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第1篇：民法典保護的民事權利范文

論文關鍵詞：胎兒利益；民法；利益保護

一、胎兒利益的定義

“胎兒”這一詞語應該考慮民法特殊性，并結合醫學和生物學等非民法的標準，可以認為是已經受孕卻并沒有出生的生命體。目前，學術界比較認可廣泛的看法是由我國臺灣學者所提出的，“胎兒者，乃母體內之兒也即自受胎時起，至出生完成之時止，謂之胎兒”，也就是民法所保護的胎兒應該是從受精卵時期就開始就給予其法律地位。而胎兒利益指的是對自然人利益的一種提前的保護，也是一種極具特殊性的保護，是胎兒自受精卵開始直至母體中脫離這整個過程中胎兒能夠獲得的權益。

二、胎兒民事利益保護范疇

胎兒的民事利益主要包括了部分人格權和財產性權益這兩方面的權益。

（一）部分人格權

胎兒主要享受的部分人格權包括了生命權和健康權，首先，雖然現在學術界普遍認為胎兒不可賦予生命權，但是，作者認為生命權不是法定權利，而是自然權利，從自然法、生命法益論和人類發展角度的基礎上進行考慮，胎兒最終會脫離母體，成為獨立的個體，因此，應該賦予胎兒生命權；其次，胎兒在母體內，當母體健康受到損害后，胎兒的生長情況也會受其影響，關系到胎兒能否最終能成為一個完整健全的個體，而這種外界損害，胎兒自身也能夠感知到，所以，胎兒應該享有健康權。另外，作者認為胎兒被賦予的健康權應該是實際的損害，不應該包括精神損失等非物質層面上的健康權，因為胎兒在母體內，難以感知精神狀態，所以認定工作難以進行。

（二）財產性權益

胎兒的財產性收益包含了胎兒可以享受與財產相關的利益，包括了以下幾個方面：

首先，胎兒應該被賦予受撫養權，對胎兒的出生前和出生后的成長具有重要意義，如果胎兒部分或者全部的受撫養權受到侵害，那么，可以向侵害人請求賠償。

其次，我國繼承法中明確規定了胎兒享有繼承權，在繼承中應該保留胎兒的份額，是一種期待權，不需要胎兒脫離母體為前提，因此，需要保障胎兒的繼承權益。

此外，純獲利益的接受權也是胎兒應該享受的權利，例如，贈與權、依契約受益權、受遺贈權，而且，胎兒只能成為純獲益的主體，不能以約定的方式被強施加以義務，如果其出生后，仍未行動能力，那么監護人可以代為做出意思表示。

三、胎兒利益保護的理論學說

（一）權利能力說

權利能力說認為胎兒擁有一定的民事權利，胎兒在母體孕育時擁有了生命體的個性，應該具有民事權利，其中，法定的解除條件說認為胎兒脫離母體之前具有一定的權利，但是，若胎兒脫離母體時死亡，其權利也就隨之消失，而法定的停止條件說則認為胎兒在脫離母體之前是不具有權利的，如果在脫離母體之后是獨立活體，那么可以享有權利，而這種學說不利于胎兒的利益保護。

（二）生命法益保護說

生命法益保護說認為胎兒利益不是一種法律權益，而是一種自然權益，胎兒擁有任何人都必須擁有的生命法益，是一種期待的法益，任何對于胎兒的侵害都是對生命法益的侵害，剝奪了生命法益，剝奪了人類的最原始利益，剝奪了胎兒成為一個獨立個體的機會，但是，這種學說僅僅強調了胎兒具有生命法益，而模糊了胎兒是否擁有權力能力，弱化了胎兒利益保護的法律根據，也缺乏對于侵害請求賠償的具體內容。

（三）人身權延伸保護說

楊立新教授提出了人身權延伸保護說，強調了應當給予胎兒延伸的民法保護，將人身權利的保護延伸至自然人的胎兒階段，保護自然人的最開始階段的人身利益，表示胎兒的人身權益會影響其脫離母體后成為獨立個體后的人身權益，與現行法律體系中的人身權結合考慮，這種看法承認胎兒具有先期的人身權利，并沒有指出胎兒是否擁有民事權利，但是胎兒不具有法律地位，難以享有人身法益，這也是這一學說的缺陷。

四、世界各國對胎兒利益保護立法模式

現在，世界各國對于胎兒利益保護的范圍主要有三種立法模式，例如，全面概括性保護、絕對主義保護、個別保護主義，還有其他的立法模式，不在此詳述。

（一）全面概括性保護

全面概括性保護規定了胎兒在脫離母體后為活體時，溯及到在母體內階段擁有民事權利能力，包括胎兒的一切權益，囊括了各種胎兒的利益保護，施行統一的標準，保障胎兒的民事權利能力，這種立法模式系統性地、全面地、詳細地的保障了胎兒的利益，將胎兒視為一個完整的自然人，在最大的程度上實現胎兒利益保護。在具體的法律中，一部分國家規定了只要胎兒出生時為活體時，那么胎兒在出生前后的權利能力等同，胎兒的民事權利能力從受精卵開始進行計算，而這種立法模式主要在瑞士、阿根廷這幾個國家施行，其中，《瑞士民法典》的第31條第2項規定了只要胎兒在出生后存活，那么脫離母體之前也具有民事權利能力，《阿根廷民法典》承認了胎兒在出生前后享有同等地位的權利能力；另一部分國家規定了即使胎兒未脫離母體，胎兒也與胎兒成為獨立自然人時的權利能力一樣，這種立法模式主要在匈牙利等幾個國家施行，《匈牙利民法典》則規定胎兒的權利能力從出生前300天直至出生日進行計算，這種模式全面有效地保障了胎兒的權益，體現了國家對于特殊生命體的尊重和關懷。

（二）絕對主義保護

絕對主義保護對于胎兒的利益采取完全否認其胎兒享有權利能力的態度，是一種比較狹隘的立法模式，對待胎兒利益的民法保護是一種不作為的態度，嚴格恪守民事權利能力制度，認為胎兒不具有一切民事權利能力和全部的民事利益，否定其法律主體，不保障胎兒的所有權益，如果胎兒受到侵害時，侵害人不用承擔損害賠償的義務，這種立法模式主要在前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等幾個國家施行，例如，俄羅斯的《民法國典》第17條。

這種立法模式認為由于胎兒沒有出生，無法確定其民事權利能力，那么也就無法將胎兒在民法體系中作為獨立的自然人，而且胎兒沒有出生，無法承擔民事義務，民事權利和民事業務是相對應的，不承擔民事義務而享有民事權利的話會導致權利義務之間的平衡喪失，因而胎兒不能享有民事權利，但是，這種立法模式也存在一定的缺陷，不能反映國家對胎兒的尊重和關懷，沒有實際的人權保障。

（三）個別保護主義

個別保護主義在一般情況下不承認胎兒具有民事權利能力，但是在胎兒利益保護方面有其他特殊的法律規定，而這些規定大多數是對胎兒的一種傾斜保護，這些特殊規定大多數體現在胎兒受遺贈而法定人死亡的特殊情形，規定了胎兒具有受贈權、繼承權、人身損害賠償請求權、受撫養權等等內容，通過“原則否定、例外肯定”的原則對胎兒的民事利益進行保護，從而利于胎兒的民事權益的保障，利于胎兒的成長。這種立法模式主要是法國、德國、日本、意大利等國家施行，其中，《日本民法典》第721、886、965、1065、783條，《法國民法典》第906、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款等各個國家的民法條款中規定了胎兒的民事權利，對胎兒最重要和最具影響力的個別性權利進行了民法保護。

五、我國胎兒利益的民法保護的現狀、存在的問題和建議

（一）我國胎兒利益的民法保護的現狀

我國現行法律制度否認了胎兒的民事主體資格，認為胎兒只是母體的一部分，屬于母體權利能力的客觀部分，因此，我國認為胎兒不享有民事權利能力，不屬于全面概括性保護的立法模式，也不屬于個別保護主義。我國民法對胎兒利益的民法保護沒有專門的法律法規進行規定，分布于《民法通則》和《繼承法》等法律法規中。

其中，《民法通則》否認了胎兒的民事主體資格，不承認胎兒的民事權利能力，也沒有就具體特殊情形提出特殊的規定，致使我國對胎兒利益的民法保護的缺失。

《繼承法》則是賦予了胎兒參與遺產分配和贈與的權利，如果法定人死亡，享有保留遺產份額保留的權利，修正了《民法通則》中的對胎兒的絕對主義保護，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財產，不能及時獲得保留的份額，因此，這部分保留的份額屬于留而不給，這項利益保護屬于鏡花水月，還是體現了絕對主義保護。

（二）我國胎兒利益的民法保護存在的問題及建議

由于我國現行法律制度否認了胎兒的民事主體資格，認為胎兒不享有民事權利能力，在現實情況中，有大量侵害胎兒部分人格權、財產性權益的案例，其存在的問題主要有以下幾個方面。

第一，雖然在《繼承法》中，胎兒可以參與遺產繼承并且保留份額，但是，胎兒并不是立馬獲得繼承的財產，不能及時獲得保留的份額，實際情況中，難以操作，違背了法律內容統一性，影響了胎兒的財產性權益。

第二，如果胎兒在母體中受到侵害，將極大的影響到胎兒是否能夠出生、是否能夠在出生后生存并健康，影響了胎兒的最基本權利，但是，我國沒有規定胎兒的生命權、健康權、受撫養權，更加沒有規定其損害賠償請求權，即沒有規定胎兒的部分人格權。

由于我國在胎兒利益的民法保護中存在的問題，作者認為根據我國現有的立法以及實際國情，人民應逐漸加強對胎兒民事利益的關注和重視，我國應亟待完善相應法律法規，應該采用個別保護主義的立法模式，對現有法律法規進行進一步的完善，使其更加詳細，對胎兒的較為重要的權利能力進行保障，首先，要確定胎兒的法律地位，其次，需要逐步對民事法律進行擬制、建制和完善，對胎兒的民事利益，如部分人格權、財產性權益進行界定，并建立和完善相應法律制度，將胎兒利益的民法保護落于實處，切實實踐，從而解決當前立法對于胎兒利益的民法保護的缺失的情況，保障胎兒權益，保障胎兒的生存和生長。

第2篇：民法典保護的民事權利范文

關鍵詞：胎兒；權利范圍；保護方式

中圖分類號：D923．8

文獻標識碼：A

文章編號：1004-1605(2006)08/09-0105-03

作者簡介：杜卉卉(1983- )，女，江蘇徐州人，山東大學法學院2005級碩士生，專業方向為民商法。

一、世界各國對胎兒權利保護的規定及我國的立法現狀

許多國家對胎兒利益作了或概括或列舉式的保護性規定。根據這一特點，世界各國民法立法可分為三類：

第一，總括保護主義。這種立法模式承認胎兒具有權利能力，總括地保護胎兒的利益。《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。胎兒只需出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”可以理解為：自然人具有權利能力，且該自然人在出生前――胎兒期間也具有權利能力，即自然人的權利能力始于受孕之時。可歸入此類的法典還有《匈牙利民法典》、《捷克斯洛伐克民法典》等。《匈牙利民法典》規定：“人，如活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天內。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7條規定：“公民的權利能力在出生的時候發生。胎兒如果活著出生，也具有權利能力。”這種模式對胎兒權益的保護相當有力和周延，我國許多學者主張采納此種模式，如尹田教授。

第二，附條件保護主義，即胎兒出生時為活體的，對其利益的保護視為已經出生。我國臺灣地區的臺灣民法第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限。關于其個人利益的保護，視為即已出生。”此種立法與總括主義的共同之處是皆以胎兒活著出生為前提，賦予其權利能力。區別是前者直接賦予胎兒權利能力，后者“被看作”自然人。它采用了概括主義的做法，對胎兒權益提供了相當周延的保護。與此同時，它并不泛泛地承認胎兒具有民事權利能力，從而避免了使胎兒成為義務主體的可能，在涉及胎兒利益時，“視為”已出生，則表明這只是一種法律擬制，是對傳統的民事權利能力始于出生、終于死亡原則的一種延伸，從而避免了矛盾的產生，保持了法律體系內部的和諧。

第三，個別保護主義，即胎兒原則上不具有民事權利能力，但在某些事項上視為已經出生，在相關法律中予以特定保護。如《德國民法典》規定胎兒在繼承(第1923條)、撫養人被殺時(第844條)視為已出生，可以享有繼承權、損害賠償請求權等。《日本民法典》規定胎兒在繼承(第886條)、認領(第783條)、損害賠償(第721條)方面視為出生。《法國民法典》規定胎兒在接受贈與方面，《意大利民法典》規定在“購置不動產、接受贈與、遺產和遺贈”(第906條)、認領(第254條)、和管理(第320條)、被動遺囑能力(第462條)、由于意外出現的子女而作出的撤銷決定(第687條)、對未出生的受遺贈人的贈與(第784條)等方面，承認胎兒取得權利。個別主義立法體例的關于胎兒權利的范圍清楚明確，適用比較簡單；但是由于立法總是會由于種種原因難免有漏洞，對胎兒的權利保護不盡周全，而隨著社會的發展，涉及胎兒利益保護之事項必然趨于復雜，難以為立法者所事先預見。個別保護主義在德、法等國家實踐中不斷被突破的事實，證明了其適用的局限性和對胎兒利益保護的不周延性。

我國現行立法中，對胎兒利益進行保護的唯一依據是《繼承法》第28條，該條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留份額按法定繼承辦理。”依照傳統的民法理論，民事主體資格始于出生，終于死亡。《民法通則》第9條規定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”由于胎兒尚未“出生”，按照規定不具有民事權利能力。不能成為民事權利主體，因而也不能享有任何民事權利(法律另有規定的除外)，自然也就難以得到法律的保護和救濟。我國對胎兒利益保護的立法存在很大缺失。不僅給法院審理案件帶來了困難，而且使胎兒權益得不到有力的保護。因此，有必要重新檢討我國胎兒權益保護的立法，對于胎兒權益的保護給予應有的重視。

三、胎兒的民事權利范圍

盡管胎兒具有特殊的民事權利能力，但從法律保護胎兒的目的看胎兒享有的民事權利性質是附條件的權利，是一種期待權，必須等到其出生后才能行使，法律應當賦予胎兒的只能是身體性的人身權利和基于特定身份產生的財產權利，主要包括以下內容：

1．健康權。胎兒的健康權是指其孕育期間所享有的生理機能的正常發育的權利。我國法律對胎兒的健康權沒有作出規定，這是一個很大的漏洞。胎兒為母體的組成部分，但是其形體具有身體和健康的人格利益，應予以法律保護。如果胎兒出生后其生理機能不能正常運作和發揮功能，便意味著其健康權受到了損害。當其成活出生后成為一個具有權利能力人的時候，就享有身體和健康損害的賠償請求權得依法行使，使其受到侵害的人格利益得到恢復，權利得到保護。若法律規定胎兒健康權，如環境污染、劣質食品藥品、醫生錯誤開方給藥導致出生的嬰兒畸形，缺乏勞動能力，形成特殊疾病等，就能夠在胎兒出生后依法得到公平的補償。目前多數國家法律承認活著出生的胎兒享有健康權，給新生嬰兒以法律救濟。英美法系國家非常重視活著出生的胎兒的健康問題，并通過判例保護其健康權。例如：1982年，美國加利福尼亞州上訴法院判決辛德爾訴阿伯特化學廠一案認為，胎兒的健康受到損害，在其出生后，有權請求法律保護。[4](P375)大陸法系一些國家也通過民法典對該權利予以了規定，如日本民法典第721條。胎兒的健康損害請求權應當由胎兒出生后的本人享有并行使，不能由他人行使，在其不具備行為能力時，請求權由監護人代為行使。

胎兒是否享有與身體有關的另外一項重要的權利――生命權?關于墮胎問題，各國立法規定不同，有的持反對態度，規定墮胎僅得因醫學、優生學和倫理之原因才被允許。考慮到世界人口急劇膨脹，理論上之討論不應回避事實現狀，放任生育類無異于人類集體自殺。筆者認為，胎兒不應當然享有生命權，其出生為活體的，對其健康損害的可主張損害賠償請求權，不宜主張生命權。若第三人行為致使胎兒流產、死產的，胎兒被視為孕婦身體之一部分，對其損害構成對孕婦身體侵犯，孕婦得提起侵權之訴，主張賠償，而不得以殺人罪。

2．繼承權。對胎兒繼承權的保護是普遍和確定無疑的，各國法律都有這方面的規定。我國繼承法第28條規定：“在遺產分割時要為胎兒保留其份額；若是死胎，為其保留的份額要按法定繼承順序來進行。”這就意味著胎兒原則上有繼承權，若為死胎，則其繼承權溯及地消滅。

3．受撫養權。胎兒尚在母腹中時，其撫養義務人因他人侵權行為導致死亡或傷殘而喪失勞動能力，必然使胎兒在出生后本應受到的撫養全部或部分喪失，侵權人自然應對胎兒所蒙受之損害予以補償。德國民法典第844條第二款規定：“撫養債務人因需負賠償義務之侵權行為而致死亡的，受撫養人有權請求損害賠償。”根據該款內容，在損害行為發生之時雖未出生，但已經孕育的胎兒，也享有此種損害賠償請求權。我國法律對于胎兒的撫養費請求權缺乏相關規定，而事實上此類損害時有發生。由于法律無相關規定，出生嬰兒的受償往往得不到及時解決。因此，筆者認為我國民法應該規定孕育中、尚未出生的胎兒，如出生時為活體的，具有受撫養權。

4．受遺贈權。該權是指接受被遺贈人遺贈財產的權利。我國繼承法雖然規定了遺贈自由，但第25條卻規定受遺贈人必須在兩個月內明示接受遺贈，否則視為放棄，依據這一條，可以肯定胎兒沒有受遺贈權。如果遺囑明確表示把遺產遺贈給胎兒的，代替胎兒接受遺贈的也只能是胎兒的母親，法律若不加以規定胎兒母親便無權代為接受，胎兒利益就得不到保護。如果胎兒出生時是死體的場合遺贈的財產歸屬于誰也難以確定，所以，在我國個人財產不斷增加又要征收遺產稅的情況下，為了保護胎兒出生后的合法權益的實現，在胎兒階段享有的受遺贈權及其行使必須明確。

5．程序法上作為訴訟主體的權利。上文既已列舉了胎兒得享有的數種權利，那么，在權利發生糾紛時，為保障糾紛得以順利解決，胎兒利益得到法律保護，當然就要承認胎兒的訴訟主體資格，以使它可以通過訴訟方式獲得法律救濟。當然，胎兒不具有訴訟行為能力，訴訟行為自應由其法定人行使。除以上幾種主要權利以外，對胎兒利益保護的內容還有被認領，事務代為保管和等等。隨著社會的不斷進步，人們權利意識的不斷提高，民法將會對胎兒利益給予更為充分的保護，以體現“以人為本”的民法要旨。

四、胎兒的民事權利保護

胎兒地位的特殊性決定了胎兒權利的保護必須分階段進行。在胎兒未出生時，胎兒不可能保護自己的權利，必須由監護人或人去完成。父母既然是未成年人的法定監護人，毫無疑問胎兒的監護人自然是其父母。胎兒的權益受到損害時，由于胎兒尚未出生，進行或應訴時須以其父母自己的名義為胎兒的利益行使請求權和訴訟權。該階段涉及的主要是繼承權、受撫養權和受遺贈權。對胎兒的健康的損害只能等胎兒出生后方可判斷，所以在胎兒出生以后對所享有的權利都可以要求獲得保護。因為胎兒已經出生而且成活，以自然人的身份出現在法律關系中，其人就可以嬰兒的名義進行請求和，要求對其在胎兒期間所受到的損害進行賠償，從而實現法律賦予的權利。

構成侵害胎兒民事權利的主體是其父母以外的其他人。即使父母明知或應知自己有遺傳疾病如性病、肝病等而孕育胎兒，該胎兒出生后也無權請求撫養以外的損害賠償，因為其父母不僅給了他生命，同時法律也規定父母負有撫養子女的法定義務。在這種情況下，再讓父母承擔侵權責任顯然是多余的。但是，在父母離婚且該子女由母親撫養或者父親拋棄該子女的情況下，應該讓父親承擔侵權責任，這對子女更為有利并且符合社會的公平理念。

構成侵害胎兒民事權利的法定要件是：違反法律的行為；侵權人有過錯，在法律特別規定條件下無過錯也可以構成侵權，如環境污染致人損害的；有損害結果；違法行為和損害結果之間有因果關系。以上四個條件缺一不可。由于胎兒地位的特殊性，其損害賠償請求權的行使也具有特殊性。大致可按以下規則進行：第一，侵權行為發生時胎兒尚未出生，如出生后是活體且損害事實在其出生后即能確定的，則出生后的嬰兒可作為獨立的主體參加訴訟其權利可由他的法定人代為行使；第二，侵權行為發生時胎兒尚未出生，損害事實在其出生后經過較長一段時間方能確定的，如損害事實確定時其為無民事行為能力或限制行為能力人，則他可以作為獨立的主體參加訴訟，其權利由他的法定人代為行使。如損害事實確定時其為完全行為能力人，則其可以作為獨立的主體參加訴訟，由他本人來行使自己的權利；第三，在胎兒父親因侵權行為而喪失勞動能力或致死的情況下，侵權行為發生時胎兒尚未出生，其撫養請求權可由其法定人行使，不必等到胎兒出生如果胎兒生下來是死體的，則先前所獲得的損害賠償應按不當得利返還；第四，因同一侵權行為受害的不僅有胎兒還有其他人(如母親)的情況下，則對其他人的賠償請求權可先行審理判決，對胎兒的賠償請求權可待其出生后，損害事實確定時另案處理；第五，侵權行為發生時胎兒尚未出生其出生后是死體的，則不再考慮其請求權。[5]

胎兒的這種先期人身法益的法律保護期限，自胎兒出生之時，溯及到其成功受孕之時。但胎兒的健康權除外。在適用訴訟時效保護胎兒的民事權利上應以“知道或應當知道權利受到損害”時開始計算。因為胎兒受到傷害導致出生后殘疾的，出生前根本無法確診，只有出生后才可能有辦法確診；有些疾病(比如食用不當的藥物、食品導致嬰兒弱智)，必須等到一定的年齡才能覺察和確認；有的受損害導致的疾病或傳染潛伏期非常長，10年、20年不等，即使適用最長訴訟時效，往往時間也超過了。

參考文獻：

第3篇：民法典保護的民事權利范文

關鍵詞：胎兒 法律定位 民事權利能力

胎兒，作為潛在意義的人的生命，從生物學的角度來看，是指從受孕到出生前的生命體，是尚未從母體脫離的形態。醫學上認為，人類胚胎約在受精后12周末成為胎兒，在此之前只是受精卵和胚胎，而不是胎兒。然法學學術界較為權威的說法則認為，法律應當保護的胎兒是從和卵子結合時起至出生時止在母體中孕育著的整個形態。而歷史上，在羅馬法時期，胎兒利益的法律保護便已經開始。當時的法學家就指出：當涉及胎兒的利益時，即使是在母體中的胎兒，仍然應像活人一樣地對待。

一、我國胎兒的法律定位

在我國《民法通則》第9條中有規定，公民的權利能力始于出生，終于死亡。按照這一規定，未出生的胎兒，不是公民，是沒有民事權利能力的，也是不具有享有權利和承擔義務的資格的；只有出生后的人才具有公民身份，才具有民事權利能力。由此可見，在我國法律中，出生與否是能否成為公民的關鍵，也是能否具有民事權利能力的關鍵。

從我國現行法《繼承法》第28條和 最高人民法院《關于貫徹執行若干問題的意見》第45條的規定上可以看出我國對于胎兒的權益保護不是完全沒有，但僅從繼承這方面保護胎兒的權益未免顯得有些薄弱。 針對這僅有的法律規定，我們不由得思考：胎兒在孕期受到侵害致使出生后殘疾或者健康受損、或是在出生時由于醫護人員操作不當造成損傷的，該如何尋求救濟？梁慧星教授曾在《中國民法典：總則編條文建議稿》中提出“涉及胎兒利益保護的，視胎兒具有民事權利能力。涉及胎兒利益保護的事項，準用本法有關監護的規定。胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在。”然而這樣的法律規定并沒有真正出現在現行法中。因而在我國，胎兒的諸多權益在受損后，以我國的立法現狀卻根本不能充分實現對其的保護。

通過以上內容不難看出胎兒在我國僅視為母體的一部分，而且是不具有民事權利的附庸。然而隨著現實的更變，胎兒的地位需要從新認定，對于我國胎兒的立法保護也應當認真反思。

二、保護胎兒利益的主要立法模式

在近代大陸法系國家中，主要有以下三種保護胎兒的立法模式：

第一，總括保護主義，是指但凡涉及到胎兒利益，胎兒就視為已經出生。此種立法模式不僅賦予了胎兒民事權利能力，更是確定了胎兒的民事主體資格，從宏觀上確保了胎兒的利益。實行此種主義較為典型的法律有《瑞士民法典》，我國臺灣地區民法典第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”另外匈牙利、泰國等也做了類似的規定。

第二，個別保護主義，是指胎兒原則上不具有民事權利能力，但在某些特定事項上可予以特定保護，特定情況主要是指取得某些財產權和對某些侵權行為的救濟。《德國民法典》中，規定胎兒享有就撫養的損害賠償請求權，只要胎兒活著出生，在損害行為發生時就視為已出生，可以享有繼承權、損害賠償請求權等。《法國民法典》中有胎兒享有繼承權、接受贈與的權利等相關規定，都說明胎兒在特殊規定的情況下能夠擁有民事權利能力。另外日本也采用了該模式。

第三，絕對主義。此種主義立足于絕對否認胎兒的民事權利能力與民事法律主體地位之上。如1964年的《蘇俄民法典》和我國現行《民法通則》實行的就是這種立法模式。在我國《民法通則》中并沒有承認胎兒擁有民事權利，雖然在現行法《繼承法》中對于胎兒的繼承權做了個別的保護，但是我國主張絕對主義這種完全否認胎兒的民事權利能力的立法模式，并不因為有此項特別規定而有所改變。絕對主義基本否認了胎兒的所有權益等于否認了人作為人存在的可能，是不利于胎兒利益的保護的。

三、胎兒的民事權利能力

1884 年，在美國發生的“Dieterich v Northumpton流產案”中，因當時馬薩諸塞州最高法院法官霍姆斯認為胎兒只是屬母體的一部分，而不是該州法律中所謂的“人”，而判決了原告敗訴；但在1946 年，哥倫比亞特區法院在“Bonbrest v Kotz”一案中，變更了一直以來的觀點，改為采用肯定說，認為胎兒出生時為活體者的，就其出生前所受到的侵害，可以請求損害賠償。這兩個案例見證了美國對于胎兒權力地位由否定到肯定的過程，在經歷了諸多胎兒權益受損的案例后，美國對于胎兒的法益保護得以實現。

在世界各國，或多或少都存在胎兒權益保護不力的情況。胎兒權益受到侵害的案子在我國頻頻發生，但我國現有的立法中只給予了出生后的人以權利地位，而沒有賦予胎兒民事主體權利，使得許多損害賠償請求無法得以實現。很多人認為承認胎兒擁有的民事主體地位后，墮胎會成為損害胎兒利益甚至會是犯罪的行為，這也將與我國實行的計劃生育相沖突。退一步來講，民事主體不僅享受權利更要承擔義務，這一點胎兒顯然無法實現，所以胎兒是不能也不應當具有民事主體地位的。

但從另一方面來講，無法承認胎兒的民事主體地位，但給予胎兒一定的民事權利能力是能滿足現實的需要。胎兒雖然是存于母體中的生命體，沒有出生也不能單獨存活，但并不能因此而認定胎兒只是母體的一部分，胎兒擁有也必須擁有獨立的生命和權益，比如在母體中健康孕育、安全出生等權利是不可被剝奪的。在孕育的過程中，母體受到損傷，直接或間接導致胎兒受到傷害的，不能籠統的囊括于母親的利益受損，不僅要對母體進行損害賠償，也需對胎兒進行賠償。在許多的現實案例中，只是因為在我國立法上沒有承認胎兒的主體地位，使得許多涉及胎兒利益的傷害不了了之得不到賠償，這樣帶來的負面影響是難以估量的。我們應當學習美國，吸取前例之教訓，轉變觀念，以圖進步，或許實現胎兒權益的總括保護是不現實的，但實行個別保護則是可行的。

四、胎兒利益應受保護的范圍

因為胎兒存在形態的特殊性，使其的利益保護無法像保護自然人一樣全面細致，但為了胎兒最基本的權益，其受保護的范圍至少包括以下幾點：

（1）身份權

依照我國法律的規定，丈夫受害死亡時妻子懷有的胎兒尚未出生是不具有主體資格的。但是作為待出生之人，胎兒在出生前，依照其身份關系，包括親子關系、親屬關系等實際上已經確定，是無法否定的。因此，只要胎兒一出生，父母就當然的對其負有扶養的義務。但是，胎兒的扶養損害并不因損害發生在其出生之前而消失，而是隨著其出生而確定發生。若僅因為出生時間遲于損害時間就剝奪其依照自身身份要求扶養費是不公平的，因此，應當給予胎兒身份權。

（2）人格權

在我國法律上，胎兒是生命形成的過程，并不是完全的生命體，其生命權是與母體聯系在一起的，在其出生后才稱為人。但考慮到胎兒是形成生命的必經階段，而生命權是自然人擁有的最基本的權利，為了達到保護胎兒以實現保護其出生后其他權利的目的，不能簡單的將其生命權與母體捆綁，而應當賦予胎兒獨立的生命權。

在以承認胎兒的民事主體地位為前提下，健康權對于胎兒來說，就是賦予的在其孕育期間享有的生理機能正常發育的權利。在實際操作中這是難以界定也難以實現的，因為胎兒的民事主體地位并不被廣泛認可。然而現實中存在著大量侵害胎兒健康的情形，賦予其健康權又具有保護其權益的可行性。賦予胎兒健康權后，遭受侵害的胎兒在出生后殘疾或是健康受損的，可依一般侵權原理的侵犯健康權形式索要賠償。

（3）受撫養權

如果因第三人行為使撫養義務人死亡或喪失勞動能力，導致胎兒無法得到撫養時，胎兒應得到賠償，當然其前提是胎兒出生時為活體。撫養將出生之人不僅是撫養義務人的愿望也是其法定義務，但如果于孕育期間胎兒父母遭受損害，喪失了部分或全部對胎兒的撫養能力，而法律又不規定胎兒擁有依其父母受損向第三人請求損害賠償的權利，那將會使將來出生的主體的撫養權受到損害。所以為保護胎兒出生后的利益，應賦予胎兒受撫養權。

（4）繼承權、受遺贈權與依契約受益權

繼承權是目前我國法律承認胎兒的唯一一項權利，賦予胎兒繼承權是保護胎兒利益的重要方面。我國對胎兒的繼承權實現可以在胎兒出生前，較之德國、瑞士民法典中胎兒出生后再進行財產分割的做法尚顯不足。在條件允許的情況下，財產分割可以推遲到胎兒出生后，這樣可以更好的保護胎兒的合法權益。受遺贈權是指接受被遺贈人遺贈財產的權利。依契約受益權，是指依據合同的約定接受利益的權利如接受贈與成為保險合同的受益人等。此兩項權利屬純受益的權利，胎兒享有此權對其是有益無弊，可以為了保護胎兒利益而單純的設立。

隨著現代人權利意識的加強，胎兒的權益也愈發得到人們的重視。尚處于孕育期的胎兒是社會的弱勢群體，面對任意的損害和侵犯，他們并沒有能力防御和阻止，所以其需要更多關注與更多保護。我國應當從胎兒利益保護的基礎理論出發，提出并建立維護胎兒權益健全的保護制度，盡早實現胎兒的權益保護。（作者單位：湖北文理學院經濟與政法學院）

本文由湖北文理學院大學生科研項目基金資助。

參考文獻：

[1].中國民法總論.北京：中國政法大學出版社1997版.

[2]王洪峰.淺析我國胎兒利益的民法保護，2010.9.12.

[3]高雅琳.試論我國胎兒利益的私法保護.

[4]王偉.胎兒權利保護在我國立法中問題與建議，2012.8.3.

第4篇：民法典保護的民事權利范文

近年來侵犯死者名譽及肖像權的事件時有發生，于是在實踐中出現了一系列關于死者人格利益問題：是否應當保護死者人格利益?如果給予保護，是否又意味著死者享有人格權，人格權可以脫離民事權利能力而獨立存在?

一、死者人格利益

死者的人格利益是人格權在死者身上的延伸，要窮盡死者人格利益的外延和內涵，首先要明白何謂人格權?人格權是作為民事主體必備的，以人格利益為內容的，并為法律所承認和保護的民事權利，人格權具體包括：生命權、身體權、健康權、隱私權、名譽權、榮譽權、姓名權、肖像權等。生命權、身體權、健康權一般被稱為物質性人格權，而隱私權、名譽權、榮譽權、姓名權、肖像權則被稱為精神性人格權。死者人格利益主要是指死者的名譽和肖像權。

二、死者人格利益保護與民事主體制度理論的沖突

一方面，市民社會中，經常會發生侵犯死者人格利益的行為，這種侵害行為，不僅在事實上侵犯了死者的名譽權、肖像權，而且會對死者近親屬的經濟和精神造成雙重損害。現行的法律應當對死者或其家屬給予一定的立法保護。另一方面，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題》的解釋第三條以及《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第七條中肯定了對死者人格利益的保護，然而民法主體制度的理論基石卻明確了民事主體能力“始于出生，終于死亡”，司法解釋對死者人格利益的保護是否是對民事主體制度基礎理論的突破?民法在這里不可避免遇到了基本理論與現實需要的沖突。

三、死者人格利益保護理論依據

我國民法學學界通說認為，法律應給予死者人格利益一定程度保護。在世界上相當一部分國家和地區的民法規范中也對死者人格利益做出了保護，如《捷克民法典》、《匈牙利民法典》、我國臺灣地區“民法典”。可以說，學界在是否給予保護死者人格利益問題上已不存在根本性沖突。但是在對死者人格利益保護的理論依據上仍存在較大爭議。目前，學術界占主流的理論依據有如下兩種：

1、公民人身權的延伸保護

該說認為，死者利益的保護實際上是對其生前享有權利死亡保護在其死后再延續一段時間。轉由死亡公民的近親屬行使之。公民人身權的延伸包括兩方面，其一為溯及到民事主體誕生前，在我國民事立法中的體現是，出生前的胎兒不具有民事權利能力，但為了保護胎兒出生后的合法權利，繼承法規定了胎兒預留份制度。其二為向后性延伸至公民死亡，在其死后一段時間，仍給予其一定的人格利益的保護，防止遭受第三人的侵害，為死者家屬尋求權利救濟提供便利。

2、死者近親屬權利保護說

該說則認為，自然人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”的民事主體制度的理論基石毋庸置疑，法律對死者人格利益的保護其核心是在保護生者人格尊嚴和精神利益，因為侵權人損害死者的名譽權和肖像權對死者在形式上和實質上都夠不成任何影響，法律賦予的訴權死者也無法行使而歸由其近親屬。因此，認為死者人格利益乃是近親屬的人格和精神利益的延伸。

第5篇：民法典保護的民事權利范文

對胎兒繼承權的規定，是我國法律目前所承認的胎兒享有的唯一的一項權利。胎兒權利保護的理論依據如何，繼承能力如何界定和保障，立法應該做出反映。

一、胎兒利益保護的立法沿革

自羅馬法以來，關于胎兒利益的保護既是民法的一項重要內容也是法學研究中的一個老話題。

（一）古羅馬時期：胎兒保佐人制度的設立

在古羅馬法時期，“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”②羅馬法認為，胎兒從現實角度上講不是人，但由于他是一個潛在的人，人們為保存并維護自出生之時起即歸其所有的那些權利，而且為對其有利，權利能力自受孕之時起而不是從其出生之時起計算。羅馬法規定：“關于胎兒的利益，視為已經出生。”

（二）歐洲中世紀：世俗法排斥胎兒的利益

歐洲中世紀時期，盡管各宗教徒中的保守派認為胎兒決不是母親的一塊組織或組成部分，而是人，應具有與成人一樣的權利，但這一派的觀點始終沒有上升為法律。雖然宗教的某些教義對保護胎兒甚為有利，世俗法卻仍將胎兒的某些利益排除在法律權利保護范圍之外。

（三）近、現代社會：胎兒利益保障成為共識

自近代法典化以來，各國都有關于胎兒利益保護的規定。法國、德國、日本、意大利、奧地利、智利、阿根廷、哥倫比亞、巴西等國都在其民法典中明確規定了胎兒利益保護的條款。在當代，隨著人工輔助生殖技術的發展和應用，胎兒利益保護又面臨著諸多新的問題，但從總體上說，保障胎兒利益已經成為世界各國的重要共識。

二、胎兒繼承權保護立法例之介紹與評析

自羅馬法以來，對胎兒利益進行保護已成為立法者的共識，并體現在相關的制度設計之中。

（一）典型立法例之介紹

1.中國臺灣地區“民法典”。第7條：胎兒以將來非死者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。

第1168條：胎兒為繼承人時，非保留其應繼分，他繼承人不得分割遺產。胎兒關于遺產之分割，以其母為人。

2.中國澳門地區“民法典”。第1873條：（1）任何在繼承開始時已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳門地區，均有繼承能力；（2）屬遺囑繼承者，下列者亦有繼承能力：a）繼承開始時在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。

3.德國民法典③。第844條第2款之后段：即使在侵害發生時第三人已被孕育成胎兒但尚未出生，賠償義務也發生。

第1923條：（1）只有在繼承開始時生存的人，才能成為繼承人。（2）在繼承開始時尚未生存但已被孕育成胎兒的人，視為在繼承開始前已經出生。

第1963條：在繼承開始時，可期待一個繼承人出生的，在母不能自行維持生計的情況下，母可以從遺產中，或者，其他人也有資格做繼承人的，從該子女的繼承份中請求適當的扶養費，直到分娩時為止。計算繼承份時，必須認為只有一個子女出生。

第2101條第1款：在繼承開始時尚未被孕育成胎兒的人被指定為繼承人的，有疑義時，必須認為其被指定為后位繼承人。被指定的人成為后位繼承人不符合被繼承人的意思的，該項指定沒有效力。

第2178條：受遺贈人在繼承開始時尚未被孕育成胎兒或者其人格由繼承開始后才發生的事件確定的，在前一情況下，在出生時發生遺贈的歸屬，在后一情況下，在事件發生時發生遺贈的歸屬。

4.意大利民法典④。第1條：人的權利能力始于出生。法律承認胎兒取得的權利，但是以出生為限。

第254條第1款：非婚生子女的認領，可以在子女出生時進行，或者在子女出生后或確認受孕后于民政官或監護法官面前以特別聲明的方式進行，或者以公證方式進行，或者以任何形式的遺囑進行。

第320條第1款：父母雙方共同或者由行使專屬親權的父母一方已經出生的和即將出生的子女，參加一切民事活動并管理其財產。除不得轉讓或獲取子女或即將出生的子女個人用益權契約以外，父母可以分別完成一般管理行為。

第462條：所有在繼承開始時已經出生或者已經受孕的人，均有繼承能力。除非有相反的證據，自被繼承人死亡之日起300日以內出生的人均推定為在繼承開始時已經受孕者。在遺囑人死亡時活著的特定的人的子女，即使當時尚未受孕，也可以依遺囑取得遺產。

第784條第1款：對于贈與時在世的特定人的已經受孕的或尚未受孕的子女，同樣可以進行贈與。

（二）典型立法例之評析

大陸法系各國在賦予胎兒繼承能力方面，雖然提法不盡一致，但都承認胎兒有繼承權。歸納起來，主要有兩種做法：

1.總括的保護主義。總括的保護主義，即在胎兒利益保護上，將尚未出生的胎兒視為已經出生，賦予其普遍的民事權利能力。基于胎兒的權利能力性質不同又可將總括的保護主義分為兩種學說：（1）法定解除條件說。依照此種學說，在懷孕期間，胎兒被視為具有與已出生的自然人同樣的法律地位，具有權利能力。若胎兒出生時為死體，其已經取得的權利能力溯及地消滅，即胎兒權利能力的取得附有解除條件。我國臺灣地區“民法”采用此學說；（2）法定停止條件說。此學說認為，胎兒于懷孕期間并無權利能力，當胎兒活著出生時，再追溯至出生前取得權利能力。

2.個別的保護主義。個別的保護主義，即認為胎兒原則上沒有權利能力，但于若干例外情形下有民事權利能力。德國、法國、日本等民法采取此例。

三、胎兒利益保護的立法發展趨勢

對胎兒繼承權的規定，是我國法律目前所承認的胎兒享有的唯一的一項權利。胎兒權利保護的理論依據如何，繼承能力如何界定和保障，立法應該做出反映。

（一）關于胎兒利益保護的理論依據

胎兒權利保護的理論依據主要有生命法益保護說、人身權延伸保護說、以及權利能力說。

1.生命法益保護 說。生命法益說的設計有巧妙之處，它以法益作為胎兒應受法律保護的基點，避開了將權利能力作為請求根據所帶來的尷尬局面。但筆者以為，該理論有不盡如意之處：如它以胎兒已具備生命形式作為論證基礎，過分理論化，不易為普通民眾所理解，法益一詞的概念在學術界非常有爭論，則法律之所應保護之“法益”的范圍恐更無定論。法益的概念過于抽象且范圍有失寬泛，與法條本身的嚴謹不符，不宜為法律條文所用；在中國當前的司法實踐局面，該學說不利于實踐操作，法官自由裁量權缺乏規制且法官專業素質不夠高，很難妥善運用該理論解決實際問題，一有不慎反生濫用之弊。

2.人身權延伸保護說。人身權延伸保護說，雖然大膽地突破了權利能力制度，是一個進步， 然而其致命的弱點是仍然沒有從根本上說明胎兒的利益為什么應該受到保護，在我看 來此說的本質含義其實仍舊是一種法益說的變種。

3.權利能力說。盡管民事權利能力制度從德國法發展到現在，已表現出諸多的不適應。但權利能力制度己存在近200年的歷史了，人們早已適應其理論，一旦刪除民事權利能力制度，勢必導致整個民法體系作出大的調整，正如曾世雄先生自己所言“盡管權利能力之制度并非不可或缺之制度，然在長久以來習以當然的情勢下，如欲改弦更張應非一朝可就，何況權利能力之制度對于自然人雖似多余，終非有害“。所以，在可以對其進行適當修改以使其適應現實需要的情況下，還不宜徹底地刪除權利能力在民法上的設計。⑤

（二）關于胎兒的繼承能力

為了與“自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡”的原則保持一致，理論上對胎兒的繼承能力有兩種解釋：

1.法定停止條件說。該學說認為，胎兒以活著出生為條件溯及繼承開始時取得繼承能力。

2.法定解除條件說。該學說認為，胎兒本身具有繼承能力，不過在出生時為死產的，溯及于繼承開始喪失繼承能力。

關于胎兒的繼承能力，各國立法都承認繼承開始時已受孕的胎兒有繼承能力。保護胎兒繼承權實際上保護的是一種期待權。該期待權轉化為既得權的條件就是胎兒活著出生。如果胎兒出生是死的，其所享有的期待的尚未實現的民事權利便歸于消滅。

四、關于胎兒繼承權保障的立法設計

（一）明確胎兒的民事主體地位

立法上首先應該確定胎兒的民事主體地位，這是胎兒享有民事權利的重要前提，也是加強胎兒繼承權保護的立法依據。為充分保障胎兒利益，立法可考慮接受概括主義的做法，統一規定“為保護胎兒利益之時視為已出生。”

（二）對胎兒繼承權的保護可沿用《繼承法》的規定，但應作出完善

1.明確胎兒繼承權的請求權主體。筆者認為，胎兒的繼承權可以通過母親來實現。在訴訟過程中，對胎兒繼承權的請求，應以胎兒本人的名義提起訴訟，由其親權人行使。胎兒出生后請求的，此時胎兒如尚不具有民事行為能力，則由其親權人代其行駛。如監護人怠于行駛職責，待胎兒有行為能力也可自行起訴。

2.明確胎兒繼承財產的管理。根據我國《繼承法》第6條的規定：“無行為能力人的繼承權、受遺贈權，由他的法定人代為行使。”另外，《繼承法》第17條規定：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務。”鑒于胎兒尚在母體腹中的生理特征，保留給胎兒的遺產，依此應由其母親代為管理。這既符合法律上的規定，也尊崇了胎兒在生理上的特性。如胎兒生下后，其母親亦死去，則由其法定人代為監管其財產。在通常情況下，母親及相關人是無權處分這部分遺產的，否則就是侵權，因為在胎兒出生之前，這部分遺產歸屬尚不確定。但在以下特殊情況下，由于情勢所逼，我們認為其母或其他法定人可以處置這部分遺產：一是胎兒尚未出生，其母患重病，而又無力醫治的情況下，可以處分，但應以治病為限；二是胎兒活產后，未成年之前，因治病求學等急需，而其法定人又無力負擔的情況下可以處分；三是家庭遇天災人禍，為了維持起碼的生活之急需的情況下，可以處分。以上三點均以急需、迫不得已為前提條件。

注釋：

①李宜琛.日耳曼法概說.北京：中國政法大學出版社.2004年版.第17—18頁.

②彼得羅·彭梵得著.黃風譯.羅馬法教科書.北京：中國政法大學出版社.1992年版.第30—31頁.

第6篇：民法典保護的民事權利范文

 

一、需要厘清的幾組概念

 

(一)“人格權在民法典中的地位”究指何意

 

應與“人格權在民法典中的地位”區別的是“人格權在民法中的地位”。現代民法，無論采取何種模式，均承認人格權保護的首要性。民法系以人為本位，重視人的價值，維護人格獨立性及人的尊嚴是民法的首要任務。所謂“人格權在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之時，應如何對人格權予以規范保護?是由侵權法予以重點規范，還是另設人格權編(章)?人格權應設獨立一編，還是制定一章(或節)安置在“權利主體”之下與“權利能力”、“行為能力”并列?如果人格權獨立成編，是否必須放置在“債法”、“物權法”之前?(否則，將被指稱為“物文主義”。)

 

(二)人格權與人格

 

關于人格與人格權的關系，有代表性的觀點主要有三個：第一，尹田認為，人格系公法概念，包括倫理、政治和社會的因素，人格權只不過是對人格的另一種表達，它是憲法權利。第二，王利明認為，人格系民事主體資格，人格權是一種權利，二者不同。第三，我國臺灣地區著名學者王澤鑒認為，人格包括能力、自由和人格關系。法律對人格的保護體現為：一方面，法律禁止權利能力、行為能力及自由的拋棄;另一方面，法律尚須保護人格關系不受他人的侵害，除人格權外，并及于身份權。

 

筆者傾向于后兩者的觀點。人格權系人對自身人格利益享有的權利，基于此項權利得請求他人勿為侵害。人格權涉及平等主體之間，并以請求他人不得侵害為主要內容。

 

從狹義上講，人格即權利主體資格，系屬一種資格或法律地位，涉及國家與公民之間的關系。其內容表現為國家對公民具有法律主體資格的承認和保護，以使人區別于物(權利客體)。

 

從廣義上講，人格包括能力(權利能力和行為能力)、自由及人格關系。人格權是人格的重要組成部分。某人的人格權受到侵害而得不到法律的保護，其人格(作為法律主體的資格)將是不完整的。侵害債權的行為(主要指違約)直接指向債務人的給付、侵害物權的行為直接指向物權人的標的物，而侵害人格權的行為直接指向的是受害人的人格利益。給付和標的物均為外在的客體，人格利益則涉及主體性問題。

 

(三)人權和人格權

 

通說認為，人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發展需要而應當享有的權利。

 

尹田認為人格權就是憲法權利。葛云松認為人格權是民事權利而不是憲法權利。江平、王利明、梁慧星等人認為，人格權既是憲法權利，又是民法權利。

 

筆者認為，人格權系憲法上人權概念在民法中的投影。人權是人作為有尊嚴的人應具有的權利，在外延上，它包括公民在政治、經濟、文化和社會生活方面的基本權利。人權主要內容是公民對國家的要求：一方面，國家不得侵犯公民的人權;另一方面，國家應通過立法、司法、行政等途徑保護公民的人格權。人權思想投射在民法上就體現為：國家賦予每個人平等的權利能力，保障公民的權利能力、自由不受非法剝奪，當權利主體的人格權受侵害時，可以通過司法途徑得以救濟。

 

二、人格權應否獨立成編

 

學者們在探討未來的中國《民法典》的時候，人格權應否獨立成編這個話題屬于一個矚目的爭論焦點。這個話題之所以引發眾多民法學者參與論戰，一方面是因為中國民法學者們對本國民法典傾注熱血、寄予厚望，另一方面更是因為維護人格獨立性及人的尊嚴是現代民法的首要任務。

 

(一)學界的爭鳴

 

無論是主張人格權獨立成編的，還是反對獨立成編的，都不乏其人。由于篇幅所限，筆者僅挑選其中一二陳述之。主張人格權獨立成編有王利明、徐國棟等諸多學者。王利明的主要論點有：

 

一是民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的。人格權是重要的民事權利。人格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。

 

二是民法主要調整平等主體之間的財產關系和人身關系，既然物權、債、婚姻家庭都獨立成編了，人格關系也應獨立成編。三是主張侵權法獨立成編，并因此要求人格權單獨成編。四是如果人格權放在人格里面規定，那么將導致人格權受侵害無法得到救濟。徐國棟提出新人文主義的民法觀：一是反對商品經濟民法觀的“三件套”(即主體、所有權、債);二是主張人與物的二元世界，二者是目的與手段的關系;三是基于世界的二元性，民法分為市民社會組織法和資源配置法，前者是后者的基礎。

 

梁慧星、尹田等人反對人格權獨立成編。梁慧星的論點有：一是人格權與人格相始終;二是人格權屬于主體自身的事項;三是人格權不適用總則編關于法律行為、、時效和期日、期間的規定;四是人格權內容比較少，條文少。尹田的論點如下：一是人格權是憲法權利，不是民法權利;二是法人無人格權。

 

(二)筆者的觀點

 

筆者認為，人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：

 

1.人格權編條文太少，與物權編、債編等相并列，極不協調。人格權是一個發展性的概念，是一種框架性的權利。對那些比較成熟的、需要急切保護的人格利益，我們應通過立法或司法判例確認下來，作為具體人格權予以保護，這樣便于法律適用。但是，對人格權的類型完全列舉殆不可能，我們需要一般人格權的概念(立法上表述為“人格權”)，以便于對人格利益的救濟。人格權不能像物權那樣采類型法定。物權采用類型法定主義，主要是出于交易上的安全和各國土地制度的不同這兩方面的考慮。人格權非屬支配權，一般不能成為交易上的客體。若人格權采用類型法定主義，這將人為地限制人格權的范圍，對人格利益的保護反倒有害。盡管有些學者試圖詳盡列舉人格權的類型，但仍不能網羅一切人格權。況且某些被學者們認定為“人格權”的，是否屬于人格權，還有待于探討。對于這個問題筆者將在下文闡述。

 

2.人格權放入主體章(或節)下、位于能力制度之后，而不是與債權、物權相并列，非但沒有“埋沒”人格權的地位，相反，更加突出其重要性。這種邏輯安排乃在宣示：先有人格、人格權，再有物權、債權。每個人最先獲得的權利應當是人格權。人格權是與生俱來，只與人的生死相關，與交易(法律行為)無關。債權、物權大多是基于交易(法律行為)而得喪變更，而且一般都有存續期間。無人格，無財產，而非“無財產，無人格”。將人格權放入總則編主體章(或節)的安排，正是確認人格權擁有債權、物權所無法比擬的地位。

 

3. 人格權放入主體章(或節)下，只是形式上的安排，并沒有否認它是一種民事權利。因此不會出現王利明所說的“這種安排將使得人格權無法得到侵權法的救濟”。人格權僅為人格的一面，人格包括能力、自由和人格關系，人格關系主要是指人格權。世界上其他國家和地區的民法典，大都沒有獨立的人格權編。如《德國民法典》第12條規定了姓名權(在總則編第一章人第一節自然人、消費者、經營者之中)，第823條規定了生命權、身體權、健康權、自由權，第824條規定了名譽權，第825條規定了性自主權(在第二編債務關系法第八章各種債務關系第二十七節侵權行為中);我國臺灣地區“民法”第18條規定了一般人格權，第19條規定了姓名權(均在“自然人”一章中)，第194條規定了生命權，第195條規定了身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、等具體人格權(在第二編債第一節債之發生第五款侵權行為中)。雖然這些國家和地區的“民法典”沒有獨立的人格權編，但人格權都得到很好的保護，而且主要是由侵權法予以保護。

 

4.侵權責任法不宜獨立成編。王利明教授認為人格權獨立成編的一個重要因素，是侵權責任應當獨立成編。筆者認為，侵權責任法獨立成編將意味著取消“債權(債務)總則”，沒有了“債權(債務)總則”， “債”、“債權”、“債權人”、“債務人”的概念將無所依附，因為這幾個概念放在《合同法》、《侵權責任法》中規定都不合適。這些概念屬于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，應設立“債權總則編”，并以此統率“合同編”和“侵權編”。

5.筆者認為，雖然此舉可保留“債權總則編”，但卻因此將債割裂成民法典上獨立的“三編”。此與“物權”(物權總則、所有權、用益物權、擔保物權)整體作為一編，顯得非常不協調。侵權責任法是權利救濟法，侵權法獨立成編的邏輯思維在于所有的民事權利(包括債權)最終需要靠侵權法的救濟。但筆者認為，債權原則上不能成為侵權行為的客體，如果是債務人侵害債權，其承擔的是債務不履行責任(即違約責任)，而非侵權責任。第三人侵害債權原則上也不應承擔侵權責任。

由于債權系相對權，僅特定債務人對債權人負有義務，第三人既無義務，則無責任可言。債權不具有公示性，一般人難以知曉他人之間是否有債權債務關系，侵害他人債權在所難免，法律若因此而要求侵害人承擔侵權責任，將妨礙自由競爭。除非第三人是故意以悖于善良風俗之方法加損害于某人的債權，否則不應使債權侵害人承擔侵權責任。侵權行為是債的產生原因之一，侵權責任在本質上是一種債的關系。因此，侵權法仍然應置于債編之下。

 

三、與論文主題相關的其他問題

 

(一)人格權與財產權孰優先受保護

 

尹田認為，無財產，無人格。他認為，人格權乃憲法權利而非民事權利，民法應以財產權為核心。這種觀點在徐國棟看來是典型的“物文主義”。

 

筆者認為，人先有人格，才能擁有財產，而非“無財產，無人格”。當不同主體人格權與財產權發生利益沖突時，顯然應優先保護人格權。買賣不破租賃，就是一個典型的例子。房東的所有權與承租者的安居權(承租者的權利表面看起來是租賃權——債權，背后隱含著安居權——人格權)，在發生利益沖突時，應優先考慮后者。至于尹田提出，“初生嬰兒之所以具有人格，是因為他享有受撫養的債權”，“一無所有的窮漢之所以具有人格，是因為他享有請求社會救濟的債權”。筆者認為，他把因果關系弄混淆了。正因為初生嬰兒和一無所有的窮漢具有人格(作為人的資格)，所以，他享有受撫養的權利(嬰兒)和請求社會救濟的權利(窮漢)。

 

(二)具體人格權

 

徐國棟在《綠色民法典》中列舉了101條具體人格權，而王利明在《中國民法典·人格權編》草案建議稿中列舉了12個人格權。同是主張人格權獨立成編的，但是二者對人格權類型化的態度相差很大。徐國棟主張詳細列舉，王利明主張就當前常見的做出規定。列舉的好處是使人易懂、便于法律適用，缺點是難免遺漏。人格權是個框架性的概念，很難一一列舉。但是概括性條款卻又增加了法律的適用困難，特別是在我國當前法官素質還不太高、法制環境還不太好的情況下，概括性條款還容易被曲解或者濫用。

 

筆者認為，人格權不宜過于類型化。立法中常用的方法“列舉+兜底條款”，可應用到人格權制度中，即采用一般人格權和具體人格權相結合的方法。對常見的、已成熟的具體人格權，通過立法確立下來。對那些目前尚有爭論的“人格權”，不宜倉促地規定在民法典中。有一般人格權作“兜底條款”，即便列舉具體人格權時有遺漏，也不影響對該人格利益的救濟。

 

王利明在建議稿中，僅列舉了生命權、健康權、身體權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、信用權、榮譽權、人身自由權、隱私權、婚姻自主權。筆者以為，性自主權(權)、住宅安寧權、通信秘密權等這些比較成熟的具體人格權也應予以考慮。而龍衛球認為，受教育權、受退休保障的權利、社會不幸者受物質幫助和受照顧的權利也屬于人格權，筆者認為欠妥，因為這些權利都是公民對國家的主張，而民法典中的人格權是平等主體之間的相互主張。

 

關于榮譽權的性質，一直存在爭論，王利明在這份建議稿中把榮譽權作為一種人格權。筆者認為，榮譽的授予人與被授予人往往不是平等主體間關系，行政獎勵屬于一種具體行政行為。關于榮譽授予發生爭執，應通過公法途徑來救濟。

 

王利明把自由權僅局限于人身自由權。筆者認為，這將使自由權所保護的人格利益過窄。“不自由，毋寧死。”自由顯然不僅包括人身自由，更應包括精神自由。脅迫他人訂立合同、妨礙他人信仰某宗教(例如在他人靜修的時候，播放黃色錄像)，雖然可能在經濟上、身體上并未受實質性損害，但仍應受侵權法的救濟。

 

四、結語

 

現代民法均承認人格權保護的首要性，存在爭議的是如何對人格權予以規范保護。人格權是憲法上人權概念在民法中的投影，人格權保護是人權保護的重要組成部分。人格及人格權先于財產存在，而非“無財產，無人格”。當權利主體間發生人格權與財產權沖突時，出于人文主義的關懷，應優先保護人格權。

 

人格權不宜獨立成編，更適合的做法是：將人格權的規定放入總則編主體章(或節)之下，與權利能力、行為能力相并列，并位于能力制度之后。這種形式上的安排更加凸顯人格權的重要性。將人格權規范在主體制度(人格規定)里，并沒有否認其作為一項民事權利，它仍受侵權法的救濟。人格權宜采用“一般人格權+具體人格權”的立法方法，其中，對具體人格權的類型化應持保守的態度。

第7篇：民法典保護的民事權利范文

一、實現民法典的基本功能

毫無疑問，設立知識產權編是否關涉民法典基本功能之實現，是一個本質性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權利教科書；實現社會變革；區隔公權與私權。而學界非常看重的形式體系化價值，反倒是經常招致爭議的理由。“在民法法典化必要性的論證中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標。”③所以，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產權的關系。

（一）權利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發展的巨大推動力卻往往被忽略。”②民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權，以及應當予以尊重的他人的全部私權。知識產權作為一項重要的財產權，當然不應該被忽略。更重要的是，尊重知識產權，恐怕是權利教科書應當昭示的一個重點。對有體財產權的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產權的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權利的界限。在互聯網時代，傳播日益地去專業化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產權的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產權是一項民事權利、是財產權，能夠為知識產權的法律保護培育一種良性的社會心理基礎。早在1986年的《民法通則》中，“知識產權”就已經與物權、債權、人身權并列，在“民事權利”一章中獨立成節。王家福先生指出，“（知識產權）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規定了知識產權，這是《民法通則》具有中國特色的體現。”④這一體例不僅在當時通過立法展示了民事權利的完整體系，對于民法和知識產權的學術格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產權研究的起步階段，知識產權法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產權的專章。在研究生的專業設置中，知識產權是民法學的一個研究方向。如今，知識產權的研究已經越來越游離于民法學之外，如果民法典設立知識產權編，是對《民法通則》立法傳統的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權利的完整體系、認知“知識”的財產屬性，也可在形式上提示知識產權法研究應注重體系化、注重與民法的聯接，這無論對于普通民眾還是對于專業人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權為財產權核心，反映了當時的社會經濟現實。20世紀80年代之后，知識產權在社會財富中占據的重要性已經無可爭議地超越了物權。在當代市場交易中，知識產權充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數小規模的非工業品交易，幾乎沒有與知識產權毫無干系的物的交易。“隨著經濟社會的日趨成熟，國家經濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉向‘服務’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產權成為世人矚目的焦點。”③一些晚近制定的民法典，都設立了知識產權編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產權部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產權的規范技術未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結構的重大變化、不反映知識產權在財產權中的地位，則很難成為“代表之作”。“‘物’章規定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應民法典對于無體財產權該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產權乃近世紀以來大力開發漸獲重視之生活資源。”⑤他國民法典對知識產權規范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內背景來看，我國正處于經濟轉型時期，從資源消耗型經濟、勞動力密集型經濟轉向創新型經濟，這三種經濟形態反映于法律上的權利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應該突出知識產權的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產權留了接口，但是把知識產權規定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設立了專節，體現的依然是物權中心主義的財產觀。如果對知識產權的規范僅止于此，顯然難以體現中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區隔公權與私權民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領域，區隔公權力與私權利。“而在當今中國，私權觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權利和公權力的對峙愈演愈烈，私生活領域的法律調整需要細致入微的規則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’。”①這一功能對于知識產權有特別的意義。因為知識產權的注冊程序有行政機關的介入，知識產權的私權屬性一直被特殊對待。既存在“知識產權的私權公權化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產權注冊視為行政授權的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統，借著知識產權保護的名義擴大公權力，一直是中國知識產權制度為人詬病的一面。知識產權行政執法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設立知識產權編，不僅可以宣示知識產權純正的民事權利屬性，而且在整合民事權利救濟時，也有可能剔除與民事權利本性不合的知識產權救濟方式，至少對日后公權力的任意擴張構成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿易組織，曾經集中修訂知識產權立法，當時剔除了大量與私權本質不合的規定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產權局頒布的《關于加強專利行政執法工作的決定》就可見一斑。因此，強調知識產權的私權定位、區隔公權與私權的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發展

“知識產權是一項特殊的民事權利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產權法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權利，只在理論觀念和立法上存在民事權利之一般。”③如果說以物權和債權為模型抽象出來的某些傳統民法理論無法解釋知識產權，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權利之一般”的程度。知識產權的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結狀態，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產權學界充分交流，從知識產權的理論與實務中提煉出可發展為民法一般規則的因素，則可推動民法的發展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產權理論與制度中獲取滋養之處，本文略舉幾例：1.關于法益曾世雄先生認為，在權利本位的立法傳統之下，法益被民事立法忽視。“雖然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題。”⑤而廣義的知識產權法包括作為絕對權的知識產權制度以及“與知識財產有關的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權利與法益的區別之上。與知識財產有關的反不正當競爭，已經形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內在的聯系。《侵權責任法》使用的“侵害民事權益”之表述，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產權編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創新之處。2.關于人格權因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權利的對象，“人格權”的概念出現較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權對于民法人格權的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權的對象是作品，作品被視為人格的體現，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會。“在許多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權的保護。”①美國學者布蘭代斯等提出隱私權的概念，也是從發表權推導而出的。“這些分析推導出一個結論，即以寫作或藝術為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發表的內容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權的一個實例。”②中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規定：“死者的人格利益，依法受法律保護。”相對于《民法通則》而言，這是一個新規定。但在知識產權領域，著作人格權的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權中的姓名權、肖像權之對象在形態上是符號，與知識產權的對象類似。有知識產權理論提出所謂的“形象公開權（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業性利用的權利。某些人格要素的商業化利用甚至被錯誤地規定在知識產權法中，例如《著作權法》規定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質上是對姓名權的侵害。《民法通則》中把“法人名稱權”規定在“人身權”部分，但法人是否具有人格權一直存在爭議。如果把法人名稱權視為人格權，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產權的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產屬性如何在理論上予以協調？只有把知識產權納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權與知識產權的另一個聯接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權之侵害，如同知識產權之侵害，也與傳播技術密切相關。對技術發展回應迅速之知識產權理論與制度，對人格權的保護有諸多參考價值，有些規定可望提煉為民事權利保護通則。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中對網絡服務商的責任規定，顯然借鑒了著作權制度中對信息網絡傳播權的保護規則。3.關于權利救濟的程序規則與證據規則因為知識產權的國際協調密切，知識產權救濟中確立了一些先進的國際規則，尤其是執法程序方面。《與貿易有關的知識產權協議》的“知識產權的執行”部分，對公平和公正的程序、證據、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規定，有些規則可以上升為所有民事權利的保護規則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規定，“人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”這一規定源自《與貿易有關的知識產權協議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產權。4.關于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產權侵害之訴的訴訟時效做出了特別規定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定：“侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年的，如果侵權行為在時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數額應當自權利人向人民法院之日起推算兩年計算。”在審理商標權糾紛、專利權糾紛的司法解釋中均有類似規定。這一規定在《民法通則》中找不到依據。按此規定，停止侵權的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權乃知識產權之支配力回復請求權，類似于物上請求權，物上請求權不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權不受訴訟時效約束”可以作為總則性規定。該理論認為，如果侵權行為持續發生，可視為不斷地產生新的侵權行為，每次侵權行為的實施都可以產生新的時效起算點。因此，兩年以內的侵權行為的時效獨立于兩年以前的侵權行為。如果此理由成立，則知識產權司法解釋確立的原則可適用于一切持續權。此觀點在學界受到質疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權利人及時行使權利的功能。知識產權侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關注與研究。在邏輯上，持續害知識產權的訴訟時效制度或可以適用于一切持續害民事權利的行為，或不合民法原理應予修正。若民法典的訴訟時效規定對此問題不予關注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產權理論、便利知識產權實務

出于發展歷史過短、疲于回應技術、國際協調過于密切等原因，知識產權理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產權法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產權理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現象當做新問題妨害預防請求權是物上請求權的類型之一，其目的是為了保持物權支配力的圓滿。根據同一邏輯，為保持支配權的圓滿狀態，權利人均得主張侵害防止。“理論上言，凡屬支配權性質之權利，均具有與物上請求權相關之請求權”。③作為支配權的知識產權也不例外。專利法規定，專利權人可禁止他人未經許可地許諾銷售專利產品，理論上稱為“許諾銷售權”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質上是對銷售權侵害的防止，是源自銷售權的侵害防止請求權，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權”。對于有侵害知識產權之虞的行為，知識產權界造了一個概念曰“即發侵權”，并認為“即發侵權”挑戰了傳統民法理論，因為民法理論中的侵權構成應當包含實際的侵權行為，從而認為侵害知識產權有別于一般的民事侵權。④事實上，“即發侵權”相當于物權理論中的“侵害之虞”，傳統民法理論把侵害防止請求權歸入物上請求權或準物上請求權，獨立于侵權（損害賠償）請求權，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發生為前提的問題”。“即發侵權突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據體系化的思維，體系中有效概念的數量應當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產權界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規則、紅旗規則。所謂“避風港規則”，是指信息網絡服務提供者在某些無過錯的情形下，只要根據權利人的通知刪除侵權內容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風港”規則是把網絡服務提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規則”，是指侵權事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網絡服務提供者則應承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言。“間接侵權”是知識產權界追捧的另一個冗余概念。間接侵權是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經許可地實施了只有知識產權人才可獨占實施的權利①。某些輔助權行為，在客觀上并未實施知識產權，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產權是指“未經許可且無法律依據地妨害了他人知識產權的圓滿狀態”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產權的妨害可歸責于某種行為，該行為即構成侵權，無論該行為體現于非法實施權利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區分直接侵權和間接侵權的意義在于歸責原則的區分，直接侵權行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權則考慮過錯。“過錯是直接侵權責任與間接侵權責任的基本分界線。”②所謂嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產權立法明確規定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權”或“間接侵權”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產權的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權的支配力回復請求權，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網絡服務商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權”責任也并不一概地以過錯為前提。可見，“間接侵權”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權”不能完全用共同侵權來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產權的妨害有因果關系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構成獨立侵權，法理上并無任何障礙，因為侵權行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規定，偽造商標標識屬于侵害商標權的行為。偽造標識不是實施商標權的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構成共同行為，而是將其直接規定為獨立侵權行為。如果在民法典中設立知識產權編，可以在形式上提示知識產權的體系歸屬，對知識產權理論的亂象有一定的約束作用。從實務的角度而言，知識產權實務的難點往往體現在知識產權與民法其他規則的聯接處。知識產權專門立法偏重知識產權自身的權利內容，而知識產權的利用規則非常單薄，例如知識產權的許可、轉讓、共有、質押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統的民法規則。在司法實踐中，很多知識產權許可與轉讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產利用日益增多，知識產權與人格權的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產權疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經驗素材。⑤知識產權案件的裁判者如果深陷于知識產權的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規則的行為就必然構成侵權。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為。“因此，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規定的免責條件的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任，是否承擔責任，仍然需要根據侵權責任構成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權判定規則的功能和作用。”①再以前述訴訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權請求權不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制。“在我國民法學說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權期間，即可對其發揮限制功能。”②如果知識產權法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結果。總之，在民法典中設立知識產權編，有利于培育裁判機關的體系化思維，使裁判機關和當事人可以更全面地檢索法律依據，為實務提供便利。

四、關于知識產權編的立法技術

第8篇：民法典保護的民事權利范文

【關鍵詞】權利能力　法益　胎兒利益

一、胎兒利益受民法保護的相關理論概述

(一)權利能力說

權利能力說根據其賦予胎兒權利能力范圍大小的不同，可分為以下幾種：

1、權利能力否定說

權利能力否定說認為，胎兒尚未出生，不是民事主體，因此不具有權利能力，對胎兒的利益無需保護。該觀點是絕對主義立法例的理論基礎。

2、特殊權利能力說

該說認為胎兒并非自然人，胎兒不具有一般性權利能力，也不存在一般性的胎兒利益需要保護，只是部分承認胎兒的權利能力并且以胎兒活體出生為條件，僅在特殊利益事項如遺產繼承、接受贈與、侵權損害等方面，賦予胎兒民事權利能力，對胎兒利益進行保護。如日本民法即屬于此種立法例。特殊權利能力說是列舉主義立法例的理論基礎。

3、完全權利能力說

該說承認胎兒有完全的權利能力，一般情形胎兒終將成為人，如果不賦予其權利能力，難以對其在胎兒期間利益受侵害時，提供有力的保護。如有我國學者主張“胎兒作為母體的一部分，原則上無權利義務。但是，胎兒遲早要出生，因而對其將來的利益要進行保留。所以，不妨規定胎兒是有權利能力的。”還有學者認為：“法律有必要賦予胎兒民事權利能力，這不僅解決了現行法律關于胎兒保護的邏輯矛盾，同時也為胎兒利益得到全面保護奠定了法律基礎。”完全權利能力說是概括主義立法例的理論基礎。

(二)法益說

生命法益保護說乃德國學者所創。依學者觀念，法益乃民法所保護的利益。胎兒并不具有法律認可的主體地位，胎兒在母體中僅僅是法律所保護的一種特殊利益，即法益而己。法益說的典型為德國學者提出的“生命法益說”和我國學者提出的“人身權延伸保護說”。生命法益保護說的代表人物之一，德國的Planck學者認為，胎兒利益雖非權利，但屬生命法益，任何人均有權享有。因為生命法益系先于法律而存在，系人性之表現與自然創造的一部。生命所表現者，系生物自體之本質，生物自體因此而獲取其內容，任何人對生命法益均享有權利，故得主張不受任何妨害或阻礙。

在我國理論界，楊立新教授提出“人身權延伸保護說”。該說在“法益”概念的基礎上提出了“人身法益”的概念，即法律所保護的人格利益和身份利益。其認為：民事主體在誕生前和消滅后，存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續的人身法益，先期人身法益和延續的人身法益與人身權利相互銜接，一脈相承，法律應當全面保護人身權利和人身法益，二者構成民事主體完整的人身利益。民事主體人身利益的完整性和人身法益與人身權利的系統性，決定了法律對民事主體人身保護必須以人身權利的保護為基礎，向前延伸和向后延伸。

(三)侵權責任說

從上世紀50年代開始德國司法和理論界突破胎兒利益保護的狹小范圍，逐步擴張胎兒利益保護的范圍。對于胎兒出生前侵害能否請求損害賠償之問題，不是胎兒有無權利能力的問題，而僅僅是一個侵權法上的問題。“侵害行為”與“損害”在時間上無需同時發生；加害人所侵害的，不是胎兒的“權利”，而是其后出生者的權利。因此，受害人在損害行為發生之時是否己經出生或者孕育，從侵權法方面來說是毫無意義的。

依該學說，法律對胎兒利益給予保護，不是因為胎兒受到侵害時具備了權利能力，而是因為其在出生之前遭受過某種侵害，盡管這種侵害有其特殊性，即加害行為和損害結果沒有同時發生。但這并不影響侵權行為的成立。出生之人完全可以依據其所受到的現實的侵害提出賠償。

二、各國關于胎兒利益保護的立法模式選擇

(一)總括的保護主義(既概括主義)

即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其己經出生。如《瑞士民法典》第31條第2項規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”我國臺灣地區民法典第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”

瑞士、匈牙利等國的法律以及我國臺灣地區的法律總括地保護胎兒的利益。主要分為兩種形式：一是直接規定以活體出生的胎兒，在出生前享有權利能力，甚至受孕時即享有權利能力。如《瑞士民法典》第31條規定：“(1)權利能力自出生開始，死亡終止；(2)胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《匈牙利民法典》規定：“人，如活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但是允許證明受孕時間早于或遲于第300天，出生日包括在300天內。”二是規定自出生起取得權利能力，但就胎兒利益而言，一般將胎兒視為己出生，如我國臺灣地區的立法。我國臺灣地區民法典第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”

(二)個別的保護主義(既個別規定主義)

即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為有權利能力。羅馬法認為，胎兒從實際的角度上講不是人，因而，由于他是一個潛在的人，人們為保存并維護自出生之時即歸其所有的那些權利，而且為對其有利，權利能力自受孕之時起而不是從其出生之時起計算。具體在繼承法方面，羅馬法規定，應當為尚未出生的胎兒保留它出生后本應享有的權利。

《德國民法典》第l條規定：“人的權利能力始于出生完成之時。”但《德國民法典》同時也規定在胎兒活體出生的條件下，在某些特定領域將出生時間提前起算，視為已經出生。如第844條第2款規定：“在侵害發生時，死者與第三者處于其據以對該第三人依照法律規定負有撫養義務或可負有撫養義務的關系中，且因死者被殺害，該第三人被剝奪撫養請求權的，賠償義務人必須在死者推測的生存期間會負有撫養義務的限度內，通過支付定期金向該第三人給予損害賠償。即使在侵害發生時該第三人已被孕育成胎兒但尚未出生，也發生該項賠償義務。”例如，父親在意外事故中殉難的，除了其遺嫣對加害人享有撫養請求權外，后來出生的孩子也享有撫養請求權。第1923條第2款規定：“在繼承開始時尚未生存但已被孕育成胎兒的人視為在繼承開始前出生。”

《法國民法典》第725條規定：“只有在繼承開始時生存的人始能繼承。依此規定，下列情形無能力繼承：(1)、尚未受胎者：(2)、出生時未存活的嬰兒。”這意味著繼承開始時己受胎者，就享有繼承的權利。該法第906條規定：“僅需在生前贈與之時己經受孕的胎兒，即有能力接受生前贈與。在遺囑人死亡時已經受孕的胎兒有按照遺囑接受遺產的能力。但是僅在嬰兒出生時是生存者，贈與或遺囑始產生效力。”

《日本民法典》第721條規定：“胎兒在損害賠償請求權上視為己出生。”第886條規定：“胎兒在繼承上視為已經出生。前項的規定，在胎兒以死體出生時，不予適用。”該法典還在第965條承認了胎兒的受遺贈權。

可見，很多國家一般在繼承、接受遺贈或者贈與、撫養請求權、損害賠償請求權等方面給予胎兒特殊保護。

(三)絕對主義

第9篇：民法典保護的民事權利范文

一、胎兒的概念

何謂胎兒？根據醫學辭典解釋,受孕12周(也有的認為是8周)開始,四肢明顯可見,手足已經分化,才是胎兒。而在此之前則是受精卵和胚胎期,而不是胎兒。若依此定義，那么在12周之前的生命體權益無法得到保護。因此，為了避免保護上出現盲區，法律上的胎兒與醫學上的胎兒定義有一定的區別。我國臺灣法學家關于胎兒的觀點“胎兒者,乃母體內之兒也。即自受胎時此起,至出生完成之時止,謂之胎兒”。也有學者觀點為胎兒是指自受胎時起，至出生完成前，在母體內尚未出生的生命體。在美國的侵權法上，曾經認為“一個未出生的胎兒不能與他母親分離，而作為一個獨立的人存在。因此，他不會因為不法行為中獲得賠償。”但是隨著社會的不斷發展，美國侵權法也開始逐漸重新認識胚胎的法律地位。1946年美國哥倫比亞特區法院于Bon-brestv．Kotz一案中最早承認了自然人得就其在胎兒期間所收損害行使損害賠償請求權。自然人民事權利能力始于出生，胎兒尚未出生，不具有權利能力。但是任何人都是經過胎兒期間才可能成為一個民事主體，對于胎兒，“只因其出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。在自然人出生之前，也客觀地存在某些人身利益，對這些人身利益有予以保護的必要。并且胎兒期間，“不僅未來的利益要保護，某些現實的利益也需要保護。”

二、對胎兒侵權的行為分析

1．對胎兒的直接侵權。即在出生前因不當行為導致胎兒的出生缺陷。如某甲在生產其子某乙時難產，某醫院用產鉗牽拉助產，在手術中出現困難，導致七分鐘后胎兒才分娩出來，并造成新生兒頭部嚴重產傷。后又發現某乙患有繼發性腦積水，法醫學鑒定為出生時產程時間過長及產傷造成，某乙父母以某乙的名義將該醫院訴至法院，要求醫院對其在助產過程中損害原告的行為承擔責任，并給予經濟賠償。若胎兒出生后為活體但是帶有缺陷，這種直接侵權行為將給出生后的自然人造成極大的痛苦。若是按照我國目前的立法，胎兒不能就該種侵害行為提訟，只能由母親對侵權人對其的行為要求賠償。這樣的規定極為不合理，造成對胎兒權益保護的不周延。但是就此種侵權行為的侵權主體也有較大的爭議：

（1）父母之外的第三人造成的侵權。這種侵權行為最為普遍，如上例中的醫院醫護人員。對于該類人的侵權主體資格并無爭議。

（2）胎兒父親的侵權主體資格。對于胎兒的父親能否成為侵權的主體，理論上存在較大的爭議。一說認為父親不能夠成為對胎兒的侵權主體，如英美法系出現了對出生后的孩子賦予向父親請求賠償的判例。胎兒的生命為父親賦予，胎兒出生后也由父母撫養，給予胎兒對父親的賠償權似乎無現實意義。一說認為父親可以成為胎兒的侵權責任人。雖然大多數胎兒出生后由父親撫養，但是也存在父親拋棄胎兒或是拒絕撫養的情況，在此種情形下，胎兒對父親的損害賠償請求權就變得至關重要。筆者認為父親可以成為對待胎兒侵權的主體。首先，胎兒出生后無論父親是否盡到撫養義務，出生后的胎兒和父親都是兩個獨立的民事主體，不能夠剝奪胎兒的這種權利；其次，如果不能夠對父親行使損害賠償請求權，也將不利于胎兒的保護。父親可能會在懷孕期間不注意對胎兒的保護。而若父親可以成為侵權主體，那么這種賠償請求權可以成為遏制家庭暴力等的一種有效手段。

（3）母親可否成為侵權主體。對于母親的侵權主體地位，是理論中爭議最大的問題。一般意義而言，傷害胎兒必定會對母體造成不好的影響，大部分的母親不會刻意侵犯胎兒權益。因此，確立母親的侵權責任人地位并無意義。但是在母親選擇墮胎時，母親的生育權和胎兒的生命權就產生了極大地沖突。筆者認為，不應該確立母親的侵權主體地位。首先，在現實生活中，確立母親的侵權主體地位并無太大意義；第二，母親有生育選擇權，如若因胎兒的生命權而剝奪母親的生育選擇權，即是為了保護一種不確定的權益而傷害一種既存的權益，這是不可取的。

（4）父母在胎兒出生前，因為故意或過失對胎兒造成侵權的。比如由于父母患有遺傳病，因為生育而傳染給嬰兒的。筆者認為這種情況下，父母不應該成為侵權的主體。從法律邏輯而言，父母應當承擔對胎兒所受損害的過失賠償責任，然而從自然感情和親自關系角度而言，做如此規定又不合情理。如果法律要求父母就胎兒利益保護負擔過重的義務，勢必導致對父母行動自由不適當的限制。

2．對胎兒撫養人的侵權。此種侵權行為是指在母親懷孕期間，因侵權人的行為導致胎兒的父親或其他撫養人死亡或者喪失勞動能力，導致胎兒出生后在經濟上和精神上缺少撫養人的撫養。

三、胎兒的權益保護形式

對于胎兒權益保護的形式，羅馬法對胎兒利益保護的原則為：胎兒從現實角度上講不是人，由于它仍然是一個潛在的（infi-eri）人，人們為它保存并維護自出生之日起即歸其所有的那些權利，而且為對其有利，權利能力從受孕之時而不是從出生之時計算。正如保羅所說：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”亦即在羅馬法上，當涉及胎兒利益保護時，胎兒被視為自母體受孕時具有權利能力。而近代民法上，世界各國(地區)對胎兒利益保護的立法例主要有以下幾種：

1．總括的保護主義（概括保護主義）。即凡涉及胎兒利益之保護時，視為其已經出生。如《瑞士民法典》第31條第2款規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”我國臺灣地區民法典第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”

2．個別的保護主義（列舉保護主義）。即胎兒原則上無權利能力，但于若干例外情形視為其具有權利能力。法國、德國、日本均采用此種立法例。如《法國民法典》第906條規定：“僅需在生前贈與之時已經受孕的胎兒，即有能力接受贈與。在立遺囑人死亡時已經受孕的胎兒，有按照遺囑接受遺產的能力。但是，僅在胎兒出生時生存者，贈與或遺囑始產生效力。”第1923條在繼承制度中規定：“在繼承開始時尚未出生，但已懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《日本民法典》第721條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”第886條規定：“胎兒就繼承視為已出生；前款規定，不適用于胎兒以死體出生的情形。”

3．絕對主義。即絕對貫徹胎兒不具有民事權利能力的原則。按照該立法模式，胎兒不具有權利能力，不得為民事權利主體。一般認為，1964年《蘇俄民法典》和我國《民法通則》采用此種立法模式。絕對主義立法完全否認胎兒的權利能力，使胎兒的權利保護處于完全空白的狀態，導致多數侵犯胎兒權利的案件無法可依，最不可取。個別保護主義給予胎兒權利一定的保護，最大的優點是保護范圍清晰明確，在遇到案件時可以嚴格地按照法律來辦理。然而隨著社會生活的變化，社會關系日新月異，法律僅僅依靠列舉的方式，往往會導致法律滯后性凸顯。在遇到新的情況時，胎兒的某些特殊利益仍然無法得到有效的保護，這也有悖于對胎兒權利保護予以立法的初衷。

相比較而言，總括保護主義對胎兒權益保護最為完善。概括保護主義在胎兒活著出生的前提下，認為胎兒階段涉及其利益時，均視為已出生。這就使胎兒的權益受到了全面的保護，避免了權益保護真空狀態。而何謂“出生”，即何時對胎兒的權益保護結束，開始采用一般自然人的保護方法。對于該問題，也存在多種理論。在羅馬法上，規定的出生條件包括：（1）胎兒與母體完全分離：“但所謂分離，并不以臍帶是否切斷為標準”。（2）需為活產；（3）須有生存能力，指嬰兒脫離母體后能夠繼續生存下去的能力；（4）須有一般的人形。而近現代關于出生的標準主要有一部露出說、全部露出說、陣痛說、初啼說、獨立呼吸說等：1．獨立呼吸說是指胎兒全部脫離母體，且在分離之際有呼吸行為，為完成出生。胎兒是否繼續生存，在所非問。此說為羅馬法采取的標準；目前德國法學界也多主張獨立呼吸說，英國布羅德里克委員會提出應采用獨立呼吸說；2．一部露出說是指胎兒一部分脫離母胎即為完成出生。這一學說是日本刑法實務上所確立的標準，但在民法實務上并非通行標準；3．全部露出說是指胎兒全部脫離母體之時，為完成出生。德國學者梅迪庫斯特持此說，并且此說為日本民法界通說；

4．陣痛說認為孕婦開始陣痛，為完成出生；

5．初啼說認為胎兒降生后，需能發聲才是完成出生。而史尚寬認為出生的條件有二：（1）胎兒需由母體完全脫離，而一部分露出者，不得謂之出生，反之其身體既已脫出，則臍帶雖尚與母體聯絡，不妨謂之出生。（2）胎兒由母體脫離后，有活存之必要。茍已死于胎內或出生前已死亡者，無法律之人格。然出生后無須長時間之生活，即一瞬間之活存為已足。即全部露出時須有呼吸能力。目前通說大致采用了該觀點，即胎兒完全脫離母體并開始獨立呼吸的時間為出生時間。因此胎兒全部露出并能夠獨立呼吸，即成為一個自然人，享有權利能力，即使在呼吸后立即死亡，也作為自然人曾經存在。

四、胎兒的權利能力性質

關于胎兒權利能力的性質，亦即胎兒的法律地位，現有的立法例主要有兩種：第一種，承認胎兒的民事主體地位，即胎兒具有民事權利能力。根據這種立法例，胎兒享有民事權利能力，因此具有生命權，那么目前的墮胎行為的合法性就有疑問。若胎兒是一個獨立的生命，那么墮胎無異于故意殺人，而這顯然不符合當前大多數國家的立法。目前大多數國家承認婦女有墮胎的權利，但是可能會附加一些條件。如法國《韋伊法》允許墮胎，但前提是在受孕后三個月內進行。美國在判例RoeVSWade一案后，孕婦個人可以選擇是否墮胎。即使有的國家禁止墮胎，卻極少有國家將墮胎作為故意殺人來處理。就中國目前的情況來看，“一旦賦予胎兒以權利能力，則流產無異于殺人，將對婦女保護和中國社會發展極大不利”。胎兒是生命形成的一個過程，但因此即認為胎兒具有權利能力，享有生命權，雖然可以使胎兒權益保護十分周延，但是將動搖傳統的民事權利能力制度，并在立法上帶來許多困境。第二種是主流的觀點，即自然人民事權利能力始于出生，胎兒尚未出生，仍然是屬于母體的一部分，因此胎兒不具有權利能力。但是基于胎兒的特殊性，即胎兒在大多數情況下能夠順利發育，最終形成自然人。因此在胎兒孕育過程中其權利必須得到保護。所以該說認為在一定的條件下（能夠活著出生），胎兒可以享有權利能力。由于該說對胎兒權利能力的取得附有條件，即活產。而墮胎等行為導致胎兒無法活產，因此被墮胎的胎兒并不享有權利能力，從而避免了對墮胎合法性的爭議。但是關于所附條件的性質，也存在不同的學說：

1．法定停止條件說或人格溯及說。該說認為在懷胎期間胎兒并沒有權利能力，當胎兒系活產時再追溯到問題發生的時間（繼承開始時或是侵權行為發生時）。即胎兒的權利能力的取得附有停止條件——活著出生。該說實際上在承認保護胎兒利益時，并不承認在胎兒涉及利益的當時具有權利能力，只有在胎兒活著出生時，才能夠取得。此種學說，為日本判例所采用。基于該學說，在問題發生當時，該權利主體并不存在，胎兒的賠償請求權只有在其活著出生時才能取得。但是在問題發生當時，導致了權利主體的“虛位”，從而在問題發生當時無法確認人，胎兒權益保護人不確定。如在繼承、受遺贈的情形，當法律關系開始時，胎兒利益由誰保護不明；在贈與（生前贈與）時，無法判定法律關系是否成立；而在胎兒遭受損害時，不能立即行使請求權，有可能使索賠最佳時間喪失。

2．法定解除條件說或限制人格說。該學說認為，即使在懷孕期間，胎兒也被視為具有與出生的人同樣的法律地位，具有權利能力。如果以后胎兒為死產時，其已經取得的權利能力才被溯及地取消。亦即胎兒的權利能力之取得附有解除條件。此說為我國臺灣地區民法所采用，臺灣地區民法典第7條規定：“胎兒以將來非死產者為限，關于其個人利益之保護，視為既已出生。”基于該種學說，當發生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為既已出生，取得權利能力，但由于胎兒的特殊性，其無法行使權利，因此可以將其父母確定為其法定人，從而能夠及時地行使自己的權利，避免了權利主體虛位的問題。如若發生了對胎兒健康權的侵害，若侵害結果和因果聯系能夠即時確定，則可由父母行使侵權損害賠償權。若之后胎兒為死產時，解除條件生效，胎兒不具有權利能力，該賠償可依不當得利返還或是對其不生侵權行為，只是母親的身體健康遭到損害，母親可作為受害人請求賠償。因此，法定解除條件說對胎兒利益的保護更為有利。例如《德國民法典》第1912條規定為胎兒將來的利益，特設管理人，其于出生時在親權以下者，由父母為其管理；我國臺灣地區民法典第1166條第2項規定：“遺產之分割，以其母為人。”發生涉及胎兒利益之事項時，胎兒視為已出生，即承認胎兒在懷孕期間有權利能力，以胎兒的父母為其法定人，顯然在制度上更加有效地保護了胎兒利益。

五、我國胎兒權益保護現狀及出路