前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的制定過程主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的制定過程范文

自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

第2篇：民法典的制定過程范文

[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。

[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源

引言

優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優先權的萌生

羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。

先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的。“隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。

再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。

以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。

我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。

二、法國民法上優先權制度的確立

優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。

19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。

三、德國民法中優先權制度的冷遇

《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在。”[11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優先權制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。

“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。

我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。

我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。

我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別。“但第735條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]

第3篇：民法典的制定過程范文

關鍵詞 日本民法典 沿革 體例 內容

作者簡介：李涵言，河北大學政法學院，研究方向：民商法。

一、日本民法典的歷史沿革

（一）舊民法典的制定以及“法典論爭”

日本舊民法典于1890年制定，以法國民法典為精神指導，共設人事編、財產編、財產取得編、債權擔保編、證據編五編。但存在著物權債權不分、體系混亂，無總則編缺乏總體理論支撐還有“證據編”明顯規定的是程序性問題不應歸入民事實體法之中。

但其中有關“家庭親子關系”的內容與日本傳統的“家長制”相悖，被廣大國民認為“民法出而忠孝亡”，成為舊民法典不能被日本民眾接受的爭論焦點。

（二）新民法典的制定

由于“法典之爭”中過度近代化的規定（尤以婚姻親子關系為甚）和效仿法國民法典本身存在的缺陷，日本于1898年制定了新民法典，轉而以德國民法典為藍本，改五編為總則編、物權編和債權編三編，體例上在當時相對完備。但有關日本舊習俗的親屬編和繼承編仍獲得了維持。

（三）民法典的修改

長期遺留的親屬編和繼承編存在的問題在第二次世界大戰后作出了修改，通過在總則中規定“個人尊嚴及兩性實質的平等”的基本原則從法律上斷絕了日本根深蒂固的封建家長制。由于封建習俗固有的長期性和穩固性，在具體的條文規定和運行過程中，仍有家長制的殘余，但從原則上加以約束實現了法治化的運行。

二、日本民法典總則的體例分析

（一）理論分析

荷蘭著名法學家斯夫伽答教授指出：“制定民法典主要的好處在于提供了一個重新思考和調整民法體系的機會，這是主要的，私法不是自然形成的，而是人們思想的一次構建。構建的目的是為權利和義務領域提供合理的、公平的方法 。由此可見，民法典作為思想的構建，有其內在的邏輯思維和民事習慣等因素在內，具備一定的自由度，舉個例子而言體例和具體內容要素就類似于流水線和零件的關系，體例多變，要素恒定。日本民法典總體的總則編、物權編和債權編三編具有邏輯性和完備性，為大陸法系的通選。雖然以德國民法典為藍本，但是克服了德國民法典本身也存在著抽象規定的優點在于概括，其缺點必須創設例外（以抽象的方式表達的法條，本質很難明確把握和總則中有些規定不能適用于民法全部，需要再創設一些例外）的缺陷 ，其總則內部的具體制度構建和內容編排體現其自身的特色。

（二）特點分析

日本民法典“為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，日本民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。 ”由此可見，日本民法典最大的特點就是博采眾長，以德國民法典嚴格規范性體例為主，兼采英美法系的判例和自由裁量的靈活優勢，這種并非囿于單一法系、單一國家法的借鑒方式，敢于推翻重來的勇氣以及對本土問題和比較法的理論分析方式，值得為我國創設民法典所學習。

三、日本民法典總則內容分析

（一）民法典總則宏觀結構分析與調整――對比我國民法通則及民法典總則專家建議稿

日本民法典總則主要包括人、法人、物、法律行為、期間和時效六部分。

我國民法總則編的建議稿有梁慧星教授和王利明教授的兩種不同觀點。梁慧星教授認為應該包括一般規定、自然人、法人、權利客體、法律行為、、訴訟時效和期日、期間八部分。王利明教授在這八項之中再加上合伙和民事權利的行使和保護，并且將權利客體加上民事二字。法工委的民法通則還包括民事權利和民事責任 。

綜上可見，日本民法典包括我國專家建議稿的主要爭議點在于物（權利客體）、民事權利、民事權利的行使和保護（民事責任）以及時效。

1.物（權利客體）

日本民法典在總則中設物，而我國專家建議稿為權利客體。權利客體的概念實際上涵蓋了物的概念。權利客體的內容十分廣泛，包括物、智力成果、人格利益和身份利益以及特定行為。例如物權法的權利客體是物，知識產權的權利客體是智力成果，債權等請求權的權利客體是特定給付行為，人格權和身份權的權利客體是人格利益和身份利益。同時，尹田教授對“考慮民法體系的完備而設置物”的內容進行了批判。 由此可見，物作為單獨適用于物權法中的權利客體，不具有民法典總則應具有的高度抽象性和概括性，所涵蓋的概念和內容應該也沒有統攝于分則的全部內容，而是和智力成果，人格利益和身份利益以及特定行為分別統攝于不同的分則范疇。所以，為保證民法典總則的概括抽象性，物的概念不應單列在總則之中。但是綜合考慮體系的完整性和統攝性，我認為設立權利客體這一章節還是有必要的，但不宜進行過于細致的安排，而僅應該采用列舉式加以介紹。具體內容規定于各分則部分之中。

2.民事權利和民事責任

嚴格法律意義上來說，民事權利應對應民事義務，享有權利承擔義務也作為民事法律關系的主要內容在民法典中占據重要地位。但是，民事權利和民事義務作為相對應的概念，因其本身具體內容的復雜性和客觀事實的復雜多變性，民事權利和民事義務很難加以精準的抽象概括，最為抽象的共性概括是民事權利應受法律保障，民事義務應依法承擔，而這樣的概括在民法典總則中設專章規定實際上毫無意義，可以僅出現在基本原則中即可滿足需求。并且，像我國民法通則中的這種介于宏觀概念和微觀概念之間的類型化概念在分則中加以概括既完全可能也具備查閱便利的條件。 上述所陳述的是民事義務無須專章規定，那么民事責任更當然如此，因為民事責任的來源就是應依法履行的民事義務未履行。從條文中來看，民事責任的規定也多是侵權責任和違約責任的相關規定，而不具備抽象概括性。

3.時效

日本民法典中規定的時效分為總則、取得實效和消滅時效。我國的訴訟時效實際上是消滅時效，但是訴訟時效這一概念的規定欠妥，容易與程序法意義上的訴訟相混淆，因而最好與國際接軌，規定為消滅時效。取得實效是基于占有而產生的，因而歸屬于物權的范疇；消滅時效是基于請求權而產生，但因物權請求權阻斷訴訟時效的限制，所以主要是債權請求權，因而歸屬于債權的范疇。因而應分別規定于物權和債權之中。

上述三個問題中仍遺留下來的問題是民事權利客體和民事權利、民事責任應規定在何處？將取得實效和消滅時效分別規定在物權和債權中后時效制度是否有在總則中存在的必要？

上述問題共同之處在于因只符合部分分則內容而不具備進入總則的資格，那么符合邏輯的做法就是將其規定于適用的分則范圍之內。但是為了凸顯其宏觀與微觀之間的類型化特點，與條文并列顯然無法滿足需求，所以需要設置類似于日本民法典大總則編體例之下分則的小總則編。因此，應該將民事權利客體的物規定于物權法總則中，將智力成果規定于知識產權法總則，將人格和人身利益規定在人身權總則中，將各付行為規定于債權法總則中；將民事權利類型化的規定依據其內容放在各相關分則的小總則中；將取得實效規定在物權法總則，將消滅時效規定在債權法總則。

（二） 日本民法典宏觀結構下的具體內容分析

下面分析一下日本民法典的具體條文關系及邏輯，上述宏觀結構已排除的不再分析，結構較為科學的不再分析，主要分析一下人、法人和法律行為。

1.人

總共有私權享有、能力、住所、失蹤和同時死亡推定五部分。私權享有規定了私權享有始于出生和外國人私權享有，實質上應該屬于權利能力的范疇，沒必要再單獨設定，應納入權利能力之中；失蹤和同時死亡推定邏輯上應該是想規定宣告失蹤和宣告死亡的相關問題，但其并沒有按照這兩個方面做出明確的劃分，存在邏輯漏洞，而且要是確實具體規定同時死亡推定，在總則毫無意義，主要應用于繼承法的相關內容，應規定在繼承法條文之中。

2.法人

法人作為體現時代特征的概念，在日本民法典總則中占了總則約三分之一的篇幅，具體內容規定較為詳實，總共規定了法人設立、法人管理、法人解散、補則（權限委任）和罰則五部分。前三部分實際上已經形成了“法人設立后需依法管理，管理經營不善、合意或存在違法行為依法解散”的完整邏輯體系。而其后的補則和罰則其實可以歸納到法人設立和法人管理之中。

3.法律行為

第4篇：民法典的制定過程范文

中國歷史上是否存在民法是個見仁見智的問題，但中國歷史上缺乏近代西方國家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個不爭的事實，因而，也就缺乏一套完整科學的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國外進行系統地理論繼受和理論移植，并通過繼受和移植來構建我們的民法科學。然而理論繼受不應當是多重繼受，否則會造成體系上的混亂，影響科學的民法典和民法理論的建立。

那么，我們現在理論移植和繼受的對象應當如何選擇？百年來民法典制定的歷史已經為我們作出了解答-繼受德國的民法理論體系是一更為便捷和科學的途徑。

從清末制定民法典開始，我們就在繼受德國民法嚴謹和科學的理論體系。一方面，負責起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學者。由于日本在制定新民法典（1898年施行的民法典）中更多地參考了德國民法典的內容體系，其學說也受到德國法學的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結構模式。如我們今天采用的法人、法律行為、、物權、債權等概念即是那時譯介過程的產物；另一方面，派出留洋的學子多東渡日本，間接將德國、日本等國民法的概念體系引介到了中國來。清末的民事立法后來為中華民國制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對外國法學理論的譯介引進成為我們今天制定民法典和建構科學的民法理論所不可替代的歷史基礎，這樣一種強制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國之屬于德國法系已是無可回避的既成事實，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經在中國這塊土地上發芽、生根、開花、結果，已經帶入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎，成為中國的法律傳統和法律文化的基礎。在這樣一個背景下，我們拋開德國法的理論體系重新進行建構，必然造成學術資源的浪費和理論上的混亂。所以，我們只能在德國法這個基礎上實現民法的現代化、法典化。

而要真正理解德國法，需要認真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺灣地區等地引入二手的轉述，否則轉述過程中的失真和遺漏會影響理論的科學繼受和建構。在德語尚未成為學者所普遍掌握的語言時，從原著進行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國政法大學中德法學院院長米健教授主持的“當代德國法學名著”的翻譯，無疑大大推動了這一進程，為法律繼受和法律科學奠定了重要的學術基礎。

第5篇：民法典的制定過程范文

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構建

在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

(二)人格權法制定中的若干重大問題

盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

四、結語

制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

[36]王衛國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。

第6篇：民法典的制定過程范文

應該承認，在這些討論中，有些是相互信任的師生之間的戲謔之詞，有些則是在搞笑的詞語后面表達著自己一貫堅守的立場。對這些帽子是否合適人們大可不必深究，人們應該關心地是，中國的民法典到底應該呈現出怎樣的形態？民法典中所包含的到底應該是一種怎樣的精神？有人認為民法是舶來品，在中國沒有傳統可以繼承。目前在兩大法系中，德國法是基礎，英美法應該借鑒，在法典體系上尤其是如此。也有人主張應該多吸收英美法的內容，特別是應該將英美法中關于侵權行為的規定納入到我國的民法典體系中來。如果拋開具體的制度設計，僅僅進行形而上學式的議論，很難說哪一種觀點是錯誤或正確的。好在學者們現在都已經有了自己具體的設計方案，因此，關于這些問題的討論完全可以在各個民事規范之間的內在邏輯關系層面展開，而不應該局限于在宏觀的“編”、“章”、“節”上面進行空泛地議論。關于人法與物法的關系，關于物權法與債權法之間的關系，完全可以結合具體的案例，在法律規范的層面展開分析。筆者近幾年曾經處理過數十起房地產糾紛案件，發現我國在這一領域中物權規定與債權規定有許多矛盾之處，特別是在涉及到房屋登記過戶的問題上，現行的法律和部門規章中有許多不合情理的規定。如果我們的法學家能夠針對這些轉軌時期特有的法律問題設計出一套可行的規則，那么將比直接照抄德國法律條文有益地多。譬如，在建筑工程質量、房屋登記過戶等一系列問題上，如果能夠處理好相鄰權與工程質量責任侵權的關系，能夠平衡業主與開發商之間的權利義務關系，能夠協調承包商、開發商和業主的關系，這樣的法律盡管不是德國式的，也不是英美式的，但肯定是符合中國實際情況的。

個別學者一談到中國民法典制定中民事習慣的調查問題，頭搖得就像撥浪鼓，認為中國根本就沒有民事習慣。以我個人的經歷來看，在民事法律相對粗疏的情況下，各地基層法院針對不同的民事案件，找到了許多好的處理辦法。對這些司法成案進行調查，完全可以豐富我國民法典的內容。有些在外國常用的規則在我國可能也會有用；一些外國不常用的規則，在我國這樣一個轉軌時期也可能會經常用到；甚至一些在外國沒有的規則，在我國可能也需要規定，譬如關于農村土地承包權的問題，盡管一些學者寧愿以“農地使用權”來代替承包權的概念，但誰也無法回避中國農村土地承包中所面臨的獨特問題。所以，未來的民法典必須結合中國的國情，設計出自己的規則。立法的過程實際上是先有問題，然后再找出解決這些問題的規則。我們可以預見未來會發生什么事情，從而更好地制定法律，但我們不能削足適履，以所謂的法典體系科學性來回避現實生活中的矛盾。開句玩笑，如果書生的悼詞寫錯了，不能責怪主人家死錯了人。

我們注意到一些學者頻繁地使用“市民社會”這個概念，這是一個既學術化而又內含豐富的概念。西方先賢曾經從哲學意義上對此進行過深刻的剖析。然而，我國正處在身份社會向契約社會轉變的特殊時期，以市民社會來描述或指引中國的民事立法恐怕在許多方面不妥，當然，如果執意要制定一部“完美”的民法，超越現在的過渡階段，我們也無話可說。不過，美國的大法官霍姆斯倒是說過，法律的生命從來就在于經驗，而不在于什么邏輯。要想讓我們的民法典具有長久的生命力，我們不妨沉下心來，用三五年的時間，進行司法和民事習慣調查，拉出問題清單，然后借鑒他國的法例，在2010年前制定出中國自己的能夠解決民事領域實際問題的民法典。

第7篇：民法典的制定過程范文

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規定的設定與

三 對“禁止結婚疾病”的重新認識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結 語

序 言 經過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產關系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產力越不發達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規則，由它來組織一個由人身關系和財產關系構成的市民社會，身份法和財產法也就是民法規范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當的。

中國要制定何種風格的民法典，[2] 不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規范化、系統化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發達國家和地區的立法經驗和學說，并將現行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。

第8篇：民法典的制定過程范文

第一、 民法是私法，民法所調整的社會條件還未發育成熟。我國的市場經濟剛剛建立還沒有幾年時間，社會仍處在經濟轉型時期，公有制仍占主導地位，政府行為仍影響著經濟的建設，市場主體的公有制如何定位未落實，公有制經濟特別是國有經濟仍是政府還在實行某種意義上的強行政干預甚至包辦，未形成真正意義上的獨立主體。城市單位人員的獨立性未完全形成，農村公民仍是某種意義上的集體成員，這些都或多或少存在一定的人身依附關系。

第二、 “家底”還需要進一步摸清。民法調整的主體主要是公民。我國的公民有不同的民族、不同的風俗習慣，各地經濟發展水平存在著較大的差距，還應下大功夫對民間法進行調查研究。

第三、 作為法律關系主體的法人的地位有差別，法人從性質上有全民、集體和全民或集體或個人組成的公司制法人，還有一些非法人組織如私營獨資、合伙企業，以及既不是單位也不是公民的個體工商戶、農村承包經營戶和個人合伙。這些主體在目前由不同的法律調整，其法律地位也不一樣，存在不公平的待遇。而民法是調整平等主體的法律規范，民法的平等要求與上述法律的不平等的規定，這不僅需要改革來解決，也需要從法律上來進一步協調、統一和完善。這一工作本身涉及的人和事、傳統觀念不是一朝一夕能夠解決的。

第9篇：民法典的制定過程范文

（一）含義

大陸法系或稱大陸法傳統（cossistemascontinentais），是指淵源于上古羅馬法（jusromanus或juscivile）并以其法律制度為基礎演進發展而成的法律傳統。因其產生與發展及至后來的“繼受”都發生在歐洲大陸，所以人們習慣上把它叫做“大陸法系”。這一法律傳統的最初形式，即古代羅馬社會的市民法（juscivile），現今所謂民法傳統即由此而來，由于它與羅馬法最久遠的歷史關系，而且至今還大體上已羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統”（tradicoesromanas）或民法傳統（thecivillawtradition）。

大陸法系是以1804年《法國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者世界上其他國家惑于法國法的優點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典而逐步形成的。

（二）大陸法系的特征

大陸法系是世界法律發展史上最重要的法律體系之一，在當代世界的社會生活中產生著深刻的影響，為此，有必要明確這一法系據以區別其他法律傳統或法系的基本特征。

首先，大陸法發源于羅馬法，與羅馬法有直接或間接的歷史文化淵源，近代世界的第一個民法典——《法國民法典》無論是在內容上、歷史上、思想上、法律制度法典體例上乃至許多具體規定方面，都與羅馬法有著不可分割的聯系。此后近百年的《德國民法典》也同樣如此。當然，而這對羅馬法的借用和倚重又很大不同。

其次，大陸法系以法典法為主要法律淵源，法規法輔之。法典法是大陸法系的最基本特征。早在羅馬國家時代，法律編纂就是其整個法律制度的核心。將法典作為大陸法傳統的基本法源，并不應忽視該法律傳統中的其他法源。特別是近代以來，法規法和判例發揮著愈來愈重要的作用。

再次，大陸法系以民法為其法律制度的核心。此處所言民法是指作為一個法律領域意義上的民法。從歷史上看，民法傳統源于羅馬法，而且直接取意于“市民法”，從社會方面講，民法制度或民法范疇反映著最一般最普遍的生活勞動關系。

最后，大陸法系的法律的進步倚重于法學，最然各個法系中的法律都無一例外的受法學影響，但像大陸法系這樣特別的倚重于法學則是其他法系所不及的。在羅馬法時代，促進羅馬法迅速發展成熟的重要因素就是羅馬法學的發生。

二、大陸法系的形成

大陸法系起源于2500多年以前的羅馬國家，但它真正形成是在中世紀日耳曼各部族繼受羅馬法之后，這種繼受的主要依據或基礎，是公元6世紀是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。

11世紀以后，歐洲在經歷了中世紀早期的長期戰亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產關系和新的社會生活關系，要求一種與其相適應的新的社會行為規范制度，羅馬法的復興成為必然。

對羅馬法復興起了最重要作用的是當時也已在歐洲，主要是在意大利城市形成的文化中心。作為中世紀歐洲第一所大學的勃倫納大學是最早講授練習羅馬法的大學。他以產生培育注釋法學派而尤負盛名，一度成為當時研究羅馬法的學術中心，吸引了各國眾多的學人，從而對羅馬法在意大利和意大利以外的傳播作出了重要貢獻。

在意大利域外的歐洲，最先成功地繼受羅馬法的是德意志民族國家，他們的繼受也是從博倫納開始。一般說來，德意志民族繼受羅馬法首先開始于大學的法律教育。他們有計劃地大量培養年輕的法律專家，而這些年輕人無不以羅馬法為必修學科。這種情況一直延續到19世紀，雖然15世紀以前德意志法學教育以法院法為主，但后者與羅馬法有密切關系。

大陸法系在歐洲大陸得以確定是以近代資本主義國家的法典編纂為標志的，其中主要的是1804年的《法國民法典》。

法國的立法模式和法律原則向世界各國的傳播擴張，主要經歷了兩種途徑。第一種是被動地加入了大陸法系，即被法國占領成為法國的殖民地之后，被迫接受了法國的法律體系，最早成為這樣的國家的是比利時、德國、瑞士、荷蘭等法國的鄰國。第二種途徑是由的國家感于法國法律體系的先進和優越性而主動地、自愿地學習、效仿，從而使他們的法律體系的內容和形成也印上了大陸法系的深深的烙印。這樣的國家有意大利、西班牙、日本等。

三、大陸法系的鞏固和發展