適當的擠出,就必須建立公眾對政府的信心,從之前的樓市調控看出,政府在房價有一點點的回落之后就立馬放松對房價的管制,“見好就收”,生怕房價的下降影響到當地經濟的發展,影響到自已政績。這種“見好就收”的心態長時間的反復讓公眾認為房價只會短時間的樹立政府權威,讓公眾看到政府對房價調控的決心,公眾預期的回落,房價必定會從高點回落,市場的理性回歸強于政府政策的強推。
[參考文獻]
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矯正方案大致有以下幾個方面:
1. 明確目標行為
教師首先要通過向幼兒家長調查和實地觀察,全面了解幼兒偏食行為的具體情況。例如幼兒偏食的反應方式,反應特征以及反應程度;偏食的種類以及對偏食種類中常見的幾種食物的偏食程序;偏食行為與周圍環境的關系,教師在與不在情況如何,單獨用餐和群體用餐反應如何,喂食與自己進餐表現如何在幼兒園與在家里偏食行為又有何等不同等。
然后,教師可選擇一個或兩個最能反映幼兒偏食情況的特征,作為矯正指標,并依此明確想要完成的具體矯正目標,即目標行為。例如一幼兒偏食行為反應最強烈的特征是情緒,他只要一看到菜盤里有蔬菜,便會翻胃,甚至嘔吐。那我們便可以把目標行為定為:“使幼兒在一學期時間內,能平靜的面對菜盤中的蔬菜,并食用1——2蔬菜。”具體明了,便于觀察、控制、評價,并可擬定出具體的矯正步驟,達到目標行為。
2.定出目標行為的基線
抓住幼兒偏食行為的外在主要特征,也就較易能選擇到簡便相宜的基線測定方法。例如以情緒特征為主的偏食行為,顯然以質量評定法較為合適,能較客觀的定出目標行為的基線,作為嬌治的起點。
3.選擇正確強化物
要選擇正強化物,即有效強化物,必須先了解該偏食幼兒對各種強化物的喜愛程度。通常我們可通用“強化物調查表”來達到這一目的。
強化物調查表是一份問卷,它可以依據幼兒園的實際可能,平時教師對幼兒的了解以及通常對幼兒有興趣的有效強化物自行設計,并根據不同的分類,分別列出,供幼兒口頭選擇,并按非常喜歡、無所謂、非常不喜歡三個等級說出自己對每項強化物的喜好程度。從而根據幼兒的選擇結果,可幫助幼兒找到矯正中既有效又可行的強化物。問卷樣本如下:
幼兒的正強化物調查表
指示語:小朋友,請說出你對下列物品和活動是非常喜歡、無所謂、還是非常不喜歡。(教師根據幼兒回答,劃分相應等級。)
1. 消費強化物。你喜歡下列物品嗎?
① 雪糕,②糖果,③水果,④餅干,⑤牛奶,⑥汽水,⑦巧克力,⑧其它你非常喜歡的食品。
2活動性強化物。你喜歡下列活動嗎?
① 看電視,②看小書,③手工制作,④整理東西,⑤凝視窗外,⑥外出散步,⑦過生日,⑧其它你非常喜歡的活動。
3.操作性強化物。你喜歡下列游戲嗎?
② 唱歌,②跳舞,③騎小車,④涂顏色,⑤跳繩,⑥玩球,⑦畫畫,⑧其它你非常喜歡的游戲。
4.擁有強化物。你喜歡教師對你怎樣?
①布娃娃,②玩具手槍,③玩具汽車,④大氣球,⑤彩色筆,⑥小紅旗,⑦紙花,⑧吉他
5.社會性強化物。你喜歡教師對你怎樣?
①說你長得漂亮,②說你聰明,③說你聽話,④對你微笑,⑤擁抱你,⑥同你說話,⑦給你講故事,⑧其它。
但你還不能確信某種特定項目是否起正強化作用時,你可以進行一下驗證測驗。只需挑選此幼兒偶爾出現的一種行為。在其后將這個項目呈現若干次,若幼兒開始經常的出現該行為,那么你所選此項目確實是有效的強化物;如果行為沒有增加,那么就不是有效的強化物。
4.確定合作人選
幼兒園一個班級一般有兩個教師,首先這兩個教師應領悟矯正計劃,共同參與矯正工作,以求與教育的一致性。其次,偏食行為也會在家里發生,因此幼兒的家長也應該是矯正工作的合作者,若家庭能與幼兒園同步,那么矯治的效果會更好。
5.決定具體的實施程序
(1)矯正開始時,把計劃告訴被矯正幼兒。教師應讓幼兒懂得偏食是個不好的習慣,一個好孩子要有勇氣在教師的幫助下逐漸克服這一缺點;應讓幼兒了解矯正計劃的有關內容和要求,他別要講清楚在任何情況下,可以得到強化物這一點,以激發幼兒克服偏食行為的自覺性,更好的同教師積極配合。
(2)適時適度的施加正強化。 當幼兒偏食行為有意或無意的在強度上有所減弱時,哪怕是點滴的進步,教師就應立即給予正強化,讓幼兒及時得到一種已經選擇的有效強化物 ,以產生一種滿意、愉悅的情緒體驗。
實施正強化時,教師應讓幼兒講清所強化的具體行為。例如,偏食蔬菜的幼兒,能吃下一塊青菜,教師就應在給予正強化是說,“今天,你能把青菜吃下去了,真好!”而且,教師還應同時輔以肯定的表情,如微笑或點點頭等。
(3)逐漸脫離強化程序。當偏食幼兒達到期望目標時,即在強化物出現十次左右時,幼兒行為的出現率是令人滿意的,教師應逐步引導幼兒脫離強化程序,逐步減少強化次數,逐步降低強化物等級,并逐步消除具體強化物而使用社會性強化物代替,也可尋找環境中的其他自然強化物來繼續維持所需的行為,直至在自然狀態下行為得到改善。
6.加強認識教育
對偏食幼兒要重點進行食品營養教育,告訴幼兒食物對人體的作用,片是對人健康的危害以及可能會帶來的具體后果。例如,對不食蔬菜的兒童進行教育時,可幫助他們認識常見的蔬菜,了解蔬菜中有那些對人們健康有益的成分,甚至可以從色、香、味的角度來分析人們為什么喜歡食用蔬菜。反之,也應告訴幼兒,如果長時間不食用蔬菜,將會給人們的健康帶來怎樣不良后果。關于片式教育,可以個別進行也可以結合教學大綱在集體中進行,因為對其他兒童也是有積極意義的。
一、注冊會計師行政處罰的執行情況
(一)會計師事務所行政處罰 2001~2009年間共有30家會計師事務所被證監會行政處罰,會計師事務所行政處罰累計次數為1次,年均處罰次數為5.66次。從處罰類型來看,受到警告處罰的會計師事務所為15家,年均警告處罰家數為1.67家,警告處罰比例為29.41%。受到罰款處罰的會計師事務所為27家,罰款總金額為620萬元,罰款均值為22.96萬元,罰款處罰比例為52.94%。受到沒收非法所得處罰的會計師事務所為8家,沒收非法所得總金額為375萬元,沒收非法所得均值為46.88萬元,沒收非法所得處罰比例為15.86%。從處罰方式組合使用情況來看,單獨使用一種處罰方式的次數為14次,年均次數為1.56次;同時使用兩種處罰方式的次數為11次,年均次數為1.22次;同時使用三種處罰方式的次數為2次,年均次數為0.22次。
(二)注冊會計師行政處罰 2001~2009年間注冊會計師行政處罰累計次數為122人次,年均處罰次數為13.56人次。從處罰類型來看,受到警告處罰的注冊會計師為46人,年均警告處罰人數為5.11人,警告處罰比例為47.46%。受到罰款處罰的注冊會計師為66人,罰款總金額為334萬元,罰款均值為5.06萬元,罰款處罰比例為54.10%。受到暫停執業處罰的注冊會計師為10人,暫停執業處罰比例為8.20%。從處罰方式組合使用情況來看,單獨使用一種處罰方式的次數為63次,年均次數為7次;同時使用兩種處罰方式的次數為38次,年均次數為4.22次;同時使用三種處罰方式的次數為1次,年均次數為0.11次。
二、注冊會計師行政處罰對審計質量的影響
(一)審計市場份額 筆者分別考察了財務報告舞弊行政處罰公司注冊地所在省區市場份額變動和全國市場份額變動,同時考慮到2006年普華永道中天承擔安達信華強執業問題而被行政處罰的特殊性,此外,還分別考察了剔除和不剔除普華永道中天的樣本。
考察發現,不論剔除普華永道中天樣本與否,遭受證監會行政處罰的會計師事務所在財務報告舞弊行政處罰公司注冊地所在省區的市場份額都顯著降低,降幅的均值和中值分別為3.06%和2.63%、0.38%和3.78%。當剔除普華永道中天樣本時,遭受證監會行政處罰的會計師事務所在全國的市場份額顯著降低,降幅均值和中值為-0.45%和-0.04%;未剔除普華永道中天樣本時,遭受證監會行政處罰的會計師事務所在全國的市場份額并未顯著降低,降幅的均值和中值分別為-0.00%和-0.04%。總體上,證監會對會計師事務所行政處罰損害了會計師事務所的聲譽。
(二)審計收費 筆者從審計收費率和異常審計收費兩個視角考察了注冊會計師行政處罰對審計收費的影響,其中審計收費率等于年度財務報告審計收費與期末總資產之比的自然對數,異常審計收費等于前后兩期審計費用率變化額。同時分別以同期未受到行政處罰的會計師事務所和上期的會計師事務所作為對比樣本。
考察結果表明,同期未受到證監會行政處罰的會計師事務所審計收費率為-8.20,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期的審計費用率為-8.16,受到證監會行政處罰的會計師事務所的審計收費率略高,但不顯著。與此同時,受到證監會行政處罰的會計師事務所上期的審計收費率為-8.15,本期的審計費用率為-8.21,審計收費率顯著降低了。本期未受到行政處罰的會計師事務所的異常審計收費為-0.04,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期的異常審計收費為-0.05,兩者不存在顯著差異。與此同時,受到證監會行政處罰的會計師事務所上期的異常審計收費為-0.02,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期的異常審計收費為-0.05,異常審計收費顯著下降了。上述統計結果再次驗證,證監會對會計師事務所行政處罰損害了會計師事務所的聲譽。
(三)審計意見 筆者分別從非標審計意見和審計意見改善兩個角度考察注冊會計師行政處罰對審計意見的影響。同時分別以同期未受到行政處罰的會計師事務所和上期的會計師事務所作為對比樣本。
考察結果表明,未受到證監會行政處罰的會計師事務所出具非標審計意見的概率為0.09,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期出具非標審計意見的概率為0.10,兩者不存在顯著差異。與此同時,受到行政處罰的會計師事務所上期出具非標審計意見的概率為0.09,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期出具非標審計意見的概率為0.10,兩者不存在顯著差異。此外,還發現,未受到證監會行政處罰的會計師事務所審計意見改善的概率為0.04,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期審計意見改善的概率為0.05,兩者不存在顯著差異。受到行政處罰的會計師事務所上期審計意見改善的概率為0.07,受到證監會行政處罰的會計師事務所本期出具非標審計意見的概率為0.05,兩者存在顯著差異。總體而言,證監會對會計師事務所行政處罰使得注冊會計師出具審計意見更加謹慎。
(四)審計師變更 通過比較當期注冊會計師受到行政處罰與否對于下一期審計師變更的影響,在此基礎上進一步考慮了本期出具的審計意見類型和審計客戶是否存在財務報告舞弊行政處罰。
結果表明,未受到行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.09,受到證監會行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.06,兩者存在顯著差異。當期審計師出具非標審計意見時,未受到行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.19,受到證監會行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.19,兩者不存在顯著差異。當期審計師出具標準無保留審計意見時,未受到行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.05,受到證監會行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.08,兩者存在顯著差異。當期審計客戶受到財務報告舞弊行政處罰時,未受到行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.14,受到證監會行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.17,兩者不存在顯著差異。當期審計客戶未受到財務報告舞弊行政處罰時,未受到行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.06,受到證監會行政處罰的會計師事務所下一期發生審計師變更的概率為0.09,兩者存在顯著差異。出現上述情況的原因之一是受到證監會行政處罰的會計師事務所的審計客戶的財務狀況比較差,導致其他會計師事務所不愿意接收;另一個可能的原因是,會計師事務所由于受到證監會行政處罰而聲譽受損,一方面會降低審計收費,另一方面會提高審計質量來挽回受損的聲譽。
通過對審計市場份額、審計收費、審計意見和審計師變更四個方面的考察,筆者認為注冊會計師行政處罰,通過審計市場的聲譽機制,在一定程度上提高了審計質量。
參考文獻:
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《行政處罰法》為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據,但審判實踐中常常遇到這樣的問題:行政處罰決定事實清楚,證據充分,適用法律法規正確。但程序上有這樣那樣的缺陷(瑕疵),這種行政處罰行為雖然違反了法定程序,但并不影響具體行政行為在實體上的正確性。如果予以撤銷,將會使違法者逃脫法律責任,使公共利害受到損害。而且也不利于行政效率的提高。主張對此類行為不宜撤銷,這種程序上有缺陷,但不影響行政處罰的正確性。人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為,稱之為程序瑕疵行為。本文主要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。
關鍵詞:行政處罰、瑕疵、實體、權利。
《行政處罰法》的頒布實施為人民法院對行政處罰案件進行程序審查提供了科學的法定依據。根據《行政訴訟法》第五十四條第(二)項的規定,行政機關做出的行政處罰決定違反法定程序的應予撤銷。但是不是所有的程序違法行為都毫無例外地予以撤銷呢?審判實踐中常常遇到這樣的問題:行政處罰決定事實清楚,證據充分,適用法律法規正確,但程序上有這樣或那樣的缺陷(瑕疵),如行政處罰決定書做出后應當在七日內送達,行政機關卻在第八日才送達給當事人。對這類程序違法行為如何處理?無論是學術界還是多數意見都認為,這種行政處罰行為雖然違反了法定程序,但并不影響具體行政行為在實體上的正確性,如果予以撤銷,將會使違法逃脫法律責任,使利益受到損害,而且也不利于行政效率的提高,主張對此類行為不宜撤銷。這種程序上有缺陷,但不影響行政處罰的正確性,人民法院不宜判決撤銷的行政處罰行為,筆者稱之為程序瑕疵行為,并據此將違反法定程序的行政處罰行為劃分為得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為。由于客觀實際的復雜性和多樣性,有許多程序上有缺陷的行政處罰行為,審判實踐中很難判定究竟是得撤銷的程序違法行為,還是不宜撤銷的程序瑕疵行為,如執法人員當場做出行政處罰決定時未向當事人出示執法身份證件,行政處罰決定書未蓋公章,行政機關在調查或進行調查時,執法人員有1人等等。學術界對這些問題的認識也有較大分歧。本文所需要探討的是如何界定得撤銷的程序違法行為和不宜撤銷的程序瑕疵行為,以期有益于審判實踐。
一、學術界關于界定程序瑕疵問題的幾種觀點及缺陷。
程序瑕疵問題雖然是審判實踐中常見的問題,但在學術上卻未能引起足夠的重視,也未進行過系統研究,僅有的一些觀點和看法也只是散見在一些論著的邊角,歸納起來,大致有如下觀點:
(一)主要程序、次要程序說。根據對具體行政行為的效力和正確性影響不同,將行政程序劃分為主要程序與次要程序,能夠影響行政行為的內容和效力的程序是主要程序,不影響行政行為的內容和效力是次要程序,違反主要程序的行政行為是得撤銷的程序違法行為,違反次要程序的是不宜撤銷的程序瑕疵行為。
(二)不影響實體權利說。認為不影響相對人的實體權利,不影響行政處罰正確性的程序缺陷是不宜撤銷的程序瑕疵行為,事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
(三)補救說。認為程序上的缺陷只要事后能夠或可能補救,達到未侵犯當事人合法權益的是不宜撤銷的程序瑕疵行為,事后不能補救的是得撤銷的程序違法行為。
(四)綜合說。認為認定程序瑕疵必須同時具備以下條件:具體行政行為確認的事實清楚,適用法律正確,行政程序的大部分內容和主要程序合法,沒有侵犯相對人實體權益,且已經或可以通過其他形式補救。
作為理論上的探討,上述觀點各有其道理,但無論從審判實踐,還是從法理上講,上述觀點都有其致命的缺陷和不足:
(一)主要程序、次要程序說難以操作,什么是具體明確的主要程序?什么是具體明確的次要程序?依據什么樣的標準認定具體行政行為侵犯的是主要程序,還是次要程序?全憑法官的理解和好惡,它并未提供一個明確的標準。
(二)不影響實體權利說既缺乏可操作性,又外延不周密,實際上有些違反基本程序原則的程序違法行為也不一定侵犯相對人的實體權利,如聽證程序中主持人與本案有直接利害關系,這樣的行政處罰行為違反了基本的回避制度,但卻不一定侵犯當事人的實體權利。
(三)補救說沒有提示程序瑕疵的本質,實際上有些程序上的小瑕疵不可能補救,如行政處罰決定書應當在7日內送達,卻在第8日才送達當事人,而有些嚴懲違反法定程序的行為實際上也可以補救,如先裁決后調查,但雖可補救,卻不能掩蓋其程序上的嚴重違法性。
(四)綜合說既然是上述三種的綜合,那么同樣存在三種論點缺陷與不足,“具體行政確認的事實清楚,適用法律正確,行政程序的大部分內容和主要程序合法,沒有侵犯相對人實體權益”是軟件,“缺乏可操作性,已經或可以通過其他形式補救”是硬件,二者結合,將程序瑕疵之外,如行政處罰決定書在第8日送達給當事人等,不利于保障行政效率。
那么如何正確界定得撤銷的程序違法行為不宜撤銷的程序瑕疵行為呢?要弄清這個問題必須尋根求源,從行政處罰程序的概念,構成要件入手來深入地分析研究。
二、行政處罰程序的概念和構成要件
行政處罰程序是行政主體實施行政處罰時,表現出的時間和空間的表現形式。時間包括行為發生的順序和時限,空間則包括了行為進行時所表現出的方式和步驟。一個法定的行政處罰行為程序的構成,必須具備四個基本條件:步驟、順序、方式、時限。
步驟。程序作為一個過程,是一個步驟一步驟完成的,程序猶如一條鎖鏈,步驟猶如各個環節,環環相扣,不可脫節。
順序。程序雖然由若干個步驟組成,但步驟與步驟之間前后排列有序,不可顛倒。如先表明身份,后實施監督;先取證,后裁決;先裁決,后執行等等。
方式。完成行政處罰程序的外在表現形式,行政處罰程序的任何一個步驟都要通過一個形式去完成,沒有必要的形式,行政處罰程序就無法進行,如《行政處罰法》第三十九條規定行政機關給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書等等。
時限。行政處罰程序既要保障公正,又要保障和提高行政效率,因此法律要求行政主體的行政執法程序必須在一定的期間內進行,否則無法保障行政處罰行為的公平與效率。
將上述理論與審判實踐結合起來,不難發現:違反法定程序的現象雖然有多種形式,但無不具體表現在行政處罰程序的四個構成要件上違背了法律的規定:
(一)擅自減少或改變做出具體行政行為的步驟。
(二)破壞做出具體行政行為步驟的先后順序。
(三)隨意改變了或取消做出具體行政行為的方式。
(四)縮短或拖延要求相對人做出某種行為或做出具體行政行為的時限。
那么,在違反法定程序的這四種形式中,怎樣甄別哪些是程序瑕疵行為,哪些是得撤銷的程序違法行為呢?深入分析研究行政處罰程序四個構成要件的本質,就能制訂出一個合乎客觀實際的標準。
三、關于認定行政處罰程序瑕疵問題的幾點拙見,根據對行政處罰程序概念及構成要件的分析研究。
筆者認為,違反行政處罰程序步驟和順序的行為,是嚴重違反法定程序的行為,不能認定為程序瑕疵行為;可補救的方式缺陷和行政主體在法定期間內不作為的時限缺陷可能認定為程序瑕疵。
(一)違反步驟與順序的行為不能認定為程序瑕疵行為。
既然步驟是為了保障行政執法程序能夠按步就班地完成全部執法過程,那么對于法定程序中的每一個步驟都不可遺漏和任意改變,因此無論是遺漏,還是改變行政處罰程序的步驟,都說明行政處罰程序沒有真正進行完全部過程,難以使相對人的實體權益得到充分有效地保障。順序是按照行政執法由立案到做出決定的規律制定的,是行政處罰活動有序進行的重要保障,順序的要求必須是上一步進行到下一步,不得任意改變,違反客觀規律性的程序倒置,將混亂執法程序,典型的例證是“先裁決、后取證”不利于維護相對人的合法權益。因此任何違背步驟和順序的行為都是得撤銷的程序違法行為。
依照《行政處罰法》的規定,簡易程序的步驟及順序是:
1、表明身份。
2、說明理由。
3、制作當場處罰決定書。
一般處罰程序的步驟及順序是:
1、調查。
2、聽證(法律規定可不預聽證的除外)。
3、決定與送達。
上述步驟缺少任何一項或顛倒上述步驟的先后順序都構成得撤銷的程序違法。
(二)可補救的方式缺陷可認定為程序瑕疵
行政處罰程序的方式是具體行政行為的外在表現形式,直接影響到相對人的合法權益,其表現形式應當是一種要式行為,為了保障、監督行政機關實施行政處罰時,在程序上能夠有統一可行的標準,《行政處罰法》對行政執法程序的方式提出了嚴格要求,行政執法人員當場做出行政處罰決定的,應當填寫預定格式,編有號碼的行政處罰決定書,按一般程序給予行政處罰的,應當制作行政處罰決定書,行政處罰決定書應當裁明:當事人的姓名或者名稱、地址;違法事實和證據;行政處罰種類和依據;行政處罰的履行方式、期限;交待了申請復議和提訟的權利;做出處罰的機關和日期,并加蓋處罰機關的印章。行政處罰實踐中,行政機關程序上的違法較多地表現在方式違法上,方式違法是多種多樣的,如未制作書面處罰決定書,處罰決定書未告知當事人訴訟或期限,未蓋公章等等,如何判定方式上的違法是得撤銷的程序違法,還是不宜撤銷的程序瑕疵呢?筆者認為關鍵在于確認方式上的違法是否可以補救,如果可以補救,則相對人在程序權利上受到的損害得到了彌補,并未失去該項權利,可以認為為程序瑕疵行為。補救的形式是多種多樣的,可以由法院決定由行政主體補救,也可以由行政機關自行補救,相對人表示認同;也可以在法院確認的情況下以其他方式補救。補救可以在訴前已經補救完畢,也可以在訴中進行。如行政處罰決定書中未告知當事人訴權或期限,但最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》第35條規定“行政機關做出具體行政行為時,未告知訴權或者期限,致使當事人逾期向人民法院的,其期限從當事人實際知道訴權或者期限時計算,但逾期的期間最長不得超過一年”。此項規定實際上已經是對具體行政行為瑕疵的存在及其補救的確認,行政程序是對實體權益的保障,而根據該條規定,相對人并沒有因行政處罰決定未告知訴權而失去訴權,其程序瑕疵已經通過其行使訴權得以補救。如果以程序違法撤銷該處罰決定,勢必造成再次處罰,再次訴訟的訴累,既不利于行政效率,也增加了社會負擔。又如行政機關在進行調查時,執法人員只有1人,如果這種詢問或調查制作了筆錄,當事人同意并簽了字或蓋了章,說明當事人已認可了這種調查結果,也不宜以程序違法撤銷。行政處罰決定書未蓋公章的行為,一經送達即不能補救,因而是得撤銷的程序違法行為。
(三)行政機關在法定期間內不作為的行為可以認定為程序瑕疵行為
根據《行政處罰法》的規定,行政機關在時限上的違法行為有如下幾種:
1、行政機關超過二年對違法行為實施行政處罰的。
2、行政主體在法定期間內未履行其法定職責的。如采取登記保存措施后,未在7日內及時做出處理決定;行政處罰決定書做出后未在7日內送達給當事人;行政機關未在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點等。
上述幾種時限違法行為中,違法行為在二年內未被發現,意味著行政機關喪失了行政管理權,即使按原程序進行處罰,其行為從形式上看是違反法定程序,實質上是超越職權,人民法院應以超越職權為由撤銷該具體行政行為。那么對法定時限內不作為行為為什么不能認定為得撤銷的程序違法行為呢?這是因為:1、行政機關越過法定期限做出行政處罰決定,雖然違反了法定程序,但是如果法院以超期為由撤銷該決定,并判令被告重新做出具體行政行為,那么就等于責令行政機關超過了法定期限后還要做出具體行政行為,而且法院以超過期限為由判決撤銷,實質上也否認了法院判限令履行法定職責的正確性,這是自相矛盾的。2、“超限”而撤銷行政處罰決定,法院不可能判決重新作出具體行政行為,而這樣導致客觀存在的行政違法得不到法律制裁,放縱了違法者,承認了違法狀態,這決不是法治所期望的效果。3、行政機關雖然超限,但最后還是作出了具體行政行為,實現了法律上的合法狀態,法院再以“超限”為由予以撤銷已沒意義。因此對行政機關超過法定時限作出的具體行政行為應認定為程序瑕疵行為。行政機關未在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點的行為是較為特殊的不履行法定職責行為,如何處理這個問題?筆者認為應具體情況具體分析。如果行政機關在7日內通知當事人,當事人未提出異議并參加了聽證,實際上是對這種違法行為的補救,可以認定為程序瑕疵;如果當事人提出異議,行政機關不予采納,當事人以此為由拒絕聽證,行政機關仍然作出行政處罰決定的,人民法院應以違反法定程序予以撤銷。
四、審理自選處罰程序瑕疵案件應注意的幾個問題
(一)關于對程序瑕疵的認定如何表達及處理問題。
對行政處罰程序瑕疵行為,人民法院不宜判決撤銷,但應在判決書的理由部分明確認定其違法性;判決前能夠糾正的應限期糾正;不能糾正或無需糾正的雖不作出實質性處理但應向該行政機關或其上級提出司法建議,告誡被告不得再犯。
(二)關于復合瑕疵問題。所謂復合瑕疵是指行政處罰程序出現兩個以上瑕疵的行為。對復合瑕疵如何處理?筆者認為,如果復合瑕疵中有一項為時限瑕疵。那么一律不宜判決撤銷,因為判決撤銷既自相矛盾,又放縱了違法,也不利于提高行政效率。如果復合瑕疵中全部是方式瑕疵,原則上也不宜判決撤銷,但對于瑕疵太多、錯訛太多的行政處罰行為。從有利于糾正行政機關的違法行為,提高行政執法水平的角度考慮,也可以判決撤銷行政處罰行為。
參考文獻:1、姜明主編:《行政法與行政訴訟法》;
2、高等教育出版社;
3、1999年10第1版;
各地政府、行政機關均對行政指導進行了一定探索并越來越多的行政執法工作中實踐。檢驗檢疫部門也不例外,近年來。多年來已在檢驗檢疫監管工作中,包括行政處罰工作中運用到行政指導工作方式,也得到很多行政相對人和上級政府部門的肯定。然而,作為新興行政管理方式,行政指導工作在取得成果的同時也逐漸暴露出一些問題,其中較為突出問題的一些基層執法人員對行政指導與行政處罰融合的正當性存有疑問,認為二者是相互沖突和對立的兩個范疇,從而制約了行政指導在日常監管工作的運用和效能。由于行政處罰貫穿于行政立法、行政執法、行政復議和行政訴訟等各項制度之中,客觀上成了衡量我國行政法制完善程度的重要實踐尺度,也是檢驗檢疫部門考量行政執法成效的重要指標之一。
一、檢驗檢疫行政指導與行政處罰的關系
存在著諸多的區別和聯系。檢驗檢疫行政指導與行政處罰屬于不一樣的行政法學范疇。
指檢驗檢疫部門在其職能、職責或管轄事務范圍內,檢驗檢疫行政指導。為適應監管和服務的需要,適時靈活地采取符合法律精神、原則的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法,以謀求行政相對人同意,有效地實現一定行政目的之行為。
檢驗檢疫部門為達到對違法者予以懲戒,檢驗檢疫行政處罰。促使其以后不再犯,維護檢驗檢疫秩序,依法對行政相對人違反檢驗檢疫法律法規但尚未構成犯罪的行為,給予一定形式的法律制裁的行政行為。
(一)兩者的區別主要表現在以下五個方面:
1.實施依據不同。行政處罰,其適用的首要內涵即要求處罰的依據法定,即實施行政處罰必須有法律、法規和規章的明文規定,具體到檢驗檢疫部門主要是“四法五條例”。檢驗檢疫行政指導行為的依據可分為規范性依據和非規范性依據。其中,規范性依據是指具有行政指導行為內容的明確的法律規范和政策規定。如《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第13條規定:“本法規定必須經商檢機構檢驗的進口商品以外的進口商品的收貨人,發現進口商品質量不合格或者殘損短缺,需要由商檢機構出證索賠的,應當向商檢機構申請檢驗出證。”;《中華人民共和國食品安全法》第9條規定:“國家鼓勵和支持開展與食品有關的基礎研究和應用研究,鼓勵和支持食品生產經營者為提高食品安全水平采用先進技術和先進管理規范。”非規范性依據是指不具有行政指導行為內容的法律原則、客觀情況和行政相對人的需求等,如某檢驗檢疫部門根據企業需求上門指導實驗室建設。
2.適用范圍不同。相較而言,檢驗檢疫行政指導適用范圍較寬。從對象上看,行政指導的對象包括與檢驗檢疫職能范圍相對應的所有行政相對人,而行政處罰僅指向違反檢驗檢疫法律法規應當受到制裁的行政相對人;從內容上看,行政指導的事項十分廣泛,基本上涵蓋了檢驗檢疫職能范圍內的所有事項,在違法行為發生前、發生后及處置后均可以有所作為,而行政處罰則僅限定在違法行為發生后懲治和糾錯方面。
3.實施方式不同。檢驗檢疫行政指導的行為方式較為靈活多樣,只要是符合法律精神、原則的方式都可以采用,包括提示、警示、勸告、勸誡、獎勵、建議等,如現在很多檢驗檢疫部門采用的質量分析、行政建議、行政處罰回訪、單位座談、許可企業證書到期預警等等;行政處罰為依法設定,《行政處罰法》明確規定有七類,檢驗檢疫涉及到的主要有:警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證等。
4.實施程序不同。目前檢驗檢疫部門對于行政指導沒有嚴格的程序規定,存在較大的靈活性,執法人員可以因時、因地、因人、因事靈活運用。行政處罰程序則十分嚴格,主要有《中華人民共和國行政處罰法》、《出入境檢驗檢疫行政處罰程序規定》等,嚴格的行政處罰程序既將檢驗檢疫部門官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度,又保證其能夠靈活有效地進行管理。
5.實施保障不同。檢驗檢疫行政指導要求相對人協助具有任意性,不以強制力為保障,雖然有時行政指導行為中指明行政相對人如不接受行政指導行為,可能會產生某種具體的法律后果,但這僅是當事人未履行法定義務的結果,并非表明該行政指導行為具有強制效力。如某檢驗檢疫部門向轄區內某商品注冊登記企業發出警示:“該企業的出口產品質量許可證將于三個月后到期,需及時準備換證復查材料并提前申請。”該企業未按照此行政指導的要求申請換證復查而導致許可證失效,此結果并非行政指導行為的強制效力。檢驗檢疫行政處罰則是以國家強制力為保障的制裁行為。根據《中華人民共和國行政處罰法》第51條規定:當事人逾期不履行行政處罰決定的,做出行政處罰決定的行政機關可以加處罰款、將查封、扣押的財務拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款、申請法院強制執行。
(二)兩者之間的聯系主要有以下四個方面:
雖然行政指導與行政處罰之間存在著如上諸多的差異,而深入分析兩者的價值取向和實踐意義可以得出,二者在價值層面和執法實踐中均有著千絲萬縷的關聯。
1.行政指導與行政處罰本身具有關聯性。《行政處罰法》第五條規定:實施行政處罰,糾正違法行為,應當堅持處罰與教育相結合,教育公民、法人或者其他組織自覺守法。這表明處罰與教育相結合是法定原則。事實上,對違法行為的懲戒本身就是一種警示教育,要做到標本兼治、達到行政處罰目的,必須使當事人不僅知道這樣做不行,還要知道為什么不行。要達至這一目標,我們在實施行政處罰過程中必須加強解釋、說理、答疑等基礎工作,近來江蘇檢驗檢疫系統正在全面推行的行政處罰“說理式辦案”即屬于此,而這恰是行政指導在行政處罰實施過程中的具體體現。所以說,行政指導和行政處罰本身具有高度的關聯性。
2.兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上具有統一性。行政管理的最終目的在于維護公共利益和社會秩序,保障全體人民的合法利益。檢驗檢疫行政處罰的目標并非實施處罰,而是糾正違法行為、預防再次發生,維持良好的檢驗檢疫秩序。檢驗檢疫行政指導則是以勸告、建議等非強制性方式,向相對人施加作用和影響,促使其為或不為一定行為,以達到維護良好檢驗檢疫秩序的目的。由此可見,兩者在實現檢驗檢疫行政管理目標上有著相類似的價值取向。
3.兩者的結合運用有助于提高檢驗檢疫工作效能。從檢驗檢疫行政處罰的效果來看,雖然每年執法力度不可謂不嚴,處罰企業不可謂不多,但違法行為數量卻未在實質上減少,一些偽造、使用假冒檢驗檢疫單證的嚴重違法行為仍然存在。同時,檢驗檢疫法律法規的立法已有明顯的滯后性,使得行政處罰對于一些違法行為的發生并不能產生很好的糾錯作用。而引入行政指導,則可能進一步降低違法行為發生率,或及時糾正輕微違法行為,從而有效地避免檢驗檢疫監管不到位或監管效果不佳的情況。從檢驗檢疫執法成本看,行政處罰在嚴厲打擊違法行為的同時也設置了嚴格的程序,通常耗時較長、需要人力物力投入較多,執法成本相對較高。而行政指導相對于行政處罰,程序簡單、適用靈活,耗費的管理成本較低。因此,二者的結合運用,恰好能取長補短,有效減少行政管理成本。
4.兩者均是全面建設法治質檢的題中之意。黨的十七大提出要全面落實依法治國基本方略,2011年全國依法行政工作會議,提出了加快推進法治政府建設的奮斗目標。2011年質檢總局法制工作會議上,提出要全面加強法治質檢建設。這就要求,檢驗檢疫部門在嚴厲打擊違法行為的同時,進一步規范行政處罰行為,完善行政處罰機制,而如何進一步規范行政處罰行為、完善行政處罰機制,引入行政指導就是一個很好的途徑。同時,法治質檢又要求質檢工作要以法律法規為依托,各項工作都要有相應的程序,需要按照步驟、按照時限、按照要求嚴格執行。而檢驗檢疫立法因多方面的局限,其滯后性、抽象性是難以避免的,法律空白始終存在,不可能完全滿足檢驗檢疫日常執法的需求,難以提供詳盡、有效的法律依據。此時,如果以傳統的“無法律即無行政”的觀念來限制行政行為,將可能使一些職能的履行陷入癱瘓狀態。而行政指導由于更強調當事人的合意和意思自治,以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯后性,如果再將日常化的行政指導手段,用規范、文件的形式加以確認和完善,便可以更好地實現法治質檢的內在要求。
二、關于檢驗檢疫行政指導在行政處罰中的運用
如前所述,將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰在理論上有著可行性和科學性。從近年來部分檢驗檢疫部門的實踐來看,在檢驗檢疫工作中引入行政指導,一方面有利于更好地提高監管效能,減少和避免監管對象不配合的現象,并能促使監管對象主動參與檢驗檢疫監管工作,實現行政目的;另一方面,有利于更好地服務地方經濟發展,通過政策宣導、質量分析、行政建議等多種手段,幫助企業更好地應對危機;此外,有利于進一步提高執法人員的行政民主、行政法制、行政服務意識,構建與行政管理相對人的和諧關系,促進服務型檢驗檢疫建設。
筆者認為,將行政指導引入檢驗檢疫行政處罰過程,可以從以下三個方面入手:
(一)違法行為發生前。
1.重點項目預警。檢驗檢疫部門通過與地方政府、地方外經貿主管部門等加強聯系,主動了解大型進出口項目、新設企業進出口需求等,提供“送法上門”等服務,讓行政相對人第一時間了解檢驗檢疫法律法規,從而在進出口環節規范操作。
2.監管過程預警。在委托進口的貿易中,實際的收、發貨人極有可能并不清楚檢驗檢疫的相關規定,因此在無意中違法。這一現象在進口商品檢驗過程中經常發生。檢驗檢疫部門可以在職權范圍內,對發現的有可能發生違法的苗頭性、傾向,及時通過提示、警示、通知等方式,控制違法事態的蔓延,及早糾正違法傾向,盡量避免啟動行政處罰程序。
(二)違法行為發生后。
1.不予處罰。《行政處罰法》第二十七條第二款規定:“違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。”檢驗檢疫部門對已經立案的輕微違法行為,在沒有造成危害后果,并且通過行政指導能達到糾正違法行為,同時能夠預防再次發生的情況下,適當作出免予行政處罰的決定。這樣在能達到相同行政管理目標的同時,還更有利于緩和矛盾,促進和諧。
2.說理式辦案。在行政處罰過程中,對當事人說清事理、說透法理、說通情理,以提高當事人對檢驗檢疫法律法規的認知,爭取當事人的配合,增進案件的透明度,促進案件的順利辦結。這可以說是在實施行政處罰過程中以行政指導確保個案公正性的有效途徑,能夠有效避免因執法不公而造成行政執法權威的落空。
第一章總則
第一條為了規范民用航空行政處罰行為,保障和監督民航行政機關有效實施行政管理,保護公民、法人和其他組織的合法權益,根據《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國民用航空法》,制定本辦法。
第二條民用航空行政處罰的設定和實施,應當遵守《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)、有關行政法規和本辦法的規定。
第三條中國民用航空總局(以下簡稱民航總局)依照法律、行政法規和規章的規定實施行政處罰;民航地區管理局依照法律、行政法規和規章的規定在所轄地區范圍內實施行政處罰。
接受授權或者委托的組織,依照授權或者委托的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍實施行政處罰。
第二章行政處罰的種類、設定和規定
第四條民航行政機關實施的行政處罰的種類包括:
(一)警告;
(二)罰款;
(三)沒收違法所得、沒收非法財物;
(四)責令停產停業;
(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照;
(六)法律、行政法規規定的其他行政處罰。
第五條民用航空規章規定行政處罰,應當在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類、幅度范圍內作出具體規定。
法律、行政法規對違反民用航空行政管理秩序的行為沒有規定或者沒有設定行政處罰的,民用航空規章可以設定警告和本辦法第六條規定數量的罰款。
法律、行政法規、規章以外的其他文件,不得設定或者規定行政處罰;設定和規定行政處罰的條款一律無效。
第六條民用航空規章對非經營活動中的違法行為設定的罰款不得超過1000元;對經營活動中的違法行為,有違法所得的,設定的罰款不得超過違法所得的3倍,但是最高不得超過30000元,沒有違法所得的,設定的罰款不得超過10000元。
第七條民航地區管理局可以根據本地區管理局的具體情況制定行政處罰的具體工作程序,但不得與本辦法相抵觸。
第三章行政處罰的實施機關和執法人員
第八條下列民航行政機關依照法律、行政法規、規章的規定,以自己的名義獨立行使相應的行政處罰權:
(一)民航總局;
(二)民航地區管理局;
民航地區管理局設立的派出機構,可以依照法律、行政法規、規章的規定和民航地區管理局的授權,以該民航地區管理局的名義行使相應的行政處罰權。
第九條本辦法第八條規定的民航行政機關的內設職能部門,可以具體承辦處罰事項,但不得以該內設職能部門的名義實施行政處罰。
第十條除經依法授權或者委托的外,任何其他組織不得實施行政處罰;其以行政處罰名義實施的處罰行為一律無效,有關當事人有權拒絕或者向有關部門申訴、舉報。
任何個人都不得以自己的名義實施行政處罰。
第十一條法律、行政法規授權的其他組織實施民用航空行政處罰的,接受授權的組織應當對其所作出的行政處罰行為的法律后果承擔法律責任。
第十二條民航行政機關可以將行政處罰委托給其他組織實施,但應當符合下列條件:
(一)委托的民航行政機關(以下簡稱委托機關)依法具有該項行政處罰權;
(二)受委托組織符合本辦法第十三條規定的條件;
(三)委托機關直接實施行政處罰在人員、裝備、技術、空間方面確有困難;或者委托的行政處罰事項在時間、空間和管理對象方面具有廣泛性、普遍性和經常性。
第十三條受委托組織應當符合下列條件:
(一)是依法成立的管理民用航空公共事務的事業組織;
(二)與被委托的行政處罰事項無利害關系;
(三)具有熟悉《中華人民共和國民用航空法》和相應民用航空行政法規、規章以及其他必需的法律、法規,熟悉相關民用航空業務、技術的正式工作人員;
(四)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的,應當有條件進行相應的技術檢查或者技術鑒定。
第十四條民用航空規章可以明確受委托組織實施行政處罰。
民用航空規章沒有明確委托的,民航行政機關可以委托受委托組織實施行政處罰。委托受委托組織實施行政處罰應當出具正式的委托書。
委托書應當載明下列事項:
(一)委托機關和受委托組織的名稱、地址;
(二)委托實施行政處罰的范圍和適用處罰的條件、方式、理由、程序和期限;
(三)違反委托事項的責任;
(四)其他需要載明的事項。
第十五條委托機關發現受委托組織喪失委托條件、違法實施行政處罰或者有其他不適宜接受委托情況的,可以解除委托,收回委托書。
第十六條受委托組織應當以委托機關的名義實施行政處罰。受委托組織應當依照法律、行政法規、民航規章所規定的行政處罰的條件、方式和程序實施行政處罰。
受委托組織實施行政處罰,不得超越委托權限。
受委托組織不得將委托事項再委托他人。
第十七條委托機關對受委托組織實施的行政處罰行為實施監督,并對該行為的后果承擔法律責任。
前款所稱監督,應當包括受委托組織所實施的行政處罰行為是否合法、合理,是否超越委托范圍,是否應當處罰而不處罰或者不應當處罰而擅自處罰,是否符合法定程序等。
第十八條被處罰的當事人對受委托組織實施的行政處罰決定不服的,可以向委托機關的上一級民航行政機關申請復議。法律、行政法規、民航規章另有規定的除外。
公民、法人或者其他組織發現違法行為應當處罰,需要舉報、申訴的,可以向委托機關提出,也可以向受委托組織提出。委托機關和受委托組織對依法應當辦理的案件,應當受理。
第十九條民航行政機關和受委托組織具體辦理行政處罰的執法人員應當具備監察員資格。
不具有監察員資格的其他工作人員或者專業人員,可以在監察員的帶領下,協助檢查和調查取證。
第四章行政處罰的管轄和適用
第二十條民航地區管理局應當依據法律、行政法規、民用航空規章的規定對本轄區內發生的違法行為實施行政處罰。對空中發生的違法行為,由違法行為首次發現后降落地所在地的民航地區管理局管轄。
民航地區管理局對管轄有爭議的,由民航總局指定管轄。
第二十一條民航總局在必要時可以處理民航地區管理局管轄的行政處罰案件;民航地區管理局認為行政處罰案件案情重大、情況復雜需要由民航總局決定的,可以報請民航總局實施行政處罰。
第二十二條民航行政機關實施行政處罰,適用簡易程序的,由有關監察員當場作出處罰決定。
民航總局管轄或者決定管轄的行政處罰案件,適用一般程序的,由民航總局有關職能部門負責調查、取證、提出行政處罰建議,報民航總局負責人作出決定。
民航地區管理局實施行政處罰,適用一般程序的,由有關職能部門負責調查、取證、提出行政處罰建議,然后移送法制職能部門。法制職能部門接到案件后,應當對移送的案件進行初步審查,對符合聽證條件的辦理聽證事宜,提出行政處罰意見,報民航地區管理局負責人作出行政處罰決定。民航地區管理局負責人作出行政處罰決定后,由法制職能部門會同其他有關職能部門執行行政處罰。
民航地區管理局派出機構實施行政處罰,按本辦法第四十一條規定不組織聽證的,由派出機構有關職能部門負責調查、取證、提出行政處罰建議,經本派出機構法制職能部門初步審查后,由派出機構負責人以民航地區管理局的名義作出行政處罰決定;應當組織聽證的,移送民航地區管理局作出行政處罰決定。
第二十三條違法行為人所受行政處罰,應當與其違法情節、性質、損害后果相適應。
不同當事人的違法行為相同或者相似的,其所受到的行政處罰應當相當。
第二十四條當事人違反法律、行政法規、民用航空規章某一規定的一次,不得給予兩次以上相同種類的行政處罰,但可依法并處其他種類的行政處罰。
第二十五條兩個以上當事人共同實施違法行為的,應當根據各自的違法情節,分別給予處罰。
第五章簡易程序
第二十六條對同時符合下列條件的違法行為,可以適用《行政處罰法》第五章第一節規定的簡易程序:
(一)違法事實清楚、情節簡單、后果比較輕微;
(二)證據確鑿或者當場發現行為人違法;
(三)對公民處以50元以下、對法人或者其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。
第二十七條民航地區行政機關監察員當場作出處罰決定,按照下列程序辦理:
(一)出示表明執法身份的證件;
(二)告知當事人違法行為事實并提出證據,說明其違反的法律規范的條款;
(三)詢問當事人對違法事實或者法律依據是否有爭議,聽取當事人的陳述和辯解;
(四)按本辦法附件一的規定制作《民用航空當場處罰決定書》(以下簡稱當場處罰決定書),由當事人或者當事人代表簽字并告知其有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。當場處罰決定書一式三份,一份當場交給當事人;
(五)依法可以當場執行的,給予警告或者當場收繳罰款并出具合法的罰款收據;
(六)其余兩份當場處罰決定書,一份及時交監察員所在的行政機關職能部門存
檔,一份送本行政機關法制職能部門備案,并按規定上交罰款。
第二十八條當場處罰決定書應當載明下列事項:
(一)當事人單位名稱或者當事人姓名;
(二)主要違法事實、情節;
(三)作出處罰決定所依據的法律規范條款;
(四)處罰的形式和數額;
(五)處罰執行方式;
(六)復議權利、復議機關、復議期限,訴訟權利及期限;
(七)作出當場處罰決定的民航行政機關的名稱及行政負責人;
(八)監察員的簽名或者蓋章;
(九)作出處罰的地點;
(十)填寫當場處罰決定書的日期;
(十一)當事人或者當事人代表簽字。
當場作出處罰決定應當責令當事人改正違法行為,責令改正違法行為可以一并列入當場處罰決定書。
第二十九條除法律、行政法規另有規定外,當場處罰時,依法給予20元以下罰款或者警告的、不當場收繳罰款事后難以執行的或者當事人按規定方式繳納罰款有困難并經當事人提出的,可以當場執行。不屬上述情況的罰款,應當按有關規定繳納。
第三十條當事人對當場處罰決定提出異議、申辯的,監察員應當聽取并復查。
不得因當事人提出異議、申辯而加重處罰。
當事人提出異議、申辯,不停止當場執行。法律、行政法規另有規定的除外。
第六章一般程序
第一節案件調查
第三十一條舉報民用航空違法案件可用書面或者口頭的方式。民航行政機關、受委托組織受理口頭舉報案件時,應當詳細記錄,經核對無誤后,由舉報人簽名蓋章,但電話舉報的除外。舉報人不愿意使用真實姓名的,民航行政機關、受委托組織應當為其保守秘密。
第三十二條民航行政機關或者受委托組織發現公民、法人或者其他組織的舉報不屬自己管轄的案件,應當及時向舉報人說明,并從接受之日起10日內移送有管轄權的機關。
第三十三條監察員履行職務時,應當出示執法證件。
參加對違法案件進行檢查、調查、取證的監察員不得少于兩名。
監察員與本案有利害關系的,應當回避;當事人也可以向行政機關提出要求監察員回避的申請。
第三十四條監察員查處案件應當收集與案情有關的、能夠證實違法行為性質和情節的各種證據。
證據包括下列幾種:
(一)物證、書證;
(二)視聽資料;
(三)證人證言;
(四)當事人陳述;
(五)調查筆錄和現場筆錄;
(六)鑒定結論和調查結論。
證據未經查證核實,不得作為認定事實的根據。
第三十五條監察員可以要求當事人提供與案件有關的材料,可以就與案件有關的問題詢問當事人或者其他被調查人。
當事人或者其他被調查人應當如實回答監察員的詢問,但對與本案無關的問題有權拒絕回答。
調查、詢問應當按本辦法附件二的規定制作《民用航空行政案件調查筆錄》。調查筆錄應當包括下列內容:
(一)調查時間、調查地點;
(二)當事人及其他被調查人的姓名、性別、年齡、工作單位等基本情況;
(三)涉及航空器的,航空器的型號、國籍登記號、所有人、承租人等基本情況;
(四)違法行為的情節和后果;
(五)證據情況;
(六)其他情況。
調查筆錄應當表述清楚,如實記錄,并應當經被調查人核對無誤后逐頁簽名或者蓋章。被調查人員拒絕簽名或者蓋章的,由監察員在筆錄上注明。筆錄應當有在場兩名以上監察員簽名,并載明時間。
調查筆錄應當歸入民航行政機關案卷。
第三十六條監察員可以要求當事人和其他被調查人接受調查,提供有關的材料、證據,有關個人或者單位應當積極予以支持和協助。有關材料和書證應當是原始材料或者憑證,調取原始證據有困難的,可以復制。復制件應當注明“經核對與原件無誤”。有關材料和書證應當由提供人簽字或者蓋章,拒絕簽字或者蓋章的,應當由監察員注明。
與案件有關的材料、證據有可能被隱匿、涂改、毀滅的或者以后難以取得的,應當先行登記并由監察員保存。監察員難以保存的,可以由當事人保存。當事人隱匿、涂改、毀滅證據或者作偽證的,依法承擔法律責任。
第三十七條先行登記保存有關證據,應當當場清點并按本辦法附件三的規定制作《證據登記保存通知書》,由當事人或者當事人代表和辦案人員簽字或者蓋章。該通知書一式二份,交當事人或者當事人代表一份,歸入民航行政機關案卷一份。
采取先行登記措施并由當事人保存證據的,應當經民航行政機關負責人批準。證據應當加封民航行政機關先行登記保存封條。
第三十八條對于先行登記保存的證據,應當在7日內作出下列處理決定之一:
(一)違法事實成立應當予以沒收的,作出行政處罰決定,予以沒收;
(二)違法事實不成立,或者依法不應予以沒收的,決定解除登記保存措施。
決定解除登記保存措施的,監察員應當按本辦法附件四的規定制作《登記保存證據退還清單》,由當事人或者當事人代表簽字或者蓋章。該清單一式兩份,一份交當事人或者當事人代表,一份歸入民航行政機關案卷。
第三十九條監察員根據需要可以進行現場檢查。涉及專門問題的,應當由國家認可的單位進行鑒定,出具鑒定結論。現場檢查應當按本辦法附件五的規定制作《民用航空行政案件現場筆錄》并應當有當事人在場;當事人拒絕到場的,應當在現場筆錄中注明。現場筆錄應當表述清楚,如實記錄并經當事人核對無誤后簽字或者蓋章。被調查人員拒絕簽字或者蓋章的,由監察員在筆錄上注明。現場筆錄應當有在場兩名以上監察員簽字并載明時間。
第四十條民航行政機關負責案件調查取證的部門(以下稱承辦部門)在調查、取證結束后,應當對符合下列條件的案件提出行政處罰建議:
(一)有違法行為人;
(二)有違法事實;
(三)依照法律、行政法規、民航規章應當追究行政法律責任;
(四)屬本機關、組織管轄和職責范圍;
(五)違法行為未超過二年追訴時效。
民航行政機關案件承辦部門在調查、取證結束后,應當按本辦法附件六的規定制作《民用航空行政案件調查報告》并附以案卷材料移送法制職能部門。民用航空行政案件調查報告應當依次包括下列各項內容:
(一)調查時間;
(二)承辦部門和具體辦理調查取證的監察員(以下稱承辦監察員);
(三)當事人情況;
(四)案由;
(五)調查、檢查得到的事實、證據;
(六)行政處罰建議。
調查報告應當由承辦監察員和承辦部門負責人簽字。
第二節聽證程序
第四十一條民航行政機關法制職能部門收到案件承辦部門提出的民用航空行政案件調查報告后,應當進行初步審查。對擬同意進行下列行政處罰的,應當在報民航行政機關作出行政處罰決定之前,按本辦法附件七的規定制作《民用航空行政處罰聽證告知書》,告知當事人有要求聽證的權利;當事人要求組織聽證的,民航行政機關應當組織聽證:
(一)不少于人民幣30000元的罰款;
(二)吊銷經營許可證或者執照;
(三)責令停產停業。
民用航空行政處罰聽證告知書應當由當事人或者當事人代表簽字或者蓋章。該告知書一式兩份,一份送達當事人,一份歸入民航行政機關案卷。
不屬于本條第一款規定情形的,不組織聽證,由法制職能部門提出行政處罰意見,報民航行政機關作出行政處罰決定。
第四十二條案件當事人要求聽證的,應當在收到行政處罰聽證告知書后3日內提出并應當向民航行政機關法制職能部門提交舉行聽證申請書及有關證據。
民航行政機關法制職能部門在接到申請書后,應當審查申請是否符合本辦法第四十一條規定的條件,并在接到申請后10日內做出是否舉行聽證的決定。
民航行政機關法制職能部門決定舉行聽證會的,應當按本辦法附件八的規定制作《民用航空行政處罰聽證通知書》。該通知書一式兩份,一份在舉行聽證7日前送達當事人,告知舉行聽證的日期、地點,同時通知案件承辦部門,一份歸入民航行政機關案卷。
第四十三條案件當事人可以親自參加聽證會,也可以委托一至二人,人享有被委托的權利。人可以是律師,也可以是當事人的近親屬或者經聽證主持人批準的其他人員。應當出具委托書。
人在委托權限范圍內的行為,視同當事人的行為,但以其未立即提出異議為限。
案件當事人不止一人的,可以委托共同人,也可以分別委托一至二人。
案件當事人無故不參加聽證,又不委托人參加的,視為放棄聽證。
案件當事人中途主動要求終止聽證的,應當許可。
第四十四條組織聽證,應當以核查事實為主要目的。
聽證由民航行政機關法制職能部門負責人或者其指定的人員主持,承辦監察員應當參加聽證。
聽證按下列程序進行:
(一)由聽證主持人宣布聽證開始和聽證目的;
(二)由承辦監察員就當事人的違法事實向聽證主持人提出有關證據、處罰依據和行政處罰建議;
(三)由案件當事人出示證據,進行申辯;
(四)詢問證人、向證人質證;
(五)聽證雙方就與本案相關的事實和法律進行辯論;
(六)辯論結束后,聽證雙方作最后陳述;
(七)按本辦法附件九的規定制作《民用航空行政處罰聽證筆錄》并由聽證雙方核對無誤后簽字或者蓋章。
聽證結束后,由聽證主持人按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條的規定提出行政處罰意見。聽證筆錄應當歸入民航行政機關案卷。
第三節決定
第四十五條不適用聽證程序的民用航空行政處罰案件在作出行政處罰決定之前,由民航行政機關法制職能部門按本辦法附件十的規定制作《民用航空行政處罰事先告知書》,告知當事人有陳述和辯解的權利并由當事人或者當事人代表簽字或者蓋章。該告知書一式兩份,一份送達當事人,一份歸入民航行政機關案卷。
當事人應當在收到民用航空行政處罰事先告知書之日起5日內履行陳述和辯解。當事人放棄陳述和辯解的,由民航行政機關法制職能部門報民航行政機關負責人作出行政處罰決定;當事人要求陳述和辯解的,民航行政機關法制職能部門應當聽取陳述和辯解并按本辦法附件十一的規定制作《當事人陳述和申辯筆錄》。當事人陳述和申辯筆錄應當由當事人或者當事人代表核對無誤后簽字或者蓋章并歸入民航行政機關案卷。
第四十六條案件聽證或者當事人陳述和申辯結束后,民航行政機關法制職能部門應當向民航行政機關提出行政處罰呈批報告。行政處罰呈批報告應當包括下列內容并附以所有案卷材料:
(一)案由;
(二)當事人;
(三)承辦部門和承辦人;
(四)違法事實;
(五)處罰依據;
(六)行政處罰程序執行情況;
(七)承辦部門處罰建議;
(八)法制部門處罰意見。
民航行政機關實施的一般行政處罰,由民航行政機關主要負責人或者分管法制工作的負責人作出決定。責令停產停業、吊銷許可證、給予法人或者其他組織較大數額罰款的行政處罰,由民航行政機關主要負責人召開局務會議決定。
第四十七條民航行政機關決定給予行政處罰的,由其法制職能部門按照《行政處罰法》第三十九條的和本辦法附件十二的規定制作《民用航空行政處罰決定書》。該決定書一式兩份,一份送達當事人,一份歸入民航行政機關案卷。
行政處罰決定書必須蓋具作出處罰決定的民航行政機關的印章,不得蓋具承辦部門的印章。
行政處罰決定書應當在制作后5日內向當事人宣告或者送達。
第四十八條實施行政處罰時應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。責令改正或者限期改正違法行為的要求可以一并列入行政處罰決定書。
第七章執行、結案與歸檔
第四十九條行政處罰的決定作出后,按照《行政處罰法》第六章的規定執行。
第五十條除依法可以當場收繳的罰款外,行政處罰罰款實行罰款決定與罰款收繳相分離的制度,具體辦法按照國務院的有關規定辦理。
第五十一條屬于下列情形之一的,應當予以結案:
(一)行政處罰決定由被處罰人自覺履行完畢的;
(二)行政處罰決定依法強制執行完畢的;
(三)據以執行的行政處罰決定被依法撤銷;
(四)免予行政處罰的;
(五)不予行政處罰而撤銷案件的;
(六)執行機關認為可以結
案的其他情況。
第五十二條案件辦理完結后,民航行政機關法制職能部門應當按本辦法附件十三的規定制作《民用航空行政處罰案件結案報告》并將查處過程中的所有材料立卷歸檔。
第八章處罰監督
第五十三條鼓勵社會對民航行政機關和監察員的行政處罰活動實施監督。
第五十四條民航總局對民航地區管理局的行政處罰活動實施監督。
第五十五條民航總局對民航地區管理局不合法、不適當的行政處罰決定,可以依法撤銷。
第五十六條監察員、、枉法裁判或者濫施處罰的,給予行政處分;情節嚴重的,依法追究法律責任。
第九章附則
第五十七條本辦法規定的期限按工作日計算。