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第1篇：民法典的編纂過程范文

民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理

一、當前民法典制定問題的主要觀點

當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們為什么還是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規范的集合可比。早在近代自然法的發展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]

二、上述觀點的法學依據

對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。

第一，民法創設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。

第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當的立法時機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當的"類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]

三、民法典制定的經濟學分析

民法，無論在傳統意義上還是現代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。

第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現代社會里，同樣重要的是清潔的環境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見

第2篇：民法典的編纂過程范文

但這部民法典出臺伊始便遭到了激烈的反對,日本隨之爆發了著名的“法典論爭”。在反對派的強大壓力下,議會以壓倒多數通過了延期實施的議案,但最終這部法典的延期實施也未能實現。這部民法典史稱“舊民法”。其后,明治政府立即成立法典調查會,委任梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國大學的法科教授為起草委員,開始在“舊民法”的基礎上編纂新的民法典。法典調查會歷時五年,于1898年完成新民法典的全部編纂,并經議會通過,于1898年7月16日投入正式實施。這部民法典被稱為明治民法,該民法典經多次修正,至今仍在使用。“舊民法”和明治民法是日本民法近代化道路上兩塊最重要的里程碑。這兩部民法典既有著千絲萬縷的聯系,同時又存在著方方面面的差異。

一、“舊民法”對明治民法的影響

根據1893年4月制定的《法典調查規程》,民法典編纂的第一項方針是:“對既成法典的各條款進行查復,給予必要的修補和刪正。”①法典調查被限定于對“舊民法”的條文進行檢討并給以必要的修正。可見,明治民法的編纂并非是拋開“舊民法”、重新制定一個全新的民法,而是以“舊民法”為基礎,通過對“舊民法”進行一定修正而創立新民法。明治民法的基本骨架來自“舊民法”,“舊民法”主要仿照法國民法而制定,而明治民法不過是參照德國民法典第一草案對“舊民法”進行修正而已,近期許多學者的研究成果都指明了這一點。②對明治民法和“舊民法”之間的承繼關系,許多日本法學者給予了充分的重視。民法典的起草者之一梅謙次郎就明白地說,明治民法從形式上看類似于德國民法典,因此“世間往往誤以為其獨仿德國民法典”,然而,估計至少有一半內容是模仿法國民法典制訂而來的。

同為法典起草者的富井政章也認為,明治民法以“舊民法”和法國民法典為母法,同時更多地參酌富有最新民法學成果的德國民法典草案。此外,富井政章的輔助員仁井田對明治民法的起草委員在對“舊民法”進行批評的基礎上在哪些地方沿用“舊民法”進行研究,并得出“‘舊民法’具有相當影響”的結論。實際上,查閱明治民法的條文,關于物權變動的意思主義、對抗要件主義、先取特權規定、抵當權的消除、關于危險負擔的債權者主義等等,是法德民法的分歧點,在這些問題上,明治民法均繼承法國民法而沿用了“舊民法”的規定,從“舊民法”保留下來的條文在明治民法中占據相當大的位置。①在充分肯定明治民法與“舊民法”之間繼承性和連續性的同時,還必須看到二者之間明顯的差異性。明治民法對“舊民法”的修正正如穗積陳重在其提出的方針意見書中所說的那樣,是“根本的修正”。②明治民法與“舊民法”在編制結構和內容上均存在一定的區別。明治民法對“舊民法”進行修正,最為突出的表現是條文數量從“舊民法”的1762條縮減至1146條。其中,家族法部分從443條修正到422條似乎變化不大,財產法部分則從1319條修正到724條,幾乎減了一半。這主要是因為將那些原屬公法的部分轉往行政法或其它特別法、將那些原屬程序法的部分轉往民事訴訟法或其它特別法,所以使實體私法更加純粹化而已。例如,“舊民法”中關于國民身份的規則、關于身份證書的規則、關于證據的規則、關于不動產登記的規則等都被明治民法棄而不用。同時,明治民法將“舊民法”中的定義、引例基本予以削除,大大提高了法典的概括性和抽象性,結構也更加緊湊嚴密。

在許多具體規定上,明治民法也作了根本性的修改。如在財產法方面,它否定了“自然義務”的觀念,代之以“法定義務”的規定;明確規定作為權利客體的物是有形物,不再包括無形物;增加了物權法定主義的規定,不承認民法及特別法令沒有規定的物權的效力;廢除了“舊民法”中的用益物權,使所有權的效力絕對化;把“舊民法”中作為物權的租賃權改為債權;明確承認了入會權的效力,把它作為物權的一種;在總則中對法人作了詳細的規定,而“舊民法”對法人的規定相當簡單;承認典當過期而喪失贖回權的法律效力,而“舊民法”中對于動產和不動產的典當都禁止此項規定;“舊民法”把估計能得到金錢收益作為債權的唯一目的,這被認為是違反倫理的規定,修改后的明治民法規定,債權的目的不只限于此;延長了雇用契約的最長期限,把“舊民法”中規定的1年延長為5年。③

明治民法對“舊民法”的“根本性修正”還突出體現在其親族編和繼承編中。從形式方面而言,潘德克頓編纂體系的基本特征便是財產法和人身法的明確分離,而日本的“舊民法”則將有關繼承的內容規定在財產取得編,使人身法內容混淆于人事編與財產取得編。明治民法依潘德克頓編制法,設立單獨的親族編和繼承編。從內容方面而言,“舊民法”第一草案從個人主義出發,全面廢除戶主制度,明治民法則在親族編第二章專門規定“戶主及親族”,承認并保護戶主制度。在家督繼承問題上,明治民法與“舊民法”第一草案迥然不同。所謂家督繼承,指根據戶主的死亡、隱居、①喪失國籍或其他事由而對戶主的地位和財產進行一攬子繼承的制度。家督繼承是日本傳統的繼承制度,“舊民法”第一草案因未加以規定所以遭到嚴厲的批評,明治民法在繼承編第一章設立專章,從第964條至第991條對這項制度進行比較詳細的規定。此外,在婚姻方式、夫妻關系、離婚條件、扶養義務、遺產繼承等諸多方面,明治民法都對“舊民法”進行了一定的修正。

總之,明治民法是在“舊民法”基礎上制定出來的,對二者的承繼關系,既不能視而不見,也不能隨意夸大。

二、“舊民法”與明治民法的相似之處

(一)對資本主義民法基本原則的繼承和貫徹體現了法典的近代性質

人格平等、私有財產神圣不可侵犯、契約自由和過失責任是世界上第一部近代民法典《法國民法典》所確立的民法基本原則,此后相繼為各個近代國家所仿效。“舊民法”和明治民法對這4項基本原則的吸收體現了法典的近代性質。

日本“舊民法”人事編第一章第1條規定,“除法律規定的無行為能力者外,任何人均享有并可獨立行使私權”。雖然日本“舊民法”在親屬編和繼承兩編對妻和子的權利進行了若干限制,但總地來說,仍以人格平等為基本原則。財產編物權部分第一章第30條規定,“所謂所有權是指對所有物自由使用、收益和處分的權利。非依法律規定、雙方合意或遺囑不得對該權利進行限制”,以此確立了近代保護私有財產的原則。財產編第327條規定,“當事人依法達成的合意與法律有同等效力;此合意非經當事人雙方同意不能解除”,體現了契約自由原則;第370條規定,“因過失或懈怠對他人權利造成侵害者,對因此而產生的損害要負賠償責任”,明確體現了民事責任的過失責任原則。明治民法對資本主義近代民法基本原則的繼承主要體現在:第1條規定,“私權的享有始于出生之時”,形式上確認了公民民事權利平等的原則;第206條規定,“所有人于法令限制的范圍內,有自由使用、收益、處分所有物的權利”,確立了近代民法的所有權制度;第91條規定,“法律行為的當事人,表示了與法令中與公共秩序無關的規定相異的意思時,則從其意思”,有條件地確認了意思自治原則;在債權編中按照德國民法典的表述方式肯定了契約自由的原則,具體體現在法典的第521、526、540條等條文并貫徹于本章各種具體契約的規定之中;第709條規定,“因故意或過失侵害他人權利者,對因此而產生的損害要負賠償責任”。

(二)親屬和繼承制度保留了相當的封建色彩

“舊民法”和明治民法都規定了戶主及家族、婚姻、親子、親權、監護、親族會、撫養義務等項內容,基本精神在于確認和維護以男性為中心的封建家族制度,規定“戶主是一家之長”,強調戶主在家族中的統治地位;輕視家族成員的個人人格和權利。在婚姻關系上規定了夫權,確認了夫妻間的不平等關系。妻從屬于夫,行為能力受到限制。在繼承制度上,兩部法典都將日本封建社會的家督繼承制度保留了下來,沿用封建時期固有的戶利和義務的繼承,由此使日本傳統的封建繼承制度得以延續。

(三)兩部法典都進行了相當廣泛的法律移植

“舊民法”在編別、體裁和內容方面主要以法國民法典為藍本,同時在具體的規定上參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等法典的內容。盡管后人指責“舊民法”對當時最進步、最科學的德意志民法典第一草案、第二草案無甚借鑒,事實上這種指責是不科學的。例如,法國民法典中沒有法人制度,可以說法人制度完全是德國民法典的獨創,而“舊民法”在財產取得編第118條對法人制度進行了規定,“公司根據當事人的意思可以設立為法人”,在人事編第5條又規定,“法人無論是公法人還是私法人非經法律許可不得成立,非依法律規定不得享有私權”。此外,財產編的第1條、第13條、第21條、第22條、第23條、第101條、第190條,財產取得編的第143條和人事編的第6條等處均涉及對法人的有關規定。再如,在法國民法典中,不是一個獨立的制度,它與委任混淆不分。“舊民法”在財產取得編專設“”一章(第十一章),分4節對的性質、人的義務、委托人的義務、的終了等分別進行了詳細規定,這與參考借鑒德意志民法典草案不無關系。所以,不可否認,“舊民法”也吸收了德意志民法典草案中的一些合理內容。只不過是,“舊民法”對德意志民法典草案以及對英美法系的借鑒和吸收,無論是從規模上,還是重視的程度上,都根本無法與對法國民法典的借鑒和吸收相比而已。

明治民法在編纂之時,參考、吸取了西方幾十個國家民事立法的經驗和成果,難怪起草人之一穗積陳重稱:“日本民法典是比較法的產物”,是一種混合的、選擇的繼受。①

(四)兩部法典都繼承和吸收了本國的法律傳統

“舊民法”在制定過程中既貫徹資本主義原則,又在一定程度上吸收了本國的法律傳統,小作制度的保留即是一例。所謂小作制度,即佃耕制度。大化改新后的“乘田賃租制”是小作制度的最初形式,明治年間推行地稅改革,但仍保持封建小作制的傳統,否認直接生產者的土地所有權。“舊民法”在維護這種封建的土地關系的基礎上,加強了對小作人(即佃戶)利益的保護,同時對地主的土地所有權進行了一定的限制。明治民法將許多日本固有的民事傳統和法律習慣予以明文規定,加以維護。戶主制度和家督繼承制度即是最好的例子。“舊民法”規定的小作制度,明治民法也保留了下來。同時,明治民法在進行習慣調查基礎上對日本傳統的“入會權”②進行規定,亦體現了明治民法對傳統習慣的重視。

此外,兩部法典都在一定程度上承認習慣的效力。“舊民法”物權編明確規定“有異于本條之規定者,從其習慣”。明治民法第92條規定:“有與法令中無關公共秩序和規定相異的習慣,如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時,則從其習慣。”

三、“舊民法”與明治民法的差異之處

“舊民法”與明治民法的區別體現了日本民法近代化開端期與成熟期的區別,下面通過政治經濟狀況、法學發展水平、法律移植的深度和廣度、對本國法律傳統的態度、法典編制結構和法典用語等諸方面的比較來揭示日本民法近代化過程中兩個立法時期的不同特點。

(一)政治經濟狀況

近代民法是西方資本主義自由經濟下形成的文明成果,它以權利意識和平等觀念為主要內容。一個國家,如果沒有建立與近代民法相適應的民主政體,完成民法近代化只能是一句空談。日本從“舊民法”到明治民法,經歷了一個君主立體逐漸確立、資本主義工業化逐漸完成的過程。政治方面,明治維新以來,隨著西方民主自由思想的傳播,日本的自由民權運動蓬勃發展,要求政府開設議會的呼聲一直不絕于耳。1890年11月,《明治憲法》正式生效,規定設帝國議會,分貴族院和眾議院。不久,第一屆帝國議會召開,日本的君主立體得以確立。經濟方面,日本明治維新之時,“無論怎樣的說來,當時日本大部分的產業還是農業的,勸農自舊幕以來依然成為產業政策的根基”,①在明治政府大力發展資本主義的經濟政策下,19世紀90年代初,日本基本上完成了“第一次產業革命”,日本由農業國一變而成為初步的資本主義工業國。日本在由一個封建國家向資本主義國家過渡的過程中,政治經濟的發展為民法近代化的順利完成奠定了基礎。

(二)法學發展水平的比較

1.法學的發展。日本在“舊民法”制定之時,距離1870年箕作麟祥翻譯《法蘭西六法》也不過幾年時間而已。當時,司法省法學校和開成學校對法律人才的培養剛剛起步,日本完全處于對西方法學的全面引進和簡單模仿時期,談不上有自己的法學。然而,隨著日本派往法、英、美、德等國學習法律人員的陸續歸來,隨著國內培養的法學人才的日益增多,日本法學發展迅速,不僅出現了像英國法學派和法國法學派這樣不同的法學派別,而且還有法學家開始對盲目引進西方法律提出置疑,并對本國法律傳統和法律習慣進行積極反思。

“舊民法”公布后,以英國法學派為核心的“延期派”對“舊民法”的種種缺陷進行了批判,主張法典延期實施;以法國法學派為核心的“斷行派”則針對延期派的批判大力反擊,開展法典擁護運動,主張“舊民法”如期實施。“鶴蚌相爭,漁翁得利”,英國法學派和法國法學派斗爭的結果,使德國法學趁虛而入并后來者居上,從19世紀末開始逐漸成為日本的主流法學,統治德國法學界的注釋法學和概念法學也在日本法學界流行起來,德國法學在日本法學界占據獨一無二的統治地位。法學的發展,為日本民法近代化走向成熟創造了條件。“法典論爭”爆發之廣泛、深入和激烈即是這一時期日本法學繁榮發展的最有力的證明。

2.法律人才的培養。“舊民法”制定之時,日本國內的法律人才極其匱乏,根本不具備獨立編纂民法典的能力,只能依靠外國法學家的幫助開展起草工作,所以就聘請了法國法學家波阿索那德,由其主持民法典編纂工作。日本“舊民法”的財產法部分,即財產編、財產取得編的大部分、債權擔保編、證據編等均是由波阿索那德起草;人身法部分中,人事編主要由法律調查報告委員熊野敏三起草,財產取得編的繼承、贈予、遺贈、夫婦財產合同等內容則以報告委員磯部四郎為中心進行起草。但值得注意的是,波阿索那德雖然主要負責民法典草案中財產法部分的起草,但其對法典的作用和影響力則顯然不只局限于財產法部分。例如,波阿索那德強烈反對日本傳統法中的單一繼承制度,正是在他的影響下,1888年7月完成的“舊民法”第一草案基本摒棄了日本傳統的親屬制度,不承認戶主的特權,長子的繼承份額也是稍優越于其他子女。盡管第一草案在后來被大加刪改,但波氏對“舊民法”整部法典的影響力可見一斑。另據日本《內閣制度七十年史》記載,大木喬任在向內閣呈遞的人事編附書中說,“由于與我國民情相互影響,因此本編及第三編第二章等部分內容的起草徑由本國編纂委員進行,草案完成后在與波阿索那德討論商議的基礎上再行修改,訂正后全部完成”。①可見,波阿索那德在“舊民法”起草中起著舉足輕重的作用。

明治民法制定時,情況顯然與之不同。當時,法學已成為一門顯學。政府為了吸引人才,甚至規定帝國大學(現在的東京大學)法學院的畢業生可免試進政府機關做官,于是出現了“法科萬能”時代。日本派遣出國學習法律的學生遍布法、德、美、英等國,這批學生后來陸續回國,對日本法制的近代化起了重要的推動作用。日本國內,1872年在司法省設置明法寮(后稱司法部法學校),開始講授法國法;1874年東京的開成學校(東京大學前身)開始教授英國法;1887年法科大學設德國法科。留學歸來的學生和國內培養的法學人才成為日本法制改革中豐富的人才儲備,他們在明治民法制定時成為法學界的主力,對于消化歐洲法律文化具有重要意義。以日本明治民法的起草委員梅謙次郎、富井政章和穗積陳重這三位帝國大學的法科教授為例:穗積陳重于1874年入東京大學的前身開成學校學習法科,因成績優秀由公費資助留學英國,1879年從倫敦大學畢業后又轉入德國柏林大學學習,1881年被召回母校東京大學任法學教授;福井政章起初在日本的外國語學校學習法語,后進入法國里昂大學法律系學習,獲得博士學位,1882年由穗積陳重推薦擔任東京大學教授;梅謙次郎于1880年進入司法省法學校學習,1884年獲得法學學士學位,1886年被選派法國里昂大學法學院學習,獲法學博士學位,1889年又轉入德國柏林大學學習,1890年回國任東京大學法科教授。可見,三人都是日本法學界的佼佼者,代表了當時日本法學的最高水平,日本國內法學界已具有獨立編纂民法典的經驗與能力。

3.立法經驗的積累。日本在“舊民法”制定之前,雖然已有民法決議七十九條、皇國民法暫行規則、民法暫行法則八十八條、左院民法草案、司法省民法草案等數個民法草案,但這些草案大多只是民法的部分或片斷,正如日本學者福島正夫所總結的那樣,明治初年制定的一系列私法都具有如下特點:一是過渡性,這些立法都是適應形勢發展的需要而以近代法律形式制定出來的,具有暫定性和過渡性的特點;二是法律形式不完備,立法中大量殘留了封建法制的內容,而且實體法與程序法、公法與私法混雜在一起;三是立法不完整,且缺乏統一性,單行法規較多,相互間缺乏協調和一致,前后矛盾的地方屢見不鮮;四是習慣法無法彌補私法廣大之空白;五是啟蒙性。②可以說,作為日本歷史上第一部系統而完整的近代民法典,“舊民法”的制定是一項開創性的事業。而明治民法則是在“舊民法”基礎上編纂起來的,所以說“舊民法”雖然最終未能實施,但其立法經驗為明治民法提供了寶貴的借鑒。

(三)法律移植的比較

明治民法在編纂時對世界各國民事制度的移植,是“舊民法”制定時期法律移植的繼續和延伸。與“舊民法”制定時期相比,這一時期法律移植的廣泛性和深入性更加突出。“舊民法”主要以法國民法典為藍本,同時參照了以法國民法典為母法的意大利民法、比利時民法、荷蘭民法等,對德國民法典草案亦有所借鑒。而明治民法在“舊民法”基礎上,主要以德國民法典第一草案和第二草案為模仿對象,同時參照了普魯士州民法、薩克森州民法以及德意志的其他州法、奧地利民法、荷蘭民法、意大利民法、葡萄牙民法、瑞士債務法、蒙特尼哥羅財產法、西班牙民法、比利時民法、英國各單行法、印度的繼承法和契約法、紐約民法、加利福利亞民法、魁北克州和南美諸國的民法典等等。明治民法制定之時,立法者不僅參考了更多國家的民法典,而且,立法者克服了民法近代化開端時期簡單模仿、照搬照抄的不足,一方面注重多方比較、有選擇性地吸收和引進,另一方面更加注重與本國現實相適合,充分考慮移植法律的實施問題。例如,明治民法對“舊民法”的許多修正,如將租賃權歸入債權、取消用益物權、詳細規定法人制度、否定自然義務、將物的概念限定為有體物等等,均是在多方參照國外法律并充分考慮本國國情基礎上所作出的選擇。

(四)對本國法律傳統態度的比較

“舊民法”出臺伊始,便被指責只顧照搬照抄西方近代法典而不重視本國固有的法律傳統。如,財產法部分對日本固有的入會權制度、永小作制度等未加規定,人身法部分(第一草案)對日本傳統的家督繼承未加規定,對戶主制度亦規定得不夠詳盡等等。反對派的指責最終導致了“舊民法”破產的命運。相比之下,明治民法的立法者們對本國固有法律傳統的態度則顯得更為理智、成熟。明治民法雖然規定了以戶主為中心的家族制度,但這并非日本封建家族制度的翻版,而是對其內容進行了相當的改革與發展,其進步性的一面不容否認。例如,明治民法在財產法部分貫徹個人所有權的原則,為了與之保持一致,在規定戶主制度時,戶主的權利主要限于對家族其他成員在身份上的控制權。家族的其他成員,仍享有獨立的財產權,戶主對家族成員的財產權亦不得限制。而且,即便是對家族成員的身份控制權,戶主也并非為所欲為。一方面,民法規定戶主對家族成員負有扶養義務(第747條);另一方面,當家族成員違反戶主的意思,不服從戶主的居住指定權時,戶主可以將其從戶籍中除名,并免除對該家族成員扶養的義務(第749條)。此項規定從另一角度理解,即家族成員可以自由決定居住場所,只要不惜被除名并愿意放棄戶主的扶養。可見,戶主對家族成員的身份控制權與以往相比大為削弱。正是因為明治民法所規定的家族制度含有許多現代內容,所以在法典論爭中疾呼“民法出則忠孝無”的穗積八束在明治民法出臺不久就轉而對明治民法大加批判。學者奧田義人也在講演中聲稱:“家族制度雖在形式上存在下來,其實體至今已逐漸敗壞。”①“既重視傳統,又不固守傳統”,這種對待本國法律傳統的正確態度,使明治民法與“舊民法”相比顯得更為進步和成熟。

(五)法典編制結構的比較

從羅馬法的《法學階梯》以來,傳統民法理論一直將民法劃分為人法和物法。法國民法典承繼了《法學階梯》的體系而稍加調整,分為人法、物法和債法,即第一編“人”,第二編“財產及對于所有權的諸限制”,第三編“取得所有權的諸方法”。日本“舊民法”的主要編纂者波阿索那德雖然在起草“舊民法”時根據自己的思考進行了大膽的創新,將民法典內容設定為財產編、財產取得編、債權擔保編、證據編和人事編五編,而究其本質,則仍未脫離《法學階梯》的窠臼。“舊民法”在結構上,將公法和私法、程序法和實體法、財產法和人格法混雜在一起,因此出臺后遭到嚴厲批判。針對這一弊端,明治民法在結構上采用潘德克頓編制法,法典分為總則、物權、債權、親族、繼承五個部分,由此使法典極具邏輯性;在內容上,將那些原屬公法的部分轉往行政法或其它特別法,將那些原屬程序法的部分轉往民事訴訟法或其它特別法,因而使實體私法更加純粹化。同時,在明治民法制定并頒布的同時和以后,日本政府相繼出臺了許多單行民事法律,以推進明治民法的施行,并對民法典的內容進行補充或修正,如《民法施行法》、《戶籍法》、《不動產登記法》、《失火責任法》、《遺失物法》、《地上權法》、《建筑物保護法》、《借地法》、《借家法》等,建立了一個以明治民法典為中心的比較完善的民事法律體系。

(六)法典用語的比較

“舊民法”是日本法制近代化初期制定的法典,處處帶有啟蒙特點,對法律概念的解釋說明較多,有些地方的規定簡直像教科書一樣詳細。例如,“舊民法”關于“合意”的規定。第296條首先規定了合意的概念:“所謂合意,是指不論物權或債權,二人或數人以權利的創設、轉移、變更或消滅為目的而達成的一致意見;當事人以創設債權為目的而達成的合意稱為契約”。緊接著,“舊民法”用了整整7條來規定“合意的種類”:將合意分為單務合意和雙務合意、有償合意和無償合意、諾成合意和實踐合意、要式合意和不要式合意、實定合意和射幸合意、主合意和從合意、有名合意和無名合意,并分別規定了這14種合意的概念。盡管每一條條文都相當精確和簡潔,但從整體來看,對法律概念規定得如此詳細未免有失繁瑣。

“舊民法”對法律概念規定得如此詳細,實在可以將其當作一本民法教科書來學習。

第3篇：民法典的編纂過程范文

關鍵詞：大數據 人格權 立法趨勢 探討

中圖分類號：S759.5 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2015）12（b）-0204-02

1 大數據與人格權保護基本概述

2015年7月23日，中國互聯網絡信息中心報告顯示，截至2015年6月，我國網民總數已達到6.68億人。隨著電腦以及智能手機的普及，網絡已經成為全國人民日常生活中重要的組成部分，涉及工作、學習、休閑娛樂等各個方面，在科技的不斷發展和進步下，促進了大數據時代的來臨。[1]所謂大數據，是指依托互聯網，云計算等新技術而產生的大量數據，通過對此類大規模數據的挖掘和利用，進而實現相應經濟價值和社會價值。大數據是規模及其龐大和富有多樣性的數據，其中蘊含了巨大的價值，隨著互聯網的普遍運用和發展，通過對大數據的有效發掘和利用，可以獲得巨大的經濟利益。

在大數據給社會帶來了便利的同時，也給人們的現實生活帶來了一定的困擾：網絡隱私侵權、人肉搜索、個人數據泄露、數據販賣等。這些情況的發生不僅侵害了公民的各項人格權，有時也因其侵害的權利是否具有保護的價值產生的爭議而無法得到法律的有效保護。

我國通過最高人民法院司法解釋確立了一般人格權的保護框架。系借鑒德國從《基本法》中尋求一般人格權保護的結果。一般人格權雖經確認已10余年，個案適用局面卻似乎顯得頗為冷清，為司法裁判所確認一般人格權（人格尊嚴權）受侵害的情形僅寥寥數例。[2]由此可見隨著人格權的發展，人格權是一個開放、變動的權利體系，對于人格權的保護僅從抽象規定入手是無法起到完全保護的作用。近年來隨著社會對于人格權保護的關注不斷提升，大數據時代的來臨對人格權法的立法趨勢會產生什么影響，成為了該問題的焦點。

2 大數據時代下人格權的發展趨勢

高科技的發展促使人格權制度不斷發展，內容不斷豐富。科技給社會帶來了進步，推動了人類文明的不斷發展，但與此同時也增加了民事主體權利受到侵害的風險。體現在人格權利的侵害方式也變得復雜和繁多，而法律的滯后性使其無法得到有效地保護，例如在1986年《民法通則》中并沒有對網絡隱私權作為一項人格權利進行保護，其背景是20世紀80年代我國網絡并沒有普及到社會之中，無從談及網絡隱私權侵權問題，進入21世紀之后隨著網絡環境的發展和普及。直到2010年7月《侵權責任法》正式實施，網絡隱私權才作為一項獨立人格權的法律地位才真正得到認可，第36條規定了在網絡空間出現侵權時，網絡服務提供者在和網絡用戶的責任承擔問題，對保護網絡隱私權具有極其重要的意義。可見現代科學技術的發展提出了許多新問題，如網絡技術的發展對各項人格權的侵犯，基因技術的發展對人格尊嚴的妨害，又如：生物技術的發展、試管嬰兒的出現改變了傳統上對生命的理解，人工器官制造技術、干細胞研究、克隆技術和組織工程學的發展也對個人人格權的保護提出了挑戰。上述這些科技的發展都對人格權的保護提出了新的要求和挑戰。[3]

在大數據時代，人格權保護的發展趨勢主要體現在個人信息的保護層面上。由于對信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發受到重視，對于信息財產權和隱私權保護的需求也日益增強，個人信息作為個人享有的基本人權也日益受到法律的高度重視。個人信息權雖然具有多重屬性，但其內容主要還是一項人格權，因為個人信息與個人的身份存在密切關聯，其主要是一種人格利益而非財產利益，而且多數個人信息的平等保護也體現了個人人格尊嚴的平等性，因此，對個人信息保護也體現了對個人人格尊嚴的尊重與保護。由于個人信息權的內容及利用方式較為復雜，有關個人信息權的救濟規則也多種多樣，因而如何通過民事法律規范加以規定也是誠待解決的問題。

可見，隨著現代社會的發展，大數據時代的到來，人格權的類型和內容日趨復雜，人格權制度將愈發龐雜，人格權的利用和保護可能涉及大量的技術性規范，且其經常涉及和其他權利的沖突問題，為此需要確立一系列解決此類沖突的規則，而我國通過最高人民法院司法解釋確立的一般人格權的保護框架，已經不能有效保護人格權發展出現的各項內容，也會使得法院在裁判時難以找到適用相應的法規。從人格權的發展趨勢來看，人格權規定的具體性和民法總則規定的抽象性并不兼容，而且隨著人格權的具體規范內容越來越豐富，總則也無法完全涵蓋其內容。

3 人格權獨立成編趨勢利于大數據時代下人格權的保護

人格權的保護集中體現在民法的相關規則之中，而民法典是“社會生活的百科全書”，是民事領域法律規范系統化、體系化的最高形式。2014年，黨的十八屆四中全會《決定》明確提出“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，拉開了我國第五次民法典編纂工作的大幕。2015年6月25日，第12期“中國法學創新講壇”在清華大學隆重舉行。主題為“中國民法典編纂的若干重大問題”，會上王利明教授對民法典編纂過程中人格權獨立成編的問題也發表了自己的觀點。他指出在民法典總則中應當處理好民法總則與人格權的關系。我國應當制定一部人格權法，并在民法典中獨立成編。人格權法除了要進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自等人格權之外，還要完善具體人格權制度，重點規定隱私權和個人信息權權利。

可以看出，在大數據時代，隨著公眾對隱私權及個人信息權等新型人格權的保護意識越來越強，人格權的獨立成編問題也成為了此次民法典編纂工作的一大重點問題，民法典是反映國家社會經濟生活和法治水平的一項重要標桿，也是法律文化發展水平的重要表現，所以，我國在制定和編纂民法典的過程中，應當與時俱進，適應當今社會的發展需要，同時也應抱著反思與改錯的態度，在編纂民法典的過程中反思其規則在之前的法律適用中的不妥和需要糾正的方面，使民法典成為真正意義上的“具有中國特色的民法典。”

21世紀是大數據時代下的信息社會、網絡社會、科技社會、消費社會、風險社會。現代民法以人文關懷為基本理念，并在此基礎上構建其價值體系。未來我國民法典的制度應當貫徹人文關懷的精神理念，并據此構建民法人格權的具體制度。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，規定的極為簡略。這反映出傳統民法存在著“重物輕人”的不合理現象。強調人文關懷，并非意味著民法要全面轉型、要否定既有的價值理念和制度體系。只是要在原有的價值體系基礎上，增加新的價值理念，使其更富有活力。民法只是在不斷地延續過去，擴展過去，而不是在否定過去。我國改革開放初期的民法重視在市場經濟中的作用，這也與當時的形勢相適應。[4]

4 結語

大數據時代已經成為人類進入21世紀后所面臨著一個全新的時代，如今大數據已經深入到社會的各個角落，和人們的生活息息相關，在享受工作生活和休閑帶來各項便利的同時，大數據時代所產生的各項關于人格權的侵犯問題也隨之而來，而這些隨著社會的發展而出現的新型人格權的認定以及如何適用法律規范成為了實踐中所面臨的困難。[5]我國目前確立的一般人格權的保護框架是10多年前確立的，但人格權是一個開放的、不斷發展的內容，顯然已不能有效的保護各項人格權。在大數據時代，大多數人都無法脫離其影響，所以確立人格權法在民法典中的獨立地位，是大數據時代下人格權立法保護的趨勢，將有力推動我國民法體系的發展與進步，具有重大的時代意義。

參考文獻

[1]〕維克托?邁爾-舍恩.大數據時代：生活、工作與思維的大變革[M].浙江人民出版社，2013：55.

[2]朱慶育.民法總論[M].北京大學出版社，2013：394.

[3]王利明.論民法總則不宜全面規定人格權制度[J].現代法學，2015，37（3）：82-92.

第4篇：民法典的編纂過程范文

一、羅馬時代的歷史基礎

在古希臘，就出現了對財產權性質和范圍的規定，許多城邦國家的法律規定以多種公開宣布的方式進行不動產產權的讓渡。“在羅馬法時期，奴隸主支配著奴隸，家長支配著家屬，丈夫支配著妻子；在封建社會，人與人的關系也是以對土地占有為基礎的人身依附關系和以宗親、家族為核心的宗法等級制度為基礎的。”①因此，在這種歷史背景下，羅馬法得以產生，并成為了民法演進歷史基礎。

羅馬法，是公元前6世紀至公元7世紀古羅馬奴隸制社會法律的總稱。最早的羅馬成文法是公元前451―450年制定的《十二銅表法》。公元6世紀東羅馬皇帝優士丁尼組織進行了大規模的羅馬法編纂，對先前時代的羅馬法進行了系統綜述，為后世法律的發展奠定了基礎。優士丁尼的法典編纂著作包括三個部分：《法學階梯》或稱《原理》、《學說匯纂》或稱《潘得克吞》《優士丁尼修正法典》。在這三部分之外，傳統上又加上了在私人所作匯集基礎上完成的《新律》，優士丁尼所完成的法典編纂及《新律》，自十二三世紀起被稱為《國法大全》（也譯為《民法大全》或《羅馬法大全》）。這些法律仍是諸法合體。“依羅馬法學家公法私法劃分的理論，它既包括公法也包括私法。”②其中私法即是民法的基礎。

羅馬私法以優士丁尼的《法學階梯》為體系，包括人、物、訴訟三大部分。其中人法和物法為實體私法。人法包括人格、家庭、婚姻、監護等內容。羅馬法上的人格即人的法律資格，是法律上的權利義務主體資格。在古羅馬時代，市民中的家屬以及平民則都不是權利義務主體，只有貴族家長是。但為了戰爭的需要，后來，參軍作戰的家屬和平民可以取得部分公權和私權。到《十二銅表法》時，羅馬法至少在私法上承認權利義務主體包括平民。隨著商品經濟的發展和社會的進步，到共和國末期和帝政初年，外國人、拉丁人、婦女逐漸取得了部分公私權利。家長的男性子孫開始普遍地享有公權和財產權。公元212年，甚至奴隸也逐漸享有限制的私權，如部分財產權。皇帝也準予居住在羅馬帝國境內的居民或臣民一般都可取得市民權。因此，“隨著社會的發展，權利義務主體的范圍從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人。”③自由人就是享有自由權的人，不享有自由的人就是奴隸。只有自由人才享有人格，奴隸一般不具有人格。

羅馬法根據人所在家庭中的地位不同，把人分為自權人和他權人。他權人是處于其他市民權支配之下的市民。包括家長權、夫權和買主權三種。家長權是男性市民中自權人在法律上對其家屬所享有的支配權，也是家庭中最高和最完全的權力。家屬不論年齡大小、結婚與否、社會政治地位高低，都處于男性尊長的權力之下。夫權，則是古羅馬的適婚男女，按市民法結婚以后，丈夫對妻子的支配權。買主權則是買主對其購買的勞動者的支配權或者因家屬侵害他人權益而被家長交付經受害人任意處置、受害人對其享有買主權力。自權人則是不受家長權、夫權、買主權支配的人。只要不受這三種權力支配，一個人即使受其他私權的支配，如婦女、未適婚人受監護支配等，也算自由人。從共和國末期開始，家長權、夫權、買主權受到限制和減少，至優帝時，他權人地位獲得改進，幾乎能享有完全的權利能力了。可見，羅馬法上確立的人格和人身關系，尚不是平等主體及其相互關系。在家長與家屬、丈夫與妻子、買主與出賣勞力者之間的關系都不是平等的人身關系，而是人身支配關系，但它都屬于私法關系。“羅馬法的人格制度確立了私人格，以使之與公法主體相區別，強調了個體的獨立，雖然其人格難以做到普遍的平等，但在享有同一等人格的主體間是相互作為獨立和平等主體看待的。”④這具有重大意義，它奠定了民事主體制度的基礎。除了這些特點外，羅馬法對家庭關系、婚姻關系、收養關系、監護關系都有詳細的規定。

羅馬法上的物法，即財產關系法。這部分法所調整的是經濟財產（最廣泛意義上的財物）的設立、轉移和享用。物法包括所有可用貨幣加以估算的權利。依蓋尤斯的劃分方式分為：財物（或狹義的物）物法、繼承法和債法。財物法包括：（1）物的分類；（2）所有權與占有、有形物的取得方式，包括傳來取得方式轉讓，依市民法上的原始取得方式：時效取得、善意擁有和善意占有；依自然方式的原始取得：先占、河流造成的擴張、合并、加工、孳息取得、取得埋藏物等；（3）地役權、人役權、永佃權、地上權、信托、質押、抵押等他物權。

債法，依蓋尤斯的劃分包括兩大范疇。債或者產生于契約或者產生于私犯。優士丁尼的《法學階梯》又增加了準契約與準私犯兩個范疇。包括了買賣、消費借貸、使用借貸、租賃、勞務租賃、寄存、合伙、委任、互易、代銷等契約，不當得利、無因管理等準契約，私犯則包括盜竊、搶劫、非法損害、侵辱等，以及裁判方法上的欺詐和脅迫等。準私犯包括審判員錯判致當事人受損害、從建筑物中拋出的投擲物和傾倒物致損害、建筑物上的懸掛物脫落所造成損害、船舶所有人、旅店或客棧所有人因其奴隸或者雇員的盜竊或侵害而對他人承擔的責任等。

繼承法則包括無遺囑繼承、遺囑繼承、繼承外贈與、遺囑信托等。

羅馬法中的物是對奴隸制時期商品經濟關系的詳細規定。正如恩格斯指出的，“羅馬法是簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的立法。”⑤雖然由于寺院法的盛行和封建行會制度的阻礙，優帝以后，東羅馬帝國的法律曾一度失去了舊時的光彩，但西歐封建社會中期以后，歐洲開始了羅馬法的復興。“在15-16世紀的歐洲各國出現普遍采用羅馬法的熱潮，并最終使羅馬法成為現代各國制定調整商品經濟關系的法律的基礎。”因此，羅馬時代是民法演進的歷史基礎、

二、近代民法演進的歷史基礎

近代西方社會在文藝復興和宗教改革的推動下，自由資本主義興起，自由、平等、博愛等思想廣泛傳播。特別是在資產階級革命后私的關系得以形成，國家需要用法律對這種新的關系加以保護。在這樣的歷史背景下近代民法呈現出絕對性的特征，即絕對地按照權利人自己的意思行使，排斥任何人甚至國家的干預。

1804年公布施行的《法國民法典》是第一部資本主義國家的民法典，是近代民法形成的標志。它確立了立法與司法分離、民事權利與政治權利的相互獨立等近代法律原則；確立法國人普遍平等的民事權利能力，奠定了近代民法主體權利能力制度的基礎；它確定了契約自由和所有權絕對原則，奠定了近代民法中財產法律制度的基礎；它確立了婚姻世俗化，同時否定了家父對子女結婚的同意權，奠定了婚姻自由的基礎；它確立了財產繼承和男女平等的繼承制度，否定了身份繼承、男性繼承與長子繼承，奠定了近代民法法定繼承制度的基礎；它確立了個人責任原則，奠定了近代民法中侵權責任歸責原則的基礎。

《法國民法典》的體系以羅馬法的《法學階梯》為基礎，將訴訟分離出去，除序編外，由人、財產及對于所有權的各種變更、取得財產的各種方法等三編構成，共2283條。序編（1―6條）規定了法律的公布、效力及其適用。第一編人（7―515條）規定了人的民事權利的享有及喪失、身份證書、住所、失蹤、結婚離婚、血緣關系、收養關系、親權、監護等內容。第二編（516―710條）財產及對于所有權的各種變更，包括財產的分類，所有權、用益權、使用權及居住權、地役權等。第三編（711-2283條）取得財產的各種方法，包括繼承、生前贈與及遺囑、契約之債的一般規定、非因合意而發生的債、夫妻財產契約及夫妻財產制、買賣、租賃、合伙、借貸、寄托及對訟爭物的寄托、射幸契約、委托、保證、和解、仲裁、質押、優先權及抵押權、強制執行權及債權人之間的順位、時效及占有等內容。

《法國民法典》是以羅馬法為基礎創造的第一部資本主義社會的典型民法典，是近代民法典的代表，它反映了資本主義社會的商品經濟關系，改變了羅馬法諸法合體的混雜狀態，開創了民法部門體例，奠定了近代民法各項主要制度的基礎，對后世民法產生了極其重大的影響。“歐洲大陸許多國家都接受它的影響，或者直接采用它作為自己的民法典，或者以它為模式制定自己的民法典。在幾乎一百年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與《法國民法典》相匹敵的民法典。這種情況，直到《德國民法典》的出現才得以改變。”⑥

三、20世紀以后民法演變的歷史基礎

20世紀以后，伴隨著資產階級革命和改革，人類進入了契約社會，這時維護個人自由與尊嚴，打破封建枷鎖，同時，為了使私權能夠獲得空前的解放和發展，自由競爭和自由貿易得以充分實現。在這種背景下民法在個人自由主義的基礎上建立起來。其演進表現為德國民法典及其他各國民法的發展。

（一）《德國民法典》

《德國民法典》頒布于1896年，1900年施行。《德國民法典》以羅馬法《學說匯纂》體系為基礎，分為五編，共2385條。第一編總則，第二編債的關系法，第三編物權法，第四編親屬法，第五編繼承法。其五編制結構的突出特點在于總則編的設置和在總則編統領下的分則各編的清晰劃分和結構設置。例如將物權與債權嚴格區分，將繼承獨立成編。其總則編規定了主體制度（包括自然人和法人）、民事權利客體――物、法律行為（包括關系）、消滅時效等內容。第二編債的關系法主要規定合同、侵權行為、不當得利、無因管理等內容。第三編物權法主要規定了所有權、各種用益物權、擔保物權、占有等內容。第四編親屬法，規定了婚姻關系、親屬關系、父母子女之間的財產關系、監護制度等內容。第五編繼承法，規定了繼承、遺囑、遺贈等問題。《德國民法典》以其體系合理、邏輯嚴謹、用語精確和概括方法的運用等立法技術上的優點著稱于世，是繼《法國民法典》之后影響最大的一部民法典。

（二）《瑞士民法典》

《瑞士民法典》于1907年12月頒布，1912年1月1日起施行。與該法典同時施行的還有議會于1911年5月通過修改《瑞士債務法典}并公布的《關于補充瑞士民法典的聯邦法律（第五編：債務法）》，即通常所稱《瑞土債務法》。因此一般認為包括瑞士債務法在內的瑞士民法典共有五編。《瑞士民法典}的開首是未列入序列的導編，共有10個條文規定了法律的適用、法律關系的內容、與各州法律的關系等內容：第一編人法，包括自然人和法人兩章；第二編親屬法，包括婚姻法、親屬、監護，共三章；第三編繼承法，包括繼承人、繼承兩章；第四編物權法；最后是不列入序號的終編，是關于法典適用規定與施行規定。瑞士債務法作為法典的第五編，共分為五個部分。第一部分總則，包括債的發生、債的效力、債的消滅、特別的債的關系、債權移轉與債務承擔等；第二部分各種契約；第三部分公司與合作社，包括無限公司、兩合公司、股份公司、股份兩合公司、有限責任公司、合作社；第四部分商業登記、商號與商業賬簿；第五部分有價證券包括記名證券、無記名證券、匯票（包括本票）、支票、其他指示證券、貨物證券（倉單與提單）、債券。從以上體例結構和內容可以看出瑞士民法典的突出特色是沒有設總則編，同時開創了民商合一的立法體例。對20世紀以后的各國民法典制定產生了重要影響。1942年《意大利民法典》也采取了民商合一體例，在民法典中對有關公司、合伙、合作社、有價證券、票據、保險等方面的內容作了規定。自1947年至1992年完成修改的荷蘭民法典也采民商合一的體例。

總之，隨著經濟和社會的發展，

特別是進入電力革命以來，現代科學技術得以迅速發展，同時，自由資本主義競爭受到破壞，資本主義進入壟斷時期，傳統的倫理受到沖擊，勞資沖突開始尖銳，對經濟過程的預定調節破土而出，與此相協調，社會保障法、勞動保障法、經濟法的立法紛紛出臺，現代民法得到很快的演變發展，直至今天，在世界現代國家，基本形成了完備的民法體系。

[注釋]

①黃萍：《民法學分析：理論?實務?案例》，中國政法大學出版社，2011年版，第211頁。

②戴孟勇：《民法原理與實例研究》，中國政法大學出版社，2011年版，第76頁。

③尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社，2010年版，第13業

④江山：《中國法理念》，中國地質大學出版社，2005年版，第176頁。

第5篇：民法典的編纂過程范文

內容提要: 姓名權是一個 歷史 的范疇。姓名權不僅具有社會價值和人文價值,而且具有一定的物質價值。為確保姓名權能的有序實現,全面、 科學 地規制姓名權,是姓名權立法必須思考的問題。 

姓名權是人格權體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別,自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使,直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為,姓名乃人的符號標記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權是自然人重要的人格權。

一、      姓名權的近 現代 審視

近現代的生活場景以 工業 文明為標志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標志,是區別于其他公民的文字符號。”[1]姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系,但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。[2]

近現代關于姓名的法律規定,經歷了一個緩慢的 發展 過程,且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質,且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定,但其內容不過規定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定,尚未認姓名權為一種私權”。[3]即便是19世紀初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規定了姓名的取得方法,未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期,姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現,以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎。基于人格的獨立平等,姓名權不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人,就有姓名權,姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權向人格權的演化,由實然的權利轉化為應然的權利,姓名權也由最初的取得、變更的權能,拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護,《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善,對姓名權人利益的維護更為具體和充分。

(一)姓名權的比較法考察

姓名權作為一項獨立的人格權,已得到相關法典和司法判例的高度關注。就法典制國家而言,姓名權的 法律 規制具有以下特點:

1.編制方式的差異。在現有民法典中,有關姓名權的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規定。如《法國民法典》將“姓名”規定在第一卷“人”的部分。同時,親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規定。[8]二是將“姓名權”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規定了“姓名權”,在第四編“親屬法”中規定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規定了姓名權,又在家庭法部分對涉及姓名的相關內容作出規定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關內容集中規定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規定在第二章“自然人”中。此章是關于姓名的全面規定,既涉及姓名的原則和使用規則,同時,也將親屬法中有關姓名的決定和變更等相關內容吸納進來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規定了姓名的相關內容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關“姓名”或“姓名權”的編制方式,有一個共同的特點———將姓名或姓名權置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權”的人格權內涵,體現出人法的特色。

2.規制模式的差異。圍繞姓名的規制,有姓名整體規制與姓名分別規制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規制,后者則將姓與名的決定與變更分別規制。如《俄羅斯聯邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進行全面規定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進行規定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規定,同時,又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規定。《埃塞俄比亞民法典》第42條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規定了姓的變更和名的變更。

3.規制內容的差異。關于姓名決定權,多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權。[13]但在子女姓名的選擇出現沖突時,則需引入沖突協調機制。協調機制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亞民法典》第34條規定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字。”關于姓名變更權,其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區《姓名條例》第8條規定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細,如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,于同一婚姻關系存續中,以一次為限”。“依前項第6款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護公序良俗。姓名使用權,則是姓名權的主要權能,也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現,許多國家對姓名的使用作出相應規制,規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要,或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時,該家族姓名、筆名等受法律保護。《意大利民法典》第8、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時,權利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]

(二)我國姓名權的法律規制

姓名權的規制,既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中,必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。

1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權,且屬精神性人格權,故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時,也應根據不同的法定情形,采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制,應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權”作為第三題規制于自然人法中,而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節,介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間,共計21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標表了自然人的人格內涵。

2.規制內容的梳理。規制姓名權,除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外,還應借鑒法典制國家的相關立法例,以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名,但應遵循公序民俗。其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權。基于商業利用、社會利益的需要和法律規定,有關姓名利益的支配協議具有法律效力。三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時,惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時,可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓,也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認領、準正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍。基于社會生活和社會需求的多元化,凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時,死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。

第6篇：民法典的編纂過程范文

 

中國的固有民法和羅馬私法是兩個概念，需要對二者的含義進行清晰的界定，這樣才能對二者做更好的理解和研究。“固有民法”是對中國古代的民事進行概括的法律，如果從當前的資料上顯示，主要是在清末時期，清朝的官員認為，我國盡管沒有民法典，到那時對應的內容能夠在綜合法典當中體現出來，這就是我國古代當中關于民法的證明。羅馬私法這個詞匯，是歐洲近代形成的基礎性概念，為民法體系的完善提供了范本支持。其中涵蓋了婚姻、家庭以及集成和物權他權等等概念。

 

一、中國“固有民法”和羅馬司法的形態差異性分析

 

(一)羅馬司法是體系化的民法典表達形式

 

馬克思和恩格斯對羅馬私法都有過研究，他們認為羅馬私法是一種以私有制為基礎的法律形式，是商品生產人員的世界性法律。在羅馬社會上存在的法律主要有《十二表法》《國法大全》等等，這些會在私法的表達上顯現出民法典的相關形態特點。古羅馬法是以體系化的民法典形式存在的，對自然法以及羅馬法學會產生較大的貢獻，貢獻主要表現在以下幾個方面：

 

首先，希臘文化當中合理性的借鑒對自然法的思想有繼承，這就是羅馬法能夠以民法典的形式存在的主要原因。如果從邏輯學一級辯證法的角度上分析，法律實踐和法律著作是法學家對希臘文化的合理性繼受。自然法的實踐是以羅馬法為主要體系的，并且擁有非常強大的理論武器，已經成為羅馬體系當中的核心化思想。

 

其次，羅馬法的體系工程是很多羅馬學家對法律的匯編。羅馬學家通過對古希臘哲學的借鑒，把很多復雜的法律規則和條款做梳理，進而次年改成更富有邏輯性的法律體系。例如，布布里 穆奇就對《市民法》進行了匯編工作，并且也傾注了自己很多的心血，這樣他后來也被稱為是市民法的奠基者。其兒子庫伊特 穆奇對希臘的哲學又進行了研究，并且對其中的邏輯方法也做了更加全面的論述，這就是羅馬歷史上的第一步民法全面體系，在這個法律典范當中非常明確的講民法分為四個部分，分別是繼承法、人法以及物法和債法。市民法當中對多種詞條也進行了詳細的歸類，做了系統性的定義，并且在私法判決當中也進行了更加詳細的闡釋。

 

(二)中國“固有民法”是多樣性的多層次的法律淵源

 

中國“固有民法”在表達方式上主要是禮的表現和形態，是國家正式法律典范的民商規則以及民間法律習慣，是多層次，多樣化的法律淵源。這種以禮的形態存在主要是先秦時期的民法當中就有禮的存在，禮在中國的古代意識當中也具有統治性的地位，更是整個社會發展的指導性思想。道德仁義，非禮不成，教訓成俗非禮不備，從此能夠看到禮在古代社會當中的作用，無論是道德方面的教化還是糾紛訴訟，禮都是不可缺失的一種社會性規范，并且擁有最高的權威性約束效力。

 

我國的古代盡管沒有形成獨立的民法典，對民事社會關系的調整在法律規則方面還是很豐富的，也是使用禮為指導精神，在國家統一的法典當中，集中的體現了“戶婚”“廄庫”等等。正是的法律典范是在唐代形成的《唐律疏議》，其中有五百多條法律典范，關于戶婚還有廄庫的有四卷，一共涉及到七十四條，占據了整個篇幅的大約1/7宋代的《宋刑統》對民事活動的規范有非常廣泛的涉及，其中的各項條文更加詳細和清晰，并且也有戶絕資產以及死商錢物以及婚田入物的內容。清代的有《大清律例》，其中對戶率有七個目的分布，大約有800多條，刑律當中有戶役、田宅以及婚姻和錢債等等，都是民法的內容。

 

中國古代的民事規范也有對民間習慣的表達。在此需要注意，我國的政治經濟從古代就發展非常不平衡，每一個地區和民族以及行業都有自己的發展習慣和規矩，并且這些習慣也是中國“固有民法”的表達內容，在很多民法史當中，對于習慣法的研究都是不足的，因此材料上也相對匱乏，傳統的研究理論和研究方式都會受到局限，要想解決更多的民事糾紛就需要使用法條之外的民事法，例如，禮、習慣、家法以及族規等等。從已有的資料中能顯示到，民間習慣是民商活動的主要表現形式，對社會的影響更是深層次的，例如，在清朝末期的調查當中，文件的數量達到了949冊。

 

二、中國固有執法和羅馬私法的相同性分析

 

(一)羅馬私法當中的誠信要求和表現

 

在西方的民法誠信理念當中，必然要提到羅馬私法，誠信和善意是對羅馬時期整個民事活動的描繪，在《法學階梯》當中，誠信涉及到的領域有買賣、租賃以及受理、委托等等，在合伙、建戶、嫁資還有質押、遺產分割當中對民事活動進行了概括。如果沒有能夠按照契約去履行誠信的要求，那么當事人就可以利用誠信這一條進行訴訟，這就說明訴訟的過程中可以涉及到很多關于誠信的請求。

 

例如，若是有人賣產品，明知道這個物件含有瑕疵，在買方不知情的情況下，賣方知道自己的產品和買房的想象有很大差別，那么就是一項訴因，可以在法律當中提起關于誠信方面的訴訟。為了能夠保障在民事活動中有誠信的實現，《法學階梯》當中還有關于恐嚇、欺詐等等方面關于信用違背行為的訴訟，很多例子已經說明在恐嚇和惡意引誘的情況下所出現的民事行為會違背誠信的實施，這樣受害者就可以使用抗辯權。例如，甲對乙實施恐嚇或者是惡意的引誘，這樣甲把某一個物件賣給乙，若是甲對乙提出相關的要求，那么乙就有權抗辯[1]。

 

(二)中國“固有民法”當中對誠信理念的追求

 

在中國的法系代表當中，《唐律疏議》產生，其中對中國固有民法的誠信理念主要體現在禮當中，并且逐漸的滲透到民事活動的相關典范上。例如在，《唐律疏議》當中就對買賣當中的非誠信行為進行了闡釋和分析，“買賣不和較固條”，買賣不和主要就越是買賣雙方沒有達成一致的意思，其中可能存在脅迫和欺詐以及一些非善意性的因素，不和的表現主要有限價、參市以及較固，也就是強行其市，不允許外人進來買，限價是對市場價格的控制，經常有以賤為貴的現象發生，參市就是抬價的行為，這些都是商人之間的攢同、合謀，共同對買方進行欺騙，極大的違背了誠實信用的原則，這種不誠信的行為會受到法律的制裁。

 

中國古代的民事法律活動當中對誠信有很高的追求，主要為了保障合同的履行有道德的觀念，還要成為一種不能被違反的民事實踐性活動。在長期的社會經濟生活當中，樹立起以誠信為觀念的道德標準，并且這種觀念逐漸的被固化，到書面的契約當中，成為一種不可或缺的格式和套語。中國古代當中為了能夠讓民事活動的誠信精神得到繼承發展，會對一些不誠信違反責任的事件作出規定，例如，在乾隆年間，合伙契約的訂立就是建立在自愿的基礎上，并且也應該有誠信方面的承諾履行，不能被違反，如果有不遵守合同的事件出現就會有經濟上的懲罰。

 

(三)兩者表達方式上的融合

 

清朝末代的改革以后，中國有很多民法出現，這是隸屬于西方大陸的民法，此也是學術界所認定的實施。在近代法律不斷完善的情況下，清政府就派人去往西方國家進行實地的考察和翻譯比較，也選擇了羅馬私法為主要方式的大陸樣本法律典范模仿，對民法有所哦繼承。我國和西方的民法在表達方式上比較類似，繼受就是一個國家和民族自己決定所使用的法律制度，固有民法在表達的方式上融合了近代一些西方國家的民法典籍，還有體例以及概念，中國近代對民法的建立也繼承了羅馬私法，并且一種以德國民法為主要代表的大陸民法體系，這就是對羅馬私法進行完成和繼受的[2]。

 

羅馬法在表達的方式上主要的特點是對法典形態的了解，這種法典的形態是具有非常大系統性，更具有全面性和確定性的特點，也著重的體現出了法律的統一性，還有法律的精準性以及法律的方便執行性。很多法律典范在近代的歐洲法典運動中對羅馬法的形成會產生非常直接性的影響。大陸法系和英美的法系都會對羅馬法產生一定的影響，主要表現在概念上和規范方面，還能反應出法典編撰的傳統性，盡管羅馬私法所反應出來的是社會經濟形態，這是現代大陸法系的淵源所在。例如，亞洲的日本以及中國等等國家對羅馬私法都進行了淵源上的解析。

 

從近代開始，清末的法律變更過程中對《大清民律草案》進行了編纂，羅馬私法成為多個國家的現代民法表達方式和基本示范。我國在此方面，擬定了《編纂民法之理由》《編纂民法之理由》，民法的表達上，會涉及到邏輯等等方面的問題，在此方面所列舉的都是大陸系的國家法典[3]。

 

三、結語

 

綜上所述，本文對中國“固有民法”之研究——以羅馬私法為參照題目進行了分析和研究。國家法律典范的形成勢必會參考其他國家的法律形式，并且對此種法律還要繼受和延伸，主要致力于社會的公平穩定、安全。

第7篇：民法典的編纂過程范文

關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論

中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01

歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。

一、民法方法論

我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]

二、民法總論

1.民法總則的結構

民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。

2.民事主體

民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。

3.法律行為

法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。

三、人格權法

1.人格權法總論

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。

2.人格權分論

人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。

四、物權法

1.物權法總則

對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]

2.所有權

所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。

五、侵權責任法[3]

1.一般侵權行為

因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。

2.特殊侵權行為

特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。

2.合同的轉移、變更和解除

建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。

七、小結

隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。

作者：劉穎

參考文獻： 

[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）. 

第8篇：民法典的編纂過程范文

一、“民事法律行為”命題的邏輯錯誤與認識問題

從民法典編纂角度來講，“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。因為在一個專門調整民事法律關系的民法典編纂中，任何一個具體概念都不必要，也不應該重復大前提或最上位概念，換言之，民法或民法典這個上位概念已經包容了其下位概念的外延，而其下位概念則不應該具有包容其上位概念外延的表達成分。例如，我們不能在民法典中作出諸如“民事物權”、“民事債權”、“民事繼承權”或“民事婚姻權”這樣的規定，因為它違背了上述思維邏輯。當我們談到繼承權，談到債權和物權時，所指向的范疇必然是民事法律關系，無需再用“民事”加以限定。同樣的道理，“民事法律行為”這一表達所指向的思考對象，其實也是一個必然屬于民法范疇的問題。所以，用“民事”加以限定，理論上沒有必要，邏輯上也不成立。

“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”問題是我國民法學界長期以來糾纏不清的問題之一。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當長的時間里，我國有關立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。但到了上個世紀八十年代中期，在我們討論制定民法通則的過程中，隨著對“法律行為”制度和理論認識的深入，越來越多的學者意識到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著問題。最為關鍵的是，人們發現“法律行為”概念并非民法獨有的一個范疇。為了與其他領域的“法律行為”相區分，有學者建議在民法領域的“法律行為”前加一個“民事”予以限定，以避免與民法領域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下，1984年的《中華人民共和國民法總則》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行為”這一表述，而且對此作了專章規定。兩年后通過頒行的《中華人民共和國民法通則》正式采用了這個表述，從而使“民事法律行為”這一概念正式進入民事立法。但是，很少有人意識到，這種避免混淆或誤解的做法恰恰是因認識錯誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區分的做法，主要由于我們對現今“民事法律行為”（或“民事行為”）特定的客觀指向或實質特征從一開始就沒有準確認識和把握。如前所述，在民事法律領域內，談“民事法律行為”本身就是一個邏輯錯誤。何況，特定種類的法律活動或法律事實不可能因為加上“民事”一詞的限定就會發生性質的改變。事實上，這里涉及如何區分“法律交易”和“法律行為”兩個完全不同的概念。而對于這兩個在德國民法理論上原本存在的概念的區分，我國民法學界至今還沒有提到討論的層面。

二、“法律交易”和“法律行為”之區分

在德國民法中，同時存在一對概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行為”（Rechtshandlung）。兩者相對存在，而且顯然都是在各種具體的法律現象或法律事實基礎上逐漸抽象而成的。也就是說，它是歸納的產物，而不是演繹的產物。所謂法律交易，是說以一定意思表示指向特定法律后果的行為，簡單地說，是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說根據法律規定必然產生一定法律后果，無論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見，法律交易與法律行為的本質區別在于一個行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，無此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現；與此相對，法律行為則是作為法律規定其后果的行為出現，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準交易行為和事實行為以及某些程序行為外，還有住所的設定和取消、無因管理、占有取得行為、加工行為等，都可納入法律行為范疇。

德國法學界對法律交易的認識雖有不同觀點，但基本上是明確和一致的。《德國民法典》沒有對法律交易給出定義，但《德國民法典第一草案提案說明》所采用的溫德沙伊德的觀點是德國民法關于法律交易理論的起點，即：“法律交易是一種私人意思表示，目的在于導致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發生。”現今德國法學對于法律交易的理解基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內在聯系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。”同法律交易一樣，法律行為也是一個非常抽象的概念。根據《德國民法典第一草案提案說明》的闡釋：“法律行為是法律交易外的一個特殊范疇。與作為具有意欲達到的法律后果而出現的法律交易相對。因為事實上就存在著這樣一些行為，其法律后果產生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得。”但當時的立法者們認為，這樣的表述難以說是一個嚴謹的概念，故《德國民法典》最后不僅干脆放棄了對法律行為作一般的定義，而且根本沒有采用法律行為這個表述，只是采用了法律交易這個概念。至于有關問題，則靈活地留給了法學家們或法官們根據具體情況來確定解決。從德國法學理論發展的現實看，法律行為迄今為止仍是一個懸而未決的問題，是一個開放的、有探索余地的學理問題。

在此還應該指出的是，關于法律行為還有一個廣義和狹義的分別問題。前面所說的是狹義上的法律行為。廣義上講，在整個法律秩序范疇內，所有合法的，與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強制執行、逮捕、成年宣告、監護設定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學意義上的廣義法律行為，現今歐盟法律制度中的法律行為，也都不是民法范疇所要談論的法律行為。此外，違法行為，其中主要是侵權行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關系范圍內的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為，都是廣義上的法律行為。

由此可見，德國民法上有關法律交易和法律行為的理論十分嚴密。廣義上講，兩者是不同層次的概念，狹義上講，它們是不同范疇的概念。通常情況下，民法范圍內所談的大多是法律交易，法律行為只是法律交易以外的部分內容。進一步來說，在談到“法律交易”時，必定是在談民法范疇的問題；在談論“法律行為”時，一般是談法律交易以外的民事法律活動或事實。在德國民法理論中，對于法律行為的定性和涵蓋范圍雖然有爭議，但并不構成十分嚴重的問題。現在一般有兩種理解方式：其一是將法律交易以外的民事法律活動或事實，如準法律交易行為和事實行為概括為“法律行為”；另一種方法是，有意識地回避采用法律行為概念，只是具體地談準法律交易和事實行為。但是無論如何，法律交易與法律行為的區別是存在的。從現今德國民法著述或教科書來看，所談論的主要范疇是法律交易，不是法律行為。更為重要的是，法律行為只是一個學理上的概念，在《德國民法典》中自始至終沒有采用法律行為的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以說，在德國民法中，法律行為只是一個學理概念，而不是一個規范概念。但由于歷史和現實的原因，我國法學界的情況卻恰恰相反：人們只認識到一個法律行為概念，但在這個概念之下所談論的又是法律交易的內容。于是乎，將法律行為這個德國民法的學理概念作為規范概念在我們的民法中予以規定就不可避免了，而本來在《德國民法典》中存在的實體規范概念，即法律交易反而被摒棄了。由此可見，我們對法律交易和法律行為認識和闡釋的混亂和錯誤是十分明顯的。我國民法學界在法律行為理論上產生諸多混亂的根本癥結就在于此。

對于“民事法律行為”存在的問題，有的學者已經敏銳地察覺。盡管這些人所闡釋的觀點仍然沒有擺脫我國法學界法律行為原始混亂的迷惑和影響，沒有走出“民事行為”這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發現這一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾使用的一種規避手段或權宜之計。

三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導和錯覺

我國民法學界甚至整個法學界對于法律行為和法律交易認識的混亂，之所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的原因是我們從一開始就陷入了概念的錯亂當中。具體說，我們當初在引入“法律交易”這個概念時就已經將它與“法律行為”混淆起來。其后，在學習借鑒西方法律的過程中，多少又受到法律翻譯偏差的影響，從而導致了這種混亂的發生。具體可以從歷史和現實兩個方面予以說明。

首先，日本法律翻譯對我國學者的誤導。應該指出，上個世紀初中國法律按照西方法律模式改制并制定民法時，并未對所接受的各種法律概念和制度進行過透徹充分的研究。當時的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形，有些先拿來再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一。“法律行為”這個術語實際上是我國清末民初法律改制過程中從日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行為”，又是日本法學者在明治年間法律改制過程中接受德國民法的“法律交易”概念和制度時的日文表達。從史料上看，最早將德國的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時，最先在日本民法中引入了德國民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不過卻將其譯作“法律行為”。對此問題，日本學界也曾有人提出不同看法，可惜并沒有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”，實際上產生了這樣的問題：首先，如果是在整個法律領域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領域，它是將一個相對概念混淆了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現在被我們用作一個概念統一予以闡釋。更為糟糕的是，許多學者沒有看到其中問題所在，故不少民法學者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法理學者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的法律行為，如此一來，自然亂上加亂。

第9篇：民法典的編纂過程范文

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

摘 要：我國現行民法中的強制性規范存在著條文數量過多、強制程度較高、對權利自由的限制過度以及規范詞使用不當等諸多問題。其原因在于民法根植之市民社會贏弱、立法理念偏頗及立法技術落后等。只有充分認識個體之于社會、市場之于政府、私法之于公法的優位性，才能切實更新立法理念，科學確定民法強制性規范的立法原則、立法模式、立法人像和立法方法。只有科學配置民法強制性規范，確保其合理性和可操作性，才能使我國編纂的民法典真正具有科學性、前瞻性和適用性。

關鍵詞 ：民法；強制性規范；立法缺陷；成因分析；合理配置

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015) 06-0054-12

收稿日期：2015 -03 -26 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2015年5月6日數字出版，全球發行

作者簡介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，鄭州大學法學院教授、博士生導師，鄭州大學私法研究中心主任，研究方向：民法學；

郭少飛（1979-），男，河南原陽人，鄭州大學法學院民商法學博士研究生，研究方向：民法學。

編纂民法典是一項復雜的系統工程。雖然我們已經制定了幾乎所有的民事單行法律，但并未為編纂21世紀標志性民法典做好充分準備。不但頒行多年的法律尚待修訂，即使新訂新修者亦須進一步完善。為真正實現民法典的體系性和規范功能，有必要從基本民法規范人手深入研究。盡管在以任意性規范為主的民法中，強制性規范數量相對較少，但其直接映射著個體與政府、私域與公域、私法與公法、自由與管制、私權利與公權力、市民社會與政治國家等一系列二元范疇。目前，這些范疇無不呈現出一種張力，使得民法構筑的自由空間被國家公權力持續壓縮。只有從規范層面確立國家干預私法的合理管道和適當限度，才能真正實現民法規范體系的科學性和融洽性，塑造民法的獨立品格，實現民法的功能價值。因此，本文擬從我國民法強制性規范研究人手，分析現行立法的不足及成因，并以編纂民法典為導向，提出強制性規范的立法建議。

一、我國民法強制性規范立法的缺陷

民法強制性規范形態多樣，按照規范性質可分為私法性強制性規范和公法性強制性規范。前者是私法屬性的強制性規范，后者是公法屬性的強制性規范。在私法性強制性規范下，既有規則型強制性規范，也有原則型強制性規范；既有轉介型強制性規范．還有自足型強制性規范。許多強制性規范均具有重要的外在標識，即強制性規范詞。本文將針對我國現行民事立法主要范疇內的強制性規范及規范詞進行分析。

（一）私法性強制規范的立法缺陷

1．原則型強制規范的立法缺陷

“我國民法基本原則體現了我國基本的民事政策，關乎立法司法關系。對它們的違反，將動搖國家的根本存在前提，因此屬于強行性規定。”原則型強制規范作為法律規范的一種，是強制性規范的類型之一。我國的民事單行法通常均前置“基本原則”，如《民法通則》第一章、《物權法》第一章等。《合同法》與《物權法》除了重申一些民法基本原則外，還列明了本法的特有原則，如合同自由、物權法定等。作為偏愛基本原則立法的國家，我國民法規定的原則型強制規范較多。《民法通則》中規定了平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、公序良俗等原則。《婚姻法》確定了婚姻自由、保護婦女兒童權益、男女平等、一夫一妻制、計劃生育等原則。《繼承法》規定了男女平等、保護繼承權、遺囑自由、權利義務相一致等原則。《收養法》則規定了平等自愿、有利于被收養人等原則。

綜觀我國現行立法中的原則型強制規范，主要存在以下問題：第一，許多原則型規范的規定不適宜。其中，有些原則不能適用于民法全域，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則。有些原則不宜作為法律原則，如計劃生育，隨著社會發展必然變化，況且計劃生育本身尚有倫理、人權和生命意義上的爭議。還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定，屬于憲法性事務，不宜在物權法基本原則部分規定。由于社會經濟發展和國家治理方式的進步，《民法通則》第6條、第7條亦應修訂，提煉出新的原則。第二，民法原則在單行法中表述不一。對比《合同法》第7條和《物權法》第7條可以發現，前者規定的“法律”與行政法規并列，屬于狹義的基本法律；后者單獨使用的“法律”，則屬廣義的基本法律，且沒有規定“不得擾亂社會經濟秩序”。作為《民法通則》第6條、第7條的落實，兩個單行法條文的行文、詞義不同。其相互之間以及與上位法明顯不協調。第三，民法原則的具體化簡單重復。民法原則須由具體規則體現，除非需要特別標識原則的含義或范疇，否則無須總是提及原則。同時，我國民法對原則型規范常有簡單重復的情形，如《物權法》第4條規定了平等保護原則，第56、63、65、66、69條均不斷重復該原則。

2．規則型強制規范的立法缺陷

除了民法原則外，其他民法強制性規范均表現為具體的民法規則，屬于規則型強制規范。根據其規范內容是否能夠依據民法確定，規則型強制規范可分為自足型強制規范和轉介型強制規范。

(1)自足型強制規范的不足

自足型強制性規范包含的范圍很廣，本文根據其規制對象的不同，分三個方面探析其不足。

第一，規制行為方式的強制規范泛濫。《合同法》規定合同應采取書面形式的條款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2條，分別對應租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、委托監理合同、技術開發合同、技術轉讓合同等。其中，僅第215條規定不采用書面形式的租賃合同被視為不定期合同。其他條款則沒有規定違反強制的法律后果。此外，《物權法》規定合同應采用書面形式的條款有第138、144、157、185、210條，分別對應建設用地使用權出讓合同，建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或抵押合同，地役權合同，抵押權合同，質權合同等。這些條文同樣沒有規定違反強制的法律后果。對于此類強制性規范，本文認為應該從合同類型、交易的重要性與復雜程度、盡量維持合同效力，明確其效力。不宜過多采用強制性規范，沒必要采取強制方式的，應由當事人自決。

第二，規制行為內容的強制性規范嚴苛。民法實行私法自治，對當事人的限制應降到最低程度。我國《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386條均對合同內容采用了強制性規范。在《民法通則》對法律行為的成立和生效要件進行總括性規定后，在《合同法》第12條對合同內容進行一般列舉規定后，具體合同內容大可設置為任意性規范。此外，隨著我國法律在市場經濟推動下的逐步完善，我國企業由以所有制區分，到商事公司，再到各種非法人組織，市場主體范圍擴大，組織形式靈活。法人的設立條件逐漸放寬，注冊資本、年檢等強制要求大大降低。民法對市場的調整已逐漸從前端向中端和后端轉移，但法律上對企業的監管仍存在市場化程度不足，人為干預過多的弊病。

第三，規制行為效力的強制規范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條分別規定了合同生效、合同變更、權利轉讓或義務轉移、合同解除時，法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，應當辦理。至于不辦如何，則沒有具體規定。《合同法》司法解釋明確，對于須批準、登記才能生效的合同，在一審法庭辯論終結前能夠完成手續即生效。未規定須登記后生效的，未辦理登記手續是否影響合同效力，是否發生物權轉移效力。這種把行政登記、批準與物權行為絕對關聯的做法，無論如何都影響當事人意欲的私法效果，不甚妥當。

《物權法》規定的批準登記的法律效力不同。有些強制規范直接影響私法行為的效力。如第9條規定不動產設立、變更、轉讓、消滅登記，不登記不發生效力；第128條規定未經批準，不得將承包地用于非農建設；第140條規定改變建設用地土地用途須批準；第1 39、145、150條分別規定了建設用地使用權設立登記、變更登記、注銷登記；第1 87條規定了抵押設立登記；第228條規定應收賬款出質設立登記；第224條規定沒有權利憑證的權利質押設立登記；第226條規定基金份額、股權出質設立登記；第227條規定知識產權中的財產權出質設立登記。若不遵守這些登記規定，將不產生相應的物權行為效力。有些強制規范僅產生對抗效力。如第24條規定的特殊動產物權設立、變更、轉讓、消滅登記；第1 88條規定的特殊動產抵押登記；第1 89條規定的動產浮動抵押登記。不遵守這些登記規定，則不得對抗善意第三人。此外還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人。如第128條規定的土地承包經營權互換或轉讓登記；第158條規定的地役權設立登記。另外，還有不規定法律后果的情形，如第155條規定的已登記宅基地使用權變更、注銷登記；第1 69條規定的已登記地役權變更、注銷登記。綜合分析，我國《物權法》對同一類型物權規定的強制規范不同，顯得蕪雜，體系化不足。

另外，對于結婚登記，《婚姻法》第8條規定，“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”實際上，結婚登記是結婚行為的成立條件，夫妻關系應自結婚登記之日起成立。《婚姻法》第8條不僅沒有明確結婚登記的效力，而且錯誤地把登記的物化結果（結婚證）與夫妻關系聯系起來。相較而言，《收養法》就明確得多。該法第15條規定，“收養關系自登記之日起成立”。

(2)轉介型強制規范的濫用

轉介型強制規范是指規范內容不完整，尚需其他規范填補的民法強制性規范。我國現行法上轉介型強制性規范較多，被轉介對象的名稱、位階、范圍各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通則》司法解釋第93條；有使用“法律、行政法規”者，如《民法通則》司法解釋第96條；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364條；《物權法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246條。也有使用“按照國家有關規定”的，如《合同法》第180 - 183條；還有使用“法律和國務院的有關規定”者，如《物權法》第53、54條；也有使用“法律、法規”的，如《物權法》第77、83、85條；《收養法》第3條。還有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49條。從用語看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法規”、“法律、行政法規”、“法律、國務院有關規定”、“國家有關規定”等都為現行法采用。

可見，我國轉介型強制規范轉介對象的稱謂混亂，含義不同。如“法律”，多單獨使用，有時與行政法規并列，有時與法規并列。即使在單獨使用時，其含義也不容易確定。《合同法》第79條規定，債權人可以將合同權利的全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律規定不得轉讓。此處講得“法律”是廣義還是狹義，無法依據該條確定。此外，我國轉介型強制規范使用過頻。經檢索，《民法通則》第1-4章、《合同法》、《物權法》共計使用了158次“法律”，其中《物權法》85次。以同樣方法檢索，《臺灣民法典》共使用“法律”72次，還不及大陸的《物權法》。民法高頻引介的“法律”除了含義不清，還將導致民法的安定性系于其他“法律”或規范文件，嚴重影響民法的自洽性和自足性。

（二）公法性強制規范的立法缺陷

我國民法中公法性強制規范主要包括兩大類，一是針對法院等國家機關的直接規定，二是與民法緊密相關的公法規定。在前者，《民法通則》明令法院承擔義務的有三處：第22、24、47條，均采用了規范詞“應當”；權責一體的規定四處：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后兩處使用了規范詞“可以”。《合同法》一處是針對法院的禁止規定，即第54.3條：當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。在后者，公法性強制性規范的顯例是《物權法》的相關規定。該法第二章第一節“不動產登記”共計14條，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22條均為公法性規范，且基本屬于強制性規范。“所有權”部分第42、43、44條規定了不動產征收。在《婚姻法》中，規定法院、公安機關、檢察機關等國家機關義務的條款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48條，內容涉及家庭暴力犯罪處理、法院強制執行等。另外，針對法院裁判，有條文規定“由法院根據原則或情況判斷”，如第12、36.3、39條，屬于相對抽象的強制性裁判規范。也有條文只是說“由法院判決”，如第37、38.2、41、42條，沒有實際規范的作用，并非公法性強制性規范。《繼承法》涉及法院的強制性規范僅第21條，規范詞為“可以”。《收養法》涉及民政部門、公安機關的強制性規范有第15.2、16、31條，沒有針對法院的強制性規范。

這些公法性強制規范的設置也存在一些問題。首先，公法性強制性規范過多。作為民法，不宜設定過多公法性規范，如《物權法》關于不動產登記的規定并不完備，事實上難以滿足人們需求。不動產登記制度建立后，《物權法》相關規定必定修改，難免造成法的不安定。再如《民法通則》第49條有關法定代表人行政責任與刑事責任的規定，屬于公法規范，由行政法、刑法明確規定即可。比較《德國民法典》有關規定，只有第78條授權法院對董事會成員和清算人違反特定條款科以罰金的規定，沒有類似我國行政責任和刑事責任的條款。與《民法通則》第49條相似的條款如《婚姻法》第43、45、47.2條等，亦應納入公法之中，減少民法典的異質性。其次，針對法院的強制性規范的立法表達方式尚可改進。民法有關法院的條款，有些是令法院承擔某種義務，表現為公法性強制性規范．大多屬于裁判規范或程序規范，并不直接規制當事人行為。就此而言，本著維持規范統一、減少規范異質性的立場，應從當事人角度對其進行改進。

（三）強制性規范詞使用泛濫且不統一

使用“應當”、“不得”、“禁止”、“必須”等強制性規范詞的民法規范，通常屬于強制性規范。強制性規范詞雖非皆標識強制性規范，但其使用情況亦能說明法律的強制程度。《民法通則》共1 56條，使用強制詞的共92處，占法律條文總數的58. 97%。其中，“應當”72處；“不得”1 1處；“禁止”8處；“必須”1處；“不應有”2處；“不需要”1處。《合同法》共428條，使用強制詞的共372處，占法律條文總數的86. 92 010。其中，“應當”319處；“不得”48處；“禁止”3處；“必須”1處；“不應當”1處；“不必”1處。《物權法》共247條，使用強制詞的共177處，占法律條文總數的71. 66%。其中，“應當”1 1 8處；“不得”52處；“禁止”5處；“必須”2處。《婚姻法》共計51條，使用強制性規范詞55處，占法律條文總數的107. 84%。其中，“應當”23處；“應”7處；“不得”8處；“禁止”9處；“必須”4處；“須”l處，第33條；”不許”1處，第5條；“不應當”2處，第7、10條。《繼承法》共37條，使用強制性規范詞28處，占法律條文總數的75. 68%。其中，“應當”22處；“不得”5處；“必須”l處，第22條；“一般只能”1處，第1 1條；“一般應當”1處，第13條。《收養法》共34條，使用強制性規范詞25處，占法律條文總數的73. 53 010。其中，“應當”19處；“不得”6處；“不應當”1處，第6條（三）。鑒于“應當”有時并不表示強制，但僅使用“不得”、“禁止”、“必須”等規范詞的條文總數與全部條文的比值分別是《民法通則》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物權法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《繼承法》16. 22%，《收養法》17.65%。

可見，我國民事立法中強制性規范詞的使用，首先是過于泛濫，肯定為世界之最。同時，有些規范詞的使用嚴重失當。我國立法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，對于明確法律規范的內涵和性質具有重要意義。但是，使用頻率非常高的“應當”一詞，含義則不甚明確。其多數情況下表強制，但有時亦表倡導。如《婚姻法》第4條，夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。該條是純粹婚姻家庭倫理道德的要求，也是夫妻義務、家庭成員義務的倫理性要求，既缺乏法律規范性，又超越常人能力，不易遵守一其作為道德倫理不應規定在法律中，作為義務應化為具體法律規定，生發規范性。這也足《婚姻法》解釋（一）排除以該條為法律基礎提起訴訟的理由。此外，有些強制性規范詞只是規范結構中的描述性用語，并沒有強制意味。

此外，不同規范詞之間也存在協調問題。如《民法通則》第6條，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。在規范性上，該條規范詞均表示強制，只是“必須”的強制意味更為濃烈，沒有例外可言。而“應當”之下，若有充分的正當理由似乎可以存在例外。從“必須”具有的與“應當”相同的都要遵守的含義講，將“此處‘必須’一詞替換成‘應當’可能更為恰當”。在針對法院的一些公法性強制規范中，“可以”一詞不但表示對法院的授權，而且施加了義務，法院無權作出異于法律規定的行為。還有一些規范使用了“一般只能”、“一般應當”等，表示原則應如何，但容許例外。這些規范詞根本不符合法律用語的慣例，是把日常用語置人法律的結果。此外，有些規范詞外形相似，涵義相同，卻區別設定，如“應當”與“應”、“必須”與“須”等。

二、我國民法強制性規范誤置的原因

我國民法強制性規范的立法誤置，嚴重影響了民法體系的健全和法律效果的實現。因此，必須分析誤置的原因，才能追本溯源，從根本上解決民法典編纂的科學性和合理性問題。

（一）市民社會基礎贏弱

市民社會是民法存在的社會基礎。民法規制市民社會時，對國家與社會、公域與私域之間關系的認知，至關立法的科學性。尤其是國家與社會的關系結構，直接決定著民法的功能定位和立法方法，以至于最終形塑著民法規范的格局與面貌。建國后，我國實行集權體制，社會公共生活和私人活動深受國家管控。私域或私人空間缺失。改革開放后，國家對社會的控制逐步放松，經濟形態由計劃經濟向市場經濟邁進，市場越來越重要。相對而言，政府“看得見的手”在撤退，公權力對市場、對社會的干預逐步減少。但從根本上講，目前在國家與社會的結構關系中政府實質上仍處于主導地位，對市場的影響力巨大，資源獲取能力驚人。在某種程度上，市場和社會仍依賴于國家，沒有充分自立。總體上，我國市場經濟的發達程度還不夠充分，政府權力尚有退出的空間，市場改革尚需深入。

在經濟改革、市民社會孕育的過程中，與國家權力相映照的是社會力量的不斷成長。應該說，在我國的市場化進程中，市場主體正在得到前所未有的發展壯大，并逐步成為社會力量的主力軍。非政府組織正在逐步填補國家權力的間隙，在保護生態環境、救災扶貧教育等方面發揮積極作用。但是，限于自身機制、法治環境和政府理念等，我國非政府組織目前還不夠發達，規模小、力量弱、不規范，對社會的服務度和貢獻度有待提升。整體上，社會力量的實力不是很強，自我組織能力尚弱。

我國這種強國家一弱社會的結構特點，在民法上表現非常突出。一般而言，市民社會的法治保障包含兩個方面。一方面是民法對市民社會的保護和調整，另一方面是憲法對政治國家的規范限權。前者為市民社會確立基本的行為準則和價值取向，后者是為了真正把權力關進制度的籠子里，防御國家權力對私人的侵害。時下，我國政府控制力所及的范圍、程度雖較以往有所消退，但仍處于主導、廣泛、深入的狀態。市民社會的贏弱一覽無余，由此導致國家立法的“強國家”特點，政府保留諸多干預空間，法律保護權利的水平較低。民法強制性規范配置泛濫正是集中表現之一。

（二）民事立法理念偏頗

“如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關系為需要和目的的政治時代，那么這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位；而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了。”這段話雖為德國民法學家而言，但也反映了我國民事立法曾經發生的事件。在改革開放前后的相當長時期內，我國民法是國家管理私人和控制社會的主要工具。“在‘民法公法觀’的理念支配下，社會主義民法儼然成為‘純粹管制’的民法，不僅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原則和具體法律制度的設計以及法律規范內容的配置等方面，都進行了幾乎徹頭徹尾的‘改造’。”一些民事法律充斥著大量強制性規范，行政法色彩濃厚，如1981年的《經濟合同法》。隨著市場改革的深入，對民法的認識漸趨本質，民法作為私法和權利保護法的屬性逐步得到認可，民法的基本理念和基本原則得以確立，民法由管制法向自治法過渡，自治的成分不斷增加。但國家仍然保持著較強的干預度，除了類似國外民法中的公序良俗原則、違法（禁止性規定等）無效等公法介入私法的管道，我國民法還規定了許多轉介各種規范性文件的條款，令民法面臨公權力的隨時侵入。

在立法上，我國傾向一種集體主義進路。這種進路不同于個人本位立法，也異于社會本位立法。集體主義把人作為集體性存在，將人納入集體之下。個人非完全獨立主體，個人人格淹沒在集體之中，個人地位附著于集體國家。個人必須服從集體和國家的權威。意識形態化的集體主義在根本上以集體或國家為主體，而個人只是其中一部分。個人必須服膺于國家集體的需要，只能在劃定的邊界內享有受限的權利自由。其權利自由的豐富程度自然較低。與之相較，個人本位是以個人為主體，承認個人的獨立性，享有天賦人權。個人權利只有在正當理由和合法程序下才能限制。集體主義以國家集體為主體，個人本位以個人為主體；集體主義視權利自由為國家賦予，個人本位主張人們權利自由的先天性；集體主義中集體人格和利益高于個人人格與利益。個人本位主張完全的個人人格，承認私人利益的優先性。

與集體主義不同，社會本位以社會團結、社會有機聯系作為處理私人關系的校正向度，是在承認個人主體地位之上的重整。在社會本位下，個人主體地位沒有變化，只是更加注重社會公共利益和社會和諧，以社會視角審視個人自由權利，防止權利濫用，個人恣肆。社會本位中個人主體性、權利自然性、私人利益的優先性等內核與個人本位相同，由此與集體主義存在本質區別。再者，社會本位中的社會也不同于集體主義之集體國家，前者是由個人構成的社會整體，是以個體為基礎的存在；后者卻是凌駕個人之上的集體和國家，是以集體、國家為最高價值目標和行為準則。在立法宗旨上，社會本位在于保護個體，同時兼顧社會；集體主義歸根于集體國家。集體主義進路延續至今，雖然有所淡化，但在實證法上仍隨處可見。《物權法》按所有制區分所有權，《合同法》將損害集體利益和國家利益的行為歸于無效等類似規定，均屬此類。我們認為，應以公共利益作為法律行為判定標準。集體利益與國家利益反映的若是社會公共利益，損害之，法律行為當然應無效；若非公共利益，不應令私法行為無效。

（三）民事立法技術落后

首先，立法的規劃性不強。當前分散立法為民法典編纂打下了基礎，但強制性規范立法缺乏系統性，強制性規范重復和不協調經常發生。尤其是，分散立法時間跨度非常大，期間我國社會發展迅速，立法采取的立場、理念、規范方式等前后迥異。民法強制性規范立法涉及對行為人權利與自由的限制，關系當事人切身利益；也是國家對私法進行干預的主要方式，關系私域與公域的界分、私權與公權的區隔。如此重大事宜，當然需要仔細規劃，科學的立法規范有利于實現立法的與時俱進，消除當前我國強制性規范立法的弊端，實現立法的協調統一。

其次，立法的科學性不足。科學的立法當然需要正確的理論指導。我國強制性規范立法過程伴隨著對強制性規范理論研究的深化，至今新的經濟、政治、文化、科技與社會發展潮流驅動著強制性規范理論必須不斷拓展、深入。當前強制性規范研究的理論儲備不足，導致有關強制性規范的功能定位、價值取向、規制方式等立法認知不夠。由此不同時期立法強制性規范設置各異，蕪雜紛亂，立法體系性缺失，科學性不足。

最后，立法的民主性有待提升。民法強制性規范涉及普羅大眾，立法必須體現民主性，發揮人民的作用。當前我國立法公開渠道有限，人民參與機制不完善。民事立法雖然采取論證會、收集意見等方式，但立法人員不足，經費較少，難以保障充分吸收民眾意見。同時，缺乏開放統一的立法平臺，不同利益群體力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民眾受客觀條件和能力限制，話語權小，立法參與度低。對此，應通過立法博弈，充分體現各方主體的利益、意見，經過不同力量的掣肘與平衡，提升立法質量。

三、我國民法強制性規范的立法理念與方法

若欲實現民法強制性規范的科學性，需要在更新立法理念的基礎上，針對誤置的成因，明確強制性規范的立法方法，最終為提出現行強制性規范的立法建議奠定基礎。

（一）立法理念

1．以個體為基礎，以社會為邊界

民法以個體為基礎。無論是單獨的自然人或法人，在民法上都是獨立的主體，即個體。在當代社會，人的主體地位、價值意義已毋庸置疑。民法保護個體人權主要表現在承認與保護個體的自主、自愿、自決和自由，亦即在立法層面貫徹平等和自由，允許當事人自主表達意思，處置各種生活關系。其規范形式顯然必須是任意性規范。但在社會層面，個體的行為和自由不得超越社會邊界。相較于個體利益，通常多數人利益的總量、社會效應、受損后對社會團結的破壞更大。所以必須運用利益衡量的方法，根據利益性質、地位、數量、保護效果等綜合確定公共利益的優先性。這在立法上要求個人本位與社會本位相結合，平衡個體利益與社會公共利益。對于個體破壞社會秩序、損害社會公共利益、違背社會基本倫理道德的行為，設定強制性規范予以禁止，否定其法律后果。

2．以市場調節為主，以政府干預為輔

在市場經濟體制下，理應充分發揮市場在資源配置中的基礎性、決定性作用。雖然可能存在市場失靈，政府有介入余地，但并非任何市場問題都需要強制和干預。從成本效益的角度，需要考慮干預的成本與成效。只有邊際效益大于邊際成本時，才具有經濟上的合理性。具體而言，首先是干預的成本，實施干預需要設立機構，招募人員，必然產生行政成本；同時，干預后市場主體開展經濟活動往往會增加交易成本，等等。其次要考察干預的收益，比如良好市場秩序下可以節約的成本，增加的市場總體效用等。當邊際成本大于邊際收益時，說明干預的不經濟，應該停止干預或減弱干預力度。總之，政府干預是市場調節的補充，只有干預效用高于市場效用時，干預才具有合理性。

3．以效率為交易優位價值，以倫理為家庭優位價值

市場交易以效率為先。市場主體為追逐最大化利潤，必須講求效率。在多元社會中，對效率的追求可能會損害其他價值，涉及他人利益、社會公眾利益。所以，只有基于價值評價且具有強理由，才能對市場活動做出強制，婚姻家庭關系具有道德倫理性。夫妻關系注重平等、自由、扶助、忠誠；父母子女關系是代際關系，主體之間由于自然條件的差異導致實質不對等，未成年子女對父母，老年父母對成年子女，都存在一定程度的依賴性，需要得到給養。這是代際倫理的要求。價值取向的分殊，要求法律規制的理念與方法有所不同。體現在立法人像上就是對所在領域人的一般形象的假設不同。傳統民法上的經濟人、理性人假設對于婚姻家庭關系并非完全契合。因為，家庭主體的計算和判斷并非以經濟動機、利益獲取為主導因素。在婚姻家庭關系上，應以道德人作為基準。

4．法律規范應以清晰、明確、可操作為目標

語言具有多義性，由其構造的法律規范帶有模糊性。法律規范涵攝基本生活事實時，是否涵蓋了生活事實經常發生爭議。而承載法律規范的條文，出于立法技術需要經常不規定完整內容，須參酌其他條文。對此，立法應使用具有社會共識的法律語言。若用語歧義較大，可以使用略微冗長但含義明確的表述。較為抽象、原則的語言，盡可能不在法律中單獨體現，最好通過列舉或具體制度彰顯。在規范結構上，保持清晰明確應優先于減少繁瑣。按照類型化方法，對同類規范，做出一般性規定。同時設定清晰的具體條文或法律規則。民事立法應使人民易于利用和理解，使民法成為“為市民而存在之民法”（內田貴語）。當然，“對法律的明確性的要求也不能過分，一種華而不實的明確性可能比老老實實的含糊不清還更有害”（富勒語）。

（二）立法方法

強制性規范立法在方法上采取何種模式，關系民法典內部、民法典與特別民法之間強制規范設置的協調與否；采取何種立法人像，關系民法強制性規范應設定的數量、強制程度或法律后果。

1．立法模式

強制性規范立法存在兩種情形，一是民法典與特別私法間強制性規范立法配置，一是民法典內部強制性規范的立法配置。在前者，首先需要確定我們是否需要仿照德國、意大利等國民法典，把具有特定社會身份的主體納入民法典，如消費者。這一問題關系強制性規范在民法典和特別私法之間的分配。筆者認為，民法典應保持抽象的原則法地位，確立一般行為準則，設計抽象性、綱領性的強制規范。特別民法受民法典統領，僅就本法域特定事項進行強制。在后者，鑒于當代社會問題復雜程度高，同時需要公私法協力解決。民法典需要設置自足性強制規范，也需要外接其他法上的強制性規范。在總則部分設置統一的強制性規范規則；在具體的財產法和人身法中，強制性規范的數量、強制度等因規范對象有所區分，并受總則強制性規范的制約。

2．立法人像

立法人像，是指立法時設定的主體標準形象，通常與現實中的人不完全相同。當前，民法形成了抽象人與具體人、經濟人與道德人、個體人與社會人的多元人像格局。在每一組，前者是民法的基本人像，后者是對前者的修正與補充。各種人像為強制性規范立法提供了基準，尤以后者為重

首先是抽象人與具體人。民法剝離了現實生活中人的差異，抽象出共同的法律人格，實現法律上人的平等。但隨著現實生活中人的不平等加劇，有必要根據社會關系中主體的具體身份角色、地位情勢予以矯正。立法應由抽象人向具體人轉向。所謂具體人是對在社會生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具體人為準就是把不同主體間可轉換的主體情勢納入立法考量，如消費者身份。其次是經濟人與道德人。傳統民法是以經濟人或理性人為立法人像。人是理性主體，能夠以理性能力對自己的利益作出最佳判斷，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人倫為主的婚姻家庭領域，民法內生的深刻的道德性，要求重視倫理道德的作用，以增強人的道德實踐能力為旨趣。亞當·斯密指出，人本性中的憐憫和同情，使他關心別人的命運，看到別人的幸福而感到高興，而且這是任何人都有的品行。這種具有同情心、正義感和行為利他主義傾向的“道德人”，是現實人的道德性的提煉和升華。以此為基礎，民法對不符合基本道德倫理底線的行為應予以強制。最后是個體人與社會人。民法規制的個體人，具有理性能力，以自身存在為目的，為自己利益與他人交易，基本上不會干涉他人事務。民法賦予個體人自主自愿開展活動的自由。而人總是處于人類社會之中，民法對人的規制尚需從社會出發，調整損害社會公眾利益及公共秩序的行為。通過個體人的“社會人”角色，民法令其承擔相應的社會義務和責任，在個體與他人、個體與不特定第三人之間合理分配權利義務，實現公平正義的最高價值，實現“對人類的關懷”、“對以所有形式存在的生命的關懷”。

四、我國民法強制性規范的立法建議

基于我國社會現狀和強制性規范的立法理念與方法，本文認為，在編纂民法典時，強制性規范立法應有所改進。具體建議如下。

（一）私法性強制規范的立法建議

1．規則型強制規范的修正

首先，刪減不必要、不合理的民法基本原則。現行民法規定的有些基本原則并非民法基本原則，如《民法通則》第4條規定的等價有償原則；有些不宜作為法律原則，如《婚姻法》第3條規定的計劃生育原則，還有《物權法》第3條關于經濟體制、所有制的規定。這些規定刪除即可。其次，統一民法基本原則在民法典中的表述。編纂民法典時，應刪除《合同法》第7條和《物權法》第7條，在總則部分吸收《民法通則》第6條、第7條中的社會利益和社會公德規定，創制公序良俗原則。最后，刪簡重復民法基本原則的民法規則。現行民法規則多重復表述民法原則，若非該原則的具體化、明晰化，只是簡單地改變了表述方式，不具有實質內容，即應刪除。如去除《物權法》第56、63、65、66、69條不斷重申的平等保護原則。

2．規則型強制規范的革新

(1)自足型強制規范的完善

首先，應對強制行為方式的強制性規范進行梳理。民法典編纂時，應從權利性質、法律行為類型、法律關系的重要性與復雜程度等方面，重新梳理書面強制規定的必要性。現行民事單行法的有關規定，有些修訂為任意性規范，有些補充完善明確其強制效力。尤其合同形式應以自由為主，凡強制，則須規定違反的法律后果，以免引起爭議。公法上有關民事法律行為形式的規定，應經由民法典總則有關“違反法律強制性規定”的轉介型規范，具體認定其效力。

其次，應對規范行為內容的強制性規范予以重構。我國《合同法》多達十幾條規定了對合同內容的強制。在私法自治原則下，民法典應以任意性規范的形式列舉，以達到提醒當事人的目的。此外，法人設立條件、形態等應放松管制。在婚姻家庭領域，應加重實行家庭暴力、虐待、婚內、婚外通奸、同居、重婚等行為主體的民事責任；細化離婚時無過錯方多分財產、享有損害賠償請求權的現行規定，并檢討限定在離婚時的必要性。另外，對于不能依據《婚姻法》第49條單獨提起損害賠償之訴進行調整，為無過錯方開放更多的民事救濟途徑。在繼承部分的法定制度如法定繼承以及將來修法增加的其他法定制度中，貫徹道德倫理責任，保持夫妻之間、代際之間、家庭成員之間的權利義務平衡。

最后，應對規范行為效力的強制性規范進行修訂。《物權法》有些條文規定其行為直接影響私法行為的效力（如第9條、第128條、第140條、第139、145、150條、第187條、第228條、第224條、第226條、第227條）；有些則規定產生對抗效力（如第24條、第188條、第189條）；還有的規定當事人可以要求登記，不登記不得對抗第三人（如第128條、第158條）；另外，還有未規定法律后果的情形（如第155條、第169條）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2條規定應當辦理批準、登記等手續，但沒有規定效力。對此，應根據事項類型、利益關系、權利性質、公法干預必要性，對這些條文及其他類似條文區分處理，盡量減少公法介入，不必行政許可、批準或登記的，統統刪除；確有必要的，須明確其效力，否則不產生任何私法效力。

(2)轉介型強制規范的改革

首先，該類規范用語混亂，涵義模糊，需要整體解決。可以僅規定“法律”（廣義），明確將現行法轉介的“行政法規、法規、國家規定、國務院規定、人民政府規定、有關規定”等納入其中。亦可把轉介對象僅限于法律（狹義）與行政法規。其次，對規定違反法律、行政法規的合同無效的《合同法》第52條（五），以及規定法律行為無效的《民法通則》第55條（三）、第58條（五），予以整合。仿照《德國民法典》第134條或《臺灣民法典》第71條，規定“違反法律強制性規定”的一般條款。另外，針對轉介法律條款使用過頻的情況，應以自足型強制規范方式為主，盡量以簡約的方式規定完整的法律規范，減少轉介條款數量，降低對公法規范的依賴度。

（二）公法性強制規范的立法建議

民法典應保持其私法屬性，既不能過多設立公法性強制規范，亦不能通過增設轉介條款擴大公法對私法的干預。比如《物權法》中不動產登記的規定，民法典應僅保留有關私法條款。其公法性規范一律交由不動產登記法律規定。另如《民法通則》第49條、《婚姻法》第43、45、47.2條等設定公法責任的條款，應置入相關公法之中。公法性強制性規范對民法的影響，應根據轉介型強制規范處理。針對法院的強制性規范，應從當事人角度進行改進。例如，《民法通則》第19條第2款可以修正為：被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其本人或者利害關系人，可以向人民法院申請宣告其為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。

（三）強制性規范立法用語的科學設定

民法常用的“應當”、“必須”、“禁止”、“不得”、“不應當”等規范詞，需要明確其意義。尤其是“應當”，到底具有何種意義，應明確。若表強制，盡量使其統一；若表提倡，違反后不影響私法效力，則可用其他語詞代替。一些不具有強制意義但使用“應當”的條款應予修訂，如《婚姻法》第4條。在規范結構中作為描述性用語的規范詞，不能解釋為強制規范。如《民法通則》第35條第2款，“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。”其中的“應當”僅是對事實狀態的描述，并不具有法律上權利義務的含義，所以不能將其歸屬于民法強制性規范。

在針對法院、公安機關等國家機關的公法性強制性規范中，“可以”一詞不僅表授權，且表義務。對此類條款可以區分三種情形處理。一是應從民法中移除，將其納入相應的公法規定；二是在民法中應從義務的視角使用強制性規范詞，更能充分體現此類規范的強制屬性；三是可以通過對民事主體賦權的方式，令公權力機關承擔一定的職責義務。此外，現行法律中還有一些法律規范使用“一般只能”、“一般應當”等規范詞。由于這些規范詞根本不符合法律語言要求，所以應盡量避免。若認為在原則之外有例外，可以采取例外規定的方式，列舉例外情形，實現規范的具體化和可操作性。另外，外形相似、涵義相同的規范詞，應盡量統一。如“應當”與“應”、“必須”與“須”等，應按照含義的明確性、使用的大眾化程度等，擇一即可。

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