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第1篇：民法典的演變范文

關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區紛紛改革債法以及歐洲出現試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發現其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命題由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規范造成傳統民法的內外體系逐步分解的現象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創造性的解釋法律使得法典本身現代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改。現如今，法國民法典已然不能適應社會發展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續了《法國民法典》的風格，即不設立統攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現體現了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態度。保守人士認為法國應該繼續堅持《法國民法典》的風格和傳統，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現象，這些現象使得合同自由原則看起來已經不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現不同罷了。[6]從近代民法到現代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國民法典》對締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節。[7]在這一專節，法典規定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷。可見，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現代國家立法基于經濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經過“修正”合同依然可以是自由的，因為經過“修正”的合同才能夠實現實質意義上的合同自由，才能夠實現合同的效果。

因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規范確保社會存在和發展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發展的確保，應該成為所有法律規范存在價值的公準。[10]

法國民法典不同于我國民法設立統攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”但實際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現的。強制性合同法國“統治經濟”的特征之一，是法國合同法在現代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執行力，那么合同自由便無法得到體現，也不利于現實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優地實現合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統攝了整個債法而非單純的合同法領域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規定在第1134條第3款呈現，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產生合理信賴并據此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統一的結論。我國民法典的編纂也需要經過充分的理論論戰，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統，不設統攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規則的構成要件，該 法律規則就應該被適用。而且，設立統攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規則進行統一規定，減少立法成本。固守傳統的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現象》，載《中外法學》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現代法學》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現代法學》，1995（1）.

[12]轉引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.

第2篇：民法典的演變范文

按照歷史的順序，自然法一般可分為古希臘的、古羅馬的、中世紀的和近代的四個類型。一般把前三個類型歸并為“古典的自然法”，從而與“近代的自然法”相對而言。［2］筆者認為，上帝的理性或神的理性，作為古典自然法的內容并非近代民法法典化基礎的直接淵源，只能作為歷史淵源看待，強調人的理性的近代自然法才是近代民法法典化重要的思想基礎之一，因此本文著重分析近代自然法觀念與近代民法思想的契合以及對民法法典化的助推作用。一、自然法觀念中的理性主義

“在自然法的觀念中，一直存在著一種理性主義的傾向。自然法一直都密切地跟‘自然理性’之作用連結在一起，而且一直被視同于人之尊嚴與能力。但在羅馬的法律家眼中，‘理性’或許只是‘經驗’之別名，在中世界哲學家眼中，它則是上帝的禮物。”［3］“西塞羅認為自然法就是正確的理性，不論是誰以怎樣的方式，成文的或不成文的形式蔑視自然法，這種行為必然是不正當的甚至是邪惡的，自然法是所有命令禁令后的真正的規則。由此我們不難得出在古希臘和古羅馬時期，正確的理性是自然法的本質這一結論。在中世紀，自然法思想由教會法學家傳承下來，卻屈從于上帝，對自然法論述最具代表性的阿圭那把自然法置于他的神學體系之中。阿圭那認為人與動物一樣具有本能，但是人類還分享了上帝賜予的理性能力，而自然法就是“理性的動物分享了神的智慧”，所以在他看來，自然法的基礎就是理性。但進一步而言，他又認為理性歸根到底是神的理性，在神學的框架下，自然法脫離不了上帝的支配。

以上時期的理性主義顯然不同于近代自然法所強調的人的理性，格勞秀斯通常被認為是近代自然法理論之建立者，他主張自然法乃是人類可以運用他的理性去發現的規則。格勞秀斯在其著作《戰爭與和平法》中闡述道，“自然法是正確理性的命令；是永恒的法律；即使是上帝也不能改變它。這是因為自然理性不依上帝的意志而轉移。”［4］它吸收了古代自然法與中世紀自然法當中的理性主義因素，同時排除其自然主義和蒙昧的神學主義而漸漸發展起來。

倡導自然法的學者都試圖系統地規劃各種規則、原則，并將這些規則和原則納入一部法典之中，因為他們相信人類構建新法規可以通過自身的理性完成。依憑理性的力量，是可以發現或構建一個理想中的法律體系的。近代自然法學者認為，清晰、明確、邏輯嚴密和體系完整地法典可以使公民預知自己和他人行為的后果，而這樣的法典可以以人類的理性為基礎制定。因此，可以說自然法所包含的理性主義對近代民法法典化產生了深淵的影響。二、近代自然法的數學化、科學化特性

培根、笛卡爾和牛頓的思想促進了17世紀以后近代自然科學的發展，自然科學的發展廣泛滲透到各人文學科領域，許多自然法學家也不可避免受到這種感染。這些受到科學精神感染的自然法學家認為，那些源于歷史的、零亂的、漫無頭緒的法律應當被取代，一部自覺設計的，構造清晰、全面、邏輯性強、理性的立法成果才是國家真正需要的，這些受到科學精神感染的自然法學家將抽象思維的方法引入到私法領域，人文主義自然法的理性主義色彩大大增強。后世對法典完備性、自足性和形式理性的完美追求正是受到這些影響。［5］

首先是霍布斯把數學的方法運用到了法學上，在數學和法學之間建立聯系，霍布斯把世界看作由因果鏈組成的大機器，推理是人的基本能力，推理即是在內心進行計算和運算，將契約相加找出人們的義務是政治學家的任務，而把法律和事實加起來找出私人行為中的是非對錯是法學家的工作，一切事物都可以按照機械的規律來計算。其后，斯賓諾莎設想從一些不證自明的原則出發，利用幾何學的方法，就能夠在人文科學中構建一套真理系統，該系統像數學一樣確實而普遍，他認為發生在人類社會的事件和自然中的事件一樣都處在因果系列中。之后，普芬道夫作為理性自然法學派的代表人物，他深受笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茲的思想的影響，他強調自然法是一門真正的科學，把公理與觀察、推理與歸納、分析與綜合等多種科學方法結合在一起，創造了一個科學的自然法體系。法律概念的分類是民法體系化的一個基礎，各種概念的區分和聯系是大陸法系民法體系化的基礎，普芬道夫在此方面也做出了開創性的貢獻。［6］

在具體規則層面，自然法沒有提供具體問題的規則，但不能因此否認它對近代民法的作用和影響，事實上，自然法深刻地影響了近代民法的思維方式。近代自然法思想所蘊含的理性主義和科學主義思想使人們相信可以把所有的民法規則組成一個邏輯完美的體系，用一部大全的法典涵蓋所有的民事法律關系，這無疑促成了近代民法的法典化。

三、近代自然法的權利本位思想

從格勞秀斯開始，近代自然法學家以區別于古典派的方式來看待社會與法律，傳統的義務觀念逐漸淡薄，權利意識得到伸張，法律的目的就是保護個人的權利，人類社會基本的道德實施就不再是以往的自然法學說的“義務”而是“權利”。格勞秀斯以及大多數的近代自然法學家把自利和自我保全作為人的本性，設想人類一切活動出發點都是趨利避害的，人人都有欲望，而人的欲望在法律上就是用“權利”來進行表達。

自然法學家看來，義務是從權利中延伸出來的，它并不是如權利一般是絕對的、無條件的、具有根本性的。“因此，國家的真正功能和目的在于把這些權利納入它的秩序，從而保留并且保障這些權利。”［7］與此同時，將個人權利制度化為法律秩序的呼聲也越來越高，自然法學派的法學家倡導在法典之中體現出個人權利制度。這一時期的法學家主張舊法律需要被替代或者進行大幅度的改革，人們需要的是符合其理性或人性的法律，并且這一法律應當使每個公民都能理解和掌握，因此需要采用成文形式，并且在內容上完備詳盡、明確并且在編排上符合邏輯。［8］ 　自然法學家信仰理性，追求詳盡、無微不至的法典，想依靠理性的力量力圖把法律深入到社會的各個角落由此，自然法思想對法學體系建立具有了統領性的建構作用。四、法典化運動的代表性成果

隨著自然法學派啟蒙思想的傳播，18世紀中葉，已將立法運動陸續開展，人們通過編纂法典來創立強制性規范，指導人們的行為。

《法國民法典》又稱《拿破侖民法典》則是這場運動的最高成就之一。《法國民法典》是自然法的具體化，其基礎建立在理性法和啟蒙運動確立的信念之上，是人類理性的具體表現。“《法國民法典》若不是整體上有來自自然法而又發展了的法典編纂思想，那么它在思想史上就會是不可想象的。也就是說，《法國民法典》是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規范制度，如果這些規范被有目的地以一種條理清楚地形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎便由此而奠定。”［9］因為確信私法領域存在著普遍的原理和規律，才可能通過一個大而全的法律體系涵蓋所有的私法關系，把所有的私法規則一網打盡，《拿破侖民法典》產生以后被世界上其他國家廣泛地繼受，與民法典本身的普適性理念是分不開的。

奧地利于1811年頒布了法典，《德國民法典》具有里程碑意義，其指定過程中經歷的曲折和反對并不能抹殺它作為一部重要的民法法典的重大影響和作用。影響到理性主義法典編纂思想成為《德國民法典》的指導思想和哲學基礎。所有上述法典，通過賦予其效力范圍內所有人以一定的自由、平等和安全，實現并實施了古典自然法學派所提出的某些基本要求。［10］五、對民法法典化的評價

自然法蘊含理性主義，從古代和中世紀到近代，從上帝的理性、神的理性到人的理性主義，人們相信宇宙是一個有序的體系，各方面都能為人類的理智所理解。并且，近代自然法權利本位的思想導致近代的政治法律思想把重心放在保護人的自然權利上。這些觀念促使了近代自然法學家不停建構體系，最終形成了民法法典化的浪潮。

第3篇：民法典的演變范文

一、羅馬法中繼承制度的演變

羅馬法的繼承制度歷經數代，其原則經歷了一系列的變化：“繼承”一詞的拉丁文是successio，原意是指繼承人在法律上取得被繼承人的地位，即繼承被繼承人的人格，使之得以延續。到了后期，已經由身份繼承演變為財產繼承。傳統觀念仍然存在，只不過繼承的主要對象已經是被繼承人的遺產，不再是被繼承人的人格。

繼承制度最初是采取概括繼承主義（successio per universita），即除了與被繼承人之人身相聯系的債權、債務或其他權利義務之外，繼承人要總括地繼承被繼承人的一切財物和財產上的一切權利義務，即使死者遺產中的負債遠遠超過資產，繼承人仍然要全部繼承下來。隨著身份繼承逐步演變為財產繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據，而顯得對繼承人過分苛刻。為了保護繼承人的利益，羅馬法逐步廢除了概括繼承制度，賦予繼承人對被繼承人的債務僅以其遺產為限負清償責任的權利。以遺囑繼承為主，法定繼承為輔。

從共和國末年起至公元6世紀中葉，羅馬并存著兩種法定繼承制度，一種是市民法的繼承制度，一種是大法官法的繼承制度。市民法的法定繼承以宗親為基礎，不是宗親不得繼承。大法官法的法定繼承則是以血親為基礎，只要是血親，不管是不是宗親，一律享有繼承權。后來優帝一世于公元543年和548年以第118號和第127號新敕，把羅馬法的繼承制度作了徹底修改，完全以血親作為繼承的基礎，宗親繼承制度從此廢止。[1]

二、羅馬法及現代民法中的繼承失格制度

（一）羅馬法上的“不配”制度

“不配”（Indignus），根據Adolf Berger的《羅馬法百科辭典》，其含義是指：“根據繼承法，某人因為他對遺囑人不敬的態度而不配從后者的遺囑中獲利。他將被剝奪先前給予的好處。通常由國庫取得取回根據遺囑已經被給予不配者的財產。不配制度主要由皇帝立法引入。不配者是那些殺死遺囑人或不替被謀殺的死者復仇，或一個人隱藏了遺囑以躲避法定的費用，或監護人無理由拒絕接受監護職責，或類似行為。”

設立這一制度的目的是由于繼承人存在成為不配者的行為，導致其喪失繼承權。一方面在于為維護被繼承人和其他繼承人的權益，另一方面則體現國家對于繼承人一定的道德和政策的強制性要求。在《學說匯纂》中，不配者制度除了《羅馬法百科辭典》中介紹的“殺死遺囑人；不替被謀殺的死者復仇；隱藏了遺囑以躲避法定的費用，或監護人無理由拒絕接受監護職責”之外，還涉及以下的行為：如果繼承人提起否定被繼承人身份的訴訟，該繼承人不得獲取被繼承人留下的遺產。當著被繼承人的面指定為繼承人的人阻撓被繼承人立遺囑或修改遺囑，妨礙被繼承人意思的正常表示。繼承人妨礙遺囑生效，給予刑事制裁；同時裁判官根據告示的規定拒絕其成為遺產占有人；最后使之成為不配者。因故意或過失造成作為繼承人的婦女死亡。被解放的家子，提起對抗遺囑的遺產占有，同時作為未適婚人的替補獲得遺產。行省長官違背《訓示》娶了本省女子，塞維魯和安東尼皇帝批復認為他不能取得遺產。[2]

通過這些片斷的解讀，可以解讀出：“不配”制度是一種身份制裁，體現了國家對不配者繼承人資格的否定，具有身份法的性質。它剝奪的是具體的權利能力，僅僅針對繼承權。除了一般針對被繼承人、遺囑以及其他繼承人的危害行為外，還包括了不替被繼承人復仇，監護者無故推卸責任，解放的家子，提起對抗遺囑的遺產占有，同時作為未適婚人的替補獲得遺產，行省長官娶本省女子等體現國家對于繼承人道德和政策要求的行為。

（二）各個國家在現代民法中對繼承失格的繼受情況

法國民法典第727-730條規定了導致繼承失格的行為包括：殺害被繼承人既遂或未遂；誣告死者，指控其當受死刑；成年繼承人知道被繼承人受謀殺而不告發。[3]

智利民法典第968-979條規定了以下行為：對死者犯有殺人罪，不論既遂或未遂；嚴重危害被繼承人配偶、直系親屬生命、財產、榮譽；未救濟第六親等內處于精神病狀態或困難境地的血親；以脅迫或詐欺干涉遺囑訂立；故意扣留或隱匿死者的遺囑；成年男人未盡快向法院控告對死者的謀殺；親屬指定監護人和保佐人懈怠；監護人或保佐人無法定事由主張豁免職務；虛言造成的不配。此外，對不配者的宣告為不配之訴，不配污點因對遺產占有5年而去除。[4]

德國民法典第2339-2345條規定“不配”的行為有：殺害被繼承人既遂或未遂；故意或違法阻礙法定繼承或取消遺囑；欺詐或脅迫法定繼承或取消遺囑；觸犯刑法267，271或274條的人。但是又規定了一年的撤銷權行使期間和寬恕制度。

我國繼續法規定的繼承失格行為包括：故意殺害被繼承人；為爭奪遺產而殺害其他被繼承人；遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節嚴重；偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重。另外，對“不配者”的救濟制度包括兩年的時效和繼承超過20年以后的保護措施。

在綠色民法典草案第四分編第18-33條中失格行為有：因犯罪受判處的不配。（1）故意殺害被繼承人本人、直系血親和配偶。（2）殺害其他繼承人。（3）誣告偽證上述人員被判處死刑或10年以上的徒刑；因見死不救產生的不配（1）對被繼承人見死不救產生的不配。（2）三親等內的直系血親在被繼承人處于精神病狀態或困難境地而未救助。（3）成年人未盡快舉報被繼承人被謀殺；因疏忽親屬職務造成的不配；因拒絕保護職務造成的不配；虛言造成的不配。同時對不配者的宣告必須經利害關系人請求，救濟包括了被繼承人的原諒和不配污點的消除。[5]

三、現代繼承法對不配者制度的繼受和創新

（一）繼受

幾乎所有現代大陸法系的國家都繼受了這一制度。盡管現代民法對不配者行為的范圍規定不一，但我們可以看到基本的行為包括：第一，殺害被繼承人或其他繼承人；第二，誣告或偽證上述人員嚴重犯罪；第三，惡意阻撓遺囑人書寫、修改或撤銷遺囑者；第四，惡意隱匿、篡改或毀壞被繼承人的遺囑者。而這些行為的規定都可以在羅馬法中看到淵源。

（二）變遷

變化主要體現在“不配”行為范圍逐漸縮小、對于被繼承人、其他繼承人的保護不斷精確化，訴訟性質轉變這三個方面。大部分國家的繼承法的范圍較羅馬法都大為縮小。體現出現代法治國家對家庭領域的有限干預，以與遺產繼承有最密切聯系的事項作為制度建構的中心。另外我們可以從現代民法典法條表述的變化上看出。殺害對象從被繼承人本身擴大到配偶和其他親屬，“不配”行為從殺害擴大到了嚴重的傷害行為；“不配”行為除了誣陷外還增加了作偽證；誣陷和偽證的罪名除了死罪之外，還包括無期徒刑和徒刑。

（三）創新

第4篇：民法典的演變范文

【關鍵詞】人格權 民法典民法 獨立成編

人格權法是確認并保護公民和法人人格權的民事法律規范的總稱，它是我國民法的重要組成部分。人格權制度對強化人類對自身的關懷，維護人的價值和尊嚴發揮著重要的作用。時值我國民法典制定之際，加強對人格權制度的關注和研究，不僅有利于其自身的完善，對民法典的科學性和完備性也有重大意義。

人格權制度在各主要國家民法典和民法通則中的地位及成因

人格權制度的地位。自羅馬法以來，大陸法系國家的民法無論是采用“法學階梯”模式編篡，還是采用“學說匯編”模式制定，其中對物權、債權等制度的規定都比較完備，皆能獨立成編，而關于人格權的規定既粗糙又凌亂。19世紀之前的《法國民法典》根本沒有關于人格權的規定。后來出于對人格利益保護的需要，19世紀法院開始通過對民法典的第一千三百八十條的解釋來保護人的一些具體的人格權，《德國民法典》因受當時法學思潮的影響，盡管也對人格權作出了一些特殊規定，但是也未承認一般人格權。二戰后，受納粹侵害之苦的德國人開始意識到對人格保護的重要性。德國法院順應這一潮流，通過一系列判例，根據其基本法第一條、第二條確立了一般人格權制度。世界上首次以法典形式確認一般人格權制度的是《瑞士民法典》。它專設“人格權”一章，從而成為第一部專設人格權的法典。①

我國20世紀80年代中期頒布的民法通則以專門章節“民事權利”規定了人身權（其中大部分內容是關于人格權的規定），在“公民”、“法人”中對人身權進行確認，并且在“民事責任”一章中重點規定了各種侵害人身權的侵權行為的民事責任。這種立法體例，將人身權與物權、債權等并列，也算得上是民事立法上的一大創舉。但是，我國的民法通則沒有規定一般人格權，在審判實踐中，如果遇到侵犯人格利益的行為，而此類行為又不屬于民法通則所規定的各項具體人格權，則往往會影響到當事人人格利益的有效保護。因此，無論是從立法技術層面，還是從更有效的保護當事人角度，都有必要在民法上建立一般人格權制度。

人格權居于當前地位的成因。由上可見，人格權引入民法，經歷了漫長和艱難的歷程，只是在近現代，一些國家通過判例或者民法典的增補，才使其地位得以提高。

從人與自然的關系角度來看。人類歷史發展是一個不斷利用自然，向自然索取物質財富，謀求物質利益的過程。物質世界是人類賴以生存和發展的基礎，這種觀念深入人心。人們重視與物質利益密切相關的物權、債權、繼承權等，并以法律甚至法典的形式加以確認和保護。而人身權利較之財產性質的權利，在社會公眾的意識里，基本是屬于第二位的。隨著科學技術的進步，物質需要的日益滿足，人類生活關系趨于復雜，人對自身價值和尊嚴日益關注，對于人格權的保護，才顯示出比之以往的迫切性。

從民法與商品經濟的聯系來看。民法傳統所彰顯的是其賴以滋長的商品經濟制度以及商品經濟意識。它假設人是“經濟人”，以經濟規律為活動原則，以追求和實現最大物質利益為活動目標。“物”成為中心，人的關系表現為對物的依賴關系。而實際上，在商品經濟尤其是市場經濟條件下，人不僅存在物質利益關系，更重要的是，人的物質利益的實現最終是為了人自身價值的實現。從古至今的民法理論，把人格獨立的最主要目的定為對于財產的獨占和支配，使得人格只能附庸在財產法上不斷地提升，人格權變相為實現財產權的工具。但是，隨著人們權利觀念的不斷更新，人格權地位的提升并不意味著對財產權歷史地位的否定，恰恰相反，歷史表明，從財產權中孕育著蛻變，乃是人格權走向獨立的必有階段。②中國的傳統文化中未能孕育出完整人格權的觀念，有其特殊的原因。首先，宗法制的家庭本位及家國一體抹殺了作為民事主體之個人的合理存在。中國早期國家是由戰爭中氏族族長勢力擴大演變成的，其結果是出現了一種氏族與國家的混合體，一種既新且舊、雖舊而新的奇特的國家制度。③在這種早熟的制度中，社會以國家和氏族為本位，國家和家族是同構的，國家不過是家族的放大，④一切以國家利益和社會秩序的穩定為最高價值追求，個體在群體中是渺小的、微不足道的，群體是目標，是最高存在。這種價值觀的無限擴散，以致滲透到包括純私人事務在內的一切領域。重視群體價值而忽視貶低個人價值導致個體被淹沒在群體之中，從而消解了個人價值。

其次，我國的民法現狀限制了人格權制度的發展空間。我國民法沿襲德國民法傳統，而德國民法體系過多強調了財產關系在私法中的中心地位，人身關系成為了財產關系的附屬品，從而導致后世人們常常把民法理解為單純的調整財產關系之法，而人身關系被限定為“調整與財產關系有關的人身關系”，由此導致了人法地位的降低。

人格權法在民法典中應獨立成編

在中國，盡管民法通則上對人身權做出開創性規定，但是人格權制度仍缺乏系統性和科學性。目前，我國民法典的制定已進入實際操作階段。民法典的編纂，在一定程度上標志著一種革命。人格權的獨立及其與物權、債權并立將是這場“革命”的顯著標志之一。

人身權和財產權是民法中的兩類基本權利。其他的民事權利或者包含在這兩類權利之中，或者是此類權利的延伸，或者由這兩類權利融合而成（如知識產權、繼承權）。以人格權為主的人身權是民事權利體系中兩大支柱之一，它有其獨立存在的價值。因為，一方面，人格權作為民事主體所固有的必備的權利，其行使無需他人協助，無需協商；另一方面，作為公民和法人所享有的實現并維護其人格利益的最重要的民事權利，它是人的最基本的權利，理應受到法律最普遍最至高無上的保護。人格權的重要性，決定了將人格權法作為一門相對獨立的法律加以研究的必要性。

人格權法與主體（人格）制度和侵權行為法既有聯系又有區別。有人主張，人格權問題在主體制度和侵權行為制度中加以規定即可，不必作為一個獨立的制度。筆者認為不然。

首先，必須承認人格權法與人格制度密切聯系。人格權維護民事主體的獨立人格權利。但是，人格權畢竟與獨立人格的概念是不同的。人格是人格權享有的基礎，它強調的是平等和作為民事主體的能力。具有人格并不意味著主體已享有實際權益。而受到侵犯的是人格利益，也就是人格權利，而不是抽象的人格。法律要保護的是與主體資格相分離的各種具體的人格權利。這些權利并非單純的主體制度所能概括。

其次，人格權法不能為侵權行為法所完全包括。由于我國法律當前沒有一般人格權制度的規定，許多情況下，人格利益受到侵犯，只能暫時通過類推，適用侵權行為法的相關規定。侵權行為法雖然可以對人格權提供充分的保護，但它只是對權利受損后的一種救濟方式，而要切實保護一種權利，必須首先要在法律上確定此種權利，這只能由人格權法來完成。否則依靠法官根據侵權行為的規定來對人格利益做自由裁量，人格利益必將難以得到穩定的、周密的保護。無論是一般人格權還是具體人格權都具有豐富和復雜的權利內容，這些內容是不能通過侵權行為法加以確認的，而必須在人格權法中具體規定。

再次，對人格權的保護涉及到各種法律，而不僅僅限于侵權行為制度。這就需要單獨設立人格權制度，對其涉及的問題有專門做出規定。

人格權獨立有利于個人價值的提高。法律是由人創造的，法律同樣也創造了人。通過將人格權制度獨立化，提升其在民法中的地位，使得自然人的人格利益可以得到更有效的保護，人的價值才能得到真正的實現。同時由于確認個人的價值，也能促進個人自主性人格的釋放，實現個人必要的自由，從而使人全面發展。人格權法應當成為與其他法律相平行的一門民事法律。只有這樣，才能充分地展示其內涵和真正價值，充分發揮人格權法的作用。

人格權的地位應高于財產權

人格權制度在民法典中應獨立成編，但這還不足以顯示其地位。人格權制度還應規定在財產制度之前，以示強調。

人格權高于財產權的體系設計有其理論淵源可循。⑤法學階梯體系又稱蓋尤斯體系，在這一體系中，將“關于人的法律”排在了第一卷，居于物法之前。它不僅確立了權利主體的法律地位。而且指出了主體權利能力的構成，認為主體的自由是第一性的。在蓋尤斯的《法學階梯》中，作為權利主體的人的法律制度是最重要的，體現了古羅馬法對人類的終極關懷。這種編制體系，對19世紀之后的法國民法典和德國民法典的結構都影響深遠。我國民法一直受德國民法典影響較大，只不過德國民法典的潘得克吞體系將法學階梯體系中的人法分解成了總則和親屬法兩部分。我們制定民法典，應改正德國民法典的這種體系安排上的失誤。

民法本質上是人法。權利都是人的權利，財產制度只是人實現權利的舞臺。在任何一種意義上，人都是觀念、行為和制度的主體。現代法乃是以人為中心，由人出發而鋪設的。人格的獨立、自由、平等和尊嚴，應當成為社會的終極關懷。民法本質上是以“人”為核心，民法也正是以這一核心為基點加以展開，形成自己的體系。例如，允許民法主體理性地追求自己最大化的利益，全面實現自己的權利；又通過大量的授權性規范使民事主體在實踐中可以自由行使權利。權利如何行使完全取決民法中的“人”， “人”成為民法設計和運用的核心。民法中的其他制度都應圍繞這一核心而加以安排。財產權的維護最終也是對人的尊嚴最基本的維護。可見，財產權的背后還有更高的價值定位，即人格利益的保護。因此，在民事權利體系中，人格權應處于核心，在民事權利體系中應該居于首位。

哲學界興起崇尚以人為本的思潮。⑥一是主體理論的提出，其宗旨是弘揚主體性原則。該原則強調人的主體地位對于改造世界的積極意義。主體論并不否定客體性原則，但人是中心，物是圍繞于人并為之服務的。需要強調的是，主體論并不是主觀論。作為主體的人首先是客觀實在的，這與歷史唯物主義的基本觀點并不矛盾。二是人文精神的興起以及人權理論的勃興。所謂人文精神，就是強調人的自我關懷精神，是對不以人為目的的各種物質活動的對抗。而人權理論的勃興，是人文精神的集中體現。它強調人是目的，而不是手段，表現為對人的價值、尊嚴的追求和關切。它與人文精神共同促進著民法中人法地位的提升。三是市民社會理論的興起。市民社會是國家權力與個人權利的緩沖地帶。民法的內容鮮明地體現著市民社會的基本價值理念。人格關系必須首先是市民社會的主體資格，市民社會要求人們培育自身的主體自我意識，養成追求自由與平等的品性，而表現在民法上就是提高人格權的地位，將人身權利置于財產權利之上，財產權利的實現只是為了更好的實現人自身的價值。

總之，無論是追根求源，或是從民法自身的特性上來看，還是從哲學上取得的理論成就來看，都應該更加崇尚人格權，把財產關系放置于民法的中心地位；把物置于人之上 ，抹煞了人的中心地位，是一種不注重人權的理論。

人格權制度在我國民法典中的具體設計

通過上文的闡述，我們對這一問題可以形成以下認識：人格權法應獨立成編，并且在民法典中位于民事權利體系的第一位。鑒于人格權法涉及的條文較少，可以考慮不分章節，但其內容應至少包括四個部分：第一部分，要對人格權的涵義作出界定，同時避免無限擴大其外延。第二部分為人格權的權利主體制度。明確有關自然人、法人和非法人團體（第三民事主體）也享有與其特質相符合的人格權，同時規定各權利主體人格的開始和終止等。第三部分為人格權制度，包括一般人格權制度和具體人格權制度。關于一般人格權制度，可以通過抽象的原則性規定體現出人格獨立、平等、自由和尊嚴等內容。關于具體人格權制度，可以考慮那些已經經過立法和司法實踐檢驗，成熟化和類型化的具體人格權制度。包括生命權、身體權、健康權、權、姓名權、名譽權、肖像權、隱私權；以及人格權的延伸性權利，包括環境權、休息權、安寧權等。這樣設計的用意在于，一方面將人格權法定化，從而維護法的安定性；另一方面，又通過一般人格權制度的彈性，來柔化法典的剛性，從而充分保護主體的人格利益，實現法律之公平正義。第四部分為責任制度，主要是對人格權的保護，規定侵犯人格權應承擔的各種責任，包括民事的、行政的以及刑事責任。值得注意的是，由于關于精神損害的相關規定，侵權責任法里已經有相關規定，所以此處只需簡單提及即可，以免影響到民法典的體系。在關于人格問題的研究上，馬克思曾指出： “‘人格’的本質不是人的胡子、血液、抽象的肉體的本質，而是人的社會特質”。⑦在這里，對于人格權概念的理解，馬克思強調的是它的實踐價值和社會屬性。人應該是社會意義上的人，而社會意義上的人才是人類社會的最高價值。人的生存發展需要物質財富，同時人又是物質財富的創造者。創造財富的動力正是來源于人的主觀能動性。因此，人在社會中起到的是一種核心作用。人格權法正是以法律的形式將人的這種作用確定下來并加以保護，體現的也正是一種人文精神。所以，人格權的獨立以及其在民事權利體系中高于財產權的地位的確立，不僅有利于人的全面發展及對人的保護，更有利于整個社會的穩定快速發展，是順應民法發展潮流的。

（作者單位：鄭州大學）

注釋

①葉金強：“一般人格權制度初論”，《南京大學法律評論》，1999年，第182~188頁。

②姚輝：“論一般人格權”，《法學家》，1995年第5期，第8~16頁。

③ 梁治平:《法辯》，貴陽：貴州人民出版社，1992年，第30頁。

④張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1991年，第97頁。

第5篇：民法典的演變范文

一、蓋尤斯與優士丁尼《法學階梯》的體系構造

(一)蓋尤斯《法學階梯》的體系構造解讀

蓋尤斯是公元2世紀中期的法學家，屬于薩賓學派。與大多數古羅馬法學家不同，蓋尤斯以法學教師為職業，沒有擔任公職。也許正是因為蓋尤斯的這種特殊身份，他才會對法的體系化表現出比同時代其他法學家更為濃厚的興趣。蓋尤斯的《法學階梯》是一部法學教科書，在其第1卷第8題，蓋尤斯表達了他的民法體系觀：我們所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及訴訟。②據此，蓋尤斯把這本教科書在邏輯上劃分為人法、物法、訴論法三大部分。當然，主要出于篇幅均衡的考慮，蓋尤斯將其《法學階梯》分為4卷。@第1卷主要論述人法，其邏輯結構以人的身份的各種分類為基礎。第一種分類是把人分為自由人與奴隸，同時，把自由人分為生來自由人與解放自由人。蓋尤斯認為這是人法中最重要的劃分。第二種分類是把人分為自權人與他權人。他權人被細分為從屬于支配權(potestate)的人，從屬于夫權(manu)的人，以及從屬于財產權(mancipio)的人。從屬于支配權的人包括奴隸以及從屬于家父權的子女(家子)，從屬于夫權的人即“夫權下的婦女”。從屬于財產權的人是指，因家子侵害他人由家父將其交給受害人處置(損害投償)，或者家父將家子出賣給他人(其目的主要是為了解放家子)，從而使家子處于受害人或買受人的權力之下，亦即處于“受役狀態”，其地位類似于奴隸。自權人被細分為受監護人、受保佐人和既不受監護也不受保佐的人。物法被分為兩卷：第2卷與第3卷。在第2卷的開頭部分，蓋尤斯論述物的各種分類：第一種分類是把物分為神法物與人法物，然后又把人法物分為公有物與私有物；第二種分類是把物分為有體物與無體物；第三種分類是把物分為要式物與略式物。對于整個物法體系的安排具有重要意義的是第二種分類。蓋尤斯認為，無體物表現為某種權利，比如遺產繼承(權)、用益權與債(權)。從第2卷的第99題一直到該卷末尾，蓋尤斯都在論述遺囑繼承與遺贈，第3卷的前半部分論述無遺囑繼承，后半部分論述債，換言之，這些部分都在論述無體物。實際上，如果我們對第2卷與第3卷的某些段落稍加注意就會發現，蓋尤斯在其物法部分并不是單純地以有體物與無體物的區分為邏輯主線進行論述的。在把物分為要式物與略式物之后，蓋尤斯并未立即轉向遺產繼承問題，而是開始論述物的取得，首先是分別論述要式物與略式物的不同取得方式，然后又以這種區分為基礎論述所有權(物)的其他取得方式，包括時效取得、先占、添附、加工以及通過他人取得物等。在第2卷第97題，蓋尤斯指出，以上所論述的取得方式都針對單個物，以下各題將要論述以何種方式概括地取得物。在第98題，蓋尤斯認為，“概括地取得物”包括遺產繼承、遺產占有(也是繼承的一種形式)、財產拍賣、通過收養而取得被收養人的財產、通過結婚而取得妻子的財產。隨后，蓋尤斯開始論述這幾種概括取得方式，一直到第3卷的第87題，中間夾雜著關于遺贈的論述，蓋尤斯認為遺贈既是取得單個物的方式，也是概括地取得物的方式。⑨從第3卷第88題開始，蓋尤斯轉向債的問題，包括契約之債與私犯之債。在這一部分，蓋尤斯的敘述似乎又回到了有體物與無體物相區分的邏輯理路之上。⑨總體而言，蓋尤斯在《法學階梯》的物法部分交叉使用了兩條邏輯主線：一是有體物與無體物的劃分，據此把繼承與債作為無體物納入物法范疇；二是物的取得方式，據此把繼承與要式買賣、擬訴棄權、讓渡、時效取得、先占、添附等作為物的取得方式納入物法范疇。蓋尤斯《法學階梯》第4卷都在論述訴訟問題，包括訴的各種類型、抗辯、令狀等。從整體上看，蓋尤斯《法學階梯》的體系化程度是比較高的，這一體系主要建立在對法現象進行劃分的基礎之上，劃分是多層次的。第一層次的劃分針對法現象整體，法學家所面臨的要么是關于人的法律問題，要么是關于物的法律問題，而這兩種問題又引發訴訟問題，由此形成了“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。第二層次的劃分針對法現象的局部：對于人的身份的劃分，對于物的劃分和對于訴的劃分。在第二層次劃分的基礎上，再進行第三層次的劃分，由此產生各種比較具體的論題，比如“夫權下的婦女”和“處于財產權下的人”，對于有些內容較多的論題，蓋尤斯作了第四層次甚至第五層次的劃分，尤其是在物法的繼承與債的部分。顯然，蓋尤斯《法學階梯》在寫作方法上深受古希臘邏輯學中切題術(Topika)的影響。所謂的切題術，是指尋求被考察事物之關節點，對其進行剖析，從中獲得論題的技巧。亞里士多德的邏輯學著作《工具論》的第五編就專門研究切題術，西塞羅將這門學問引入古羅馬，其對古羅馬法學的發展產生了深遠的影響，④蓋尤斯《法學階梯》體系就是切題術在法學領域的產品。盡管蓋尤斯的《法學階梯》在當時的羅馬并不引人注目，但在行省(羅馬的征服地)卻廣為流傳，尤其到后古典法學時期其影響力越來越大，在羅馬及其行省出現了很多手抄本與注釋、摘編本，蓋尤斯也因此成為公元426年狄奧多西二世與瓦倫丁尼安三世的“援引法”所列舉的五大法學家之一(其余四位是帕比尼安、保羅、烏爾比安、莫德斯汀)，其論著被賦予法律淵源的效力。公元6世紀初的《西哥特羅馬法(LexRomanaVisigothorum)》中包含了兩篇關于蓋尤斯《法學階梯》的摘要，由此也可看出，這部著作在后來產生了多大的影響。

(二)優士丁尼《法學階梯》的體系

公元533年，東羅馬帝國皇帝優士丁尼任命司法大臣特里波尼安、君士坦丁堡大學教授提奧菲魯斯、貝魯特大學教授多羅兌烏斯共同組成一個委員會，負責編寫一部《法學階梯》，以取代此前沿用的蓋尤斯的《法學階梯》，同年年底，《法學階梯》編寫完畢，優士丁尼以“Imperatoriam”敕令頒布《法學階梯》，賦予其完全的法律效力。∞優士丁尼《法學階梯》與《學說匯纂》、《優士丁尼法典》、《新律》共同構成《民法大全》，亦即優土丁尼時代的法源匯編。在《民法大全》中，只有《法學階梯》具有明顯的體系性，另外三部作品的體系化程度都比較低。優士丁尼《法學階梯》的體系基本上沿襲了蓋尤斯《法學階梯》的體系，也分為4卷。在第1卷第2題第12段(I．1．2．12)，優士丁尼指出：“我們使用的所有的法，要么與人有關；要么與物有關；要么與訴訟有關。”緊接著，在第3題，優士丁尼開始論述人法——這一題的標題就是“人法”，一直到第1卷的末尾，后三卷是物法與訴訟法。優士丁尼《法學階梯》與蓋尤斯《法學階梯》在整體結構上的區別主要表現為：蓋尤斯把物法分為第2卷與第3卷，而優士丁尼則把物法的內容分別置于第2卷、第3卷與第4卷的前半部分(私犯之債)。這種奇怪的結構安排引起后世學者的諸多猜測，很多學者對于債與訴訟的關系以及債與物法的關系進行考證，這也在一定程度上促成了債法與物法的分離。實際上，優士丁尼把私犯之債與訴訟一并置于第4卷很可能只是出于整部作品結構均衡的考慮。卷的劃分與法的內容的邏輯劃分(體系化)是兩碼事，優士丁尼《法學階梯》依然遵循“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。當然，在人法、物法、訴訟法的內部結構上，兩部《法學階梯》存在一些差別。相對而言，優士丁尼《法學階梯》在物法部分更具邏輯性：在劃分有體物與無體物之后，立即論述地役權、用益權、使用權與居住權這四種無體物，蓋尤斯則在這兩個方面的論述之間插入要式物與略式物的劃分，以及單個物的取得。由此可以看出，有體物與無體物的劃分在優士丁尼《法學階梯》物法部分的結構安排上扮演了更重要的角色。在訴訟法部分，兩部《法學階梯》的主要差別在于：蓋尤斯《法學階梯》在簡要地論述訴權的分類之后，用了相當長的篇幅論述法律訴訟與程式訴訟的細節問題，而優士丁尼《法學階梯》略去了這些純粹的程序性內容，把論述的重點放在訴權、抗辯、反抗辯、令狀等包含更多實體性因素的問題上，這也為后世民事實體法與程序法的區分埋下伏筆，而這種區分是由中世紀后期和近代早期的民法學者完成的。

二、中世紀羅馬法學者對法學階梯式民法體系的改進

公元476年，西羅馬帝國滅亡之后，羅馬法在歐陸西部逐漸走向衰落，其作為法律制度體系的地位被日耳曼各部族的習慣法以及教會法取代。11世紀末12世紀初，優士丁尼的《民法大全》重新喚起西歐學者的興趣，在意大利北部帕維亞大學與波倫亞大學，《法學階梯》、《法典》、《新律》、《學說匯纂》開始成為教學研究的主要資料，尤其是在波倫亞大學，被譽為“法學明燈”的伊勒留斯(Irnerius)幾乎涉足《民法大全》的所有部分，其卓越的教學與研究吸引了西歐各國大批青年才俊前來學習羅馬法，并由此開創了注釋法學派。注釋法學派沿用了《法學階梯》“人法一物法一訴訟法”的三分式體系。但到12世紀末期，出現了程序法與實體法分離的趨勢。注釋法學家約翰內斯•巴西安奴斯在1167—1181年問出版了一本題為《審判規則》的書，專門論述民事程序法，此后有一些注釋法學家出版了類似的著作。∞事實上，程序法與實體法分離趨勢的源頭在于優士丁尼《法學階梯》本身。如前所述，優士丁尼《法學階梯》的訴訟法部分已經把大部分純粹的程序性規范排除在外，因此，注釋法學派的程序法獨立運動只不過是沿著優士丁尼開辟的道路繼續往前走而已。盡管純粹的程序法走向獨立，但此時訴權依然與人法、物法放在一起。l3世紀末l4世紀初，注釋法學派被以巴托魯斯、巴爾都斯等人為代表的評注法學派取代。這個學派側重于對優士丁尼《民法大全》中的各種制度進行整體性的評論，而不是對其中的具體語句進行注釋。評注法學派的一個突出貢獻是開始把債法從物法中分離出來。優士丁尼《法學階梯》把私犯之債與訴訟共同置于第4卷，而蓋尤斯《法學階梯》第4卷只包括訴訟，如果把這兩本《法學階梯》聯系起來，前者的體系架構不會產生疑義，債法在邏輯上屬于物法的一部分。然而，蓋尤斯的《法學階梯》到中世紀已經失傳，中世紀學者只能看到優士丁尼的《法學階梯》，所以對于債法與物法、訴訟法的關系產生了困惑。很多評注法學家對債法與物法的從屬關系產生懷疑，《學說匯纂》第44卷第7題以及《法典》第4卷第lO題加重了這種懷疑，因為這兩題的標題均為“債與訴訟”，這些跡象似乎在暗示優士丁尼意圖把債法與訴訟法視為一體，作為《法學階梯》邏輯體系的第三部分，而不是借助于“債是無體物”這一命題把債法作為物法的一部分，有些評注法學家甚至把債解釋為訴的原因，基于這個認識，他們趨向于把《法學階梯》的三分式體系改為：人法一物法一債與訴訟法。這樣，物法的內容只留下我們今天稱為物權法與繼承法的那些規范了。評注法學派在兩個世紀后讓位于人文主義法學派，這個學派受文藝復興與人文主義思潮的影響，主張重返古羅馬法的原始文本。⑥受西塞羅作品“Deiurecivileinartemredigendo”的啟發，有一些人文主義法學家逐步嘗試按照新的秩序組織羅馬法素材，比較有代表性的是阿佩爾、多勒魯斯、康南等人。維滕堡大學教授阿佩爾把對物權(iusinre)與向物權(iusadrein)——在16、17世紀相當于對人權——的區分作為私法上的主要劃分，⑩為后世民法學物權與債權的劃分奠定了基礎。雨果•多勒魯斯的體系化思想更為鮮明，在1589年之后陸續出版的28卷本《市民法評注》中，他對私法上的權利進行分類。他認為，屬于我們的東西(quodnostrumest)可以分為兩類：真正而且原本就屬于我們的(quodvereetprop—rienostrumest)、他人欠我們的(quodnobisdebeatur)。前者又可以分為兩種：自己的人身(personacui—usque)、外在的物(rebusexternis)。由此形成了人格權、物權與債權的區分，當然，多勒魯斯并未明確使用這樣的術語。④多勒魯斯對《法學階梯》把訴訟法單獨作為民法體系的一部分提出批評，在他看來，訴權只不過是權利的保護手段而已，它是權利的組成部分，二者之間是從屬關系，因此，訴訟法不應該在民法體系中占據獨立的一部分，而應該把各種訴權和各種與其相對應的權利放在一起論述。@據考證，多勒魯斯《市民法評注》的前16卷是實體法，后12卷是程序法，@后者似乎主要由多勒魯斯先前對《學說匯纂》與《法典》中關于審判程序的章節(如D．12．2；D．42．1；D．42．2)所作的評注組成，@而實體法部分(前16卷)依次論述人法、對物權與對人權。這樣，通過對訴訟法部分的解構，多勒魯斯把實體法意義上的民法體系改為“人法一對物權法一對人權法(債法)”。另一位人文主義法學家康南則以另外一種方式解構了訴訟法。他認為，《法學階梯》第三部分與其說是訴訟法，還不如說是債法，在他看來，“actions”指的是行為而非訴訟(權)，債法涉及的就是行為，④這樣，評注法學派的“人法一物法一債與訴訟法”的三分式民法體系就被他改造為“人法一物法一債(行為)法”的三分式民法體系。經過康南與多勒魯斯改造的法學階梯式民法體系在17、l8世紀成為民法體系的主流模式。第一個追隨者是雨果•格老秀斯，在1631年出版的《荷蘭法學導論》一書中，他明確把民法分為人法、對物權法和債法，其中第二部分包含了所有權、其他物權和繼承。固17世紀后期與18世紀初期，法國、德國的民法學家加布里埃•阿古、斯特魯韋、拜爾等人也沿襲了這種民法體系模式。@總而言之，中世紀民法學者對法學階梯式民法體系進行改進所取得的主要成果有兩個：一是訴訟法與實體法明確分離；二是債法從物法中分離出來，成為民法體系中的一個獨立部分。“人法一物法一訴訟法”的三分式民法體系由此被“人法一對物權法(包括繼承)一債法”的新三分式民法體系取代，當然，這種新的體系尚未超越法學階梯式體系的基本框架，在本質上仍屬于法學階梯式民法體系。

三、《拿破侖法典》對法學階梯式民法體系的承繼

1804年頒布的《拿破侖法典》被分成3卷。第1卷是“人法”；第2卷是“財產及對于所有權的各種限制”，內容主要包括財產(物)的分類、所有權、使用權、居住權、地役權等；第3卷是“取得財產的各種方法”，內容主要包括繼承、契約之債、非契約之債、擔保物權、債的強制執行、時效、占有等。④把《拿破侖法典》與優士丁尼《法學階梯》相對照，可以發現二者的結構是何等的相似，前者的第1卷相當于后者的第1卷，前者的第2卷相當于后者第2卷的前5題，前者的第3卷相當于后者第2卷剩余部分以及第3、4卷的前5題。二者的區別只有兩點：一是《拿破侖法典》把訴訟法排除在外，這是中世紀法學取得的成就；二是《拿破侖法典》把“物法”一分為二，即物的歸屬(第2卷)與物的取得(第3卷)。當然這僅僅是局部變化而已，從整體上看，《拿破侖法典》的邏輯體系依然是“人法一物法”的法學階梯式民法(實體法)體系。@從某種意義上說，《拿破侖法典》的體系是對優士丁尼《法學階梯》體系的另一種解讀。如前所述，《法學階梯》物法部分的體系安排遵循雙重邏輯主線。第一條主線是有體物與無體物的劃分，遺產繼承、用益權、債權等均被視為無體物，從而被放在物法之中，多數學者都依據這條主線解讀《法學階梯》的體系，因此，它屬于明的主線。第二條主線是物的取得方法，在優士丁尼《法學階梯》第2卷第5題第6段，優士丁尼說：“朕已概要地說明了以何種方式根據萬民法取得物。朕馬上來看，以何種方式根據法律和市民法取得。”其所謂的根據萬民法取得是指在第2卷第1題第l2段以下所論述的先占、添附、孳息取得等，而該卷第6題以下則涉及市民法取得，在第9題第6段，優士丁尼把遺產繼承視為物(集合物)的取得方法，④據此，他把這些內容置于物法部分，這條主線并未引起學者的廣泛關注，屬于暗線。《拿破侖法典》的起草者顯然是把這條暗線變為明線來安排物法的體系，而且強化了它的作用，把債也明確定性為財產取得方法，從而把債法與繼承合起來作為第3編。《法學階梯》體系所采用的明線(有體物與無體物的劃分)則被淡化，使用權、居住權、地役權等被視為對于所有權的限制，而不是無體物。

與人文主義法學派以及受其影響的17世紀民法體系模式相比，《拿破侖法典》的邏輯體系更忠實于《法學階梯》體系，對物權與對人權的區分并未成為其體系安排的邏輯基礎，債法并未被定性為“對人權法”，在邏輯上沒有成為民法體系中的一個獨立部分，顯然，人文主義法學家在民法體系改進方面取得的成果并未被《拿破侖法典》吸收。

四、法學階梯式民法體系在現代的發展趨向

第6篇：民法典的演變范文

    [關鍵詞]　法定抵押權　立法模式　可操作性　內在邏輯　形式美觀

    我國《合同法》第286條針對我國建設市場不成熟，業主拖欠承包費的違約行為難以有效制約的現象，參酌國外立法例，規定了承包人就工程價款債權而對工程享有優先受償權，它是依法直接規定的一種法定擔保物權。但是，這種法定擔保物權究竟是法定抵押權還是優先權的問題引發了學者間廣泛而激烈的爭論。本文擬對此問題做進一步探討。

    一、從我國《合同法》第286條看我國現行立法的模式選擇

    （一）我國《合同法》第286條引發的立法模式之爭

    《中華人民共和國合同法》第286條規定，“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條規定賦予了承包人就工程價款債權而對工程享有優先購買權。該條也引發了學者對我國現行立法的關于法定抵押權立法模式和優先權立法模式的選擇之爭。

    主張承包人優先受償權是優先權的學者以《法國民法典》第2103條第4款關于不動產優先權，《日本民法典》第327條關于不動產先取特權的國外立法例作為立論的依據。否定優先權說的主要理由是我國現行立法未設立獨立的優先權制度，僅在破產法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權人的優先受償權作了一些規定。而且，考察中文中的“優先權”與“優先受償權”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權，犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。①

    主張承包人優先受償權是法定抵押權的主要理由是：第一，承包人優先受償權符合抵押權的特征。抵押權的成立與存續，不以移轉標的物的占有為必要，不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區別。第二，從比較法的角度看，未設獨立的優先權制度的瑞士民法在第837條，我國臺灣地區“民法典”在第513條，德國民法典在第648條分別將承包人優先受償權規定為法定抵押權。否定承包人優先受償權是法定抵押權的學者認為，我國《擔保法》規定的抵押是一種約定抵押權，并無法定抵押權的有關或類似規定；不動產抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設立法定抵押權，則否定了抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響。②

    （二）模式之爭中存在的缺陷及補救

    優先權說和法定抵押權說各執一詞，雄辯滔滔，引經據典，但仔細究來，其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。深入研究，我們發現，優先權說和法定抵押權說論證的理由有驚人的相似之處。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法，將承包人優先受償權的特征與優先權或法定抵押權的特征相對照，以不動產優先受償權的規定符合優先權或法定抵押權制度分解的特征為由，將其涵攝。第二，在比較法上都以國外立法例作為其合理性的支持論據。主張優先權說的學者以法國、日本的不動產優先權（先取特權）制度為依據。主張法定抵押權說的學者以德國、瑞士的法定抵押權制度為依據。對于對方的論證均未提出有利的否定理由。第三，雙方均以法律未規定獨立的優先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。由此導致的結果是，學者各自是其所是，非其所非，沒有意識到自己在論證自身存在的正當性、合理性時也為對方提供了正當性理由，在否定對方，論證對方的缺陷性時，也對自身的存在合理性提出了挑戰，否定了自身存在的正當性。可見，對于二者論證的路徑和理由進行反思不無必要。筆者認為優先權說和法定抵押權說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。

    1.系統化理論背景的缺失而導致形式邏輯推論方法的失效。對《合同法》第286條的規定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權制度，又無體系化的不動產優先權制度的背景下進行的。背景知識的缺乏使得學術爭議很大程度上演化為一場各是其所是，非其所非的無謂紛爭。法定抵押權制度和不動產優先權制度是對日常生活中相同或類似問題進行規制的兩種模式，立法技術上存在許多交叉和重疊。當這兩種規制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區。從體系化的制度的框架中將法定抵押權和不動產優先權分離出來，進行制度間的優劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論證一旦逾越了界限，作為否定對方的論證方法，必然產生搬起石頭砸自己的腳的現象。從體系中分離出來的不動產優先權制度與法定抵押權制度如影隨形，無論法學家如何對其進行區分、界定都顯得說服力欠缺，而只能使用“原則上”這樣的模糊性概念。

    2.比較法研究中對法律制度的淵源及演變缺乏系統的探究。不少學者論證自己的觀點時，以國外相關立法例為依據。但是這種論證方法本身是有局限性的，因為既有規定承包人優先受償權是法定抵押權的，如瑞士和我國臺灣地區，也有規定為不動產優先權的，如法國和日本。學者的研究大多停留在引經據典的層面，缺乏對承包人優先受償權的性質這一問題在我國這一特定語境下的關注。有學者在對我國比較法學的研究狀況進行論述時認為，當前的比較法研究“無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析和陳述不同法律體系及其具體規則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環節，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。”③筆者認為，對《合同法》第286條進行解讀時，也不能簡單地堆積國外立法例。比較法上的“有”，即存在這種立法例并不能證明我國法律規定的承包人優先受償權的立法模式。微觀的比較研究，洞悉國內外立法例之間的關系，才能作出合乎理性的推論。

    3.將法律的實然性和應然性混為一談。《合同法》第286條所采用的究竟是法定抵押權立法模式還是優先權立法模式，是一個實然性而非應然性的問題。在爭論的過程中，許多學者犯了以個人對制度的主觀期待而代替對客觀事物進行實證研究的錯誤。經過立法者主觀價值判斷而固化在《合同法》中的承包人優先受償權所選擇的立法模式問題是一個事實問題，是“是與不是”的問題，而不是“應當是與不應當是”、“能與不能”的問題。《合同法》第286條在形成的過程中，立法模式的選擇是一個應然性問題，取決于立法者的主觀價值判斷和立法選擇。但是，法律一旦公布并生效，則演化為一個實然性問題。兩者相互區別，但同時密切聯系。事實問題是立法者價值判斷和立法選擇的最終結果，因而認定事實問題須對條文的立法背景和過程進行考察，推知立法者的意旨。

    探求立法意旨須以“立法史及立法過程中之有關資料，如一切法案、審議記錄、立法理由書等”④為主要依據。但由于我國立法無附具理由書的制度，其他立法資料，如審議記錄不公開，立法機關通過法律時由起草人所作的立法說明往往非常簡單，這就給法意解釋方法的采用增加了困難。對于《合同法》第286條面臨同樣的困境。但是，我們仍能從《合同法》第286條確立的過程和參與合同法起草工作的權威學者的論述中進行合理推論。王利明教授認為“我國《合同法》也借鑒了上述（德國、日本、我國臺灣地區）立法經驗，在建筑工程合同中規定了法定抵押權”。⑤從《合同法》第286條確立的過程來看，合同法建議草案第306條規定：“建設工程完工后，發包人未按合同約定支付建設費用和報酬的，承包人對建設工程有法定抵押權。”由法制工作委員會在建議草案基礎上提出的合同法草案也在第177條規定“承建人對其所完成的建設工程享有抵押權。”后來的修改中考慮到法律條文僅規定了承包人享有法定抵押權，而該法定抵押權的內容、效力、實現方式仍有待于解釋，不如直接規定其內容、效力和實現方式，更有利于法律適用，但對于該條文法定抵押權的性質認識沒有分歧。⑥

    二、法定抵押權制度的典型立法模式

    雖然我國現行《合同法》采用了法定抵押權制度的立法模式，但是實證法的研究結果并不能終結民法學的理論研究。只有在對優先權制度和法定抵押權制度具有明確、系統認識的基礎上，理性地進行取舍，才能充實民法學理論，并對未來民法典的構建有所助益。由于法定抵押權制度和優先權制度都是“舶來物”，介紹、分析典型立法模式不無必要。

    （一）日本模式

    《日本民法典》設立統一的優先權制度，以優先權制度涵蓋法定抵押權制度的內容，使法定抵押權呈現名實分離的景象。這一立法模式的原型是《法國民法典》中的優先權制度和《日本民法典》中的先取特權制度。日本民法中的先取特權制度取法于法國民法的優先權制度，但較其取法的對象更完善、更具典型性，因而更為后世學者所青睞。《日本民法典》于第八章規定先取特權制度，將先取特權分為一般先取特權、動產先取特權、不動產先取特權。其中不動產先取特權中規定，因不動產保存、工事、買賣產生的債權，于債務人特定不動產上有先取特權，其內容與德國、我國臺灣地區、瑞士等國家和地區規定的法定抵押權制度相似。

    有學者主張在我國設立統一的優先權制度，并且保留留置權，使我國擔保物權呈現質權、抵押權、優先權、留置權并存的局面，并且認為此方案“由于既保持了優先權的統一體系，又注意到優先權與現行擔保物權體系的融合性，而且并不對現行法作大的改動，是一項既符合邏輯又易于操作的理想方案。”⑦

    （二）德國模式

    《德國民法典》將法定抵押權作為債權實現的擔保手段規定于債編的承攬合同中。這種結構設計從法定抵押權與債權的關系的角度著手，側重于法定抵押權擔保債權實現的法律功能，將其從統一的擔保物權中分離出來。《德國民法典》在債編承攬合同第648條第1款規定，建筑工程或建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包括在報酬中的墊款，要求讓與擔保抵押權。我國臺灣地區繼受了德國的立法模式，于債編的第513條規定，承攬之工作物為建筑物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關系所生之債權，對于其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。

    就現行立法而言，雖說學者對《合同法》第286條的性質究竟是法定抵押權，還是優先權亦或是法定留置權說法不一。⑧但以《合同法》第286條為基礎，借鑒德國、我國臺灣地區立法例，在未來民法典中建構法定抵押權制度仍不失為一條可行的路徑。

    （三）瑞士模式

    《瑞士民法典》將法定抵押權作為一種特別抵押權在物權編中專設一節，對其內容進行全面系統地規定。瑞士和我國澳門地區民法典采用這種結構設計。從總體上看，瑞士民法不動產擔保制度與德國法不動產擔保制度并無多大差異。但是具體到法定抵押權制度而言，瑞士民法雖沿襲了德國民法關于法定抵押權的規定，同時進行了創造性的發揮，于民法典物權編第836條—840條將法定抵押權區分為無須登記的法定抵押權和需要登記的法定抵押權，作了詳盡系統的規定，突破了德國民法將法定抵押權在債編而非物權編規制的模式，明確了法定抵押權作為一種獨立的擔保物權形式、而非僅是債權擔保手段的地位。

    三、我國法定抵押權制度立法模式的選擇與設計

    法定抵押權制度在未來民法典中的立法模式問題，就是如何安排法定抵押權制度，從而使各項制度之間形成邏輯嚴謹、布局合理、形式美觀的制度體系的問題。考察各國民事立法的社會背景、知識譜系并結合我國既有的擔保物權體系，筆者認為，我國應當采用瑞士的立法模式。

    就法律制度淵源而言，近現代民法中的法定抵押權和優先權都源于羅馬法的優先抵押權（法定抵押權的一種）。羅馬法的優先抵押權制度在近現代民法中得到了不同程度的繼受，其中法國民法典繼受最早也最為徹底。羅馬法上所謂的“黑暗抵押權”制度被移植到法國。《法國民法典》頒布以后，羅馬法的優先抵押權制度被安排在第三編第十八章“財產取得方法”中的優先權與抵押權中規定。日本民法在法國民法的優先權制度的基礎上演化出先取特權制度。作為另一分支，德國民法吸收了優先抵押權關于“債權人為了幫助債務人保全或改良不動產而取得”⑨法定抵押權的規定，在“債的關系”中對建筑承攬人抵押擔保物權進行了規定。也就是說，法定抵押權和優先權在法律淵源上具有同源性。與其說他們有本質的區別，不如說是不同國家法律制度設計的結果。這兩種立法模式以不同的方式安排和實現同一種對特定人、特定債權的保護。

    我國現有擔保物權體系的立法和學說既無體系性的法定抵押權制度，又無系統性的優先權制度，一切都在建構之中，因而完全沒有必要囿于兩種規制模式的具體規定，限制自己的視域，束縛自己的手腳，而應當弱化兩者的區別，相互參照，取長補短，從而對權利的外延、內涵、運作模式作合乎邏輯的取舍。選取何種立法模式不再是單純的制度間優劣比較的問題，更重要的是考慮我國現有的民法理論資源（我國的民法傳統和現有擔保物權體系的內在邏輯結構）和法典形式美觀的綜合性問題。我國之所以應采取法定抵押權制度而不采用優先權制度的原因在于：

    （一）結構設計應當符合可操作性的要求

    自清末沈家本修律以來，我國一直深受大陸法系之德國法的影響，近代中國民法傳統的建立與德國民法有著密切的親緣關系。在擔保物權的立法及學說理論上也不例外。德國民法中沒有設立優先權制度，不把優先權作為一種獨立的擔保物權形式。試圖在我國建立統一的優先權制度，其操作性不無疑問。就法定抵押權而言，我國雖然尚無體系化的立法和學說，但對于法定抵押權作為一種特殊的抵押權形態向無異議，已然成為民法學界的共同語言。

    而且，使用“優先權”這一概念還可能導致概念混淆，從而影響制度的可操作性。法律規范應當是具有內在邏輯自足性和推理上的圓滿性的邏輯體系。法律邏輯要求概念的意義清晰一致，“這種要求實際是以清晰地界定法律概念為基礎的，爭取一個概念一種含義，達到‘詞與物’的高度結合。這種結合的程度越高，法律的指向越明確，人們對法律的理解越清晰，這是符合人們的思維習慣的。”⑩但是，優先權作為物權法上的概念，很難取得明確的區分效果，存在重大缺陷。主張優先權制度的學者認為優先權是指法律直接規定的特定債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。但這并未使優先權的概念在理論上達成共識。有一種觀點認為“考察中文中的‘優先權’與‘優先受償權’的語源，二者均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實際上是同一詞。也就是說，在中文中，這兩個詞僅是譯法不同罷了”[11] .也有學者認為“‘優先受償權’是與‘優先權’相同的概念”[12] .由此可見，優先權在概念上不具有明確、清晰的指向，區分度較低，能否被理論和實務界接受而不引起混亂并符合人們習慣的思維方式都不無問題。

    法律不是純粹思辨的結果，不單是抽象的概念、原則自我完結的封閉體系，而是帶有強烈的實踐性色彩的活動，它受到各種社會因素的制約。“科學性因素決定了民法典的體系首先必須是一個相對周延的邏輯體系，而傳統性因素則要求體系設計者必須兼顧本國法學理論及法律實踐的傳統，誠如德國法學家所言，‘《民法典》的目的，是在不進行根本性變革的條件下，統一和闡明既存的私法。’”[13]創立與我國民法傳統相背離的優先權制度，是對現有的民法學資源的浪費，成本過高，阻力過大，不易操作。

    （二）結構設計應當符合制度間內在邏輯結構和外在形式美觀的要求

    從擔保物權體系的內部邏輯結構而言，日本民法之所以能夠設立統一的優先權制度，以優先權涵蓋法定抵押權、法定質權、留置權的內容，建立統一的法定擔保物權體系，與其擔保物權體系內部的權利種類、權利效力的設置不無關系。在日本民法的擔保物權體系中，質權和抵押權為約定擔保物權，留置權雖然作為一種擔保物權在物權編規制，但僅有留置效力，而無優先受償的效力。因而，先取特權是作為惟一的具有完全效力的法定擔保物權而存在的，法律體系內部不存在沖突，邏輯結構完整。

    但是在我國現有擔保物權體系框架下，留置權是具有完全物權效力的法定擔保物權，而且，“在現行法律體系下取消留置權的成本過高，不易操作”，因而，建立類似于日本的統一法定擔保物權的構想不具有可行性。有的學者提出了一種折衷的方案：設立統一的優先權制度，并且保留留置權。這種作法雖然增強了法律制定的可行性，但有損于法典形式上的美觀和邏輯結構的嚴謹。這種處理難以從理論上回答這樣一個問題：為什么保留以占有為要件的留置權這一法定擔保物權形式，而不以占有為要件的法定抵押權，則歸之于統一的優先權制度。這種厚此薄彼、區分對待的立法技術很難說存在正當性和合理性。

    “法定抵押權十分類似于法定留置權”[14] ，兩者在法典的外在形式和內在邏輯結構上有對稱的作用。舍棄法定抵押權制度而保留留置權制度破壞了制度間對稱的美學效果，邏輯結構的完整性也有所缺失。反之，在法典中設立法定抵押權，兩種制度分別作為以占有為要件和不以占有為要件的法定擔保物權，其邏輯嚴謹、形式美觀，頗為可采。

    （三）結構設計應當協調法域之間的沖突

    隨著香港、澳門的回歸，在一國兩制的框架下，大陸與香港、澳門、臺灣之間區域間的民商事活動和交流更為頻繁，消除區域間游戲規則的障礙是現實的需要。因而，我們目前對民法典具體制度的設計，應當具有一定的前瞻性，考慮到四個法域民商事立法的協調性以期能在將來順利地統合四法域的民商法立法，建立統一的中國民法典。

    立法預測，是指“運用一定的方法和手段，考察和測算立法的發展趨勢和未來狀況”[15] .要使民法典能夠迎接未來社會的沖擊，而不是僅應一時之需，必須了解本國社會現實并與未來社會需求合拍，實現向統一民法典的平穩過渡。澳門、臺灣地區民商事立法都對法定抵押權制度作了相應的規定，而沒有優先權制度的設立，基于這一現實狀況，筆者認為，在有利于法制統一的意義上應當采用法定抵押權制度的立法模式。雖然我們不能屈從于現實，但至少我們應當尊重現實，防止無謂的學術資源和法律資源的浪費。過渡性的民法典應當起到承上啟下，協調溝通的作用。

    此外，對于是采用德國的還是瑞士的立法模式取舍上，筆者認為，應在未來民法典物權編中專設法定抵押權制度。

    《德國民法典》采用在債編中規制法定抵押權的立法模式，這種體例安排與德國立法背景可能有密切關系。1896年德國民法以18—19世紀德國社會經濟為背景，構筑了具有強烈民族色彩的擔保物權體系。由于拜占庭時期（東羅馬帝國時期）的“黑暗中的抵押權”制度的成立與存續不須任何公示方法，導致德國學者“不承認法定擔保物權制度”。[16]   但是在現實生活中存在對建筑承攬人債權效力予以強化的客觀需求。為了解決現實性的矛盾，德國法從擔保物權對債權的依附性著手，從保障債權實現的角度出發，在物權編外設置了以登記為要件的建筑承攬人的抵押擔保物權。可見，德國法上的建筑承攬人抵押擔保物權是對社會生活的應對措施。德國法并非主動自覺地試圖建構完備的法定抵押權制度，相反，對法定擔保物權采取一種審慎、警覺的態度，非常保守地進行零星規定。

    我國倘若采用德國的立法模式，雖然能充分利用已有的法律資源即利用《合同法》第286條的規定，成本最低，可操作性最強，但是，這并非是一種理想的立法方案。從形式邏輯的角度而言，法定抵押權與意定抵押權相對應，二者進一步抽象則構成抵押權這一上位概念。在抵押權一章中若單設意定抵押權，將法定抵押權置于物權編之外的承攬合同中，突出了法定抵押權的擔保作用，但其物權性質逃逸，從形式上割裂了法定抵押權與物權的聯系，抵押權概念在形式上喪失了抽象化的基礎。同理，這一體例安排也從形式上割裂了法定抵押權與留置權的聯系。民法典對于各種權利在結構上的安排是其內在邏輯的直觀化，因而，結構的安排應盡量明晰地體現法律的內在邏輯，而不應當人為地割裂權利之間形式上的聯系，破壞制度之間的體系感，給人一種雜亂無章、邏輯性欠缺的感覺，人為地制造諸多不便。權衡利弊，筆者認為，在物權編規定法定抵押權，使法定抵押權與意定抵押權、留置權交相輝映，既能明晰權利設置的內在邏輯結構，增強制度間的體系感，又能保證法典形式的美觀，不失為一種理想的立法方案。

    注釋：

第7篇：民法典的演變范文

我國現行法律對未成年人的保護力度尚弱，留守兒童變問題兒童的數量激增，未成年人涉及行政處罰、刑事犯罪現象的頻頻發生，父母只生不養現象屢現、家庭教育嚴重缺失嚴重影響未成年子女的身心健康。親少年是家庭的希望、社會的未來，而在日益紛繁復雜的社會發展進程中僅僅通過現行法規已無法全面保障未成年人合法利益。本文通過分析親權制度立法，區分親權與監護權之區別，提出“民法典”親屬法編編纂相關部分編纂意見，構建符合我國國情的特色親權制度，最大化保護我們的未成年人身心健康發展。一、親權的概念與特征

 

源于羅馬法的“家父權”的親權制度指父母基于身份關系對未成年子女的人身和財產進行保護、管理、監督以及對子女的撫養、教育等方面的權利和義務關系的一項法律制度。

 

日本學者我妻榮在其《親族法》中談到：親權是排除他人，在肩負哺育、監護、教育子女責任的意義上的權利，其內容是謀求子女的福利，不是謀求父母的利益，還要適當行使對子女及其社會的義務。德國稱為“父母照顧權”，梁慧星教授和楊立新教授均在各自的《民法典草案建議稿》中提及此權利。我國采用是英美法系的“大監護制度”，以未成年人的監護權代替親權之規定。雖然規定涉及到父母對子女的撫養權、教育權、監護權等問題，但仍然存在著忽視對子女最佳利益保護的弊病，當前立法存在滯后性和片面性，加之社會飛速發展，未成年人身心問題堪憂，因此有必要引入親權制度=，強化父母對子女的責任意識，引入對父母行使親權的法律監督，通過國家立法強制性手段加強對未成年人的保護。親權的特征主要如下：(一)身份權

 

親權的取得是父母依據其對子女的身份自然取得。與監護權不同，親權是以家庭關系為基礎的一種身份上的權利，始于未成年人的出生，終于子女成年或符合其他法定事由。親權是父母照顧未成年子女屬于自然本能，也是社會本能，更是子女成長所必備的需要。從自然生理科學和社會學以及教育學上分析，一般來說父母是最適合撫養教育保護子女的不二人選，而子女得到父母的親力親為之照顧更加有利于健康成長，也能構建和諧美滿的家庭關系和親情關系。(二)義務性

 

親權隨著社會的發展時代的變遷，已由早期嚴重專權不平等的家長專制性支配權利演變成照顧子女人身和財產，保護子女的義務性權利。所以德國稱之為“父母照顧權”。我國學者梁慧星也認為應當拋棄“親權”概念，而代之以“父母照顧權”概念。筆者拙見，認為應保留“親權”，既體現法學歷史的演變，也符合親情之常情，對閱讀者來說更加簡單易懂，便于法律普及。二、構建中國特色親權制度的必要性(一)區分親權與監護權之必要

 

親權與監護權是兩種完全不同的權利，監護權起源于羅馬法的監護保佐制度，是家父權的延伸，是對非親權照顧之下的未成年人及喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人，為其人身、財產權益而設置的民事法律制度。分為法定監護、指定監護和意定監護三種。二者在概念、內容、主體、權利的取得變動、喪失、監督等方面均有不同。監護權的對象不僅包括未成年人還包括成年人，監護權的內容法定，有人身財產權兩方面;監護權的權利的獲得和變動均依據法律規定;監護權的主體既可以是自然人也可以是機構或特定組織。

 

大陸法系國家如德國大都將監護和親權單獨分列于法，以成文法的形式將二者區別分別規定，我國的鄰國韓國日本越南俄羅斯，我國的澳門地區和臺灣地區也都對親權制度作了詳細的規定，而當前我國立法所采納的“大監護”模式實際是英美法系所普遍適用的法例，混淆了二者的區別，規定主要是《民法通則》第十六條：“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：1.祖父母、外祖父母;2.兄、姐;3.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十七條：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：1.配偶;2.父母;3.成年子女;4.其他近親屬;5.關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。”第十八條：“監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。”(二)區分親權與撫養權之必要

 

雖然二者都為義務性權利，但是兩種不同的概念。撫養系為滿足受撫養人生活需要之一切必要供給，在衣食住行、健康娛樂上之一切必要供給。對于未成年人的撫養主要包括對其所提供之培育及教育。撫養權與親權，未成年人的監護權是不同的概念。撫養權也是義務性權利，學術界對撫養義務是否親權的內容存在較大爭議，主要有親權與撫養獨立說和結合說兩種不同觀念。獨立說認為撫養與親權不存在必然的關聯，親權的行使前提是父母與子女共同生活，而撫養權的享有是以經濟上供給為主，不必然要求父母與未成年子女必須共同生活，因而撫養與親權不必結合。父母雙方對子女均有撫養的義務，不需要考慮親權和監護的歸屬。我國大陸學者陳葦也認為親權不包括撫養義務，父母對子女的撫養、教育、管教的權利和義務均不因父母離婚而消除，父母離婚后，一方停止行使親權并不意味著停止撫養。筆者認為撫養義務屬于親權的基礎性內容，不以共同生活為必要。筆者拙見，認為親權包括撫養權，撫養權是親權的一部分權利，享有監護權不一定享有撫養權，但是享有親權一定享有撫養權。撫養之義務不因監護權或親權的變動而變動，只因子女成年具備獨立生活能力而取消。對已成年但無行為能力或者限制行為能力人，不再享有親權，但是享有撫養權和監護權。

 

(三)完善我國民法典之必要

 

我國是成文法國家，成文法國家的法典強調法律具有系統性、確定性、邏輯性以及內部的和諧一致性，概念的嚴謹以及體系的完備是法典的生命。民法典的編纂是國人的期冀，承載著法律人的期盼、是我國法制化完善的需要。對我國的民事法律規范進行系統化的梳理、是功在千秋的法律事業。作為資本主義國家最早的一部民法典，法國民法典于1804年公布施行，很多國家的民法典在編纂時或多或少受到其影響。拿破侖戎馬一生，叱咤風云數十載，在臨終前說：“我一生40次戰爭勝利的光榮，被滑鐵盧一戰就抹去了。但我有一件功績是永垂不朽的，就是我的法典。”古往今來，從《法經》，到《大清律例》都“諸法合體，以刑為主”。“我們需要用民法典教育每一個人，如何做人、如何做事、如何務工、如何經商、如何從政、如何為官?如何行使權利、如何履行義務?編纂民法典對中國實行依法治國的決定性意義無論如何估計，都不過分。”梁慧星教授這樣評價民法典編纂工作的重大意義。(四)保護未成年人成長之必要

 

國是千萬家、家是最小國。家庭教育是人生整個教育的基礎，對人一生影響最深。前蘇聯著名教育學家蘇霍姆林斯基曾把兒童比作一塊大理石，把這塊大理石塑造成一座雕像需要六位雕塑家：家庭;學校;兒童所在的集體;兒童本人;書籍;偶然出現的因素。從排列順序上看，家庭被列在首位，可以看得出家庭在塑造兒童的過程中起到很重要的作用，在這位教育學家心中占據相當的地位。為此家長了解家庭教育的重要性是十分必要的。

 

而今，我國近年來未成年的犯罪率不斷攀升，城鎮留守兒童和農村留守兒童數量日益增長，未成年人的身體健康和心理健康問題頻發，未成年人處于相對弱勢的地位，欠缺親權的保護導致問題少年的出現。未成年人的控辯能力差，抗危險能力低。缺乏父母的親權照顧之下很容易出現心理問題，陷入危險之中或者誤入歧途，演變成問題少年，走上犯罪之路。加之少數父母對子女缺乏耐心和愛心，只生不養、只養不教等甚至極個別的父母虐待子女，對子女家暴等行為嚴重傷害孩子的身心健康，適逢民法典的編纂工作開展，引入親權制度，才能通過強制性手段明晰父母親權人的職責義務所在，而更好地保護未成年人的合法權益是應當解決的重要問題之一。三、構建符合國情的中國特色親權制度

 

參考德日等國及我國臺灣和澳門對親權制度，及我國引用英美法系所采用的“大監護”體例帶來的監管不力問題，結合我國具體國情，因地制宜，制定屬于我國的親權體系，保護未成年人身心健康，最大程度地得到父母的家庭教育，是一項立在當代，功在千秋的法學事業。筆者拙見，試著提出以下立法建議：

 

(一)將親權歸于《婚姻家庭法》，納入《親屬法編》，于婚姻法法條部分后，未成年人監護權前，作為未成年人監護權的補充部分。親屬法調整人身關系和財產關系，且財產關系是以人身關系為基礎的。這種以人身關系為基礎的財產關系不同于一般主體之間的財產關系，其往往具有鮮明的倫理性和本質上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影響，不能適用一般的財產交易規則。親屬法領域的道德規范的重要作用使其在法律關系調整手段上明顯區別于其他民法組成部分。因此，親屬法無法被民法中的任何其他一編所吸收，也不能在總則中加以涵蓋并進行系統性的規定。作為民法組成部分的親屬法編應當具有相對的獨立性質，親屬法編只能在民法典中獨立成編。親屬法獨立成編后應該置于分則之中，且具置應安排在人格權法后，財產法前。

 

(二)親權關系的確認。婚生子女與非婚生子女享有同樣的親權;收養的未成年子女其養父母應當行使親權，生父母行使親權的監督權;通過現代科技手段人工技術所生子女亦享有親權;代孕所生子女的親權歸屬于生母，但是委托方可以依據代孕協議或事后雙方協商確定兒童的親權。當前雖然代孕違背我國公序良俗原則，違反法律之規定，但是黑中介黑代孕機構的盛行且缺乏監管，且立法的空白更容易導致糾紛的產生無法解決，通過黑中介代孕所生子女的親權的歸屬確定是我們將不得不面臨的問題，筆者拙見，認為若發生此類型事件，應從兒童利益最大化原則出發，將孩子的親權交予期待孩子的雙親撫養成長，家庭健全的委托方比為了勞務代勞的受委托方要安全可靠，更有利于孩子的健康成長。

 

(三)離婚后，父母雙方未成年子仍然共同享有親權，只是在親權的行使上參考撫養權之規定，與子女共同生活承擔撫養義務的一方負擔主要部分，另外一方承擔監督和輔助親權之行使責任。如子女的生活和受教育的權利、居所決定權由共同生活的撫養方決定，但是在子女重大事項的決定權應父母雙方共同決定，如職業決定權、交往權、保護未成年子女人身財產權等事項。父母子女的親子關系不因父母離婚而消滅，父母離婚后，子女仍是父母雙方的子女，出于保護子女健康成長之初衷的同時加強父母之養育子女之責任感和義務心，父母雙方對其子女仍享有親權。若一方再婚，繼母或繼父又與該子女形成撫養關系的，則繼母或繼父也為親權人，共同行使親權。再婚后，新加入家庭關系的繼父母理應承擔起親權責任，但若其不承擔對繼子女的親權則也相應喪失該該子女成年后對其的贍養義務。

 

(四)親權內容法定。親權包括對子女的人身照顧權、姓名決定權、居所決定權、教育權、職業同意權、經營許可權、法定權、父母交往權、交還子女請求權、財產管理權、保護未成年子女人身財產的義務、濫用親權之禁止、親權的中止、喪失、恢復等權利。其中，親權的中止和喪失并不影響撫養權之行使，父母仍然要承擔撫養義務。

 

(五)親權變動。親權關系始于未成年子女出生，并不都終于子女成年，子女享有親權過程中可能會出現一些特殊事由，進而導致親權的法定變動。親權之喪失分為暫時喪失和永久喪失。親權喪失和恢復必須經法定程序，法院宣告。親權之主觀喪失：不履行親權之義務或者濫用親權，致使未成年人子女的合法權益受到嚴重損害;對未成年人實施違法犯罪行為，教唆未成年子女犯罪的;父母酗酒、暴力、吸毒、自身涉及違法犯罪行為。如遺棄虐待未成年子女，引誘教唆未成年子女犯罪。客觀喪失：由于父母一方去世、未成年子女成年或

 

去世、父母自身由于疾病或其他喪失行為能力造成履行不能。

 

對于主觀喪失的行為，根據父母違反親權之事由程度判定暫時喪失期限，設定一至五年的期限，給予父母反思改正機會，若此期限內父母認識到錯誤并積極改正，且為照顧孩子的最佳人選則可恢復親權，否則永久喪失親權。

 

對永久喪失親權的父母，相應地被剝奪基于與子女血緣關系而生的一切權利，子女不再承擔對其的贍養義務。

 

不能享有親權之照顧的未成年人，由監護制度進行保護。

 

(六)規定“兒童利益最大化原則”。從最有利于未成年子女的考慮，行使親權的基本原則應是從最大化子女利益的原則。設立親權之重要目的在于保護未成年人的合法利益，使其能夠在最優化的親情呵護之下健康成長。

 

(七)親權監督。親權的監督機關為社區、街道辦、區委會以及當地的民政部門。當發現父母在行使親權的過程中有侵害子女利益的行為時或是存在親權濫用之行為，相應機構的工作人員可作為原告提起變更之訴，以保護未成年人的合法利益。同時，未成年子女的親屬、朋友、鄰居等均可向有關部門反映。對提起訴訟的原告范圍不能寬泛，寬泛不利于保護未成年子女，同時為避免濫訴應只限定于公訴機關和未成年子女的近親屬、當地民政部門。

第8篇：民法典的演變范文

關鍵詞：羅馬法；人格制度；民事主體

從古羅馬到今天，人格問題在民法界都一直占著重要位置。基于現代商品經濟的發展和個人主義思想的膨脹，民法中對“人”的理解在近現代社會也在不斷地發生著變化。現代民法上的人格是對人的平等地位的一般抽象表述，是私法關于人特有的概念。以“平等主體”為核心的人法是近現代民法的重要標志，也是近現代民法的首要問題。各國在立法過程中也都對人的倫理價值給予了保護。人格最初發源于羅馬法，對現代各國的人格制度都有很大的影響。我們可以從《十二銅表法》、查士丁尼的《羅馬法大全》中了解到羅馬人對人格的理解和規定[1]。

1．羅馬法之法律人格的本質規定性

1.1  核心內涵——自由  在羅馬法上，人格這一概念最初的意義在于，是否為羅馬城邦所承認為其正式的成員。有3個詞，“homo”指生物意義上的人，“caput”指權利義務主體，“persona”指權利義務主體的各種身份。一個生物意義上的人（homo）必須同時具備自由人身份，才能擁有“caput”，未列為“caput”的，則不是羅馬城邦的正式成員。“caput”被解釋為羅馬市民社會的主體資格及法律人格。在西方的法律傳統中，靈魂是和意志相聯系，羅馬人在此用一個形象化與具體化的“caput”抽象地反映出“自由意志”的概念，從而使其不僅成為自由的代稱，而且也反映出享有自由是人格中的核心因素。這說明：在羅馬法上人格不僅是個事實判斷，更發揮著法律上的價值判斷的功能，前一個判斷是描述性的，而后者是評價性的。羅馬法上與人格有關的“persona”一詞，后來成為現代法理論上“人格”（personality）詞源[2]。

羅馬法中的人格的產生或確認完全基于人的地位和身份，由于羅馬社會中等階級層的劃分嚴格，故人格必然也是不平等的，而往往是生來不等。在當時羅馬法上的“人格”概念，就已經將“生物人”與“法律人”相區分了[3]。但在羅馬法上只有羅馬市民才能成為享有權利的主體，才具有法律人格。非羅馬市民和奴隸不是民法的權利主體，其中外省人、外國人依自己民族的法律享有權利，而奴隸則只能依自然法享受某些自然權利。基于此，羅馬自始認為一個人，只有在具有最充分的自由時，才能是倫理學上完全意義上的人，也才能有資格成為法律上的人（法律主體），故而在羅馬社會中，只有具有充分自由的家長才是羅馬法上的主體，有資格參與交易活動并獲得法律上各種權利的原因。在此觀念影響下，家子成為了被支配的對象，從未成為法律上真正意義的主體；而奴隸則淪落為客體。

1.2  重要表征——身份  在羅馬法中，身份是人格的重要表征。要作為完全的權利義務主體，需要具有自由身份、市民身份和家族身份，當時是用人格和人格權來總稱的。其中任何一種身份的減少都會導致人格的減少直至消滅。而對于不同身份和地位的人是否能取得人格，以及能夠取得什么樣的人格，是由他們當時所在的地位和所處的社會環境決定的。這種人格的取得與他們自己的意志以及他們的內在屬性和價值都是沒有直接聯系的。實際上，許多人的身份從他們出生的那一刻就已經基本確定了。所以，決定著人格的身份，在當時羅馬的社會關系中的定位是被動的，它更多的也是由某種外在的條件決定著。正如黑格爾所說：“羅馬的人格權不是人本身的權利，至多不過是特殊人的權利。”

1.3  時代特征 

1.3.1  人格界定的標準  法律人格不為所有生物意義上的人所具有，人的身份是界定人格的標準。較之于氏族社會原始的以血緣身份為紐帶的群體觀念，羅馬法以社會身份為基礎的人格技術，將血緣關系壓縮在家族法的范圍之內，同時將地域與財產作為國家成員的界定標準，適應了人口流動頻繁、社會活動范圍擴大的需要，是人類社會組織形式的一大進步。

1.3.2  自然人與人格相分離  以身份為基礎和表征的人格制度，促使自然人與人格相分離。在羅馬法的人格制度之下，會由于其社會身份的不同，而具有不同的人格，所以羅馬法便順理成章地衍生出了“自然人”與“人格”相分離的觀念。作為社會存在的人與作為法律存在的法律人格是分離的、抽象的法律人格平等。

1.3.3  人格的不平等性  以身份為基礎的人格制度，決定了人格的不平等性。既然“人格”的確認完全基于人的身份，那么由此產生的人格必然是不平等的。羅馬法上人格的不平等，從根本上講，是由于當時生產力條件不發達和社會資源緊缺的結果。在資源不能充分地供給一切人的情況下，立法者不得不利用身份的工具保證自己認為有用的人得到分配，身份就是表征這種受優先分配權的符號，為此要犧牲那些被認為無用的人得到分配的機會，這種機會的喪失表現為不賦予或剝奪身份[4]。

2．法律人格在近代民法中的演變——人格平等之訴求

2.1  演變的基本形態  羅馬法上的人格因其固有的局限性，使其在近代民法上受到了廣泛地質疑，并從實踐上對其缺陷進行了較大地修正。法國民法典率先拋棄人格概念而以能力概念代替之，德國民法典繼法國民法典后，對能力進行更深一步地抽象與分類，提出了權利能力與行為能力的劃分，從而徹底完成了人格在近代民法上的演變。權利能力涉及到法律主體的資格與地位，從這一點上看權利能力與人格兩者似乎沒有任何區別，所以有學者認為:“堪為權利主體之地位或資格，謂之‘權利能力’亦曰‘人格’”[5]。對于行為能力，卡爾·拉倫茨認為其是法律所認可的一個人可進行法律后果的行為的能力，即為本人或被人所為的能產生法律的能力。由此可以認為，行為能力是與德國民法典上法律行為制度與理論有直接關聯的理論。為不同的實踐目的，德國民法典完成了權利能力與行為能力的分野，使能力在技術手段上得到了細化，趨于科學。對團體型的法律主體，人格的概念在理論上一直被沿用。但表示法人法律資格的權利能力與表示自然人的法律資格的權利能力[6]在來源上與價值上均有諸多的差異，具體而言，表示法人法律資格的權利能力的理論前提是以人格的 諸多構成要素為基礎，而表示自然人法律資格的權利能力的理論前提則不同。

2.2  演變的理論依據  16世紀以后，隨著歐洲封建社會的解體和新興資產階級的出現，古典自然法學派興起，他們認為法源于自然，與自然具有緊密的聯系，把自然法又和理性聯系起來。把自然法視為理性的建構，意味著自然法是絕對有效的、不證自明的、一貫的和必然的，即使上帝也不能改變。自然法代表了理性，是普遍適用的，高于一切城邦法律之上。這種理性的崇尚必然會導向具體的人類理想、欲望和價值追求，人們在經受了數百年的封建專制統治之后，個性解放、人格獨立、平等自由則成為人們的所追求的自然權利。隨著文藝復興和宗教改革的深入及資本主義的興起，到17、18世紀時，在法學領域中，古典自然法學說和理性主義思潮運動達到了頂峰。人們主張自然法代表人類的理性或本性，是最高的法律。這對西方2大法系的法律觀念以及相關法律制度的制定都產生了重大影響。當時受自然法學說影響最大的便是法國。在《法國民法典》的立法者看來，“自然法具有著實定法的直接的法律淵源效力。立法者的預見是有限的，自然法則是無限的，它可以適用于任何可能與人有關的事。”所以自然法則的效力高于實定法的效力。《法國民法典》第8條“所有法國人都享有民事權利”，這表明人類近代社會開始以倫理作為由生物人向法律人轉變的基礎。這時的人格是由人的內在價值所決定，而不再是因為人的某種特定的身份或者某種外在地位所決定。在這種情況下，無論什么樣的人或者是有什么樣的身份，但在人的一般的倫理價值基礎之上，也都只能具有平等的法律人格了。

19世紀初，歷史法學派在德國興起，歷史法學派排斥自然法理論的普遍性，倡導法的“民族精神”；唾棄法之恒久性，主張法的變遷與發展；反對法之意識的創造性，提倡法是一種歷史文化現象。以薩維尼為代表的歷史法學派主張法律是被發現的，而不是被創造的。強調法律規則背后起作用的是社會壓力。自然法固然有其巨大的價值所在，但在任何社會自然法都不可能完美無缺，或是想用就用，它更多的是涉及一些正義的原則。而現實生活中發生的問題煩瑣多樣，層出不窮，一個或幾個籠統的原則是無法對現實問題做出具體答復的。于是就需要對這些原則進行細化、具體化，使其有具體的約束力，然后用以對特定的社會關系加以調整。后來學說匯纂學派則開始注重用“邏輯”對羅馬法進行整理。于是“法律的適用就降為一種純‘技術’過程，一種只聽從抽象概念那種臆想的‘邏輯必然性’的計算過程”。由此便導致了自然法對于法律的形式上的直接決定作用開始隱退，實定法自身的邏輯自足性受到重視。這一變化體現在民事主體制度安排上，就是人之所以成為法律人格者的緣由不僅僅停留在倫理哲學的觀念中，而應當在實定法中找到依據并獲得體現。人類作為群居的團體，共同生活在社會上，但社會為人類提供的生活資源卻是有限的，這就需要制定相應的規則加以規制。這一規制在法律上的表現即為權利和義務。在《德國民法典》中即表示為權利能力，這個詞也最終替代了羅馬法的“法律人格”概念。

3．羅馬法律人格制度的現代啟示

3.1  現代民事主體范圍的擴張  民法對“人”的態度在現代社會發生變遷。在現代民法中，民事主體已經遠遠地超出了羅馬法的自然人唯一范圍。越來越多的社會存在實體(包括非生命體）已經進入或需要進入民法的視野；法人與非法人組織、胎兒、死者、動物等非自然人實體已經或可能與自然人相并列而成為法律主體，“非人可人”的趨勢正在增強。將它們列入法律主體表面上是為保護它們的利益，而實際是為了更好地保護現實人的利益。那些非自然人主體地位無非來源于立法者的抽象和虛擬，而這種抽象和虛擬是基于現實中人的需要。既然法律可以賦予不能說話的國家、公司、胎兒等法律資格，為什么人類不能賦予動物等生命實體法律資格呢？

3.2  傳統人格理論與制度面臨挑戰  從羅馬法人格制度到現代民法人格制度的發展，其中歷經了近代大陸法系民法理論對人格理論和制度的改造，其突出表現就是近代倫理人格的建立。羅馬法將人格與人分離（而與身份結合），是為了對自然人進行身份安排，建立等級制度，人格的倫理要素被滌除并導致反倫理化；近代民法為了平等地對待人、消除等級制度及其觀念，將人格與人融合，實現了人格的倫理要素回歸，從而建立了抽象平等的人格制度。發端于羅馬法、演變于近代民法的人格制度遭遇理論困境。現代民法真正對近代倫理人格提出挑戰的是民事主體——“人格人”的擴張，如果仍然堅守近代民法中人格制度的倫理基礎，“人格人”將無法擴展到非自然人之外。

3.3  從羅馬法尋找制度資源  我們不妨從羅馬法中尋找可資利用的制度資源，跳過近代民法的倫理人格演變階段，我們會發現現代民法中的人格技術需求與羅馬法的人格技術需求顯示出極為類似的樣態，即都需要將倫理與人格進行分離。現代民法需要再次將人格與人分離，以容納現實社會生活中越來越多的法律存在體；法律的“人”擴展到自然人以外的一切需要法律承認的主體，人格就需要去倫理化。

從前文的分析我們可以發現，法律人格的內涵演變似乎總是離不開法律技術的制度擬制。羅馬法的自然人人格是虛擬的，德國民法的法人人格是虛擬的，現代民法中非自然人人格、非法人團體人格也應該是虛擬的。羅馬法在人格制度中所運用的法律技術已經給我們提供了重要借鑒。羅馬法的人格制度最重要的貢獻就在于人與人格的分離，即倫理性與人格的分離，人的現實存在與法律存在明確分立。羅馬法的人格制度能使人成為“非人”，同樣，現代民法也可以通過人格技術工具使“非人”成為“人”，成為“人格人”。歷史的相似性在于：前者的前提是倫理要素與人格分離，后者的前提是人格（確切地說是近代人格）的倫理化。人格的倫理解釋面對現代民法理念和價值取向的變遷終顯尷尬，人格概念的倫理價值判斷功能看來要讓位于它的法律技術功能。

羅馬法中的人格學說構成了法人的核心和基石。發端于羅馬法的人格概念后來發生流變（即倫理化），在啟蒙時代和近代資產階級革命時期有著合理的根據，或曰具有歷史正當性。然而，當孕育這一概念的具體條件不復存在時（如奴隸已不再公然存在），人格概念需要重新確立，或者更準確地說，人格概念需要回 歸。原初意義的法律人格概念雖然打上了深刻的身份烙印、具有嚴重不平等性以及令人厭惡的反倫理性，但羅馬法卻科學地界定了“人格”的概念，并為現代民事主體的擴張提供了技術支持。因此，摒棄羅馬法人格制度中的身份性、反倫理性、公法功能性，現代民法人格制度完全可以汲取羅馬法人格概念的技術工具意義。純粹法律工具意義的人格概念不負載任何倫理價值、人文價值，這種價值超然方便法律的承繼與移植，也容易將這一工具運用于法律規制對象。羅馬法人格概念為現代民事立法和適用提供了極大便利。

3.4　現代民事主體制度重建構想  既然法律人格通過去倫理化過程，回歸為羅馬法上純粹的制度擬制工具，那么，現代社會生活中一切社會存在體，一旦有必要，法律就可以賦予或推定其具有法律人格。如此建立的法律人格體的構成體系就具開放性。法律人格從主體結合形態劃分為個體人格、團體人格（法人、合伙、其他社會團體）與國家人格；從主體屬性劃分為自然人人格（包括胚胎、死人、后代人等）與非自然人人格（社會組織、動物、自然環境、財產等）。

4．結語

   “法律不只是世俗政策的工具，它也是終極目的和生活意義的一部分，它不只是一套規則，還包含了人的一部分，包括他的夢想，他的激情，他的終極關懷，說到底，它是積極的、活生生的人類活動”。法律所做的一切最終都是為人服務的，沒有人法律也就失去了意義[7]。人格涉及人的自由、尊嚴及存在基礎，已成為現代民法的理念之一，是人的最高價值。隨著人們教育程度的提高、法律意識和人權觀念的提升，公眾的自我權利保護意識越來越強，人格的保護已成為現代民法所面臨的重大的基本任務。同時這也就對未來的民法典的制定提出了更高的要求。羅馬法作為古代奴隸制經濟高度發達的產物，是古代世界最發達的法律，是人類法律文化史上的寶貴遺產。它曾以獨特的魅力影響了各國的法律，但是在經濟高度發展的今天，羅馬法中人格概念的合理成分仍對我們現行民事主體制度的發展與完善有著借鑒作用。

參考文獻

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[2]周枏. 羅馬法原論：上冊. 北京：商務印書館，1994. 98.

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[4]徐國棟. 尋找丟失的人格：從羅馬、德國、拉丁法族國家、前蘇聯、俄羅斯到中國. 法律科學，2004，22（6）：9.

[5]鄭玉波. 民法總則. 臺北：臺灣三民書局，1957. 66.

第9篇：民法典的演變范文

起源于古羅馬的實踐合同與諾成合同之區分理論已經不再適應現代社會的需求。但我國仍保留了這種區分理論，這導致了對實踐合同的定義以及存在幾種實踐合同的爭論，區分理論已失去了它存在的意義，應予取消。在取消區分后應借鑒其他國家的寶貴經驗，完善我國合同立法。

關鍵詞：實踐合同，諾成合同，區分理論，混亂與矛盾，具體措施

一、實踐合同與諾成合同區分理論的歷史演變

實踐合同與諾成合同的區分起源于古羅馬。在古羅馬社會初期，商品交換不發達，且多局限于部落內部進行。對這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。法律也側重于對形式的保護，規定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即“使法律執有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種：“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。隨著契約理論的發展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。要物契約出現于共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基于某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基于相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。要物契約的出現是法律“第一次把道德上的考慮作為‘契約’觀念的一個重大革新”。 諾成契約的出現晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續的契約。在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發軔的”。

羅馬法對實踐合同與諾成合同的區分為《法國民法典》所采納。但《法國民法典》對實踐合同的規定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。而且《法國民法典》僅規定了一種實踐合同，即“本義上的寄托”。（所謂“本義上的寄托”是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，并負責返還原物行為。類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。我國有些學者認為《法國民法典》中的借貸合同也是實踐合同 ，對此筆者持相反意見，因為，《法國民法典》中并未明確規定借貸合同必須以交付作為生效要件。）《法國民法典》將實踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因為在法國大革命后誕生的《法國民法典》以合同自由原則作為其指導思想，認為：合同是當事人自己為自己制定的法律，國家不應對合同成立或生效設置過多的障礙。這種理論為一百年以后的《德國民法典》所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的《德國民法典》卻徹底的拋棄了實踐合同與諾成合同的區分，而代之以行之有效的各項具體的規定。5其實，拋棄區分理論的根本原因是：隨著商品經濟的發展，社會分工日益專業化，而傳統的實踐合同賴以存在的“特定關系”或“特定目的”已經日益萎縮。取而代之的是以獲得經濟利益為目的的專業化運作模式。

二、混亂的“區分理論”及矛盾的合同立法

我國許多學者為了使區分理論合理化，而致力于對實踐合同的含義及存在幾種實踐合同等問題的研究。但這種研究的結果卻事與愿違：理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。

（一）對實踐合同的定義之爭

對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點一致，即“雙方當事人意思表示一致即可成立的合同。”6而對實踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點：一種觀點認為“實踐合同是當事人意思表示一致外，還需要交付標的物才能成立的合同”；7另一種觀點認為“實踐合同是指當事人意思表示一致外，還需要交付標的物或完成其他的給付才能成立的合同”。8這兩種觀點的不同也導致了對我國合同法規定的有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。

筆者認為：將實踐合同中的標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。依據我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個階段構成的。當受要約人同意要約的意思表示到達要約人時，承諾生效，合同成立。既然合同已經在承諾生效時成立，又何以交付了標的物時才成立呢；如果將交付標的物之時作為合同成立之時，則在承諾生效之后，標的物交付之前的階段是否有合同的存在呢？理論上無法解決這一難題，所以筆者認為應將標的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成約定的其他給付”理論任意的擴大了實踐合同的范圍，使許多本來可以通過合意即生效的合同失去了法律的保護。依據該理論，買賣合同當中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其他給付”而由此得出的結論是買賣合同亦為實踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當事人合同自由權利的一種踐踏。筆者建議將實踐合同定義為“當事人意思表示一致外，還須交付標的物才能生效的合同。”

（二）我國合同法中有幾種合同是實踐合同

由于對實踐合同含義的不同理解，導致了學者對我國《合同法》有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。以下筆者將對存在爭論的各種合同進行評介。

1贈與合同。在《合同法》頒布之前，我國立法對贈與合同沒有具體規定，但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的司法解釋中可知“贈與關系的成立，以贈與財產的交付為準。”在我國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前，可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。”據此，有學者認為“我國《合同法》對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈與合同（不區分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同。”9但筆者認為，我國合同法未明確規定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。

2運輸合同。關于運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。一種觀點認為：“運輸合同一般為諾成合同，但以托運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物并核查后才能簽發提單或在托運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同”。10另一種觀點認為：“客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同。”11還有一種觀點認為：“運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外。”12筆者認為運輸合同為諾成合同。因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意托運而未實際交付貨物前，合同并不生效。即使其后對托運人交付的貨物不予接受和托運，也不承擔違約責任，這樣對托運人是極不公平的，會嚴重影響托運人和收貨人的生產經營活動。同樣，若托運人不交付貨物，即使承運人已為托運作了準備，也不能追究托運人的違約責任，則會影響承運人的營業。將運輸合同規定為諾成合同，符合了現代化社會中專業化的要求，保護了托運方和承運方的共同利益。第二，提單和客票并不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。綜上所述，運輸合同應為諾成合同。

3保管合同與自然人之間的借款合同。保管合同與自然人之間的借款合同被我國學者公認為實踐合同。筆者認為既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規定。但筆者卻未發現這兩種合同之間的內在共性。唯一使這兩種合同與其他有名合同相區分的特征是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關系的邏輯性。而且，我國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規定有所不同。根據我國《合同法》第367條“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”而《合同法》第210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”因為將標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法中關于合同成立的規定相沖突，所以筆者建議修改我國《合同法》第367條為“保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外。”

（三）區分的意義何在

多數觀點認為區分實踐合同與諾成合同的意義有二：其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。筆者認為：實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是“區分論”設置的一種劃分標準，不能以這種劃分的標準作為劃分后所具有的意義；其二，對當事人義務的規定不同：諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中交付標的物或完成其他的給付不是當事人的給付義務只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約上的過失責任。締約上的過失責任是合同責任向締約階段的擴展和延伸，其與違約責任之區別主要有以下幾個方面：首先，締約過失責任違反的是法定的先合同義務，而違約責任違反的是約定義務；其次，締約過失責任要求行為人主觀上有過失，而違約責任是一種無過錯責任，只要有違約行為存在，除法律規定的少數免責事由外，行為人一般都要承擔違約責任；再次，從責任方式上看，締約過失責任僅有賠償損失和返還財產兩種方式，而不是像違約責任方式那樣多樣化。由上述區別可以看出違約責任是比締約過失責任涵蓋性更強的責任形式。對實踐合同中違反“交付標的物”義務的當事人應追究違約責任還是締約過失責任呢？試舉例說明：甲乙系好友，雙方于2001年7月11日約定由甲于7月21日借給乙人民幣10萬元，在7月18日雙方關系惡化，甲拒絕借錢給乙。在該例中，乙可以依據合同法第42條第3款“當事人在訂立合同過程中的其他違背誠實信用原則的行為”追究甲的締約過失責任。由于締約過失責任是較違約責任輕的一種責任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責任與立法者設立實踐合同以保護無償的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據合同法規定追究乙的締約過失責任，而在這種狀況下追究乙締約過失責任明顯不如追究乙違約責任更有利于保護甲的利益，這就與設立實踐合同的立法目的相違背。規定以標的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護措施在減輕出借人和保管人的合同責任的同時也剝奪了他們獲得有效的補救的權利，實踐合同與諾成合同的區分理論已經失去了它存在的意義。

在我們進行學術研究時，需要將具有共性的客體進行分類和概括以方便于學術研究和更好的指導實踐。但在考察實踐合同與諾成合同的區分中我們卻找不到兩種實踐合同中內在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。當一種分類賴于存在的社會土壤發生變化已經不適應其生存時，我們就不應再停留于對它的縫縫補補，而應勇敢的拋棄它。13

三、取消“區分理論”后具體措施

筆者認為拋棄區分理論，首先應廢除實踐合同賴以存在的基石“要物性”，因為這種要物性的規定是對合同自由原則的人為障礙。其次，在廢除要物性之后應增加一些具體的措施。我國臺灣地區在1999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實踐合同要物性的措施。14刪除了原民法中第465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力。”和第475條“消費借貸因金錢或其他代替物之交付，而生效力。”在廢除了實踐合同的要物性的同時，新法規又增加了一些具體的規定，如增訂第465條規定：“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限。”及增訂第475條規定“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其他報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷其預約。消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第465條之一之規定。”雖然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實踐合同，但筆者認為上述修訂足以說明“區分理論”的腐朽與陳舊，應廢除要物性代之以具體規定。

其實我國《合同法》對贈與合同的規定也是拋棄“區分理論”的有益嘗試。在贈與合同中，贈與人單方負有義務，受贈人單方享有權利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈與關系成立的條件。”又因為這種對成立條件的限制有諸多弊端，我國《合同法》第186條第1款規定“贈與人在贈與財產移轉之前，可以撤銷贈與。”同時法律為了保護一些特殊的受贈人又在第186條第2款規定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規定。”這種規定在一定程度上保護了雙方當事人的利益，是我國合同法理論領域創造性的開拓。但是，這種規定在保護特殊受贈人的利益時，禁止撤銷贈與的規定又過于絕對化。例如：當贈予人自身經濟狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導致生活困難時，贈予人在此時可能其自身已成為社會中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈與，則對贈予人是明顯的不公平。對此，《德國民法典》中“因生計所須的抗辯”即是可供借鑒的最佳范例。依據該規定：當贈與人所負擔的贈與義務損害了自己身份相當的生計或者法律規定負擔的撫養義務時可以拒絕履行贈與義務。如我國合同法也采納這項具體的規定，則法條之內容將更加詳備，而對雙方當事人也更加公平。