前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的重要性主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典的重要性范文

關鍵詞：債權法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系

（一）民法典時代：債權法而不是債法總則

在大陸法系的形成與擴張當中，債法總則的存廢并不構成一個問題。只不過因立法體系的法學階梯式與潘德克吞式的區分而形成不同的法統，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學界形成多數派力挺設立債法總則之時，立法機關卻不當回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術而物權法、侵權責任法等已紛紛問世的背景下，是否應制定一部債權法才構成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應該研究與考量的問題，再談論債法總則的設立已沒有任何的意義。

（二）制定債權法的理路分析

制定債權法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚棄的互異。兩者的理論基礎以及民法方法論也大體相通。制定債權法問題的諸多理路應作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權衡，才能綜合考量與設計債權法在民法典中地位。

之一：立法技術論。簡單認為是否制定一部債權法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權利而已，立法機關一陣腦子發熱拍板定案，應該不行。

之二：因襲法統論。認為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務關系法，這樣我們也體系性也搞一部債權法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設立債法總則問題及當今也言的制定債權法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統及具體國情相結合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據也很牽強。何況中國的法律一直是反傳統的，一勝利，傳統的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現代化歷程中，傳統并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創新過程中應不斷破舊立新的消極的因素。

之三：國際趨同論。柳經緯教授主張設立債法總則是多數國家(地區)民法典的通例，因此我國也應對債法進行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風嗎？答案當然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權。

之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物,法國民法典編纂之前,在法國學者的著作中沒有類似總則的內容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學著作里則有總則的內容,它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學家們為了得到普遍的,基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎，不同的理論學說形成不同派別的法典。因此，民法理論構成是否制定債權法問題的極其重要的邏輯機理。

之五：中國國情論。可以說，民法學界對制定債權法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質決定于物質生活基礎，因此制定債權法問題應放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據及社會基礎，這是由馬克思列寧主義的科學立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標要求，在推動新的中華法系構建設中“中國”式地研究及思考民法典中債權法的制定問題。筆者主張，根據中國國情及民法理論，制定一部《債權法》。

第2篇：民法典的重要性范文

(一)人格權保護的早期模式:“法德模式”

1.1804年《法國民法典》模式。1804年法國民法典以“人類理性”為基礎,人權思想在法典中得到充分體現,但這主要是為了反封建的需要,法典中“自由、平等、博愛”的思想更多體現在財產法領域。但這并不妨礙法國民法對“人格權”的保護,這種保護模式主要由以下兩方面的規定來完成的。其一,人法部分的規定為“人格權”的保護奠定了基礎。《法國民法典》分為三編,形成人法與物法的二元格局。“人法”集合了基本上所有人身要素:住所、失蹤、結婚、離婚、親權、收養等,這為法國民法將“人格權”放在“人法”部分提供了框架支持。其二,侵權行為法的開放性。1804年《法國民法典》對于侵權行為僅設5條規定即第1382至1386條。其1382條規定:“任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對該他人負賠償之責任。”該條只對侵權行為的后果和損害作出規定,對損害對象則沒有規定,這就使得該條成為容量極大的“彈性條款”。立法者“有意使用了寬泛的語言,沒有將法律保護或侵權賠償限于對法定權利的侵害,凡是法律保護的利益都在考慮之內”,這就使“人格權”的保護成為可能。

2.1900年《德國民法典》模式。1900年德國民法典對“人格權”的保護散見于各編,如第12條規定了對姓名權的保護,“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’,即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說,有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利,并把這種權利與法律承認的人格權并列。”因而德國對“人格權”的保護在民法上形成本國特有模式。其一,人法部分的局限性。《德國民法典》1-89條規定了“人”,其中關于自然人的是第1條到第20條,整體上看“自然人法”設置的主要目的在于確定民事法律關系中主體的資格,因此梅迪庫斯才說:“法律對自然人的規范過于簡單,因此沒有涉及一些重要的人格權,民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。其二,主要通過侵權行為法進行保護。德國民法關于侵權責任的規定主要是第823條和第826條,法典沒有明確承認生命、身體、健康、自由等為人格權,這些人格利益以及被法典認可的姓名權等人格權,它們都可以通過《德國民法典》第823條第2款或第826條等得到保護。

(二)“法德模式”之評析:“看上去很美”

在近代人文主義思想影響下,人的倫理價值在法律中被看成是內在于人的事物,從而使得當時民法在“人格權”保護上必然采取此種模式。“法德模式”認為人是一個倫理性存在,是不能通過權利化予以明確的。“人格權”看似至高無上,實則成為無法保障的空架子。首先,法國模式欠缺合法性依據,“人法”部分中的“人”,主要是財產法意義上的人,后兩編的“物法”也都是圍繞財產法意義中的“人”而展開,關于人自身尊嚴性的存在與保護在法典中沒有充分體現。這顯然不符當今民法“人格性正在向財產奪回桂冠”之發展趨勢。其次,法國民法中侵權行為法的適用范圍過于寬泛,在法典中無法為已經類型化的“人格權”起到明確的劃界作用。人自身價值的存在只能在《人權宣言》中尋找影子,卻不能在作為“權利宣言”的民法典中找到依據;而德國模式忽視“人”本身之價值,民法典總則中的“人法”部分主要規范的是人成為民事權利義務主體的資格問題,人作為倫理性存在的尊嚴性要求在“人法”中根本沒有體現,這個任務主要是由侵權行為法來完成的。但侵權行為法對“人格權”的列舉范圍又非常狹窄,從法典上看僅僅有生命、身體、健康、婦女、信用、姓名權,而關于名譽、隱私、肖像等人格利益的保護則由范圍極其不確定的“一般人格權”規制,這顯然不利于人格利益的充分保護。

二、人格權法定化之證明:“否定說”之否定

19世紀的人格權理論對是否承認人格權一直存有爭議,形成“否定說”和“肯定說”兩派觀點。以法國和德國為代表的民法顯然采納了“否定說”。20世紀以來,越來越多國家的立法承認了人格權,“肯定說”得到普遍認同,一種新的模式即“人格權的法定化”應運而生,它通過對人格權的法定化、權利化使得人格權的內涵與外延得以明確。“法德模式”之缺陷前已論述,而對作為其理論基礎的“人格權否定說”進行批判,實乃證明人格權法定化合理性之有效路徑。

首先,“否定說”認為權利是由法律賦予權利人的,而生命、身體、自由等乃是人與生俱來的、自然享有的。若認為生命等是權利,則否定了生命等具有的自然屬性,反而不能解釋這些利益的產生及本質。這一觀點實際上是對應有權利與法定權利關系的誤解,人格權是隨著社會發展而不斷被“發現”的權利,是應有權利,而法定權利是應有權利在實定法上的一種體現,兩者并不沖突,只要人格權的體系保持開放性,人格權就不會因為其法定化而失去其基礎與根源。

其次,“否定說”認為生命等利益是超乎于權利之上而存在的,既是權利產生的基礎,也是權利的歸屬,在民法中規定人格權,會降低人格權的地位,是對人本身的褻瀆。這顯然也是不正確的。在民法中規定人格權,詳細地確認其內涵、外延及保護方法等,就是為了要更好的保護人格權,全面的維護“人之為人”的本質要求。

第三,“否定說”認為人格權是一種最高度概括、抽象的權利,具有不確定性、不具體性和思想的內在性,所以只能一般地原則性規定,不能具體地個別列舉。實際上隨著社會的發展,人越來越意識到自身人格利益的重要性,這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識,人格權的類型化已經取得了豐碩的成果,各國法對人格權的保護側重點雖然都有所不同,但其大體范圍是一致的,主要包括姓名、名譽、隱私、肖像、信用、人身自由、生命、身體、健康等。至此我們發現“否定說”所持立場已不符現代社會的基本價值理念,在當今世界各國越來越注重人權保護的背景下,顯然“法德模式”已經不能作為人格權保護的最佳模式,而人格權的法定化則順應民法現代化之趨勢,必然為越來越多國家的民法典所采納。

三、人格權法定化之適用:20世紀法、德之探索

19世紀的民法典對“人格權”保護模式主要采用的是“內蘊式”,而20世紀各國民法典逐步對“內蘊式”保護模式進行外化。20世紀的法國和德國為了實現“人格權”的充分保護,逐漸擺脫“否定說”之束縛,對原有的保護模式進行多次修正,“人格權法定化”的合理性在各國的立法實踐中得以彰顯。20世紀初,法國民法開始將生命、身體、名譽、、姓名、肖像、信用等作為人格權予以承認。立法方面,1970年的《法國民法典》第9條終于承認了“私生活權利”。隨后經1994年第94-653號法律,將《法國民法典》第二章改為“尊重人之身體”,其中第16條規定,“法律確保人的至上地位,禁止對人之尊嚴的任何侵犯,并且保證每一個人自生命開始即受到尊重。”第16-1到16-9皆是對人之身體完整性及身體應受尊重的權利的相關規定。可見,法國民法當前主要是從權利化的角度來看待人格權的,這與1804的民法典所持立場已經大不相同。德國自二戰以來三次嘗試在民法典中修改和補充關于人格權的規定。第一次嘗試是20世紀50年代末期的“重新整理關于人格權和榮譽的民法保護”的法律草案,建議將第823條第1款修改為:“因故意或過失不法侵害他人的人格,或者因故意或過失不法侵害他人的所有權或其他權利的人必須賠償由此導致的損害。”在第847條增加一項關于侵害人格權的精神損害賠償的規定,在第12條中增加一系列的關于人格權的各個具體方面的規定。70年代的末期又進行了一次嘗試,修改的方案與前一種方案大同小異。第三次嘗試是在80年代初期聯邦德國司法部提出的修改方案,修改《德國民法典》第823條以下的規定,并且在第825條規范有關侵害人格的問題。這些嘗試反映了人們對人格權法定化模式的態度轉變,為實現人格權保護的外化奠定了思想基礎。

第3篇：民法典的重要性范文

研究未來中國民法典債法編的結構設計問題起源于兩個考慮。首先，統一合同法的制定事實上已經成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進程的逐步推進，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去。基于此，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結構問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學院民法典草案”之中，根據起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當得利和無因管理部分的起草工作由我承擔。這一艱巨的任務促使我思考債法的結構。以下的內容大多來自于為完成這一項目所進行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負責人的決定。）

一、各主要民法典債法的結構分析

債法的結構問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權行為、無因管理、不當得利以及其他導致債的發生的情形。債法的結構就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關做法進行考察是必要的。

我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結構。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產生的典型民法典的債法結構。我希望能在兩者的對比中產生有益的啟發。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規定”；第4章為“非因合意而發生的債”，其中包括準契約（包括了無因管理和不當得利）、侵權行為和準侵權行為；在插入了第5章“夫妻財產契約及夫妻間的相互權利”之后，從第6章到第15章規定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準契約；侵權行為、準侵權行為這樣的術語體系之上。在這一結構之中實際上沒有嚴格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規定”之中包括了絕大部分債法總則的內容，但是至少從體系上看，它并不當然適用于第4章“非因合意而發生的債”。這導致第3章之中的一些規定無法適用于第4章所規定的情形。缺乏一個總則性的規定，債法的體系性價值就無法體現，這是一個例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關系法”結構如下：第1章“債的關系的內容”（其中包括了給付義務和債權人的遲延）；第2章“因合同而產生的債的關系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關系的消滅”；第4章“債權的轉讓”；第5章“債務的承擔”；第6章“多個債務人和債權人”；第7章“各個債的關系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統上認為是債的其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為規定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規定于委托之后。不當得利與侵權行為則規定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節。德國民法典債法在結構上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權行為和不當得利的輕視都是一個典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權”的結構如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當得利”；第5章“侵權行為”。這是一個嚴格按照債的發生根據理論設計的結構，但這樣的后果是導致各章內容的極不均衡。第2章與第3章在結構上都是一章，但前者的規模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰以前成立的法—意債法委員會的研究成果。現在有學者主張將它作為起草一部統一的歐洲債務法的藍本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結構如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當得利”；第9章“不法行為”。

以上是20世紀中期以前編纂的主要民法典債法結構的基本情況。從這些主要民法典的債法結構來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據羅馬法債的發生根據理論來設計債法結構。這表現在將合同、侵權行為、無因管理以及不當得利等導致債的發生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結構上采用了總則—分則結構。但是，這一結構往往是通過各部分在內容上的關系體現出來，在標題上表現得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關系。特別表現在有關侵權行為、無因管理和不當得利的制度上，傾向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進行結構設計，表現出強烈的合同法主導型的結構。比如只為合同法設立總則規定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現是法國民法典的做法。這不可避免地導致對其中異質的侵權行為法的扭曲。正是這一點導致后來對傳統債法體系廣泛的批評。

自20世紀80年代末期到90年代，在世界范圍內又發生了一次規模空前的民法典編纂運動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經濟體制的變革而發生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統債法結構的處理值得認真研究。

1.俄羅斯聯邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結構上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關于債的一般規定”，第2分編是“關于合同的一般規定”。這一編構成債法的總則性的規定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規定了各種有名合同。傳統的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權行為與不當得利規定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發生的債”規定了一個“小總則”即“損害賠償的一般規定”，然后又分別規定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規模的總則—分則的結構。這一做法反映了侵權行為之債在現代社會的發展，已經要求超出傳統的“低規格”的安排模式，而且其內在制度的發展，也要求采用總則—分則的模式來加以調整。俄羅斯聯邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優先權和擔保權”；第7編為“證據”；第8編為“時效”；第9編為“權利的公示”；第10編為“國際私法”。可以這么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結構。在“債的一般規定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細地規定了合同的總則性的內容。第1377～1456條）；第3章“民事責任”（其中規定了有關責任的一般規定，他人的過錯、物件致人損害，責任的免除的特殊情形，責任的分割）；（注：將民事責任作為債的發生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責任與債的關系的看法。這一做法是對那些認為債的不履行導致民事責任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務、非債給付、不當得利）；第5章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復”。第2題規定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現的，因此它的債法結構的設計有特別的意味。它簡潔勻稱的結構與其遠祖——法國民法典的相關部分的含混形成強烈的對比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結構。關于債法總則的第6編包括了5章的內容。第1章“債的一般規定”，它是能夠適用于所有債的規定；第2章“債權讓與、債務承擔與債權拋棄”；第3章“侵權行為”；第4章“其他導致債的發生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當得利）；第5章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結構表現出明顯的特征：(1)總則—分則結構模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規定之類的標題，因此各部分之間的結構關系，邏輯聯系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規定在債法分則之中。這顯然是考慮到結構上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權行為之債作出特別規定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權行為法規定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據債的發生根據理論設計的結構，尤其是沒有將侵權行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權行為法獨立的學者而言，是個不利的證據。

將新舊兩種類型的債法結構的特征加以對比，可以得出如下結論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結構的設計在根本上還是依據傳統的債的發生根據理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統結構基礎的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統的債法結構進行了改革。改革的中心表現在淡化合同法的主導地位，這為侵權行為法保留了較大的獨立空間。立法技術的進步則集中表現在強化了總則—分則模式，在結構與理論一致的前提下，使債法結構更平衡、勻稱，并與整個民法典的結構相協調。這些做法無疑應該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術角度而言，總則—分則模式不僅是建構債法結構的技術，同時也是建構整個民法典的技術。這就涉及到如何看待“法典”的性質問題。法典是法律規范的一種存在方式。它不是一大堆法律規范的集合，而是具有體系化因素和內在邏輯性的法律規范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結構性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉引自惹尼：《現代民法典的立法技術》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當程度的認知功能。要具備這種功能就必須努力實現法典的內在體系化的建構。因為這種體系化使得法典所包括的法律規范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進地認識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現法律規范體系化的技術。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復又有助于人們在進入到具體制度之前對于整個法律規范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當然，這并不意味著必須為每一個民法典設計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規模可大可小，它取決于其他的相關因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結構模式，那么為整個民法典設計一個大規模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現象的理解不應局限于民法典的層次，而應具體化到編甚至章、節的層次來認識。不應把總則理解為民法典的總則編，而應理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯系。總則之存在，以能統轄其下位制度為前提。總則來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領的作用。總則在，則各種制度被有機聯系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結構模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質和債的發生根據理論的認識相聯系。如果將債作為一個具有內在統一性的制度體系來認識，一個統一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內在體系化的建構將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結構，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結構上將合同總則與合同分則規定在一個編制結構單元（如分編或章）之中，不分別規定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結構。如果將合同總則與合同分則分開規定于不同的編制結構單元之中，就在債法之中設置了多層次的總則—分則結構。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結構設計優劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感。基于此，筆者認為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結構上分開規定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結構》，《法學研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學性。但是，這一體系在今天已受到嚴重的挑戰。解構傳統債法體系的聲音，充耳可聞。中國學者的批評集中于將侵權行為產生的法律關系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據是：(1)侵權行為產生的是責任而不是債，違反合同之債才導致責任，因此，債法制度無法涵蓋侵權行為；(2)侵權行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權行為是削足適履，不可取；(3)侵權行為法在現代已經有了巨大的發展，重要性程度顯著增加，傳統債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關于現代侵權行為法的發展要求變革傳統的債法體系有相當的說服力。然而，傳統的債法體系是否已經到了非解體不可的程度？我認為答案是否定的。傳統債法體系應予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關系。一為絕對法律關系，另一為相對法律關系。就主體而言，前者之中的權利主體特定，而義務主體為不特定的任何人，后者之中的權利義務主體都是特定的人；就權利義務的內容而言，前者之中的權利為絕對權、支配權，義務為消極的不作為義務，后者之中的權利為相對權、請求權，義務往往為積極的作為義務。（注：在某些情況下，債務也會表現為消極的不作為義務。但是，由于此種不作為的義務主體是特定的，所以它仍然區別于絕對法律關系之中的不作為義務。）這兩類法律關系也被一些學者概括為物權法律關系和債權法律關系。由于這兩類不同的法律關系的法律調整機制不同，所以，在權利義務關系的設置上勢必要先作出法律關系的類型區分，而后分別作出規范。絕對法律關系的產生可以基于法律的直接設定，但相對法律關系的產生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關系的主體具有特殊的相對法律關系。這種產生相對法律關系的機制就是債的發生根據機制。如果否認統一的債法體系的存在，勢必導致區分兩類不同的法律關系類型時的混亂。同時，產生相對法律關系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發展，會有更多的導致產生相對法律關系的事實出現。否認債法制度的這一整合功能，將使以后出現的導致相對法律關系產生的事實在民法典的體系之中無法定位。

對于有些學者提出的侵權行為產生的不是債而是民事責任的看法，筆者認為是不成立的。侵權行為固然是對于先前義務的違反，但是，它所違反的是絕對法律關系之中的義務，不能與違反相對法律關系（債權法律關系）之中的義務相提并論。因為前者是一種消極的、義務主體不特定的義務。對于這種義務的違反而產生的法律后果必須進行權利義務關系相對化（即權利義務關系特定化）的處理，否則，權利不具有可實現性。至于侵權行為所導致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關系采用法定主義和法律行為兩種調整方式的取舍。（注：關于法定主義和法律行為兩種調整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認侵權行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當得利的法律后果都為法律所明確規定而并不能否認它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發，可以說責任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務于不同的法律范疇。責任要解決的是對于權利的保障和義務履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當事人之間的法律關系的性質，是請求權還是支配權的問題。同時“義務的違反產生法律責任”也不是絕對的。法律責任在某些場合下，并不一定產生于對義務的違反，比如在侵權行為法中適用公平責任或無過錯責任的情形，就不一定存在一個對先前的義務違反的行為；反之，對義務的違反也并不一定導致法律責任，比如受害人違反避免損失擴大之義務，并不能導致法律上的強制執行，而只是成為界定相對法律關系之中的權利義務時的考慮因素。

第4篇：民法典的重要性范文

【關鍵詞】民法的淵源；習慣法；立法者；判例

一、習慣法能否作為民法的淵源

在《民法法系的演變及形成》中的第十一章講到近代民法的淵源。史尚寬先生曾指出：民法之法源者，構成民法法規之一切法則也。然而從廣義上講，民法的淵源包括制定法、判例法、習慣法和法理等形態。法律的淵源可以說是法律的外部表現形式，然而民法的淵源則可以說是民事法律規范的表現形式。雖然有些地方優士丁尼的《法典》是構成法律的框架，但是固有的傳統仍然維持著潛在的重要性。法典是法和成文法的最佳形式，成文法則是基本的也是主要的法律。那么何為近代民法的淵源呢？書上講到，如果有一種淵源，那就是習慣法或某個慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用。既然成文法被大多數人認可是民法的淵源的重要部分，對其固然爭議不大。然而習慣法作為不成文法，其爭議就比較大了。、

如果要從法典上了解民法的淵源的話，但一些法典對淵源根本不提，就如《德國民法典》或者是其他的法典也一樣沒有提到。但我們可以知道法典本身就是最重要的法律淵源。而在法律的創制中就可以產生這么的一個問題，到底是誰有權利去創制，解釋法律，這種權利在于立法者，學者，法官或者某個聯合體的手中，然而我們可以想象創制的過程中到底又是根據何種淵源？然而習慣法作為法律一種淵源而擴展的論述最容易被當成法律傳統的結果來解釋。或者說把習慣法看作是法律的一種淵源，習慣法是指不以文字記載而具有法的效力的行為規范，是法的初始發展時期的基本形態。就如與大陸法系相比，英美法系多采不成文法，英國的法律就適用于習慣法作為審判的基礎。而且在審判中，法官的判案有時就會考慮到當地的風俗習慣，成文法的形成也是依賴于習慣法。就如在傳統的觀念上‘欠債還錢’這種習慣也上升到法律就成了習慣法，然而在今天的民法中債權也有詳細的規定。雖然在現代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系習慣法已經不是主要淵源。但是習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。然而我國《物權法》第85條規定，“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”。第116條第2款規定，“法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得”。由此可見習慣法在成文法的制定中仍然起著很大的作用，不僅我國如此，在《瑞士民法典》第1條即規定，“凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判”。

因為習慣是民法中最古老的淵源形式，由此在民法領域，“現代各國民法均承認習慣為法源之一”，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。習慣法也先于國家的存在而存在。“有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾占法律之全部”。而且遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，包括羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典。因此習慣是對制定法有益的補充和完善，在民事司法實踐中有不可忽視的效力。在這種情況下，習慣就可以上升為民法規范的一部分，作為對制定法規范的一種補充。這也體現了習慣作為民法淵源的必然性。雖然在我們看來習慣法作為民法淵源之一，但也只有當無適當的成文法時才可以供參考，或者當成文法里提到時才可供參考，因此習慣法只處于附屬地位。但不管怎么說習慣法作為民法的淵源之一還是被大多數學者所認可的。

二、探索民法的其他淵源

2.1不可忽視的立法者

在探索民法的淵源中，除了從習慣法這個層面上去探索。也可以從立法者的角度出發，去探索民法的淵源。因為只有立法者才能夠頒布成文法，也已經明確成文法的范圍，也只有他才能作出正確權威的解釋。例如《智力民法典》第三條第一款規定，應由立法者獨立承擔解釋或在總體有限的范圍內注釋法律的任務。因此最高法院和上訴法院應當于每年三月份提交一份報告，匯報他們在理解和運用法律的過程中所遇到的疑點，難點，以及他們所發現的法律中存在的漏洞。這樣在法律注釋和彌補法律漏洞的法律派生淵源的有關論述里，可以找到現代民法法系的具體特征。因此可以普遍認為在尋找民法的淵源中，就應該要注重立法者這一方面，立法者在法律的淵源中仍然是不可忽視的一部分。

然而在我看來立法者雖然在法典的創制中起到很大的作用，但可以肯定的一點是在民法法典化的過程中，立法者所起的作用并不大，但在對法典的法律解釋中缺少了他卻是不行的。

2.2民法淵源的另一種

從先例這一方面出發，其也具有約束力。在實踐中，先例承受著兩個弊端之害。第一是它在性質上帶有濃厚的地方特色，如法國和意大利。就和習慣法一樣，本身就可能存在著某些問題，在審判中得不到創新，也沒有成文法的規定，使得在審判過程沒有權威性的答案。而且在適用先例的過程中或多或少會受到其社會因素，人文因素等地方特色的影響，使得在應用中不能發揮得更加靈活。第二就是即使有這么一套判例系列，它們也不是那么輕而易舉的挖掘出來的。因此，判例如果作為民法的淵源的一部分，其所具有的約束力就使得其所擁有的權威性可能就小。一部法典，正如法典化的民法法系，一般就與強制推行它的法院所處的時間、地點以及使用的語言相距不甚太遠。法典是具有地方特色的，而無超國界的特征，法典化后的民法法系也仍然保留了世界性。但同樣不可否認的是先例也是民法的淵源的重要組成部分。

第5篇：民法典的重要性范文

關鍵詞：人格權 一般人格權 人格權權利化

一、《德國民法典》:否認人格權的權利化

在德國民法典制定前夕,德國學者曾就是否規定人格權的內容出現過分歧。德國歷史法學派的代表人物薩維尼認為,人無法就自己的精神利益享有所有權,并且也無法占有自己的身體和肢體,而權利是人支配物的關系,不是人支配人的關系,所以無法規定人格權。由于薩維尼的觀點占據了19世紀歐洲大陸的主流,因此我們看到,雖然《德國民法典》的立法者承認應該對人格進行保護,但《德國民法典》卻沒有承認人格權。雖然在《德國民法典》的自然人部分對姓名權予以直接肯定,將生命、身體、健康和自由等人格利益納入了侵權法的保護范圍,但總體看來,人格權在當時并非權利的一種。德國學術界也通常將人格權作為權利主體的必要屬性,而不從權利的角度來看待人格權。盡管“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’,即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說,有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利,并把這種權利與法律承認的人格權并列。”也就是說,這里保護的生命、身體、健康和自由等生活權益僅是人格利益的表現,而人格利益作為人格權的客體,是人格權所指向的標的,對人格利益的保護,并不意味著人格權得到了法律的確認。

具體說來,《德國民法典》不將人格權作為一種獨立的權利制度予以承認是有多方面的原因的。

首先,立法者認為“不可能承認一項‘對自身的原始權利’”,否則會得出一項自殺權的結論。薩維尼認為,一個自然人不能單獨支配其自身及其外在的和內在的諸部分。“只能通過具體的保護性條款(行為不法)而不能通過某項絕對的權利,來保護人格的‘原始權利’”,這樣,深受歷史法學派觀點影響的《德國民法典》也就失去了對人格權的關心,并否認生命、身體、健康、自由等人格價值的權利屬性。

其次,人格權的內容和范圍難以明確的確定。立法者們認為,“一項一般的人格權與現行民法不相容。僅僅存在為特別的法律所規定的人格權,如姓名權、商標權、肖像權、著作權中的人身權部分”,“應受保護的人格領域在內容和范圍上具有‘不確定性和模糊性’”,因此,可以看到《德國民法典》并沒有普遍承認人格權,而是對人格利益采取限定保護原則,認為因內容的模糊性與不確定性,沒有必要承認人格權的法定化。

最后,我們看到,《德國民法典》制定時,德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期,商品經濟的發展促使人們更加重視金錢和財產,反映在法律上就是,“在德國民法中,人被縮限為‘民事權利主體’,而作為民法的總則在很大程度上是財產法律規則的抽象:作為德國民法總則中的核心概念的民事法律行為更多的是關于財產法交易的規則,而、時效的規定也無不是圍繞財產法規則進行的。”因此,在德國民法上,人主要是作為財產交易的主體而存在,人格權沒有得到法律的承認與尊重。

二、司法判例:確認一般人格權

正如前文所述,在一般人格權由司法判例確認之前,德國民法并不將人格權作為一項獨立的權利制度予以承認,僅在有限的范圍內承認姓名權、婦女權、著作權以及生命、身體、健康和自由等人格利益。而二戰后,戰爭的生靈涂炭導致人們權利意識與法治觀念的覺醒,德國民眾對人格權的保護給予了越來越多的重視。同時,德國的法官們也發現自己處于這樣的一個處境中:民法典以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄;通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開;指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期;但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。這就為日后德國法院確認一般人格權制度奠定了現實基礎。

1954年,“出于一個相對而言微不足道的契機,聯邦最高法院承認了一般人格權”,這就是“讀者來信案”。在審理該案時,聯邦最高法院援引了德國《基本法》第1條人的尊嚴和第2條發展人格的規定,將一般人格權稱之為“由憲法保障的基本權利”,“作為被現行法合理承認了的,并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權利’,從而填補了重大的空白。”此后,德國聯邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”中第一次承認了對人格權損害的金錢賠償;在1958年5月20日作出的“錄音案”判決中,最高法院在一般人格權的基礎上,賦予每一個公民對其話語的“自決權”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又賦予每個公民對其隱私言論的“自決權”。

在這一系列的案件判決中,德國法院通過三個步驟確立起了“一般人格權”的概念:“第一階段,聯邦最高法院將一般人格權理解為自決權;第二階段將這項自決權限制在一個特定的領域內(認定客觀載體);第三階段,在上述特定領域內,在中等程度的抽象高度上,根據人民大眾中行之有效的生活準則與禮儀規則,進行法益權利與利益權衡。”

具體說來,在第一階段,德國聯邦最高法院將一般人格權界定為“自由的意思”或“自決的權能”,如在“讀者來信案”中,一般人格權就被界定為“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否公布以及以何種方式公布于眾的權利”。在判例中,聯邦最高法院將基本法中應予保護的概括的人的倫理價值,認定為意志在外部領域的自由的空間(即所謂的“自決權”),從而賦予其“外在于人”的性質。但這種單純的“自決權”還不具有“可識別性”的標準,還不能達到為人與人之間進行自由的劃界作用,因此在第二階段,聯邦最高法院通過上述典型案例成功揭示了“自決權”的某些方面,從而使自主決定人格的意思獲得了一個可以被他人識別的基礎,在“讀者來信案”中,這種可識別性就表現為特定的思想內容在書信中的語言記錄。而在這前兩個階段,無論是一般人格權內涵的確定,還是一般人格權的涵蓋范圍,都是建立在個案的基礎之上的,如何為整個人格權進行范圍界定與介入保護提供一般的理論指導,在這兩個階段尚未完成。德國聯邦最高法院在第三階段突破了個案的限制,最終在一般意義上(主要是指方法論意義上)明確了一般人格權的適用范圍(即“人我”之間的自由界限問題)與保護的方式,一般人格權的創造功能得以發揮。

三、啟示

(一)關于人格權的權利化

通過上文對德國民法上人格權制度的分析,筆者認為:《德國民法典》沒有從正面規定人格權,而是通過侵權法來實現對人格權保護,是由當時的立法技術以及對人格權的重視程度決定的。而我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,將其作為一項明確的權利在民法中確證下來。

人格權的權利化,其重點并非強調應將生命、健康、名譽等后加上一個“權”字。而在于將人格權的內涵與外延清晰地在民法中揭示出來,以絕對權的姿態明晰人們行動自由的界限。針對《德國民法典》中否認人格權權利化的原因,筆者認為:

第一,人格權的權利化,不會導致“自殺權”。《德國民法典》不承認人格權的權利屬性,其理由之一,就是來自于對“自殺權”的擔憂。而這個擔憂可以簡化為這樣一個問題,即人格權是否是支配權。筆者認為答案是肯定的。支配權的判斷標準主要有兩點:直接支配性和排他性。從前者來看,這種直接支配性體現在人格權的權利人對人格利益的支配無須他人的介入或協助,僅依自己的意思就可以實現權利的內容,并能夠在合法的范圍內自由處分自己的人格利益。而“自殺權”實質上是因誤認人格權權利就是直接支配人格的全部或一部分的權利而得出的錯誤結論。生命權為一種人格權利,其重點在與強調不并他人侵害,保障自身生命、身體的安全和自由。如同所有權的行使并非完全自由的那樣,權利主體對人格利益的占有、使用與處分也并不是隨意的,它也要受到一定的社會道德理念、價值觀的約束,但不能因此就否定人格權的直接支配性。就排他性而言,人格權的排斥他人干預性成為人格權行使中的常態。這主要是因為,人格權主要是要求他人對自己尊重的一種權利,他人因此而負的義務主要就是消極的不作為的義務。因此,人格權屬于支配權,人格權的權利化,不會導致“自殺權”的存在。

    　第二,人格權的內容和范圍真的難以確定嗎?筆者認為,答案是否定的。《德國民法典》的制定是在19世紀末20世紀初,當時對人格權的要求并不深入。而隨著世界范圍內人權運動的再次興起、科學技術的蓬勃發展,人們越來越意識到自身的人權保護的重要性。這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識,經過幾十年甚至上百年的法律時間,人格權的類型化已經取得了豐碩的成果,各國民法對人格權的保護側重點雖然有所不同,但大體范圍的一致性說明了將人格權加以具體列舉的可行性。

因此,筆者認為,在21世紀的中國民法典中,應承認人格權權利化,將人格權從正面進行確證,以明晰人格權的內涵與外延,從而為人格權的保護提供理論依據與應受保護的范圍,實現人格權權利行使與權利保護上的的可預期性。

(二)關于一般人格權

在德國民法中,一般人格權是德國法院依據憲法基本規范通過解釋第823條第1款中的“其他權利”而創設的,作為彌補德國民法第823條第1款人格利益具體列舉不足的手段。筆者認為,如果承認人格權的法定化,也必然會存在類似德國民法中的問題,因此,應承認一般人格權,使之成為彌補人格權權利化弊端的手段,但不能遵循德國通過法院判例創設的先例。

第一,從德國法院創

造一般人格權制度的過程與途徑可以看出,正是由于德國民法不存在完整意義上人格的內涵與能推導出一般人格權制度的理論支點,才導致了德國民法無力以自身的能力創設并對人格權進行全面的保護。而如前文所述,我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,揭示出人格和人格權的內涵,為一般人格權與具體人格權的存在提供理論支點。

第二,德國法院直接援引《基本法》并創設一般人格權的做法也不符合我國的國情。德國法院如此做法,是建立在有、有完善的違憲訴訟的基礎之上的,是建立在對憲法私法效力有較為清晰認識的基礎之上的。而我國作為國家根本大法的憲法并不具有私法上的效力,同時,我國既沒有,也沒有專門的違憲訴訟制度,自然不能照搬德國法院的做法。

總的說來,筆者認為,我國民法典的應然做法是:將一般人格權與具體人格權規定于一處,并指明一般人格權的基本權利屬性,將憲法中關于人權的精神實質體現在一般人格權的規定之中。其相應的條文可大致規定為:“人格權是由憲法所保障的人的基本權利,人格獨立、人格自由與人格尊嚴應予尊重,任何人不得侵犯,不得剝奪。”

注釋:

[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄等譯.德國民法通論(上冊).法律出版社.2003年版.第170頁,第171頁.

[德]霍爾斯特·埃曼著.邵建東等譯.德國民法中的一般人格權制度——論從非道德行為到侵權行為的轉變.梁慧星.民商法論叢.金橋文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413頁,第414頁.

曹險峰.論德國民法中的人、人格與人格權.法制與社會發展.2006(4).

薛軍.人格權的兩種基本理論模式與中國的人格權立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論.法律出版社.2000年版.第805頁.

周晨,張惠虹.中德民法中一般人格權制度之比較.德國研究.2003(2).

曹險峰.論一般人格權制度的適用——以德國之做法為參考.河南省政法管理干部學院學報.2007(6).

馬俊駒,張翔.人格權的理論基礎及立法體例.法學研究.2004(6).

第6篇：民法典的重要性范文

作者：邱本 單位：吉林大學法學院

自由是人類奮斗的崇高目標，沒有人不熱愛和不向往自由，一切為人類服務的法律都應把自由奉為圭臬并努力加以實現。民法亦然。自由也是民法的基本理念，民法中體現為契約自由和意思自治。民法的契約自由讓人們按照自己的意愿平等協商地決定他 ( 她) 們之間權利、義務的得失變更，從而打破了過去根據身份設定人們之間權利、義務的做法，這對于在歷史上推動人類社會 “從身份到契約”的進步運動起了巨大的作用。民法的意思自治使得人們能夠自己給自己做主、自己為自己謀利、自己對自己負責，這是自由的精義，它為人們提供了反對形形的專制壓迫和似是而非的外來干涉的有力武器，它讓人們在現實生活中、在日用常行中運用自由、享有自由，這是通往 “自由王國”的現實途徑和必由之路，意義十分重大。但民法的契約自由，要有平等的基礎，在平等的基礎上才有契約自由可言，要是沒有平等就沒有契約自由。前已論及，民法的平等并不足以保障和實現人們之間的真正平等。在現實生活中，人們的家庭出身、天賦條件、社會地位、經濟實力和市場機會等均不平等，契約自由只能存在于締約能力不平等的人們之間，這種契約自由并不是真正的契約自由，相反，它含有局部地放棄契約自由的因素，特別是市場經濟發展到了壟斷階段，契約自由的性質發生了根本性的轉變，契約自由已蛻變成了經濟強者支配經濟弱者的單方面的恣意妄為。面對上述情況，吉爾默驚呼 “契約死亡”了。為了使 “契約再生”，并重獲自由，民法也作出了相當的努力，“契約自由之限制”即是其中之一。這種限制在民法中表現為: 應當遵循自由、公平、誠實信用原則 ( 如我國 《合同法》第 3、4、5、6 條之規定) ，應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序、損害社會公共利益 ( 如我國 《合同法》第 7 條之規定) 。不難看出，這些規定都是原則性規定，即使是像法、德民法典那樣多達幾千條也沒有作出具體的規定。但不可否認，至于什么是自由、公平、誠實信用原則?什么是社會公德、社會經濟秩序和社會公共利益? 肯定不能僅由或任由民法去規定，還有待于其他法律部門去具體化，并且這種具體化對民法具有重要的參考價值。如經濟法中的反壟斷法。反壟斷法所針對的正是壟斷情況，在壟斷存在的情況下無契約自由可言。反壟斷法為了恢復契約自由，雙管齊下，一方面懲罰、抑制和分解壟斷者，另一方面支持、扶助和提升非壟斷者，以反對壟斷者支配非壟斷者的不自由狀況。只有反壟斷成功了，人們重新平等自由了，才能維護人們之間的契約自由，所以，反壟斷成為了維護契約自由的先決條件和前提措施。正是在這個意義上，反壟斷法被奉為 “自由企業的大”和 “經濟憲法”。從這里也可以看出，經濟法對于維護民法的契約自由起著決定性的前提作用。民法的意思自治，其實是每個民事主體都只能從自己的知識、信息和判斷就自己的私事進行意思自治，很顯然，這是一種微觀自治，民法在本質上就是一種微觀自治法。這種微觀自治，就每個民事主體自身來說，也許是有規劃、有秩序的，但就整個宏觀社會來說，難免處于無規劃、無秩序狀態。在這種宏觀失控無序的混亂社會中，民法的意思自治猶如在巨浪翻騰的大海中行駛的無舵小船，沉浮不定，兇多吉少，這是沒有多大意義的。要真正實現民法的意思自治，必須依靠經濟法，經濟法是一種宏觀調控法，它由作為整個社會總代表的國家站在全社會的高度進行總體規劃、宏觀調控，為在無知世界中的市場主體也包括民事主體提供各種科學的、權威的信息供其參考，從而有利于他們作出合理有效的判斷和決策，只有在這種情況下，民法的意思自治才有意義。就是從微觀角度來看，由于社會上的人千差萬別，民事主體各不相同，有強弱之分。當弱者面對強者時，如患者面對醫院、購房者面對開發商、打工者面對企業主、消費者面對大商場，等等，他們之間力量懸殊，相差甚遠，前者僅憑自身的力量難以意思自治。特別是在公共產品供給不足，存在賣方市場的情況下，前者根本就無法意思自治，意思自治在這里只能意味著 “要么接受，要么走開”。要真正實現人人意思自治，也離不開經濟法，要依經濟法進行國家干預。如沒有國家對醫藥價格和房價的控制，就會有許多人看不起病，有許多人住不上房; 如沒有國家幫助農民工催討工資，那么農民工的工資就會一拖再拖; 如沒有國家支持消費者，那么消費者的合法權益就得不到有效保障。正是有經濟法，依經濟法所進行的國家干預，能夠抑強扶弱，平衡力量，才使得人人可以做到意思自治。民法的契約自由或意思自治與經濟法的國家干預之相互關系，是由民法與經濟法所共同立足并服務的市場經濟決定的。市場經濟是一種市場調節與國家干預內在統一的經濟，其法律要求和表現就是民法的契約自由或意思自治與經濟法的國家干預之內在統一和相互依存。要維護民法的契約自由或意思自治必須依靠經濟法的國家干預，沒有經濟法的國家干預，放任契約自由或意思自治，就會導致要么只是微觀意思自治，而宏觀失控無序; 要么只是強者放任意思自治，而弱者無法意思自治，這些最終都沒有契約自由或意思自治。

民法是調整財產關系的法律，在傳統的西方民法典中，如法、德民法典中，財產主要是私有財產，對私有財產所有權的保護是其民法典的根本使命，以至于把 “私有財產所有權神圣不可侵犯”上升為其民法典的基本原則。如 《法國民法典》第 544 條規定: “所有權是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利”，狄驥認為 “《拿破侖法典》是所有權的法典”①; 《德國民法典》第 903 條規定: “在不違反法律和第三人利益的范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。”從中可以看出，其民法典所規定的所有權是一種絕對所有權。它意味著: 一是私有財產所有權在整個財產權體系中占有絕對主導地位，其他財產所有權特別是公有財產所有權只占次要地位; 一是私有財產權的范圍非常廣泛，幾乎是 “上達九天，下達地心”， 《德國民法典》第 905 條就規定: “土地所有人的權利擴及于地面上的空間和地面下的地層”; 一是對私有財產權的保護非常嚴格而周全，號稱是 “神圣不可侵犯”; 一是對私有財產所有權雖然有所限制，但這些限制大都抽象籠統，《法國民法典》第 544 條規定的是 “法令所禁止的使用不在此限”，《德國民法典》第 903 條規定的是 “在不違反法律和第三人利益的范圍內”，也就是說，只要不違反法律和第三人利益，私有財產所有權的享有和行使就沒有限制。這種絕對所有權觀念一直支配著西方國家的民法典，雖然它們也發生過所謂的 “所有權社會化”運動，似乎所有權由絕對變成了相對，但其實并沒有發生什么真正的變革，這只要看看上引 《法國民法典》第 544 條和 《德國民法典》第 903 條之規定即可一目了然，因為這些規定從制定之初直到現在都是這樣寫的，法、德民法典雖幾經修改，但也從未修改這些規定。這種絕對所有權觀念也深深地影響著我國的民法學者，以至于他們也企圖以西方國家民法典為藍本來制定中國民法典，在民法學者提出的物權法草案中，就可以看出這種影響和企圖。如在 《草案》中修改了 《民法通則》第 73條: “國家財產屬于全民所有。國家財產神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”的規定，竟然刪去了其中的 “國家財產神圣不可侵犯”的規定; 不顧國有企業在我國經濟生活中的主導地位，在 《草案》中對國有企業經營權只字不提; 在 《草案》中對其他物權形式濃墨重彩，而對公有產權輕描淡寫，很是厚此薄彼，等等。之所以如此，主要是因為人們對私有制與公有制存在不同的認識和評價。私有制切合人的私性，一般說來，人大都是私人，人們為自己謀利比為他 ( 她) 人或公眾謀利更千方百計、更竭盡全力、更一以貫之，私有制鼓勵人們去追逐私利并保護其所追逐到的私利。毋庸諱言，這是經濟發展、社會進步和人類文明的巨大動力，私有制在歷史上特別是在資本主義社會起過巨大的促進作用。但歷史也表明，私有制使人唯利是圖、自私自利，無視他人利益和公共利益，并使社會貧富懸殊、兩極分化，具有嚴重的弊端。應該說，克服私有制的弊端( 不是消滅私有制本身) 是人類持久的偉大理想和奮斗目標，并在社會主義國家得以付諸實踐。盡管公有制在社會主義國家也有過不良表現，如平均主義、效率低下，等等，但這主要是由于政治決策失誤而不是公有制本身造成的，況且公有制本身的一些缺陷是可以通過不斷改革而加以完善的。公有制在社會主義國家中的作用十分巨大，不容抹殺。如在當代中國，公有制依然占主導地位，公有財產是人民安身立命的根本，是社會長治久安的基礎，是政府宏觀調控的杠桿，是國富民強的保障。公有制有其存在的正當基礎和重要價值。即使是西方資本主義國家也有大量的公有制經濟，倒是的私有化進程令人警醒。其實，私有制與公有制各自都有利有弊，并且其利弊相克。因此，最好的財產制度選擇不是維持純粹單一的私有制或公有制，實際上也沒有哪個國家能這樣做，而是實行以私有制或公有制為主、多種經濟成分并存的財產制度。在上述對私有制與公有制的認識和評價的基礎上，我們就能更好地理解物權法中的民法與經濟法的關系。人都有私心雜念，難免自私自利，損人利己，損公肥私，如長期存在的私挖亂采、亂砍濫伐等現象即是其具體表現。所以，在人們行使私有財產權時國家必須進行監管，并且這種監管是緊跟其后、如影隨形的。如果沒有國家監管，人們就會濫用私人財產權，并且這種濫用會達到非常危險的境地。國家對私人財產權的監管首先表現為對其使用的限制，如上引 《法國民法典》第 544 條的 “但書”和 《德國民法典》第 903 條的 “前綴”。前已指出，民法的限制是抽象籠統的，需具體細化，但這項工作不能也不宜只由民法去做，而主要應由經濟法去完成。因為: 一是在民法固有的觀念意識和框架結構中，有一種固定的偏好民法的思維傾向，在他法認為應限制的，民法卻認為不應限制。即使民法自己認為應限制時，這種限制也遠低于他法的限制，有時自己限制自己就等于沒有限制; 一是許多限制性規定極具經濟法的國家干預性質，與民法意思自治的性質相去甚遠，硬把它們拼湊在民法典中有違民法體系自由性的要求，不如在經濟法中加以規定，以供民法參照準用; 一是通觀法、德等國的民法典雖歷經一二百年，經過無數次的修改，但它們也沒有作出多少具體細化的規定，還是一如其舊，這一事實也很能說明問題。此外，私有財產權并不是靜止不動的而是變動不居的，處在由市場競爭所導致的得失變更中，變來變去，總會有一些人變得極其富有，一些人變得一文不名，導致貧富懸殊，兩極分化，引發嚴重的社會問題。為了避免這種后果的發生，以史為鑒，人們在物權法中作出了規定，對物權的流轉進行了限制。如在我國，土地所有權不允許轉讓，土地使用權的流轉有嚴格的條件和程序的限制，要受到國有或集體組織的監督。非如此，就會導致土地兼并乃至巧取豪奪，當廣大農民連 “口糧田”、“活命田”都保不住，變成流離失所的饑民和難民時，誰能保證他們中間不會再次出現陳勝、吳廣呢?尤其要指出的是，在當今中國，公有財產權占據主導地位，國有企業財產權是主要財產權，它關系國計民生、影響國泰民安，要進行宏觀調控，承擔著保值增值、擴大就業、平抑市場、穩定物價、履行公共職能、提供社會保障等重要使命。如果沒有公有財產權，沒有國有企業財產權，那么在目前公共產品供給不足，存在賣方市場的情況下，就會有許多人上不了班，上不起學，住不起房，看不起病，無法安身立命。這些都決定了公有財產權的極端重要性，正是這種重要性要求從法律上保護公有財產 ( 權) 神圣不可侵犯。由于人們關心自己的私有而無視公有，國有企業承擔著比私營企業更大的職能和使命，使得公有財產權和國有企業與私有產權和私營企業相比處于弱勢地位。這就決定了對公有財產權和國有企業的保護僅僅一視同仁、平等保護是不夠的，況且不分強弱、把強者弱者置于同一規則下予以平等保護也不是真正的平等保護，只有區分強弱、對弱者給予特別的保護才是真正的平等保護。所謂的公有財產 ( 權) 神圣不可侵犯主要就是這個意思，它并不意味著公有財產 ( 權) 高于其他財產 ( 權) ，更不意味著其他財產權不受平等保護。為了貫徹 “公有財產神圣不可侵犯”這一憲法和 《民法通則》已經確立的原則，在 2006 年 8月，對 《物權法》草案進行第五次審議時，對草案作了如下修改和補充: “違反國有資產管理規定，通過企業改制、關聯交易等，低價轉讓、集體私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有資產損失的，應當依法承擔法律責任”，“履行國有資產管理、監督職責的機構，應當依法加強對國有資產的管理、監督，防止國有資產損失; ，，造成國有資產損失的，應當依法承擔法律責任”。這些修改比原有草案是一大進步，但依然不夠完善，如其中 “國有資產管理規定”，“其他方式造成國有資產損失”，“依法承擔法律責任”等等，都需要進一步具體規定，尤其是急需制定 《國有財產法》或 《國有資產管理監督法》，這就是 2008 年通過的 《國有資產法》，它已超出了民法的界限，而應納入經濟法的范圍。

法律責任是法律的重要構成因素，任何一個法律部門都有其相應的法律責任，其法律責任的性質和特點決定于并表現著該法律的性質和特點。民事責任也是這樣。民事責任是一種個人責任或者說是自己責任，它要求自己對自己負責，這是民事責任的一大特點，也是民法的一大理念。它對于培植人的獨立自主的人格和自我負責的精神都是必不可少和大有價值的。但這同時也意味著人們要自我負責，一人做事一人當，與他人無關，不得歸責于人，這大有 “各人只掃門前雪，莫管他人瓦上霜”的味道，容易使人遇難不幫、見死不救。如果人人都能自己對自己負責，那當然是再好不過的事情。但問題是，社會上蕓蕓眾生，千差萬別，總有不少人僅憑自己的能力和努力不能對自己負責，不但不能對其民事責任負責，而且對其生存和發展也不能負責。那么這些人怎么辦? 按照民事責任自我負責的精神，這些人就只能是自力更生或自取滅亡了，別人可以不聞不問，視而不見，對其沒有責任。這樣的人是一個只顧自己不顧他人的人，這樣的社會是一個冷漠無情的社會。人不應是這樣的，社會也不應是這樣的。當一個階級特別是統治階級只顧自己不對其他階級負責時，其他階級就會取而代之。正是對這一規律的深刻總結，才提出無產階級的歷史使命，無產階級只有解放全人類才能最終解放自己。其實，不僅無產階級如此，受歷史教育聰明起來的各個階級乃至人人都應充分認識到，人不僅要對自己負責，也要對他人和社會負責，只有人人為我，我為人人，這樣的人才是一個負責的人，這樣的社會才是一個和諧的社會。很顯然，這是民事責任所不能包括和所不能做到的。民事責任以過錯為主要歸責原則，過錯責任原則指的是，當事人有過錯才承擔民事責任，無過錯即不承擔民事責任。它把民事責任與人的主觀自由意志聯結起來，為當事人可以認知和控制，是當事人主觀自由意志的結果，這對于限定當事人的民事責任，避免當事人承擔無限責任，鼓勵人們冒險進取和奮發有為都有重大意義。但問題是，過錯責任原則并不能解決一切問題。社會成員，大致可以分為兩類: 一類是社會強者和市場優勝者，一類是社會弱者和市場劣汰者。社會強者和市場優勝者僅憑其自身的優和勝就能較好地生存和發展，不存在什么問題，存在問題的是社會弱者和市場劣汰者因其弱和劣，僅憑自己的能力和努力不能生存和發展。因此社會發展問題的難點是社會弱者和市場劣汰者的生存和發展問題，這也是國家關注的重點。面對社會弱者和市場劣汰者，社會強者和市場優勝者并沒有什么過錯，甚至社會弱者和市場劣汰者本身也沒有什么過錯，他們之所以淪為社會弱者和市場劣汰者，可能是由于市場競爭的結果，或是由于種種不可抗力，并且他們盡了自己的最大努力也無法改變淪為社會弱者和市場劣汰者的命運。難道社會強者和市場優勝者就可以根據自己沒有過錯推卸對社會弱者和市場劣汰者的責任嗎? 也許可以推卸民事責任，但不能推卸做人的責任和社會責任。無論是社會強者、市場優勝者還是社會弱者、市場劣汰者都同是人， “人”的本義就是相互支撐，人與人、人對人相互之間有不可推卸的責任。當社會弱者、市場劣汰者僅憑自己的能力和努力不能生存和發展時，社會強者、市場優勝者就有責任去幫助他們生存和發展。這里的根據不是社會強者和市場優勝者對社會弱者和市場劣汰者有什么過錯，而是前者對后者有一種人道責任和社會責任。民事責任主要是財產責任，其基本功能是賠償損失，并且責不及人身。但對于有些違法行為來說，如對他人財產、人身和生命以及對國家、社會造成無可挽回的巨大損失的違法行為，僅僅追究違法者的財產責任是遠遠不夠的，有時違法者根本就賠不起，連賠償作用都達不到，在這種情況下還必須同時追究違法者的其他法律責任。因此，只有綜合運用各種法律責任才能有效地發揮法律的作用并達到法律的目的，“單打一”，僅靠其中的任何一種，都無濟于事。同樣，要發揮民法的作用并達到民法的目的，僅有民事責任也是不夠的，還需要其他法律責任的補充，其中就包括經濟法責任。

民法的思想基礎是個人主義，在歷史上，民法是個人主義的產物，是天賦人權思想和個人解放運動的結果，所以，馬克思說: “法國拿破侖法典并不起源于舊約全書而是起源于伏爾泰、盧梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鳩的思想，起源于法國革命。”① 隨著獨立、平等、自由的個人相繼大量涌現，他 ( 她) 們之間開始了平等協商、自由競爭、等價交換，然后就有了民法，對此，梅因指出: “所有進步社會的運動……個人……成為民事法律所考慮的單位。”②民法也是個人主義的表現。統觀各國民法典，都是個人主義的記載和表述，它要求并確認個人獨立化、地位平等化、意思自治化和利益私有化，它所孕育的民法觀念是 “崇尚自由平等，把單獨個人置于國家之上”③，甚至 “在民法慈母般的眼睛里，每個個人就是整個國家”。④ 這種民法個人主義對于打破家族依附和人身束縛，使個人獨立、平等、自由起來、推動社會 “從身份到契約”運動以及人的解放和社會發展都具有巨大作用。但我們在高度評價民法的歷史作用時，還必須充分認識到民法的現實不足。由于民法把千差萬別的人們抽象假定為平等主體，并把他 ( 她) 們置于同一規則下去自由競爭，對于剛剛獲得獨立、平等、自由而又尚未拉大差距還是大同小異的人們來說，民法尚能有利于人人并解放人人和以人人為本。但一旦拉大了人與人之間的差異，人所固有的千差萬別會使人與人之間的獨立、平等、自由相去甚遠以至于不可能平起平坐，相反，結果只能是優勝劣汰。民法本身是市場法則的記載和表述，本質上也是“叢林法則”，它優勝劣汰，弱肉強食，它所設定的許多權利只是少數優勝者的特權而廣大劣汰者無法問津。我們要充分地認識到民法的個人主義實質上是少數人主義，而不是多數人主義，民法的個人本位實質上是優勝者本位而不是劣汰者本位，不是每個人本位、人人本位。民法的個人本位，使人自私自利，自力更生，自生自滅，個人與他人無關、與社會無關，割裂了人與人之間的類聯系，使人成為孤立的個人，這違反了人的社會本性，是人的異化。人是一種社會存在物，個人只能存在于社會中，社會是個人生存發展的平臺，有什么樣的社會就有什么樣的個人，如果人人拆社會的臺，那么人們就難以好好地生存發展，人們要想好好地生存發展，必須好好地維護社會這個平臺，其中之一就是要求有一種法律以社會為本位，處處并且始終從社會整體的立場去看問題，維護社會整體秩序，使社會成為人與人聯結的紐帶，人人共同生存發展的平臺。眾所周知，這個法律就是以社會為本位的經濟法。民法是私法，其主體是私人、權利是私權、宗旨是私利，私人、私權和私利無論在歷史上還是在現實中都有不可否認的巨大作用，因為人類社會不得不依賴私人、私權和私利所激發和維系的主動性、積極性和創造性而發展進步。尤其是在市場體制下，市場中的人們受一只 “看不見的手”的指引，在追逐私人利益的時候會促進社會公共利益。但民法是一種典型的私法，它的思維方式是先己后人、利己利人，它的內在邏輯是先私后公，由私到公，私即是公。但歷史和現實并沒有證明，人們在追逐私人利益的時候總是能促進社會公共利益，恰恰相反，有時是損人利己、私而忘公、損公肥私，后果相當嚴重。如果總是把社會公共利益放在次于私人利益的地位去考慮，認為社會公共利益是人們追逐私人利益自然而然和水到渠成的結果，那就大錯特錯了。私人利益與社會公共利益相輔相成，當社會公共利益被損害時，私人利益也不能幸免于難，個人命運與國家社會命運息息相關，“大河無水小河干”。因此，在許多情況下，社會公共利益必須與私人利益同時考慮、同等看待、同步促進。特別是，社會公共利益如環境，人人都離不開它，但平時人們既感覺不到它，也不關心它，只有當環境被污染以后人們才感覺到它的重要性，并想到要保護它，但這時往往悔之晚矣。許多社會公共利益還要先行促進和保護，但這些都不合乎民法的思維和邏輯，民法也做不到，必須依靠經濟法，經濟法在本質上就是一種以促進和維護社會公共利益為本位的法律部門。上述分析表明，民法離不開經濟法為它創造條件、保駕護航和拾遺補缺，經濟法需要民法去貫徹落實其宗旨目標。民法與經濟法是相輔相成，相得益彰的，民法應由衷地肯認經濟法的存在發展，經濟法的存在和發展不會有礙于而只會有利于民法的生存發展。這是我們在制定中國民法典時民法對經濟法的應有認識和基本態度。

第7篇：民法典的重要性范文

「關 鍵 詞人文主義，物文主義，民法典的倫理基礎，市場，人

一

2001年，徐國棟教授發表了《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》一文，提出在中國民法典的起草過程中存在著物文主義的思路，并且對這一思路進行了批評。 文章一發表就引發了激烈的爭議。

論爭的焦點在于：究竟是否存在著物文主義的民法觀念？反對者通過論證不可能存在物文主義，回答了徐國棟教授的提問。既然民法規范都是以人為出發點，圍繞人而展開，其所調整的也都是人與人之間的關系，那么，容納這些規范的民法典也都可以在某種意義上被認為是人文主義的民法典。在人與物的關系上，始終是作為主體的人控制和支配著作為客體的物，不可能出現人與物的沖突。

延續這種思路，尹田教授于2004年又以《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》為標題發表文章，否認物文主義民法觀念的存在。 但是，物文主義真的不存在嗎？那么就讓我們從“無財產即無人格”這樣的觀念談起。無

論尹田教授在他的文章中賦予“財產”以何種獨特的——在我看來完全是自相矛盾的 ——內涵，他的文章標題本身就揭示了“財產”能夠決定和支配“人格”的地位。如果把“財產”置換為“物”，把人格——按照通常的理解，就是指法律上的主體資格——置換為“人”，這不正是“物”反客為主，支配和凌駕于“人”之上嗎！物文主義何處尋？“無財產即無人格”的觀念就是其入門。

二

“無財產即無人格”的說法，在嚴格的法律意義上可以被處理為關于法律主體資格的一條規范：擁有財產是獲得法律上的主體資格的前提，沒有財產就無法成為法律上的主體。就現代民法而言，這顯然是個錯誤的說法。現代民法的基本原則是自然人因出生而成為民事主體，此外別無財產性的資格要求。從法律邏輯的角度看，“無財產即無人格”的說法中隱含著一個悖論。“有財產”，在嚴格的法律意義上應該表述為“享有財產性的權利”，而享有權利必須以具有法律上的主體資格——也就是享有權利和承擔義務的資格——為前提。所以，“有人格”在邏輯上應該是“有財產”的前提。如果執著于“無財產即無人格”，那么就會導致一個邏輯上的循環悖論：無人格就無法獲得財產，而無法獲得財產本身又導致無法獲得人格。以羅馬法上的例子來說，奴隸不享有人格，并不是因為奴隸沒有財產，相反，是因為奴隸沒有人格，導致其不能擁有財產。

具體地分析民事主體的財產狀況與民事主體在民事活動中的地位這兩者之間的關系，我們最多可以認為，財產是主體從事民事活動所可能產生的給付義務的一般擔保。民事主體的財產狀況發生變化，會導致其履行債務的一般擔保的變化，進而間接影響到其交易相對方的交易安全。從實踐來看，民事主體的財產狀況會在事實上影響其在市場上從事交易活動的可能的規模和性質。但是，財產狀況不可能一般性地影響到民事主體的法律主體資格。這是因為：

（1）民事主體的財產狀況對民事主體從事不承擔義務的純獲利性質的行為沒有影響；

（2）民事主體的財產狀況對民事主體從事非市場交易性質的民事活動沒有影響；

概言之，即使民事主體由于沒有財產，因而沒有所謂的商業資信而被排斥在市場交易之外，這也不意味著他被一般性地排斥于所有的民事活動之外。

但是，“無財產即無人格”這樣的命題卻以一種絕對的方式將財產與人格相勾連，把廣義上“成為市民社會之一員”的“人格”，狹義地處理為“進入市場之地從事交換的資格”的意思，并且流露出以下的基本判斷：

（1）市民社會的基本社會生活關系是一種商業交換關系。因為它把不為市場所承認的人也看作是不為市民社會所承認的人；

（2）市民社會中的行為主體是有財產的商人。因為它把無財產的人排除在民法的主體之外， 這樣導致的結果是，它把民法的領域限制于調整市場交換關系；

（3）作為結果，它把市民的存在化約為一種具有交換價值的純粹物質性的存在。

這是一種市場交易倫理主導下的民法觀念。在市場交易體系中，人與人之間聯系的紐帶就是需求關系。人在市場上的存在沒有自在的目的和意義，其意義只在于市場上的交換價值。在這樣的背景下，不難理解“無財產即無人格”這樣的說法。因為，無財產的人不具有市場交換價值，對于他人沒有什么用處，所以當然就不是人了！ 在市場交易體系中，人格依附于財產，或者干脆可以說，市場上的人格就是財產。與你交易的人，并不把你看作一個本來意義上的人，而是把你看作是一個財產的符號。在這里，我們終于看到了“物”對“人”的取代和遮蔽。

因此，“無財產即無人格”描述和宣揚的正是一種市場交易倫理，一種見物不見人，以物度量人，將他人看作實現自己需求的物質性手段的商業觀念。馬克思將這樣的觀念總結為“貨幣拜物教”。徐國棟教授出于漢語的修辭習慣，為了與“人文主義”相對仗，將之總結為“物文主義” ，使用的術語雖然是新的，但是概括卻是非常精確的。

三

但是，“無財產即無人格”還存在著另外的一種可能的理解：“一個毫無財產、一文不名的人，連生存都難以維持，能算是真正的人嗎？……人只在享有財產權時，才能成為自由的人、真正的人，也才有所謂人權和人的尊嚴、人的自由”。此論暗合于傳統的“倉廩實而知禮節，衣食足而知榮辱”的觀念，強調的是物質保障對人的精神性質的社會存在所具有的根本意義，這自然是有道理的。但是，如果以此論為依據，在處理法律上的利益衡量的時候，認為財產權保障具有優越的地位，那么也會導致物對人的凌駕和僭越。

就民法具體制度層面而言，在民法所規范和調整的社會關系中，在一定的情況下，可能會出現人格性質的利益與財產性質的利益的沖突。法律在對這些相互沖突的利益進行選擇時，必須遵循一定的標準。人文主義的民法價值觀念所堅持的原則就是人格性質的利益要優先于財產性質的利益。比如說，對不能清償債務的債務人的人身不得強制執行，雖然這以犧牲債權人的利益為代價；與之相類似，一些具有人身性質的債務不可強制執行；在債的抵消制度上，故意侵害人身所導致的損害賠償之債不能抵消；關于消費者的個人信息資料，未經過消費者本人同意，其擁有者不得進行商業性的利用。客觀而言，現代民法理論在這一層次上的基本價值判斷并不存在很大的爭議。

但是，這不是問題的關鍵所在。重要的是，在“無財產即無人格”這樣的市場交換倫理觀念的主導下，近代民法構建出一種以財產權保障為核心的理論，并且通過民法典的編纂將之落實在實在法中。在這樣的觀念下，所有權被認為是“所有的立法的普遍的靈魂”，是一種“神圣的權利”。以財產權保障為中心而構建的民法體制毫無疑問在促進財富的迅速增長方面作出了很大的貢獻。但是，它也導致了許多的負面效益。首先，社會總財富的增加并不自然導致普遍福利的增加，它只是使得資產者的福利增加；其次，以它為基礎形成了一種將手段與目的倒置的所謂的“異化”的現象：追求財富本來是為了人，但是，在這一過程中，原本為目的的“人”被忘記了，追求財富本身成為了目的，并且形成了財產決定和支配人的現象。所謂“人為財（物）死，鳥為食亡”，就是這種觀念的寫照；再次，人的存在中的精神性質的一面被忽視，人的多樣性的存在被簡單地物質化了。人的生活被理解為一場為擁有得更多（to have more）而進行的斗爭，而不是使得人本身更加具有內涵（to be more）。近代資產階級的政治哲學特別強調財產權的保障。這不是因為立法者考慮到財產占有是人格保障的前提和基礎，而是因為保障財產權的規范中體現的是有利于市場上的強者的社會基本經濟結構。在這樣的體制下，少數市場上的強者能夠以追求經濟效率為名，運用其財產的力量去壓迫大多數的普通民眾。這種現象在本質上就是一種形式的物對人的壓迫：犧牲大多數人的基本人格利益，去保護少數人對財富的享有。我們知道，在美國憲法史上，曾經認為限制工人最長工作時間的法律剝奪了工廠主的財產權。因為財產權本身就包括了追求財富最大化的權利。

從這個角度而言，不能否認以財產權為核心的傳統民法體制表現出鮮明的“物文主義”的特征。人文主義的民法觀念所反對的就是這種把財富放在民法的核心位置的思想，主張的則是“始終以人為目的”的民法基本價值取向。為此，它反對GDP崇拜，不把物質財富的增加當作社會發展和進步的唯一標志；它認為，以犧牲公民身體健康，犧牲環境質量而獲得的財富增加是忽視人的存在，以把財富本身當作目的來追求的產物；以犧牲人格尊嚴，在非人的工作條件下，通過超負荷的勞動時間而獲得的產出是一種非人道意義上的產出；以追求效率的名義，犧牲大多數弱者的利益，來保障強者財富的加速積累而獲得的經濟效率不是一種嚴格意義上的效率。人文主義的財富觀點認為：財富只有在服務于人，并且是有效地服務于人的基本價值的保障和實現的時候，才獲得其重要性，財富始終是人的保障的工具，而不應該成為目的本身，抽象地強調財富的重要性，把財富本身當作目的本身來追求，這就是“物文主義”，而不是“人文主義”。

四

對物文主義的民法觀念的清理，從某種意義上來說，是對人類社會生活關系的本質的反思，是對人的社會性的吁求，是對人的存在中的精神屬性的提升。市民社會（civil society），本意上乃是市民之間的合伙。個人結合為團體在最根本上是為了協作互助。不可否認，協作互助的方式很多，市場交換是實現社會協作的一種重要方式，但是，我們必須注意到它的界限之所在。既然市民社會并非只是市場交換關系的總和，那么我們就應該避免讓市場的法則成為市民社會的唯一準則。市民 （合伙人）不只是商人，雖然他在市場上追富逐利，但是離開市場之地，他在家庭中養老撫幼，在非商業的社會生活中扶弱濟困、互助合作。總而言之，必須承認民法觀念中的人是一個具有健全的社會倫理觀念的“社會人”，而不是一個唯利是圖的商人。

第8篇：民法典的重要性范文

一、法國表見理論的確立

法國法上的“權”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我國學者所稱的“權”。按照發生原因及特征的不同，法國學者一般將法國法上的權區分為下述幾類：第一，“合意權”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，監護權（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻間權（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人權（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法國法上的權，無論是上述哪一種，其性質均屬于“權力”，即：“權”從本質上講是人對被人所享有的一種“權力”[2]。

在社會生活中，常常發生權表象，這一方面源于“權力”自身的規范性，一方面源于“合同溯及無效原則”。[3]對于權表象問題，拿破侖民法典設置了一些調整規則，但存在明顯不足。此后，法國法官曾嘗試通過民事責任制度以強化善意第三人保護，不過仍顯力度不夠。直至20世紀中期，法國最高法院將表見理論運用于權表象領域，確立了表見理論，最終完善了對善意第三人的保護。[4]

（一）拿破侖民法典的規定

為規制權表象問題，拿破侖民法典設置了一些表見規則。拿破侖民法典第2005條即是關于撤銷委托的表見規則；此外，拿破侖民法典第2008條、第2009條還就終止委托的表見問題作出了規定。

拿破侖民法典關于表見的上述規定，顯然很不完善：一方面，對于公司管理人的表見問題，拿破侖民法典未設置任何規則；另一方面，在委托領域，對于沒有權、超越權的表見問題，拿破侖民法典也沒有作出規定。為了彌補拿破侖民法典的上述遺漏，在早期，法國法官主要通過民事責任制度以保護善意第三人。

（二）民事責任的保護方式

1．過錯責任

拿破侖民法典頒布之后，對于沒有權、超越權的權表象問題，法國法官長期援引民法典第1382條關于過錯民事責任的規定，以實現對善意第三人的保護。具體說來，如果被人具有過錯，那么對于人沒有權、超越權而為的行為，應對善意第三人承擔責任。這里被人所承擔的民事責任，不同于一般的侵權賠償責任，而是所謂的“自然賠償”責任（reparation en nature），即：行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。

過錯責任的保護方式，以被人具有“過錯”為核心要件。在當時的司法實踐中，由于法國法官傾向于對“過錯”概念作主觀解釋，因此，被人具有過錯的情形并不多見。實際上，法國法官只確立了三種情形的被人過錯：第一，被人向第三人隱瞞了權受到限制的事實；第二，被人起草的授權委托書表述不清，使得第三人很容易產生理解上的錯誤；第三，在人是雇員的情況下，被人未盡到相應的監管義務。

對于上述過錯責任的保護方式，法國學者提出了很多批評。[5]在他們看來，這一保護方式將“過錯”作為被人責任的必要要件，要求過于嚴格，并不能充分保護善意第三人。事實上，在司法實務中，由于被人的“過錯”常常難于證明，為了保護善意第三人，法國法官常常“假造過錯”[6]。

2．他人責任

為了彌補過錯責任保護方式的不足，在當時的司法實務中，法國法官有時會援引民法典第1384條關于“雇主責任”的規定，通過“他人責任”方式以保護善意第三人。

雇主責任緩和了對“過錯”要件的要求，[7]有利于善意第三人保護。然而，這一保護方式也存在明顯不足：“雇主責任”以“雇傭關系”的成立為前提，因此，如果被人和表見人之間不存在雇傭關系，或者雇傭關系已經終止，那么這一規則就無法適用；此外，“雇主責任”以“雇員的職務行為”為要件，因此，對于表見人的越權行為，也無適用的可能。[8]

3．風險責任

除過錯責任、他人責任的保護方式之外，法國學者還曾主張以風險（risque）為基礎以確立被人的責任。這里的“風險”，即是指商業風險。倡導風險責任的學者認為，商事活動的快捷性特征，免除了參與者的核實義務，授權他們可以未經核實而信賴交易相對人，由此，相對應地，參與者也應該承擔因核實義務的免除而產生的風險。[9]

風險責任不以“過錯”為要件，因此較之過錯責任，更有利于善意第三人保護。然而，風險責任僅僅適用于商事領域，無法為民事領域的第三人保護提供途徑。

4．小結

上述過錯責任、他人責任以及風險責任的保護方式，盡管構成要件有所不同，然而從本質上講，都屬于民事責任的保護方式。與傳統意義上的民事責任相比，這種民事責任的特殊性在于法律效果：傳統意義上的民事責任，其法律效果主要是損害賠償；而這里的民事責任，屬于“擴大的責任”，[10]其法律效果如上文所述為“自然賠償”，即：表見人的行為有效，被人成為合同當事人，負有向第三人履行債務的義務。

然而，從本質上講，這種“擴大的”民事責任仍然屬于民事責任范疇。它與傳統意義上的民事責任相同，都以“可歸責性”為構成要件。所謂“可歸責性”(l’imputabilite)，是指基于某種法律事實，例如過錯、識別或意志能力、管理的物或人等，而將某種法律效果歸屬于某人。[11]具體說來，在表見中，被人之所以對善意第三人承擔義務，過錯責任認為歸責的基礎是被人的“過錯”；他人責任認為歸責的基礎是被人與表見人之間的“雇傭關系”；而風險責任則認為歸責的基礎在于被人所從事的商事活動具有“風險”。

采用民事責任的方式以保護表見中的善意第三人，無論是過錯責任、他人責任還是風險責任，都以權外觀可歸責于被人的某種法律特征（過錯、雇傭關系或者風險）為要件，都是從被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全問題。法國學界認為，這種思考角度具有先天的缺陷，不能充分保護善意第三人，主張另辟途徑以保障交易安全。法國最高法院最終放棄了民事責任的保護方式，轉而發展出了獨立于民事責任體系的表見理論。

（三）表見理論的確立

20世紀中期，以規制公司管理人的越權行為為契機，法國最高法院通過判例確立了表見理論，這就是著名的1962年“加拿大國家銀行案”( Banque canadienne nationaleC. Directeur general des impots )。這一案件的案情大致是：加拿大國家銀行是一家隱名公司，其公司總經理為了替一家窮困潦倒的公司擔保債務，在1957年7月以公司名義向資產管理公司提供了價值70萬法郎的連帶責任保證。然而，加拿大國家銀行的章程卻規定：這樣的保證需要由兩個以上的公司管理人簽字同意才有效。資產管理公司要求加拿大國家銀行承擔連帶擔保責任，在遭到拒絕后，起訴至法院。

一審法官認為在本案中資產管理公司對公司總經理有權作出保證的信賴是合理的，并以“表見”為依據支持了其請求。加拿大國家銀行認為自己并無任何可歸責的過錯，相反，是作為債權人的資產管理公司沒有履行自己的注意義務，不服一審判決，上訴至地方法院。由于審議中地方法院法官沒有能形成多數意見，本案被移送至法國最高法院。

法國最高法院支持了一審法院的判決，駁回了加拿大國家銀行的上訴。最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人并沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”[12]

可見，法國最高法院認為，只要善意第三人的信賴是合理的，即使被人沒有過錯，他也應當承擔對第三人的債務。由此，表象得以獨立于民事責任體系，成為被人債務的發生根據，一般性的表見理論最終在法國法上確立。

在“加拿大國家銀行案”之后，[13]法國法院很快將表見理論拓展適用于無權等眾多領域。至今，表見理論在法國法中“保持著相當的重要性，特別是在通過公證人或人為中介的不動產交易”。 [14]

較之民事責任的保護方式，表見理論對善意第三人的保護，不以被人具有過錯（甚至“可歸責性”）為要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意義。正如法國學者亨利·加比唐（Henri Capitant）所言：“這是一種思考角度的轉變，從被人角度思考問題的方式，轉向了從相對人保護角度思考問題的方式。”[15]

二、法國表見的構成要件

法國最高法院對“加拿大國家銀行案”的判決，在法國法上具有雙重意義：一方面，它首次確立了表見理論，以獨立的“表象”為基礎以保護善意第三人，從而使表見擺脫了民事責任體系，強化了交易安全；另一方面，也正是在這一判例中，法國最高法院明確了表見的構成要件。

如前所述，法國最高法院認為：“如果第三人對超越權的人的信賴是合理的，那么即使被人沒有可歸責的過錯，他也應當基于權外觀而對相對人承擔債務。而所謂合理信賴意味著客觀環境免除了第三人核實章程中管理人權限的義務。”可見，在法國法中，表見的構成要件有二：第一，存在權外觀；第二，第三人為“合理信賴”[16]權外觀，表征了權存在的可能性；而合理信賴，則說明了第三人信賴權外觀為真實合理的。將“合理信賴”區別于“權外觀”，作為獨立的表見構成要件，是法國表見制度的顯著特征。

（一）權外觀

1．含義

在法國法中，表見適用的前提要件，是“存在權外觀”。按法國學者的解釋，所謂“權外觀”是指表征權的客觀的、可見的事實。[17]

在現實生活中，“權”總是會表現為某些客觀的、可見的事實，例如授權委托書、公司公章、甚至行為人自己的宣稱等等。一方面，這些客觀事實是權的具體體現和實現手段；另一方面，這些客觀事實，也表明了有權存在的可能性。

在社會交往中，人們往往依據這些客觀事實，推論行為人享有權，從而為特定的交易行為。然而，由于這些客觀事實僅僅表明了權存在的可能性，而非必然性，因此，人們據此作出的推論，有可能合理，也有可能不合理，有可能正確，也有可能錯誤。然而，不管人們的推論合理與否、正確與否，權外觀的存在，是其推論的物質前提。沒有權外觀，第三人對權的推論就沒有物質基礎，更談不上其推論的合理性、正確性問題。可見，權外觀的存在，是表見適用的前提要件。

2．要素

（1）物質要素和行為要素

在現實生活中，權外觀總是由一定的要素構成。這些要素的表現形式紛繁復雜，法國學者一般將之區分為“物質要素”（les objets）和“行為要素”（les comportements）兩大類。

人的行為、舉止、態度往往具有某種象征性意義，因此，行為是重要的權外觀。這里的行為既可能是作為行為，也可能是不作為行為；既可能是人的行為，也可能是被人的行為。例如，行為人在交易中聲稱自己是人，就屬于權外觀。

除行為外，物質也是表征權的重要法律事實。具有特定法律意義的文書（法律文書），例如授權委托書、委托合同等，都是表征權的重要事實。其他的物質，例如公司印章等，也是判斷權存在的重要依據。

（2）明示要素和默示要素

如前所述，權外觀總是由一定的要素構成，然而，并非所有的要素都能構成權外觀。一定的要素要構成權外觀，必須具有“表征性”，即“要素必須能表征權”，[18]并且這種“表征是清楚、準確的”。[19]

依據要素表征權的方式不同，法國學者將要素區分為明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能夠直接、明確表征權的要素，如授權委托書等；而默示要素則是指那些間接表征權的要素，如公司公章等。默示要素只有具備“公開性”、“持續性”，才能“表征”權外觀的存在。[20]

注釋:

[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真實：表象狀況下的第三人保護問題研究》，尼斯博士論文，1974年，第92-155頁（Arrighi， Apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974， p:92-155）。

[2]［法］讓卡赫伯尼：《民法：導論》，PUF出版社第27版（Jean Carbonnier， Droit civil: introduction， PUF， 27ed，2002）。

[3]羅瑤：《法國民法表見理論研究》，法律出版社2011年版。

[4]表見理論在法國法中的適用范圍非常廣泛，“私法中沒有哪一個領域能排除它的適用”（雅克蓋斯旦）。在民法中，除表見外，法國表見理論還有兩大重要適用領域：表見所有權和表見身份。同注[3]引書。

[5]V. Arrighi， Apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de Is. protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz;Laurent Leveneur， Situations de fait et droit prive， 1ed， LGDJ， 1990。

[6]［法］亨利加比唐、弗朗索瓦茲泰雷、伊夫勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）， Dalloz出版社2000年版，第267頁（Henri Capitant， Francois Terre， Yves Lequette， Les grands arri ts de la jurisprudence civil， Tome 2， 11ed，Dalloz， 2000， p. 267）。

[7]傳統法國法中，雇主責任適用過錯推定原則；近來的判例逐漸將雇主責任嚴格化，采用無過錯責任原則。

[8]五：《法國實證法上的權利外觀理論與制度》，LGDJ出版社2000年版（Chen， Chung-Wu， Apparence et representation en droit positif francais， 1ed， LGDJ， 2000）。

[9][法]米歇爾布杜：《表象》， Dalloz大百科全書，第6頁（Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz， p. 6）。

[10][德]卡爾拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第887頁。

[11][法]熱拉爾科爾尼：《法律辭典》，PUF出版社第7版，第463頁（Gerard Cornu， L’ imputabilite， Vocabulaire ju-ridique， PUF. 7ed. 2005 ，p. 463 ）。

[12]同注[6]引書，第267頁。

[13]這里需要補充說明的是：在這一案件之后，法國頒行了1966年、1978年兩個公司法，直接規定“公司章程中有關公司機構權限的規定，不能用以對抗第三人”。由此，表見理論不再適用于公司管理人越權領域。但是，這并不妨礙它在其他領域的適用。

[14][法]雅克蓋斯旦、吉勒古博、繆黑埃法布赫-馬南：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第793頁。

[15]同注[6]引書，第267頁。

[16]表見理論是貫穿法國法的一項基本理論，在不同的領域，其構成要件雖然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通說，表見所有權的主觀構成要件為“共同錯誤”(l’ erreur commune)，而表見的主觀構成要件則為“合理信賴”。同注3引書。

[17]V. Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP， 1982; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz.

[18]［法］讓-路易斯蘇賀尤：《合理信賴》，JCP，1982年，邊碼6 (Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP，1982， n°6)。

第9篇：民法典的重要性范文

關鍵字： 權利客體，物權，權利質權，擔保物權的性質，民法典

一、權利質權的性質與德國物權法體系所面臨的邏輯困境

權利質權是一種民事權利，恐怕沒有多少爭議。凡權利必有客體，也可以說是法學界的共識。那么在此基礎上有一個問題，即，權利質權的客體是什么呢？

在得出結論之前，我首先說明兩個與權利質權有關的問題。其一，關于權利質權的性質，理論上有二說：讓與說；權利標的說[1].另外，根據德國法學家溫德沙伊德權利客體為物的觀點，亦可以得出質權權利客體為物的結論，也有學者用“權利客體的雙重結構”來解釋這個理論[2].根據英國法學家奧斯丁權利客體為行為的觀點，權利的客體則為行為。也有學者支持這個觀點[3].在這里，我基于相同或相似的理由，支持權利標的說[4].其二，關于客體與標的關系的問題，理論上頗多爭議，針對權利質權這一具體權利，筆者持客體與標的乃屬同一含義的觀點。那么，在上述觀點的基礎上，我們的結論是：權利質權的客體（標的）是權利，是所有權以外的可讓與的財產權[5]，或可讓與債權及其它權利[6].權利質權的客體是權利，物權的客體是物（有體物），物權為屬概念，上位概念，權利質權為種概念，下位概念。那么，權利質權是物權嗎？我們相信，稍微懂得邏輯的人，都不會不給予否定的答案。或許有人會問：難道邏輯可以自足自恰么？德國民法理論認為，這種現象是一種“物權概念的有限性[7]”，本身不就作出了解釋和說明嗎？在這里，我得承認，這些反問是有力的，而我本人也完全贊同邏輯不足以自行的觀點，并且在后面將有所論述。我想說明的是，第一，邏輯不是萬能的，但沒有邏輯又是萬萬不能的。美國大法官霍姆斯說法律的生命從來就在于經驗而不在于邏輯意在強調經驗的重要性，而非否定形式理論的固有價值。第二，德國民法典以其邏輯體系著稱于世，但它畢竟經歷了一百多年的滄桑變化，面對一百多年的變化，其邏輯產生問題是不足為怪的。我們不能也沒有理由因此而放棄對形式理性的價值追求。第三，最重要的是，不獨權利質權，實則整個物權理論的大廈都有傾覆的危險，即，擔保物權真的是物權嗎？

二、擔保物權性質研究

（一）先決問題-物權的性質

首先必須說明的是，物權的性質與物權的效力有許多實質一樣，但描述不同的內容。比如，效力上為排他效力，性質上為排他性；效力上為直接支配力，性質上直接支配性；效力上為追及效力，性質上為追及權等等。這種現象容易造成混亂，也可以說是傳統物權理論偏好的弊端。本文在論及這個問題時，僅從物權的性質的角度出發，于物權效力不再贅述。關于物權的性質，筆者采“通說”觀點，認為物權有以下性質：

1、物權直接支配一定之物。所謂“直接”支配，乃指物權人對于標的物即客體的支配，無須他人意思或行為介入即可實現[8].所謂“一定之物”，應為有體物[9].

2、以直接享受利益為內容。

3、物權為排他性權利。

4、物權具有優先的性質（效力）。

（二）、基于物權的性質對擔保物權性質的檢討。

1、擔保物權能直接支配特定物嗎？

首先說明的是，為了使論證更具針對性，關于已討論過的擔保物權客體為權利的情形不再贅述。

如果擔保物權能直接支配特定物，該擔保物權人就應該無須他人意思或行為介入即可實現對標的物客體之支配。實則，擔保物權不能直接支配擔保物。抵押權不移轉占有，抵押物所有人依法仍得轉讓之，支配權在于所有人；質權、留置權雖移轉占有，僅僅因為質權、留置權為動產，不占有無法對債權有效擔保，并不說明質權人、留置權人對該物有直接支配權，原因在于所有權人對質押物、留置物仍得依法轉讓也。許多學者認為擔保物權直接支配物的交換價值。我們知道，擔保物權目的在于確保債權之實現。擔保物的交換價值，只有實現了擔保物權功能才能明確。在此之前，擔保物權沒有多少意義，擔保物的交換價值僅是一個期待。而對于一個將來才可能有的東西，如何直接支配[10]？

2、擔保物權以直接享受利益為內容嗎？

物權是主要規定財產歸屬的權利，相對于債權是靜態的權利，是一種現實的支配力。而擔保物權一如上述是一個將來的權利（這一點同于債權）。擔保物權的價值完全體現在程序上，解決的是誰的債權該優先受償的問題。擔保物權旨在確保債權實現。如果說這是一種利益，也只是順序上的優勢或便利。排在前面的比排在后面的有更多機會，或許就帶來了財產利益，但排在前面本身不是財產利益恐怕沒有多少爭議。因此，可以說，擔保物權有間接的財產利益，不能說擔保物權有直接的財產利益。

3， 擔保物權為排他性的權利嗎？

依通說，排他效力是指“已存在之物權具有排除互不相容物權再行成立之效力”，“此乃因物權直接支配性而生”[11].從中我們可知，物權之排他性或其排他效力乃源于物權之直接支配性。而擔保物權已如上述不具有對物直接支配力，其不具有排他性實為邏輯之當然結果。事實上，擔保物上可有多個擔保物權。包括可有多個抵押權共存，抵押權與質權共存，抵押權與留置權共存，質權與留置權等等。而這些權利均具有同一性質或內容，均為相互沖突，卻得為共存。由此可知，擔保物權根本不具有排他性，其物權性質自然無從談起。

4、擔保物權具有優先性（效力）嗎？

物權的優先性所指為何，向來有爭議。有認為僅指物權優先于債權[12]；有認為僅指物權之間的優先性[13]；通說認為，兩者均包含在內。在這里，筆者首先檢討一下傳統的物權優先理論。以“物權優先于債權”為例。傳統學說認為，“同一標的物上既有物權也有債權時，無論物權成立于債權之前或之后，物權均有優先于債權的效力[14]”。這一說法必然包含這么一個前提，即，債權也可直接設定于物上。可是我們知道，這是違背債權理論的基本常識的。雖然有人認為，債權客體除了行為也可包括物與智力成果，但債權定義告訴我們，債權與物并無直接聯系。債權永遠無法跨越債務人的履行而得到滿足。比如，債權人只能請求債務人交付標的物而不能強占標的物。如果債權可直接設立于物上，那么標的物滅失，債權是否隨之消滅？答案只能是否定的。所以，筆者認為，物權優先性（效力）與排他性（效力）一樣都源于物權的直接支配性（效力）。物權的支配是現實的，而債權的實現則是將來的。從這個角度講，物權優先于債權。需要說明的是，傳統理論將有擔保物權的債權與其他債權相比，來說明“物權優先于債權”的說法恰恰是以擔保物權是物權作為前提來考察的。但經過上述分析，我們可以得出結論：這個前提本身就是錯誤的。

（三）擔保物權的性質是優先清償權-附加在債權上并使其優先與一般債權的一種債權機能。

行文至這里，筆者為論述的方便和明確立場，認為有必要把“擔保物權”的表述改為“擔保權”。

1、擔保權使其所擔保的債權具有優先清償的效力。

“擔保權的優先受償的含義是指一個所擔保的債權優先于其他債權，并非擔保權本身優先于債權”[15].這樣就揭示了傳統理論把擔保權作為物權從而得出“物權優先于債權”的錯誤判斷的實質。實則，“權利的優先并不是一種權利支配或壓倒另一種權利，而只是權利實現的先后順序，只是自然和社會中普遍存在的排隊現象在法律領域中的表現”[16].實際上，在民法制度中，有許多與債權平等原則相反的優先權。除擔保權外，尚有按份共有人的優先購買權；不動產長期共用人的優先權；財產承租人的優先權等等。

2、擔保權對債權具有從屬性，附從性。

擔保權之于債權不具有獨立性，一般不能脫離債權而單獨存在。這一點，即使認為擔保權為物權的學者也表示贊同[17].而實質上，擔保權的從屬性，恰是說明擔保權不是物權的另一個重要因素（物權必須是獨立的）。之所以說擔保權是附從于債權的從屬性權利，是由于擔保權的實際狀態并不是能與債權相分離而獨立的權利，而只不過是附加在債權上的優先受償的“機能”。歸根結底，所謂優先受償權，是以債權的存在為前提的一種機能，即優先清償的（機能），而決不是從債權獨立出來的“權利”[18].

三、擔保權在民法典體系中的定位

民法典的制定是我國社會生活中的一件大事，就擔保權在民法典體系中的定位而言，筆者認為擔保權應與其他擔保形式一起放在債編里面，以“債的擔保”作為債編之一予以規定。理由如下：

第一， 從擔保權與債權的關系的角度看，擔保權并不是一個獨立的權利，而是附從于債權。民法理論有“從隨主”原則，從物隨主物，從權利隨主權利。原則上，債權消滅，擔保權也消滅；債權移轉，擔保權也隨之移轉（有例外）。可以說，擔保權的全部意義在于保障債權的實現，擔保權是“軀殼”，債權是“靈魂”，債權與擔保權實是一種主仆關系，把擔保權放在債編里面，乃事理之當然。

第二，從尊重社會生活的基本事實的角度出發，作為民法賴以生存、發展基礎的市民社會在我國尚不完善。我國目前的法治水平不高，老百姓的法治意識不強，私人自治等市民社會的理念尚未成為“國民的牢固成見”。把擔保權放在債編則相應地減輕了這些情況造成的負面影響：債權人僅通過債編的法律就知道在法律關系中如何保護自己的債權的安全實現：一為債的保全，一為債的擔保；司法過程相對簡單，降低了對法官在物權編與債權編思維來回穿梭所需要的智慧水平的要求。

第三， 國際的立法例上，法國民法典把各種擔保權放在第三編“取得財產的各種方式”里面，并規定在各種合同之后；意大利民法典則把擔保權放在“權利的保護”編；德國、瑞士、日本、我國臺灣是把擔保權放在物權編。這說明擔保權在民法典中的位置在國際立法例上是多元的，把擔保權放在債編也并不是沒有立法例的。國內的立法實踐中，《民法通則》是把擔保權作為債的擔保放在債里面的；而《擔保法》是一單行法的形式規定了擔保權。這也說明我國當時并沒有認為擔保權應該放在物權編，我認為這是有道理的。

第四， 最關鍵的是，擔保權本身并不是物權[19]，這也使把擔保權放在物權編不具有任何實質性意義，并構成體系違反。但是，毫無疑問，我國民法典亦不應把擔保權排除在外，所以，擔保權的真正定位當在債編也。

尾注及參考文獻：

[1]、[5]、[9]、[12]史尚寬著《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第8、10、380、388-389頁。

[2]、[3]楊振山主編《羅馬法·中國法·與民法法典化》，第105、109-111頁。

[4]、史尚寬著《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第390頁。謝在全著《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第801-802頁。

[6]、[11]謝在全著《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第31、801頁。

[7]、孫憲忠《德國當代物權法》，第20頁。

[8]、謝在全著《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第15頁。梁彗星著《中國物權法研究》，法律出版社1998年版，第22頁。

[10]、[15]、[16]孟勤國著《物權二元結構論》，人民法院出版社2002年版，第223-225頁。

[13]、日本三潴信三著《物權法提要》第二章。

[14]、陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第94頁。

[17]、謝在全著《民法物權論》中國政法大學出版社1999年版，第538頁。史尚寬著《物權法論》中國政法大學出版社2000年版，第257頁。張俊浩著《民法學原理》中國政府大學出版社2000年版，第489頁。