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第1篇：民法典代位權行使的條件范文

1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條規定，“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己名義行使債務人的債權。”這表明代位權制度在我國法律體系中終于得到了確立，使代位權制度從以往學者的理論中走進了社會生活。

一、代位權的界定。

所謂代位權，指的是如果債務人對債權人的權利已負遲延責任又怠于行使其對第三債務人的權利時，債權人為保全其債權可以以自己的名義，行使債務人權利的權利。（2）可見，代位權人并非債務人的人，代位權也不是權。權人為被人的利益而為行為，則其正常活動的法律效果自然應當直接歸屬于被人；而債權人行使代位權雖在一定程度上可以達到增加債務人財產的效果，但債權人代債務人行使權利的初衷是旨在保護自己的債權不因債務人怠于行使對次債務人的權利而受損害，而不是單純為了債務人的利益而行使此種權利。

《合同法》所規定的代位權以傳統的代位權理論為基礎，是針對我國市場經濟發展過程中大量孳生的三角債以及債務人逃廢債現象而確立的一種新的債的保全制度。代位權制度作為債的擔保制度和違約責任事故的補充，得以更有效地保障債權人利益，督促債務人切實履行債務，維護交易的安全與秩序。

二、代位權的構成要件。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規定：“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟應該符合下列條件：（一）、債權人對債務人的債權合法；（二）、債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害的；（三）、債務人的債權已經到期；（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”從法律上明確了代位權的行使要件，對審判實踐具有重大的指導意義。以下對代位權行使的各要件作一番分析-

（一）對債務人的債權合法

這是代位權行使的首要條件。債權人與債務人之間必須存在合法的債權債務關系。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理起訴時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終確定性。（3）至于債權發生的依據則在所不問，合同之債、侵權之債、不當得利之債、無因管理之債皆屬所列；合同之債是基于何種類型的合同亦在所不問，轉移財產所有權的合同、提供勞務的合同、完成工作的合同等產生的合同的債權，均可成為代位權的基礎。但如果債權債務關系并不成立，或者具有無效或可撤銷的因素而應當被宣告無效或者可能被撤銷，或者債權債務已經被解除，或者債權人與債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人并不享有代位權。

有學者提出，債權人對債務人的債權還必須確定。所謂債權必須確定是指，債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者債權已經經過了法院和仲裁機構裁判后所確定的債權。（4）而也有學者認為代位權之行使只要求債權人對債務人的債權確定，而債務人對次債務人的債權之確定并非必備要件。（5）筆者以為這種觀點較為可取。因為在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向次債務人提出代位權訴訟，次債務人因難以知道債權人與債務人之間的真實債務情況，而難以對債權人提出抗辯。而在后一種關系中，若債權人提起代位權訴訟，次債務人可以基于自己與債務人之間的債權債權債務關系不確定而將原本對債務人的抗辯事由得轉為對抗債權人。且倘若要債權人完全了解債務人對次債務人的債權，于此種債權確定后方可行使代位權，無疑將為債權人行使代位權設置了相當大的障礙。

（二）債務人怠于行使其到期債權，對債務人造成損害

首先，如何理解“怠于行使”的含義？

《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條作出了相應規定：“合同法73條規定的債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”這表明債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向次債務人主張權利，才不構成“怠于行使”，僅僅以私力救濟方式主張權利，如直接向次債務人主張權利或向其人主張權利，甚至包括向民間調解委員會或行政機關請求處理都屬于“怠于行使”之列。這樣的規定不僅提供了一種明確的客觀標準據以判斷怠于行使的構成，亦可避免債權人提起代位權訴訟后，債務人與次債務人惡意串通對抗債權人的代位權，使債權人的代位權形同虛設。

其次，如何理解損害的含義？

根據《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條的規定，此處的“損害”不同于一般的損害賠償，如果要求行使代位權的債權人舉證證明自己的債權受到了具體的、實質性的損害，則對債權人的代位權設置了障礙。因此，只要債務人未履行其對債權人的到期債務，債權人的債權因債務人的未履行而未能實現，便可視為對債權人造成了損害。

（三）債務人的債權已經到期

債權人對債務人的債權必須到期，債權人才能主張代位權，這是代位權行使的時間界限。

債權人行使代位權一般必須兩個債權均已到期，但在特殊情況下，要求債權人所享有的債權必須按照合同約定的時間絕對到期也是不合理的。《日本民法典》和我國臺灣地區民法典都規定，雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債務人權利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產債權等，債權人都可以代位行使。（6）之所以允許債權人提前行使代位權，主要是出于保護債權人的利益。如果債權人必須等到履行期屆滿后才能主張代位權，則可能使債權人原本應有的權利喪失，而一旦出現這種情況，等履行期屆滿后再行使代位權已喪失意義。故在例外之情形下，允許債權人在履行期屆滿前行使代位權，是合理的而且必要的。

（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權

對于什么是“專屬于債務人的權利”，學者眾說紛紜，有的認為專屬于債務人的權利是指法律規定不得讓與或不得繼承的權利，這兩類權利債權人不得行使代位權。（7）有人認為專屬于債務人的權利包括財產繼承權、離婚時的財產請求權、撫養費請求權、人身侵害的是損害賠償權以及不得強制執行的權利以及不得讓與的權利。（8）也有人認為專屬于債務人的權利主要是指須由債務人親自行使方能產生法律效力的權利，如養老金、慰撫金、退休金、執行程序中所保留的生活必需品等等。（9）而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第12條則將“專屬于債務人自身的權利”解釋為：“基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤費、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”

同時，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第13條將作為代位權客體的債權限定于具有金錢給付內容的到期債權。不僅在司法實踐中便于操作，也使清償關系清楚，程序簡單而容易確定。

三、代位權行使效果之歸屬。

對于債權人依法行使代位權后次債務人應向誰清償債務，即債權人代行債務人的債權因此而獲得的利益應當歸屬與債權人還是債務人，存在兩種觀點的對立。

以王利明為代表的一些學者依據傳統的債權人代位權法理，認為代位權行使的直接效果應歸屬于債務人。因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人直接向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。 如果債權人直接接受履行，不僅破壞了債的相對性原則，而且在存在數個債權人的情況下，也損害了其他未行使代位權的債權人的利益。因此債權人在行使代位權后，次債務人應向債務人清償的財產，首先應交付給債務人作為債務人的責任財產，然后才能用于清償債權人的債權。（10）

而最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》第11條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予以消滅”。這可以得出行使代位權的債權人可以直接受領代位權行使的后果的結論；而以這一結論為前提又可以推導出行使代位權的債權人能夠就所獲得的債務人的債務較其他債權人優先受償的結論。這與傳統民法的代位權制度的規定大相徑庭，但筆者認為這樣的規定，更符合實際，更能體現現代交易活動所要求的效能原則。

首先，法律賦予債權人在債務人怠于行使自己到期債權而可能有害于債權人的債權時，得以越過債務人，直接對債務人的債務人提起代位權訴訟追索債務人的權利。筆者認為此種權利僅具有程序意義，而且具有實體意義，通過代位權訴訟，在債權人與次債務人之間創設了新的有直接后果的權利義務關系，因而債權人得直接要求次債務人向自己履行。代位權制度本身已突破了傳統的債的相對性原則，擴張了債權人行使債權的范圍，和代位權效果得歸屬于代位權人只不過是五十步與一百步的關系。

其次，將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是徒增程序上的繁雜和不便而已。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還得再次向債務人行使請求權以實現債權。如果債務人獲得利益沒有用來清償債務，而是實施了其他減少財產的行為，債權人又得行使撤銷權。這樣人為地使程序變得復雜起來，徒增當事人的訴累和訴訟成本，浪費司法資源，不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將所獲利益直接歸屬于債權人，則可以簡化程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。

第三，出于對權利保護的考慮，我們應當允許行使了代位權的債權人在事實上得以優先于其他債務人受償。代位權訴訟不同于債務人清算程序或者破產程序。代位權旨在保護債權人的利益，而清算程序或者破產程序旨在眾多債權人平等受償。在權利保護的問題上，應當得到到保護的應當是那些積極行使權利的人，而讓沒有行使權利，坐享其成的其他債權人輕而易舉地分享行使代位權的債權人辛辛苦苦得來的成果，這顯然不公，也必然會使債權人提起代位權訴訟的積極性受到打擊，產生惰性，等待他人行使權利，使自己可以“一體均沾”，進而使代位權制度的設立失去意義，也有悖于交易的迅捷高效。

第四，對債權人行使代位權范圍的限制決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使權利的范圍不是沒有限制的，債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做這樣的限制也正是為了使次債務人能夠直接向債權人履行債務，既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

基于上述理由，筆者認為債權人行使代位權所獲利益歸屬于債權人而非債務人是合情合理的。

注：參考書目

（1） 王利明、崔建遠《合同法新論。總則》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P380。

（2） 陳榮宗《代位訴訟既判力研究》，載《民事訴訟法之研討》，三民書局，1996，3。

（3） 徐開墅《論債權的保全制度》，載《中國法學》，1991，4。

（4） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P102。

（5） 王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社，2000修訂版，P386。

（6） 王闖《對最高人民法院<關于適用中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》的若干理解》，載《判解研究》第一輯，人民法院出版社，2000年版，P109。

（7） 劉家琛《合同法新制度的理解與適用》，人民法院出版社，1999年版，P122。

（8） 張廣興《債法總論》，法律出版社，1997年版，P200。

第2篇：民法典代位權行使的條件范文

關鍵詞：債的保全制度；代位權；構成要件；法律適用

與物權相比，債權具有相對性。其權利主體即債權人具有特定性，其義務主體即債務人也是特定的，權利主體權利的實現，必須有特定的義務主體的幫助。債權的這種相對性，決定了債只發生于特定的當事人之間。但債的效力并非只及于債的關系之內，債除具有內部效力之外，在特殊情況下，為保障債權人的權利，法律亦當確認債權可以產生對第三人的效力，即債權也具有對外效力。債的這種對外效力集中表現在債權的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護債權人的合法權益，防止因債務人財產的不當減少而致使債權人債權的實現受到不當損害，確保債務得以清償，責任得以承擔。考察我國《合同法》制定以前的我國民商法，不能不說我國的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規定了債的保全制度即債權人代位權制度和債權人撤銷權制度，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱《合同法解釋》）更對債權人的代位權和撤銷權制度做出了詳盡的解釋，確立了我國的債的保全制度。該制度的確立是對債的相對性規則的突破，是債的對外效力的體現，也是保護債權人利益的重要規則和制度。債的保全制度在我國的確立，使其與債的擔保制度及違約責任制度一起，共同構成了保護債權人債權的穩固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權人的代位權和債權人的撤銷權。本文試就債權人的代位權談談自己的理解。

一、代位權的概念和特點

代位權作為一種法律制度正式確立于法國。《法國民法典》第一千一百六十六條規定：“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟，但權利和訴訟權專屬于債務人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國臺灣民法典第二百四十二條也有代位權的規定。所謂債權人的代位權，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利，又稱為代位訴權或間接訴權。

根據《中華人民共和國合同法》第七十三條的規定，債權人的代位權主要有如下特點：

第一、代位權是債權人代替債務人向債務人的債務人主張權利。即債權人的債權的效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人（次債務人）。

第二、債權人代位行使的范圍應以保全債權的必要為標準，且代位權必須通過訴訟程序行使，債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

上述保全債權的必要有兩方面的含義，一方面是指債權人的債權具有不能實現的危險，才能行使代位權；另一方面意味著若債權人行使債務人的一項權利已足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。

第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權，并且不能隨意處分債務人的權利，否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。

二、代位權的性質

（一）、代位權屬于實體法上的權利，它具有為強制執行準備的性質。

代位權源于法律的直接規定，而非當事人的約定，它是債權人享有的實體權利，它規定的是債權人在債權債務關系中享有的權利。它是由法律規定而產生并依附于債權的一種從權利，它隨著債權的產生而產生，隨著債權的轉移而轉移，隨著債權的消滅而消滅。

債權人是否必須通過訴訟形式行使代位權，國外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。[1]根據我國《合同法》第七十三條的規定，代位權必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權人通過行使代位權所獲得的利益，只有通過強制執行程序才能滿足其債權。

從另一個角度看，債權人代位權制度彌補了強制執行及一般擔保的不足，對債權不能獲償起了預防和補救作用。承擔民事責任基礎的財產被不當處分，民事責任將無法執行。即或國家依強制力作為保證，如果對不當處分的財產不予采取保全措施，民事責任的強制執行也無從實現。代位權制度補救了這一問題，當出現規定情況的時候，可以依照法律，對其不當處分的財產進行保全，以保證債務的履行和債權的實現。代位權的作用在于保全作為承擔民事責任基礎的財產，以為將來的執行作好準備。

（二）、代位權是債權的一種效力，并非從屬于債權的特別權利。

債權人的代位權是債權的法律效力的體現。盡管債權人與次債務人之間不存在直接的債權債務關系，但法律賦予了債權人直接向次債務人追索債務人債權的權利，它體現的仍然是債權的法律效力。

依據傳統民法理論和部分國家的立法例，代位權行使的目的是為了實現債務人怠于行使的債權。在行使代位權過程中，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均應歸屬于債務人，債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。行使代位權后果歸屬債務人，而且因行使代位權而增加的債務人的財產，只是作為債務人履行債務的一般擔保。換言之，因行使代位權而增加的財產只能作為全體債權人的共同擔保，各個債權人不管行使代位權，都應依據債權平等的原則，有權就債務人的財產平等受償。因此，無論是債權人行使代位權以后還是次債務人自愿向債權人給付，在多個債權人中，行使代位權的債權人均不能優先受償。

但依據《合同法解釋》第二十條的規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”顯然，此規定表明了債權人行使代位權所獲利益可直接歸屬于債權人而非債務人。筆者理解，法律設立代位權制度的目的是就是為了保障債權的實現，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴張了債權人行使債權的范圍，使債權人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務人的債權，從而更有效的保護了債權人的利益。因此，這種制度突破了債的相對性的限制，體現了債的對外效力，有利于保護正常的社會經濟秩序和建立良好的商業道德。況且如果將債權人行使代位權獲得的利益歸屬于債務人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因為在債權人行使代位權所獲利益歸于債務人后，債權人還必須再向債務人行使請求權以實現自己的債權。這就人為地使訴訟程序變得愈加復雜，徒增當事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經濟原則，也不利于債權人債權的實現。將行使代位權所獲利益直接歸屬于行使代位權的債權人，可以大大簡化訴訟程序，減少中間環節，便于及時清結債權債務。

（三）代位權是債權人的固有的權利，而非權。

代位權是法律賦予債權人的一種法定權利，是為了保障債權的實現而設立的債的履行制度。代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，它不同于以他人名義行使權利、且行為的法律后果歸屬于他人的權，也不同于其他程序性權利，如代位申請執行權。[1]因此，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。

三、代位權的構成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對代位權的行使要件作了規定。現分述如下：

（一）債權人對債務人的債權必須合法、確定。

由于債權人的代位權是基于債權人債權的保全權能而產生的一項從權利，所以債權的合法、有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎。如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在、債權被撤銷或非法債權人均不存在代位權。這里的“合法”是顯而易見的合法，是人民法院受理時的判斷，而不是經過嚴格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規定的“債權人對債務人的債權合法”，其含義還應當包括債務人對次債務人的債權也必須是合法的。否則，即使債權人對債務人的債權合法存在，因債務人對他人沒有合法存在的權利，債權人的代位權也就沒有行使的對象。

同時，債務人對次債務人的債權還必須是沒有行使處分權的。如次債務人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權問題。債務人處分對次債務人的債權如侵犯了債權人的利益，債權人可以行使撤銷權，但不能再行使代位權。

（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規定：“合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”

1、債務人須遲延履行債務且怠于行使到期債權。

債權人對債務人享有債權必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。同時，債務人對次債務人享有的債權也必須到期，債權人才能向次債務人行使代位權。

債務人履行債務的期限是指債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間。債務的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”債的主體要按照規定的期限履行債務和接受履行。對次債務人來說，如果其債務不到履行期限而被第三人行使代位權，容易導致因次債務人沒有足夠的責任財產來履行債務而制造新的不公平，損害了債務人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權即使其直接債權人也不能主張權利，債權人更無權要求次債務人償還債務。

考察履行期限是否屆滿，應當依照債務人與次債務人之間對履行期限的約定來確定；若未對履行期限做出約定或約定不明，則應當依照《合同法》第六十二條第(四)項的規定來確定，即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時開始視為債務人的債權已到履行期限，債權人可以行使代位權。

2、“怠于行使”表現為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張權利。

怠于行使權利，是說應行使并能行使而不行使，且“不行使權利”表現為債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。它主觀上表現為故意或放縱。少數債務人是故意讓自己的債權滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權人實現債權的心態，而部分債務人則是抱著懶洋洋無所謂的態度，還有一部分債務人是礙于與次債務人的業務或其他關系，而不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務人主張權利。這就勢必導致債權人無法從債務人那里實現債權，直接影響債權人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務人主觀上有無過錯在所不問，債權人是否曾經以其他方式催告債務人行使其權利與否，亦不過問。《合同法解釋》的這種規定，為判斷是否構成怠于行使確立了一種客觀而明確的標準，有利于從根本上防止債務人及次債務人以種種借口否認怠于行使的事實，從而保證債權人權利的實現。

3、到期債權應具有金錢給付內容

從民法傳統理論和各國民法實踐角度，一般認為代位權的客體并非僅限于合同上的債權，還包括債務人享有的其他權利和訴權，如基于無因管理或不當得利而生之償還或返還請求權、物權及物上請求權對重大誤解等民事行為的變更權或解撤銷權、合同解除權、違約或侵害財產損害請求權，但專屬于債務人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規定來看，我國合同法基本采用了以上觀點及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權的客體限定為“具有金錢給付內容的到期債權”。這種規定，不僅將以勞務為標的債權或者不作為債權排除在代位權的客體之外，而且將那些非以金錢給付為標的債權也排除在外。這種規定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務人怠于行使到期債權的行為須對債權人的到期債權造成損害。

代位權是債權人在債務人怠于行使其到期債權，為保全債權而行使的一種權利。但如果債務人怠于行使其到期債權，并不妨礙債權人債權的實現，即對債權沒有造成損害，債權人就沒有行使代位權保全債權的必要。根據《合同法解釋》第十三條的規定，對債權人造成損害是指“致使債權人的到期債權未能實現”。因此，只有在債務人自身無能力清償債務且又怠于行使其到期債權，使其作為債的一般擔保的財產減少，債權人之債權面臨不能實現的危險即對債權人造成損害時，債權人才能行使代位權。

（四）代位權的客體非專屬債務人自身的債權。

從理論上講，代位權的行使，有因法律特別規定或因代位權性質或債權性質而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對債務人的期待權不能行使代位權。史尚寬先生認為：“得為債權人代位權之物體者，為債務人現有之權利。”[1]依照我國合同法之規定，可行使代位權的債權，必須是債務人現有的債權。債務人的期待權或取得權利的權能如對要約的承諾，均不能代位行使。第二，對債務人的專屬權不能代位行使。債務人基于親屬關系、身份關系的債權，如基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權；債務人以人格、精神利益為基礎的權利，如因生命、健康、名譽、自由等受侵害而產生的損害賠償請求權。以上權利不能代位行使。第三，對法律禁止扣押的權利不得代位行使。如勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等的請求權。第四，禁止讓與之權利不得代位行使。不得讓與的權利大致有三：依權利性質不得讓與，以公益理由不得讓與，以當事人特別約定不得讓與。對前二者債權人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權。

如前所述，代位權之客體乃債務人現有之財產權即具有金錢給付內容的到期債權；對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。對此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項作了規定，《合同法解釋》第十二條又作了進一步明確。即基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，這些權利與債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能由債權人代位行使。

四、代位權的效力

債權人代位權的效力，及于債權人、債務人、次債務人。

（一）對于債權人的效力

代位權的行使對債權人的效力主要體現在債權人以訴訟方式行使代位權，次債務人應向誰清償債務，即債權人可否直接受領代位權訴訟所取得的財產。有學者認為應當歸屬于債務人，因為按照債的相對性，次債務人只對債務人負有履行義務，債權人行使代位權不能要求次債務人向債權人履行義務，只能要求次債務人向債務人履行義務。也有學者認為債權人行使代位權所獲財產歸屬于債權人而非債務人。對此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點，即在第二十條明確規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……。”

代位權是債權人以自己的名義行使債務人的債權的實體權利，行使這種權利所得利益應歸屬于權利的行使者。債權人只有請求次債務人直接向自己履行債務，才能使債權人的債權得以實現。行使代位權的主體是債權人，行使權利的內容是債務人的債權，義務主體是次債務人。由于行使債權的主體是債權人而不是債務人，受償的主體也只能是債權人而不是債務人。同時，對債權人行使代位權范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權人。債權人行使代位權既不能超出債權人的債權數額，也不能超出債務人對次債務人的債權數額。對債權人行使代位權的權利范圍做如此限制能夠保證次債務人直接向債權人履行債務，做到了既保障了債權人債權的實現，又不損害次債務人的利益。

行使代位權對債權人的效力還體現在債權人行使代位權的必要費用，由債務人承擔，從實現的債權中優先支付。

（二）對于債務人的效力

債權人提起代位訴訟后，對債務人產生法律效力。

首先，債權人代位行使債務人的權利，在人民法院認定代位權成立以前，債務人對次債務人的權利只是受限制，但并未喪失。當債權人以次債務人為被告提起代位權訴訟時，如債權人未將債務人列為第三人，債務人有權要求作為第三人參加訴訟。且可以對債權人的債權提出異議，經審查成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的。

其次，在債權人開始提起代位權訴訟后，⑴債務人以次債務人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對超出債權人行使代位權請求數額的債權部分債務人；受理債務人的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前，應當依法中止訴訟。⑵債務人不得為妨害債權人代位行使的權利處分對次債務人的債權，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權行使無意義的行為。⑶不管債務人是否參加訴訟，人民法院對代位權訴訟做出的裁決均對債務人有影響。

再次，當代位權成立，債權人勝訴后，債務人與債權人、次債務人的相應的債權債務法律關系將全部或部分消滅。如果債權人的債權未能全部受償，債權人還可就剩余部分向債務人行使請求權；如次債務人在債權人行使代位權后尚有余額，債務人還可就余額部分向次債務人主張。

（三）對于次債務人的效力

第3篇：民法典代位權行使的條件范文

關鍵詞：代位權 訴訟成本 經濟效率

合同法上的代位權是作為一種債的保全方式而設計的，學界一般認為該制度的確立突破了債的相對性原理，使債權人可以對債務人的債務人（次債務人）直接行使追索權。它對目前我國普遍存在的三角債及一些為惡意逃廢債務而隱匿財產、債務人無力清償而又怠于行使自己的債權而直接危及債權人利益的行為是一種很好的遏制，并能夠保障交易安全。為了保障代位權的實現，最高人民法院在《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》第十一條至第二十一條中無論從實體上還是從程序上均作了具體規定。由于合同法和合同法司法解釋的不完善甚至沖突，使代位權的實現面臨著實體上和程序上的若干問題，解決這些困擾理論和實踐的問題才能使代位權制度的立法價值充分體現出來。鑒于此，本文對合同法中的代位權問題進行了論述，希望能對有關方面在處理類似問題時提供幫助。

代位權實體和程序問題分析

（一）代位權面臨的實體問題

能否再代位不明確。債權人能否去起訴次債務人的次債務人，或者動員債務人起訴次債務人的次債務人，勝訴之后直接執行給債權人？對此，合同法和合同法司法解釋都沒有規定。

代位權實現方式選擇的限制。各國對代位權的行使方式有裁判和徑行兩種不同的規定，我國采取了只能通過訴訟方式行使，排除了其他可能的途徑；這種規定立法本意是為了使交易有序，但規則過于僵化，反而不利于債權人利益的實現，增加了代位權實現的難度和成本，不符合現代社會交易的快速和便捷原則。

不允許有對未到期債權行使代位權的特例。一般認為代位權的行使以債務已經到清償期為條件。《日本民法典》和我國臺灣地區民法典都規定，在特殊情況下債權人出于保存債務人權利的目的也可以在債務未到履行期時行使代位權，即保存行為。雖然債務未屆履行期，但債權人專為保存債務人權利的行為，如時效中斷、申請登記、申報破產債權等，債權人都可以代位行使。如果債權人必須等到履行期屆滿后才能行使代位權，則可能使債務人的權利喪失。故在例外情形下，允許債權人在履行期屆滿前行使代位權是必要的。但合同法司法解釋認為只能對已經到期的債權行使代位權，沒有考慮特例。

（二）代位權實現中程序上面臨的問題

訴訟中的舉證困難。對代位權行使的方式，各國立法例有兩種。一是代位權的行使不以訴訟為必要條件，訴訟程序之外也可以直接行使。一是代位權的行使必須通過訴訟程序。我國合同法規定代位權的行使必須向人民法院請求，即應以訴訟為必要。依照我國民事訴訟法的規定，債權人在提起代位權訴訟時必須舉證，證明債務人有怠于行使其到期債權的事實，并對自己造成了損害。在此情況之下，債權人首先要有證據證明債務人與次債務人之間存在債權和債務關系，其次要證明債務人怠于行使其到期債權，不以訴訟或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢內容的到期債權。我們知道一旦進入訴訟，債務人與債權人之間的關系非常微妙，如果債務人站在次債務人一邊對抗債權人的主張，對債務事實的認定不予配合，債權人就會陷于舉證不能的困境。對債務人無力償還這樣的事實債權人往往都很難舉證，要進一步證明債務人和次債務人之間存在債權和債務關系，且怠于行使到期債權就更難。合同法及其司法解釋分配的證明責任從根本上講仍然是債權人的舉證責任，在實際訴訟中使得債權人舉證困難，需依賴債務人的配合才能完成舉證責任，同時又不允許以其他方式行使權利，可能不能達到代位權制度設立的目的。

合同法司法解釋與民事訴訟法中的合同訴訟約定管轄地和仲裁條款排除的效力沖突。由于司法解釋規定債權人提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄，如何解決其與《中華人民共和國民事訴訟法》第二十五條規定的合同訴訟約定管轄地的矛盾是訴訟中遇到的一個實際問題。如果債務人與次債務人約定他們之間的合同糾紛的管轄法院，且這種約定是有效的。債權人若要實現代位權，只能提起代位權訴訟，只能由次債務人住所地法院管轄。那么債務人與次債務人之間的約定管轄地和仲裁的條款都歸于無效。對此，有學者認為原則上債務人與次債務人之間的管轄協議對代位權訴訟沒有約束力，債權人非協議當事人，讓債權人受協議的約束不公平；其次作為一種例外承認債務人與次債務人之間的管轄協議的效力是債權人提起代位權訴訟后，次債務人依據管轄協議對債務人提起訴訟或債務人依據管轄協議對次債務人提起訴訟，次債務人不進行妨訴抗辯的，應當確定協議管轄的法院對案件管轄權，代位權管轄法院移送協議管轄法院。對協議仲裁也有學者提出，即使債務人與次債務人之間訂有有效的仲裁協議，次債務人也不得以仲裁協議為由對債務人提起的代位權訴訟提出管轄異議，其處理的原則和例外與管轄協議的方法相同。合同法司法解釋關于代位權訴訟管轄的規定，將會導致法院在案件的受理上發生沖突，也使法院和仲裁機構在案件受理上產生不協調。

代位權訴訟中的訴訟成本和效率的低下。根據合同法司法解釋第十五條規定，債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十三條規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的應當立案受理；不符合本解釋第十三條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生法律效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規定中止代位權訴訟。本條解釋的目的是為防止債權人雙重受償而中止代位權訴訟。如果債務人有清償能力則直接強制執行，不能行使代位權。據此，本訴不判，代位權之訴只有等待。本訴能否順利判決，直接影響到代位權訴訟的成本和效率。對債權人而言，除了撤訴就是等待本訴的判決。可以肯定的是，撤訴不能使債權實現，等待又使他付出比預期更高的訴訟成本。

代位權實現的途徑

第4篇：民法典代位權行使的條件范文

本文由代位權制度確立的時間及背景出發，從古今中外國家和地區對代位權制度的產生、談起，闡述了代位權制度在我國立法和司法實踐中的逐步運用、發展和立法上的設立，從學理上對我國當前債權人代位制度進行了解析。對債權人代位權的特征、代位權成立具備的要件、代位權行使的性質要求、范圍要求、主體要求、程序要求以及對債權人、債務人、次債務人的效力等方面進行了全面的論述。然后，依據代位權制度在行使條件、行使方式和客體方面，對我國現行債權人制度和傳統的債權人制度進行了比較。最后，從我國債權人代位權的制度價值角度，剖析了新合同法債權人代位權制度解決我國現實生活中大量存在現實和債權人代位權行使動因不足問題，同時也提出了債權人代位權制度中打破了債權平等原則和債權人代位權行使的結果效益問題。

關鍵詞： 債權人 代位權制度

新合同法對債權人代位權制度的確立，為我國解決現實生活中大量存在的“三角債”問題提供了一種有效的途徑，是對傳統規定的重大突破，通過訴訟途徑行使代位權，使得代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，解決了債權人代位權行使動因不足的問題，大大調動了債權人行使此權利的積極性，突破了傳統的“債權相對性” 原則，打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優先受償的權利，使得債權人可以直接對次債務人【1】提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施，不僅節約了交易成本，而且還解決了司法實踐中債權人對第三人執行困難的問題。總之，債權人代位權制度的設立簡化了訴訟程序，是對傳統代位權理論即“入庫規則【2】”的 一種大膽突破，體現了特色，確保了債權人利益的盡早實現。

一、我國債權人代位權制度確立的時間及背景

早在1804年，《法國民法典》中關于“債權人得行使債務人的一切權利和訴權”的規定，確立了債權人代位權及代位訴權。隨后，相繼一些國家和地區亦有了此類規定。如日本、意大利、西班牙及我國民法。過去，我國民法未就債權人代位權加以規定，代位權訴訟在立法和司法實踐中亦未被認可。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三百條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”這種關于“代位執行制”的規定可以說是使用債權人代位權在強制執行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權的逐步深入與成熟，以及現實生活中為債權人提供更周密而細致的保護的迫切需要，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》首次在立法上正式確立了債權人代位權。該法第73條明確規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”該項債權人代位權制度的設立，為現實生活中大量存在的“三角債”問題的解決提供了一種積極有效的法律手段，對提高司法效率，具有重大的現實意義。為了便于司法實踐，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的的解釋（一）》以下簡稱《解釋》第十一條至二十二條又對代位權訴訟的具體運作作出了具體規定。其第二十條明確規定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”根據這一規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。

二、對我國債權人代位制度的解析

依據債的一般的理論，債是發生于特定當事人之間的一種法律關系，債權人只能向債務人請求履行，債務人也僅僅對債權人負有義務。債的效力原則上是不及于除此之外的任何第三人的。這就是債的相對性原則。但當債務人與第三人的行為危及到債權人的利益時，法律就允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利，以排除對其債權的危害，這一制度稱為債的保全或債權保全。學理上也稱其為債的對外效力。代位權就屬于一種債權保全方式。依據此種理論，我國《合同法》第七十三條規定了債權人代位權制度。債權人代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，債權人為了促使其債權不受損害，以自己的名義代債務人行使權利的權利。例如，A欠B1000元，C欠A200元，A在其債權到期后，一直不行使對C的債權，致使其無力清償對B的債務，則B可代位行使A的權利，督促C履行其對A的債務。從權利的性質上看，它屬于民法上的形成權。代位權是債權的保全制度的。

（一）債權人代位權具有以下特征

1、代位權是債權人請求法院以自己的名義行使債務人的權利，由此可見，此點不同于權。債權人并不是債務人的人，因為債權人行使權利，可以增加債務人的財產，但其行使該權利旨在保護自己的債權，而不是單純地為了債務人的利益而行使此項權利。

2、債權人代位權的行使，針對的是債務人不行使到期債權的消極行為，此點與債權人撤銷權不同。

3、債權人代位權在內容上是為了保全債權，因此在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權，此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權。

4、債權人代位權體現了債的對外效力。

5、代位權是債權人代替債務人向次債務人主張權利，因此債權人的債權對第三人產生了拘束力。該權利是由法律規定的，否認當事人是否存在著約定，債權人都享有這種權利。代位權也將隨著債的移轉和消滅而發生移轉和消滅。

6、代位權是債權人請求第三人向自己履行債務。

7、代位權是一種實體上的權利。由于代位權是為了保全債權而代替債務人行使權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產而優先受償，故它不是訴訟上的權利，它必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權，所以它是一種實體上的權利。

（二）代位權的成立應具備以下要件

1、債權人與債務人之間必須有合法的債權債務存在。如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然不享有代位權。

2、債務人對次債務人（即債務人的債務人）享有到期債權。債權人代位權的行使，以債務人對次債務人享有到期債權合法有效為前提，如債務人對次債務人的債權根本不存在，或雖已存在但未依法成立并生效，都不可由債權人主張代位權。而債務人對次債務人的到期債權發生于債權人與債務人之間的債權債務關系之前或者之后，對債權人代位權的行使用權沒有。從該到期債權的內容來看，依據最高人民法院的司法解釋，必須是以金錢給付為內容的，對于以非金錢給付為內容的，如不作為債權或者以勞動為標的債權，原則上債權人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權。另，債權人代位行使的權利，必須是債務人的現有權利，對于非現實的權利，如將來債權，債權人不得請求代位行使。

3、債務人怠于行使其債權。“怠于行使”，是指對于應行使的權利，能行使而不行使，至于不行使權利的理由如何，則在所不問。“應行使”，是指若不及時行使權利，權利就有可能消滅或者減少其財產價值。例如，債權因長期不行使將可能因時效期間屆滿而消滅。“能行使”，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或者通過其他人去行使權利。即債務人客觀上人能力行使權利并得以行使權利，而不存在無法行使其權利的情形，如債務人客觀上不能行使權利，債權人則不得代位行使。“不行使”，主要是指債務人根本不主張權利或者遲延行使權利。如果債務人已經向他的債務人提出了請求，或者已經向法院提起了訴訟，則不能認為其怠于行使權利。

4、債務人怠于行使權利的行為對債權人造成損害。即有保全債權的必要。“對債權人造成損害”是指因債務人怠于行使權利而使債務人應得到的利益而沒有得到，從而使債務人不能履行與債權人之間發生的債務，這樣就侵害了債權人的債權。所謂保全債權的必要，是指債權人的債權具有不能實現的危險，即以債務人的財產是否不能或者不足以清償債務為標準。只有在權利人怠于行使其到期債權的行為給債權人造成損害時，債權人才有行使代位權以保全自己債權實現的必要，即如果債權人不行使代位權，債權人享有的債權確有無法獲得滿足的危險。如果債務人的財產中以清償其債務，債權人在債務人不存在無法實現或滿足的危險，債權人在債務人不履行債務時，只需請求人民法院依法強制執行即可行使其債權得以實現滿足。當然也就沒有行使代位權的必要了。該必要不以債務人無資力為要件，對不特定債權及金錢債權，應以債務陷入無資力為必要，而對特定債權及其他與債務人資力無關的債權，則不以債務人陷于無資力為必要。

5、債務人已陷入遲延。附停止條件的債權，在條件成就之前，未發生效力，沒有代位權成立的可能；已發生的債權，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否得到滿足還不確定，代位權的行使也無現實可能性，只有在債務人已陷入遲延但仍怠于行使其對次債務人的到期債權，自身又無力清償債務，債權人的債權存在現實的無法實現的危險時，債權人的代位權才有行使的必要。債務定有履行期的，債務人屆期不履行即構成遲延；債務未定履行期的，經債權人催告后，債務人專為保存債務人權利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產債權等，可以不必等債務人履行遲延時即可行使。

（三）債權人代位權的行使必須符合以下幾點要求

1、代位權行使的權利的性質要求

能夠使債權人行使代位權的是非專屬于債務人自身的權利。“專屬于債務人自身的權利”，是指只有債務人本身才能享有的權利，包括專屬于債務人的人身權和專屬于債務人的財產權利。專屬于債務人的財產權利，是指須由債務人親自行使才生法律效力的財產權，大致有：基于身份關系而發生的財產權，例如撫養請求權、夫妻財產的約定權等；因人身權被侵害而產生的損害賠償請求權；禁止讓與的權利，例如救濟金請求權；禁止扣押的權利，例如維持生存所需要的勞動收入請求權。

2、債權人代位行使的范圍要求

“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”，即債權人代位行使債務人權利所獲得的價值應與所需要保全的債權的價值相當，在必要范圍內，可以同時或順位代位行使債務人的數個債權，對一項債權行使代位權已足以保全債權的，債權人不得再代位行使債務人的其他權利。如超出保全債權的范圍時，應分割債務人的權利行使，不能分割行使的方可行使全部權利。如果債權人行使債務人的一項權利，足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。如果債權人行使債務人的部分債權，足以保全自己的債權，則不應就債務人的全部債權行使代位權。

3、債權人代位權行使的主體是債權人，債權人以自己的名義行使代位權

多數享有債權的，各債權人可以獨立行使代位權，也可以共同行使代位權，如果其中一個債權人已就其項債權行使代位權而獲得滿足，則其他債權人不得再就該項債權行使代位權，然而這并不妨礙其他債權行使代位權或向債務人請求履行。債權人行使代位權，必須盡到善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人形成損害的，由債權人予以賠償。

4、債權人代位權必須通過訴訟程序行使

在我國，債權人代位權的行使，必須借助國家司法機關的公力救濟手段，禁止債權人的私力救濟。這主要是基于以下兩點：第一，只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間合理分配；第二，只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權，如防止隨意處分債務人的權利或將債務人的權利用以兌換自己的債權，同時也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及次債務人之間因代位權的行使而發生的糾紛。

5、對債權人代位權的行使用權也不是毫無限制的

債權人行使代位權，原則上不得處分債務人的權利，擅自處分的，其行為無效。但其處分的行為可以使債務人的責任財產增加的，不在所限之列，如將不易保存的貨物予以變賣處理。

（四）債權人代位權行使的效力

代位權的行使對債權人、債務人及次債務人都會產生一定的效力。

1、對于債務人的效力，表現在以下兩個方面：

（1）債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。

（2）債務人對其債權的處分因代位權的行使而受到限制，即不得再為妨害代位權行使的處分權。在債權人已著手行使代位權且通知債務人后，債務人即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權的行使受到妨害的行為，債務人違反此限制而擅自處分的，債權人有權主張其處分無效。

2、對次債務人的效力，表現在以下三個方面：

（1）次債務人要在代位權訴訟中處于被告的訴訟地位，可以向債權人主張自己對債務人的一切抗辯。但是，次債務人對債權人的抗辯，不得在債權人行使代位權時對抗債權人。

（2）經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。次債務人向債權人履行清償義務后，債務人與次債務人之間的債權關系歸于消滅。

（3）在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。

3、對于債權人而言，表現在以下三個方面：

（1）債權人依照合同法第七十三條規定提起代位權訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。

（2）債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的范圍。

（3）經審理確認代位權成立并經次債務人向債權人履行清償義務后，債務人與債務人之間的債權債務關系歸于消滅。

三、 我國債權人代位權制度與傳統債權人代位權制度的區別

我國的我國債權人代位權制度與傳統債權人代位權制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：

（一）結果歸屬不同。我國債權人代位權行使的效果是“次債務人直接（第三人）向債權人履行清償義務”；而傳統債權人代位權行使的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。

（二）行使方式不同。我國債權人行使代位權只能依訴訟行使，不得以私力請求；而傳統代位權的行使可依訴訟實現，亦可依訴訟外的方式實現，且無論債權人以何種方式行使時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。

（三）客體不同。我國債權人代位權的客體僅限于債務人對第三人的合法的債權；傳統債權人代位權的客體不僅包括債權人的合法的債權，還包括其他非專屬于債務人本身的財產性權利。

四、我國債權人代位權制度的利弊評析

我國現行的債權人代位權制度突破了傳統的規定，其具有如下之利弊：

（一）優點：第一，解決了債權人代位權行使動因不足的。因為代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，所以大大調動了債權人行使此權利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權人對第三人執行困難的問題。代位權制度突破了傳統的“債權相對性” 原則，使得債權人可以直接對次債務人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人采取保全措施。第三，節約了交易成本。代位權行使的結果效益直接歸債權人享有，而非先歸屬債務人后再由債務人對債權人進行清償，這在某種程度上節約了當事人的交易成本。

（二）缺點：第一，我國的債權人代位權制度打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優先受償的權利。債權人基于債之關系，得向債務人請求給付，債務人的義務與債權人的權利，乃同一給付關系的兩面，這種僅特定債權人得向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱為債權的相對性。債權的相對性使得債權無排他的效力，數個債權，不論其發生先后，均以同等地位并存，這便是債權的平等原則。筆者認為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規定（此即指“債權平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權人代位權行使的結果效益，債務人的其他債權人無權參與分配，這樣會極大地損害其他債權人的權利。

綜上，債權人代位權制度的設立簡化了訴訟程序，是對傳統代位權即“入庫規則【2】”的 一種大膽的突破，體現了特色，確保了債權人利益的盡早實現。當然，要想在實踐中更好發揮這一制度的作用，我們必須對其加以正確的理解和適用。

注釋：

【1】《合同法》解釋將被代位人表述為“債務人”，而第三人表述為“次債務人”。為求協調一致，本文以下也采納這種稱謂。

【2】入庫規則：依傳統的代位權人代位理論，代位權訴訟的一個根本特征在于，行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再依債之清償的規則清償債權人債權。

：

①《法國民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利和訴權”。

②張俊浩主編：《民法學原理》（修訂版），第600頁，中國政法大學出版社。

③溫明揚主編：《民法學》第145頁，法律出版社。

第5篇：民法典代位權行使的條件范文

一、代位執行的執行依據

執行必須具有一定的執行依據，這是依法執行的前提。申請執行人申請對被執行人進行強制執行，其所依據的是生效的法律文書（例如：民事判決書）。在代位執行中，生效法律文書對第三人沒有法律拘束力，那么對第三人逕行執行的執行依據是什么呢？對此，理論及實務中通常存在三種觀點：第一種觀點認為，代位執行的理論依據存在缺陷，違背了判決效力相對性原則，況且代位執行沒有法定執行依據，剝奪了第三人的訴訟權等救濟權。第二種觀點認為，執行依據是人民法院向第三人發出的履行到期債權的通知書。第三種觀點認為，執行依據是申請執行人據以對被執行人申請強制執行的生效法律文書。第四種觀點認為，執行依據應該是人民法院針對第三人對履行通知書無異議又不履行的情形而制作的民事裁定書（以下簡稱：執行裁定書）。

筆者傾向于同意第四種觀點。第一種觀點，只局限于判決效力相對性原則，而忽視了判決效力和執行效力的擴張性原理。在特殊情況下，法律為保證判決的統一性，保障判決得以實現，賦予判決一定對外效力，即對當事人以外特定的第三人發生法律效力。而代位執行正是基于執行力的擴張而設定的，其理論基礎源于合同法中代位權理論，因此，代位執行是有法律依據的。第二種觀點，認為履行通知書是執行依據。而履行通知書只能起到告知作用，并不能產生特定的法律效力，不能作為執行依據是法律文書，況且第三人可以對履行通知書提出異議，只要第三人一提出異議，履行通知書就失去效力，因此，履行通知書不能作為執行依據。第三種觀點，更是難以成立。根據判決效力相對性原則，判決效力僅及于當事人，原則上不對第三人產生法律拘束力，當事人不得以生效的法律文書向第三人主張判決效力，更不得以對自己確立的判決為執行名義要求對第三人強制執行。雖然在特定情況下，法律賦予判決效力和執行效力的擴張性原理，但如果依此直接對第三人強制執行，既違背了判決效力的相對性原則，又剝奪了第三人依法享有的異議權。

執行裁定書，既有效發揮了執行效力的擴張性的原理，又充分保障了第三人的異議權，是代位執行強有力的執行依據。（1）執行裁定書，具備法律文書的功能。例如，根據最高院“對被執行人到期債權的執行”的規定，第三人在履行到期債務通知書指定的期限內未向人民法院履行，人民法院對其作出強制執行的裁定，應當向其發出執行通知書，按一般執行程序予以執行。從此規定可看出，對第三人的執行裁定具有確定性和強制性，應按一般執行文書的程序執行，因此，執行裁定書作為執行依據是有法律根據的。（2）執行裁定書能有效保障第三人權益。代位執行設定了嚴格的適用條件，既要求被執行人對第三人享有的債權已到期，又賦予第三人15天的異議期，況且法院原則上不對第三人的異議進行實質審查。只有在第三人未在期限內提出異議的前提下，法院方向第三人發送執行通知書，此作法已經足以保護第三人的救濟權。

二、代位執行行使效果的歸屬

代位執行行使效果的歸屬直接影響到債權的分配和優先受償等問題。對于申請執行人依法行使代位執行權后，第三人向誰清償債務，是申請執行人還是被執行人，存在兩種觀點：一種觀點認為，依傳統民法的代位權理論和債的相對性原則，第三人只對被執行人負有履行義務，通過法院執行回來的債權的所有權人只能是被執行人。當被執行人存在多個債權人時，其他案件的申請執行人可按債權比例受償，否則將損害未申請代位執行的其他債權人利益。另一種觀點認為：代位執行所得的債權直接由第三人向申請執行人履行，因為執行工作規定和合同法解釋（一）均采用這一觀點。執行工作規定第61條第二款第12項規定：“第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償。”合同法解釋（一）第11條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務……”，即由第三人直接向申請執行人履行債務，申請執行人在受償時具有優先的效力。

筆者同意后一種觀點。首先，此項規定具有較強的實體意義。代位執行可直接裁定第三向申請執行人履行債務，第三人向申請人履行債務后可抵消申請人對被執行人的債權，并且使被執行人和第三人間的債權債務關系歸于消滅。其次,此項規定可以簡化訴訟程序，減少程序上的繁雜和不便，便于及時清潔債權債務，體現出交易活動的效能原則。另外，此項規定可激勵積極行使代位權利的債權人。申請執行人最先積極尋找財產，應該得以優先受償，讓沒有行使權利的其他債權人輕而易舉地分享積極行使者辛苦得來的成果，是不公平的。

三、結語

第6篇：民法典代位權行使的條件范文

內容提要:債權人代位權制度為債的保全制度之一。各個國家和地區相關立法和學說均確認債權人代位權制度,并對代位權制度的性質和起源、代位權的成立要件、代位權的行使及其效力等方面進行規范和探索。《中華人民共和國合同法》規定了代位權制度,但我國司法實踐適用這項制度仍需借鑒外國立法實踐經驗及相關理論,對該項制度在司法實踐中遇到的問題作出相應對策及完善。

為防范合同欺詐,防止債務人逃避債務,保護債權人的合法權益,維護社會經濟秩序,各個國家和地區民法規定了債的保全制度———代位權制度和撤銷權制度。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”此即債權人代位權制度。

一

所謂債權人代位權,是指當債務人怠于行使其對第三人的權利而害及債權人的債權時,債權人為保全自己的債權,得以自己的名義行使債務人對于第三人的債權。它有如下特征:（一）債權人是以自己的名義行使債務人的權利,并不是債務人的人。債權人代債務人行使權利,雖可增加債務人的財產,但其目的在于保護自己的債權,而不是單純為了債務人的利益。所以,代位權為債權人享有的權利,而非權。（二）代位權是債權人為了保全自己的債權而代債務人行使權利,并不是扣押債務人的財產。所以,代位權為實體法上的權利,而非訴訟上的權利。（三）代位權在內容上是為了保全債權。所以,代位權不是債權人對于債務人或者債務人對于第三人的請求權。（四）代位權行使的結果,是使債務人與第三人之間的法律關系發生變更。但這種變更,并非代位權行使本身的效果,而是按照債務人的權利而行使,這與固有意義上的形成權不同。因此,學者將其稱為以行使他人權利為內容的管理權或者廣義上的形成權。（五）代位權是債權的一種法定權能。無論當事人是否約定,債權人都享有此種權能。也就是說,代位權隨著債權的產生而產生,隨著債權的移轉和消滅而發生移轉、消滅。

代位權制度的起源時間,學者間意見不一。有學者認為,代位權制度起源于羅馬法。但大部分學者認為,代位權制度的正式確立始于法國民法。《法國民法典》第一千一百六十六條規定:“但債權人得行使其債務人的一切權利和訴權,惟權利和訴權專屬于債務人個人者,不在此限。”隨后,西班牙、意大利和日本等國民法相繼規定了這項制度。代位權制度的設立,旨在彌補強制執行法的不完備。德國等國的民法不設立代位權制度,原因就在于其強制執行法比較完備。不過依學者的見解,即使強制執行法較為完備,設立代位權制度也具有其特殊功能。（一）強制執行程序嚴格復雜,不如代位權行使簡便。（二）強制執行僅對請求權適用,而代位權可對請求權以外的權利適用。（三）強制執行權系對債務人現有財產的執行方法,而代位權系對債務人財產的保存和增加,以保全債權人的債權。（四）代位權的行使,既具有保全債務人財產的作用,又具有預備將來強制執行的作用。規定代位權制度,可以使債權人斟酌具體情形,在行使代位權和請求強制執行之間選擇為之。

《中華人民共和國民法通則》沒有確立代位權制度。《中華人民共和國訴訟法》亦未規定債務人不能清償債務時,其享有的對于第三人的權利能否成為強制執行的標的。直到1992年7月,最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百條才第一次規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行。”1998年7月,最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十一條和第六十五條進一步規定:“被執行人不能清償債務,但對本案以外的第三人享有到期債權的,人民法院可以依執行人的申請,向第三人發出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。”“第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議,而又不履行的,執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人。”以上兩個司法解釋明確了債務人對于第三人的到期債權可以成為強制執行的標的,但其僅適用于民事訴訟已經終結（或者仲裁裁決已經作出）并已進入強制執行程序的情形,與民法上的代位權制度并不相同。（一）構成要件方面,上述司法解釋要求的是債務人不能清償債務和不行使到期債權。（二）客體方面,上述司法解釋僅適用于執行債務人對于第三人的到期債權,而不適用于債務人對于第三人享有的其他權利。（三）適用范圍方面,上述司法解釋僅適用履行債務,而不包括保存行為（如中斷訴訟時效、申請登記、申請破產債權等行為）。（四）行使方式方面,申請執行人行使被執行人對于第三人的到期債權,既不是訴訟（或者仲裁）方式,也不是徑行方式,而是申請執行人或者被執行人提出申請,由執行法院通知第三人履行債務。（五）行使效力方面,上述司法解釋規定由第三人直接向申請執行人清償,申請執行人因第三人的履行從被執行人的債權中直接受償。當然,第三人對債務有異議的,如享有抗辯權,可以依法行使。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第六十三、六十四條就規定:“第三人在履行通知指定的期間內提出異議的,人民法院不得對第三人強制執行,對得出的異議不進行審查。”“第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系,不屬于本規定所指的異議。第三人對債務部分承認、部分有異議的,可以對其承認的部分強制執行。”正因為如此,從維護全體債權人的利益和便利債權人考慮,我國民法仍應設立代位權制度。《合同法》順應這一需要,規定了這項制度,其重要目的在于解決現實生活中大量存在的“三角債”問題。

二

債權人代位權的成立,必須具備如下要件:

（一）債權人須對債務人享有合法債權

債權的存在是代位權存在的基礎。如果債權人對債務人不享有債權,或者其債權得撤銷、宣告無效、解除,則債權人不能享有代位權。

（二）債務人須對第三人享有權利

債務人對第三人享有權利,是代位權行使的必要條件。如果債務人對第三人沒有權利存在,或者曾有權利存在但已經行使完畢,則債權人失去了代位權行使的標的,而無法行使代位權。至于債務人對于第三人的權利發生在合同關系成立之前或者之后,在所不問。其次,債務人對于第三人的權利如為債權,須已屆履行期。如未屆履行期,債務人尚不能向第三人請求履行,債權人自無代位的可能。再次,債務人對于第三人的權利須是可以依法請求的。如果此種權利本身應被確認無效或者被撤銷,債權人自然不能代位行使。最后,債務人對于第三人的權利須是現有權利。非現實的權利,如債務人對于第三人要約的承諾、債務人對其所有物的使用收益,債權人均不得代位行使。

（三）債務人怠于行使其權利

債務人怠于行使其權利,是指債務人應當而且能夠行使權利卻不行使權利。所謂應當行使,是指債務人若不及時行使權利,則該權利有消滅或者喪失的可能。例如請求權將因時效完成而消滅,受清償權將因不申報破產債權而喪失。所謂能夠行使,是指債務人客觀上有能力行使和得以行使權利。有能力行使權利,是指債務人不存在任何行使的障礙,完全有能力由自己或者通過其他人去行使權利。債務人不能行使其權利時,如債務人破產,其權利應由破產管理人行使,則債權人不得行使代位權。但由于代位的效果歸屬于債務人,故債務人的權利、行為受到限制,如債務人遭到威脅,進入病危狀態,或者被宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人,或者法人被撤銷等,債權人亦可行使代位權。債務人得以行使權利,是指債務人對于第三人的權利已經處于可行使的狀態,例如債務已屆履行期。債務人怠于行使其權利,主要表現為根本不主張權利或者遲延行使權利。對于放棄權利的行為,也構成債權人代位權。至于不行使權利是否出于債務人的過錯,其原因如何,都在所不問。[1]債務人已經行使權利,雖其方法有所不當或者其結果并非有利,債權人亦不得再行使代位權,否則將構成對債務人行使權利的不當干涉。如債務人向法院主張權利而被判決敗訴,此時債務人對于第三人的權利已不存在,因而債權人不得行使代位權。但是,債務人故意制造假象,如債務人與第三人串通,或者故意在法庭上放棄權利,債權人仍得行使代位權。

我國《合同法》第七十三條規定的“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的”,是指債務人不履行其對債權人的到期債務,又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現。

（四）債務人已陷于遲延

代位權的行使是否以債務人遲延履行為條件,各個國家和地區立法不盡一致。法國、日本民法對于是否以債務人遲延履行作必要條件沒有明文規定,學說上多主張以債權已屆履行期方可構成。此外,有的國家立法對于在履行期屆至前,確有保全必要的,經裁判上的準許,行使代位權,如《日本民法》第四百二十三條第二款規定:“債權人于其債權期限未屆至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款權利,但保存行為,不在此限。”我國臺灣地區民法則以債務人陷于遲延為條件,規定對期限不確定及無期限的債權須經催告后方得行使。因為在債務人遲延履行之前,債權人的債權能否實現,難以預料,若在這種情形下允許債權人行使代位權,則對于債務人的干預實屬過分。[2]反之,若債務人已陷于遲延,而怠于行使其權利,且又無資力清償其債務,則債權人的債權已經有不能實現的危險,此時已發生保全債權的必要。我國《合同法》對此未予明確規定,解釋上認為代位權的行使亦應以債務人陷于遲延為條件。債務定有履行期的,債務人屆期不履行,即構成遲延；債務未定履行期的,經債權人催告后,債務人在合理期限內仍不履行,才構成遲延。但是,債權人專為保存債務人權利的行為,可在履行期屆至前代位行使用權,因為債權人行使此種權利的目的僅在于防止債務人權利的變更或者消滅,而不是代位請求第三人向債務人履行義務。

（五）有保全債權的必要

債權人行使代位權的目的是保全自己的債權。究竟達何種程度為保全之必要,理論上認為是指債權人的債權有不能依債的內容以受給付的危險,因而有代位行使債務人的權利,以滿足債權實現的必要。立法例上,法國民法以債務人無資力清償為要件,日本民法在不特定債權或者金錢債權以債務人無資力清償為必要,在特定債權或者其他與債務人的資力無關的債務以為保全該債權有必要為已足。學者多傾向于以保全債權人債權為必要。我國《合同法》規定“對債權人造成損害”,其內涵當然并不局限于債務人無資力這一情形,而是包括一切使債權人債權不能依其內容獲得滿足之危險的情形。具體說來,在不特定債權及金錢債權場合,應以債務人是否陷于無資力為判斷標準；而在特定債權及其他與債務人資力無關的債權的情況下,則以有必要保全債權為必要條件。[3]因為在不特定債權及金錢債權場合,如果債務人的其他財產已足以清償到期債權,債權人只需向債務人請求履行即可；債務人不履行債務的,債權人通過請求法院強制執行即可得到滿足。而在特定債權及其他與債務人資力無關的債務,如以交付某特定物為標的的債務,標的物為第三人占有時,債務人怠于對第三人行使權利的,債權人即可不問債務人有無資力,代位行使債務人對第三人的權利。

三

代位權的成立條件具備時,債權人即可行使債務人對于第三人的權利。實務中,債權人代位權的行使應當注意如下問題：

（一）代位權的行使主體

代位權的行使主體是債權人,債務人的各個債權人在符合法定條件下均可行使代位權。當然,如果一個債權人已就某項債權行使了代位權,其他債權人就不得就該項權利再行使代位權。債權人行使代位權時,應以自己的名義,并盡善良管理人的注意,違反注意義務給債務人造成損失的,應負賠償責任。

（二）代位權的客體

代位權的客體為債務人對于第三人的權利。然而,并非債務人所有對于第三人的權利均可由債權人代位行使。從各個國家和地區的民法規定來看,債權人得代位行使的債務人的權利有:（1）純粹的財產權利。這主要有:合同債權,基于無因管理或者不當得利發生的財產償還或者返還請求權,所有權以及物上請求權（如所有物返還請求權）,擔保物權,以財產利益為目的的形成權（如合同解除權、選擇之債的選擇權）,基于財產損害或者債務不履行發生的損害賠償請求權,抵銷權,債務人享有的代位權或者撤銷權,履行受領權。（2）主要為財產性質的權利。如因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫所發生的撤銷權與變更權。（3）訴訟上的權利。如代位提訟、申請財產保全、申請強制執行。（4）公法上的權利。如中斷訴訟時效的權利,各種登記請求權。債權人不得代位行使的權利為專屬于債務人自身的權利,包括:（1）非財產性權利。如監護權,婚姻撤銷權,離婚請求權,非婚生子女的認領權和否認權,婚生子女的否認權。（2）主要為保護權利人無形利益的權利。如財產繼承權,撫養請求權,人身侵害的損害賠償請求權。（3）不得讓與的權利。如基于個人信任關系而發生的債權,以特定身體關系為基礎的債權。（4）不得扣押的權利。如養老金、救濟金、撫恤金、住房公積金等。（5）不作為債權和以債務人的特別技能或者勞務為內容的債權,但該權利轉化為損害賠償請求權的除外。

依我國《合同法》的規定,代位權的客體為“到期債權”,但“該債權專屬于債務人自身的除外”。首先,代位權的客體僅限于債權。那么,債務人的其他權利可否成為代位權的客體？《合同法》第七十三條第一款未作規定,體系上存在影響合同法功能且違反立法意圖的不完全性,顯屬法律漏洞,“為貫徹法律規范意旨”,應“將本不為該法律條文的文義所涵蓋的案型,包括于該法律條文的適用范圍之內”,[4]即作目的性擴張解釋,認為債務人的其他權利亦可成為代位權的客體。其次,債務人對于第三人的權利必須到期。如果債務人的權利未到期,則第三人可以此為由而拒絕提前履行債務,債權人也就無法行使代位權。但在第三人破產場合,由于破產宣告時未到期的債權視為已到期債權,債權人得代位申報加入破產債權。再次,債權人不能代位行使專屬于債務人自身的權利,即基于扶養關系、贍養關系、撫養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。

（三）代位權的行使方式

債權人行使代位權有直接行使和裁判兩種方式。有的國家和地區民法未作明文規定,實踐中兩種方式依債權人選擇,如我國臺灣地區民法。有的國家和地區民法規定以清償為目的須經裁判方式,以保存權利為目的可以逕行行使,如日本民法。我國《合同法》規定債權人行使代位權應采取裁判方式。這樣規定的主要原因在于,一方面只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間平均分配；另一方面,只有通過法院裁判方式,才能夠防止債權人濫用代位權且隨意處分債務人的權利或者將債務人的權利利用以充抵自己的債權,同時也能夠有效地防止債權人與其他不行使代位權的債權人、債務人以及第三人之間因代位權的行使而產生的各種不必要的糾紛。[5]在代位權訴訟中,第三人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。

（四）代位權的行使范圍

債權人代位權行使的范圍,以保全債權的必要為限。行使代位權的結果已足以保全債權的,即不得再代位行使債務人的其他權利。但當債務人的該項權利超過債權人須保全的債權數額時,債務人若無其他數額相當的權利可供行使或者該權利不可分割,債權人亦得代位行使該項權利。為保全債權的必要,債權人可同時或者依次代位行使用權債務人的數項權利。

債權人行使代位權時,限于保存行為與實行行為。如催告履行、提訟、受領清償、申請強制執行,債權人皆可代位為之。債權人原則上不處分債務人的權利,擅自處分的,其行為無效。因為如果允許債權人可以隨意處分債務人的權利,不僅將極大損害債務人甚至第三人的利益,而且會造成對交易秩序的破壞。但處分的結果可使債務人的財產增加者,如處理易腐爛的物品、以抵銷消滅債務上財產負擔,應當允許。

四

債權人行使代位權,其效力及于債務人、第三人和債權人。

（一）對于債務人的效力

代位權行使的效果直接歸于債務人。債務人怠于受領時,債權人可代位受領。無論是債務人受領或者債權人代位受領,均不影響債權人通過強制執行程序實現其債權的受償。

債權人行使代位權后,債務人對于其權利的處分是否受到限制？對此學者間有兩種不同的觀點。肯定說認為,債權人行使代位權后,如果債務人的處分權不受影響,債務人仍可拋棄、讓與其權利或者免除第三人的債務,代位權制度將失其效用。否定說認為,既然代位權的行使效果歸于債務人,并非強制執行,債務人的處分權不因此而受到限制,如其處分行為有損于債權,債權人可以再行使撤銷權。一般認為肯定說比較合理。因為一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權,則債務人不能就其被債權人代位行使的權利作出處分,也不得妨礙債權人行使代位權,否則,代位權根本不能得到行使,債權更得不到保護。另外,法律規定代位權與撤銷權同時為保全債權的制度,代位權為一種實體權利,是因其實行簡便,如行使代位權后又須行使撤銷權,則與設立代位權制度的旨趣不符。

第三人提訟所取得的確定裁判,其效力是否及于債務人？對此學者間亦有不同的觀點。有認為僅在訴訟當事人間發生效力,對于債務人和其他債權人不發生拘束力；有認為債權人系債務人行使代位權,其效力及于債務人；有認為勝訴時其利益歸屬于債務人,敗訴時債務人或者其他債權人得再提訟。[6]筆者認為,裁判效力僅及于債權人和第三人,而不及于債務人。如果債權人敗訴,除非債務人已參加訴訟,則債務人有權另行；如果債權人勝訴,則債務人不得依據該裁判要求第三人為執行,而只能由債權人依強制執行取得財產。

（二）對于第三人的效力

代位權行使的結果,是使第三人向債務人履行債務。債務人怠于受領時,債權人代位受領后,第三人對于債務人的債務歸于消滅。對第三人來說,債權無論是由債務人親自行使,還是由債權人代位行使,均不影響其法律上的地位和利益。債權人行使代位權以后,第三人對債務人所享有的一切抗辯權,如債務不成立、無效、得撤銷,債務未屆履行期,債務人應為同時履行,訴訟時效屆滿,都可用來對抗債權人。但是,在債權人行使代位權的情形下,第三人不能以債權人與其無合同關系為由拒絕履行債務。否則,第三人既構成對債權人代位權的妨害,也構成對債務人的違約。

（三）對于債權人的效力

依各個國家和地區民法通說,債權人行使代位權,不得超出債務人權利的范圍,也不得超出債權的范圍。債務人怠于受領時,由債權人代位受領的,其受領的財產應先加入債務人的責任財產,然后依債之清償的規則清償債權人債權。因為代位權制度雖是為了讓債權人保全自己的債權,卻并非是直接滿足自己的債權,而是一種對全體債權人的共同擔保的制度,債權人是要通過這種制度來實現自己的債權的保全。債權人代位行使的權利歸屬于債務人,其結果自然直接歸屬于債務人,成為對全體債權人的共同擔保,代位債權人并不因代位而取得優先受償權,而應當與其他債權人平等受償。不過法律為了鼓勵權利人積極行使權利,如果代位受領的標的物與被保全債權的標的物種類相同,發生抵銷適狀,則可以由代位債權人主張適用抵銷的規定,進而實現了事實上類似于優先受償的效果。在沒有抵銷、債權人之間平等受償的場合,如果依債務人任意履行而向代位債權人清償,或者其他債權人沒有及時主張債權,則代位債權人的債權通常會獲得滿足,這同樣實現了事實上類似于優先受償的效果。在我國,依最高人民法院的解釋,債權人向第三人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由第三人向債權履行清償義務,債權人與債務人、債務人秘第三人之間相應的債權債務關系即予消滅。在代位權訴訟中,債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過第三人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。

債權人行使代位權的必要費用,應由債務人負擔。而且此項費用因是為全體債權人的利益而支出,應優先得到償還。債權人勝訴的,訴訟費由第三人負擔,從實現的債權中優先支付。

注釋:

[1]歐陽經宇.民法債編通則實用[M].臺北:臺灣漢林出版社,1977.（P224）

[2]孫森崖.民法債編總論[M].臺北:臺北出版社,1985.（P442）

[3]崔建遠,韓世遠.合同法中的債權人代位權制度[J].中國法學,1999,（3）:34.

[4]梁慧星.民法解釋學[M].北京:中國政法大學出版社,1995.（P279）

第7篇：民法典代位權行使的條件范文

所謂可撤銷合同，是指當事人在訂立合同時，因意思表示不真實，因此經利害關系人的請求可撤銷該合同，使其已發生的法律關系歸于消滅。大陸法國家大多將意思表示不真實的合同歸入可撤銷的合同范疇，而根據我國《民法通則》第59條的規定，在行為人對行為內容有重大誤解或顯失公平的情況下，可以經利害關系當事人請求，撤銷該合同，使其已經發生的法律效力歸于消滅。可見，我國民法僅將兩類意思表示不真實的行為規定為可撤銷的合同，而將其它的一些意思表示不真實的合同（如欺詐、脅迫等）均作為無效合同對待。這一規定是否合理，值得研究。在統一合同法的制定中，關于欺詐、脅迫合同是否應作為可撤銷合同，存在著如下兩種不同的觀點：

一是可撤銷的合同說。此種觀點認為，欺詐、脅迫合同應屬于可撤銷的合同。因為在欺詐、脅迫的情況下，主要是意思表示不真實的問題，或者說存在著瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表示意味著表意人的意志是不自由的，為了充分維護表意人的意志自由，同時對實施欺詐、脅迫行為的一方施加不利的后果，法律應賦予受到欺詐、脅迫的一方以撤銷權，將瑕疵意思表示的效力的決定權交給被欺詐人、被脅迫人，使其能審時度勢，充分考慮到其利害得失以后，作出是否使合同撤銷的決定。〔21〕

二是無效合同說。此種觀點認為欺詐、脅迫合同屬于無效合同。我國《民法通則》第58條對此作出了規定，統一合同法乃應繼續采用《民法通則》的規定。其主要根據在于：一方面，由于許多欺詐、脅迫行為不僅造成了當事人利益的損害，而且也危害了社會經濟秩序。因此為了維護社會經濟秩序，在欺詐、脅迫的情況下，不論被欺詐的一方是否要求使合同無效，有關國家機關和司法機關應當作出干預。另一方面，在欺詐、脅迫的情況下，僅僅使不法行為人承擔返還財產、賠償損失的責任，雖然能使受害一方的損失得到補償，但并沒有對欺詐、脅迫的一方實行懲罰性的判裁，從而難以制止欺詐、脅迫行為。如果將其作為無效合同對待，則可以為不法行為人承擔除民事責任以外的行政責任提供依據。

比較上述兩種觀點，我們認為第一種觀點更為合理。其根據在于：第一，這一觀點充分尊重了受害人的自主自愿。在實踐中，欺詐、脅迫的合同是極為復雜的，并非任何欺詐、脅迫行為都會造成對受害人的重大損失，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐和脅迫，但因其所蒙受的損害是輕微的，對方作出的履行正是受害人所需要的，受害人可能愿意接受合同的約束。如果將欺詐、脅迫合同一概作為無效合同對待，無論受害人是否愿意，都要宣告合同無效，則不能充分地尊重受害人的意愿。第二，將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，由受害人自己決定是否撤銷合同，并由法院或仲裁機構最終決定是否撤銷合同，這既體現了國家對合同關系的干預，也兼顧了受害人的利益。尤其應當看到，由于將欺詐、脅迫合同作為可撤銷合同對待，則在這種合同未被撤銷以前，仍然是有效的，當事人仍然應當受到合同關系的約束，這就可以防止一方借口受到欺詐或脅迫而拒不履行合同。第三，將欺詐或脅迫合同作為可撤銷合同對待，也有利于維護善意第三人的利益。因為如果欺詐、脅迫合同屬于可撤銷合同，則這種合同的撤銷不能對抗善意第三人。如果一方在將其因欺詐、脅迫所取得的財產轉讓給第三人時，若第三人取得財產是出于善意的，則受欺詐、脅迫人不得以合同已經撤銷來對抗第三人。第四，可撤銷的合同常常是與合同的變更聯系在一起的。我國《民法通則》第59條將可撤銷的合同稱為“變更或者撤銷”的合同，允許當事人既可以主張變更，又可以主張撤銷。由于合同的變更是指在維護原合同效力的情況下，對原合同關系作某種修改或補充。合同的變更僅影響到合同的局部內容，而不導致合同的消滅，所以法律對可撤銷的合同允許當事人既可以撤銷又可以變更合同，這不僅使當事人享有了選擇是否維護合同關系的權利，而且在當事人選擇了變更合同而不是撤銷合同的情況下，對穩定合同關系、鼓勵交易是十分有利的。而對于無效合同來說，當事人不存在著選擇變更合同的可能性。從鼓勵交易并盡量減少因撤銷合同、返還財產所造成的財產損失和浪費出發，我們認為，如果撤銷權人僅提出變更合同而未提出撤銷合同的請求，則法院或仲裁機構不應撤銷合同。如果撤銷權人已提出撤銷合同，而變更合同已足以維護其利益且不違反法律和社會公共利益，我們認為，法院和仲裁機構可以不撤銷合同，而僅作出變更合同條款的決定。

總之，我們認為，欺詐、脅迫的合同仍然屬于意思表示不真實的合同，統一合同法應將其作為可撤銷的合同對待。

九、關于顯失公平的合同

所謂顯失公平的合同，是指一方在緊迫或缺乏經驗的情況下，而訂立的明顯對自己有重大不利的合同。我國《民法通則》第59條規定，民事行為顯失公平的，一方當事人有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或者撤銷。多年來，由于顯失公平制度在適用中缺乏合理的構成要件，以至于使這一規定彈性極強。在實踐中許多本不應屬于顯失公平的合同都作為可撤銷合同對待，從而，顯得極不合理。據此許多學者認為，顯失公平的規定弊大利小，應予取消，其主要根據是：第一，顯失公平的標準非常抽象，不易于為審判人員掌握與操作，從而導致了執法上的不統一，甚至造成了被濫用的現象。第二，不利于維護交易安全和經濟秩序。許多當事人因交易不成功都以顯失公平為由要求撤銷合同，從而助長了輕率馬虎地訂立合同的行為，也不利于交易秩序的穩定。第三，要求任何交易結果對當事人都是公平的，是不可能做到的，法律只能規定公平的交易條件，而不能保證交易結果的公平。〔22〕在統一合同法制訂中，也有許多學者認為，不應采納顯失公平的概念。

我們認為，統一合同法規定顯失公平制度仍然是非常必要的。從實踐來看，顯失公平制度在適用中所出現的問題，諸如標準過于抽象，難以被掌握與操作，顯失公平的適用范圍過于寬泛等，都是因為在法律上未確定具體可行的顯失公平的認定標準所造成的，而并不是因為顯失公平的合同本身不應被撤銷。所以，認為民法通則第59條的規定應予取消的觀點是不妥當的。事實上，從法律上確認顯失公平的合同應予撤銷，對保證交易的公正性和保護消費者利益，防止一方利用其優勢或到用對方沒有經驗而損害對方的利益等都具有重要意義。當然，為了使顯失公平制度發揮其應有的作用，迫切需要在法律上完善顯失公平的構成條件。

關于顯失公平的構成要件，在學術界有不同的看法，目前大多數學者主張，顯失公平的構成要件是單一的，即客觀上當事人之間存在著利益不均衡。而認定顯失公平則僅應考慮此種客觀的不平衡。由于顯失公平僅考慮結果，從而免除了受害人就顯失公平的發生原因進行舉證的負擔，保證了民法公平、等價有償基本原則在實踐中的貫徹和運用。〔23〕我們認為，這一觀點是值得商榷的。首先，考察合同是否構成顯失公平而應當被撤銷，不僅要考察結果是否構成顯失公平，而且應當尋找造成顯失公平的原因。如果是因為欺詐、乘人之危等行為造成的，則仍然屬于欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除欺詐、乘人之危等合同以外的其他合同。如果不考察引起顯失公平的原因，則由于欺詐、乘人之危、重大誤解等都可能引起顯失公平的后果，而很難使顯失公平與其他的行為相區別。其次，如果僅僅考慮結果是否公平，是不符交易的性質和需求的。因為，在市場交易活動中，任何當事人從事某種交易活動，都應當承擔交易風險，交易的盈虧賠賺是正常的交易現象，法律絕不可能也不應當保證每個交易當事人都獲得利益，否則就不可能有交易。如果某人在實施一項不成功的交易以后，便以結果對其不利、顯失公平為由，要求撤銷已經訂立已經履行的合同，這不僅使交易的另一方為交易不成功的一方承擔了交易風險，而且必然會引起經濟秩序的紊亂。第三，如果僅考慮結果是否公平，必將導致大量的合同都按顯失公平處理，這不僅將使許多不應當被撤銷的合同被撤銷，而且也會根本違背顯失公平制度所設立的目的。

我們認為，顯失公平的構成要件應包括兩個方面，一是客觀要件，即客觀上當事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優勢或另一方的輕率、無經驗等訂立了顯失公平的合同。只有將主、客觀要件結合起來，才能正確認定顯失公平問題。

關于顯失公平和情勢變更的關系，也是一個值得探討的問題。所謂情勢變更，就是指在合同有效成立以后，非因當事人雙方的過錯而發生情勢變更，致使合同不能履行或即使履行會顯失公平，因此根據誠實信用原則，當事人可以請求變更或解除合同。從法律上看，情勢變更與顯失公平有著密切的聯系。因為情勢變更通常是在發生了一定的情勢變更以后，造成當事人之間的利益不平衡，如果仍按原合同履行將顯失公平，這就需要確認合同的變更和解除問題。目前，由于我國現行立法缺乏對情勢變更的規定，特別是缺乏對這一制度的限制性規定，有些地方的法院在適用這一原則時，將當事人本應承擔的一些合理的交易風險，如市場價格的輕微波動、銷售行情的變化等都作為情勢變更來處理，這就極不利于維持合同的效力。我們認為，統一合同法中對情勢變更原則作出規定是十分必要的。在統一合同法尚未對此作出規定以前，可以通過擴大顯失公平制度的適用范圍，解決目前實踐中因缺乏情勢變更的規定所產生的問題。

十、合同的變更與解除

所謂合同變更，從廣義上理解，是指合同的內容和主體發生變化；從狹義上理解，僅指合同內容的變更。由于我國立法和民法理論通常將主體的變更稱為合同的移轉，將合同的變更主要限于內容的變更。所以，合同的變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同的內容達成修改和補充的協議。

一般認為，合同的解除，是指合同在有效成立以后，當具備解除合同的條件時，因當事人一方或雙方的意思表示，而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同的變更和合同的解除常常是密切聯系在一起的，兩者存在著許多相似之處。表現在：第一，合同變更大多需經雙方協商，而雙方協商也正是合同解除的方法之一。第二，在發生不可抗力和一方嚴重違約的情況下，可以由當事人一方或雙方享有變更或解除合同的權利。有一種觀點認為，在此情況下，不僅產生法定解除權問題，而且產生法定的變更權。所謂變更權是指合同當事人一方在出現法定變更的條件時，經將變更合同的意思表示送達給另一方當事人，即可產生變更合同的權利。在發生不可抗力阻礙合同履行的情況下，當事人一方或雙方有權變更合同。我們認為，此種看法有一定道理。但是對此應作具體分析。毫無疑問，不可抗力可以產生變更的權利，而在違約發生以后，只是使一方享有補救的權利，而不能產生變更權。所以不能籠籠地說經濟合同法第26條賦予當事人合同變更的權利。第三，合同變更和合同解除在程序上具有相同之處。合同變更和合同解除都要采取書面形式，而且對于協商解除必須要求雙方達成協議，在協議未達成之前，原合同仍然有效。正是由于存在上述相同之處，經濟合同法第26條將合同變更與合同解除規定在一起。此種規定從立法技術上講，較為精簡，但很容易給人造成一種誤解，似乎合同變更與合同解除是相同的，可以相互替代。或者認為合同解除是合同變更的一種形式，只不過是以一種完全結束未履行部分的義務來變更原合同而已。〔24〕我們認為合同變更與合同解除是兩個不同的概念，應該從法理上對兩者進行區別，其主要區別表現在：

第一，合同的變更是對原合同的非實質性條款作出修改和補充，而并沒有根本改變合同的實質內容，更不需要消滅原合同關系，它只是在原合同基礎上使合同部分內容發生變化。當然，合同的變更將產生新的合同關系，但新的合同關系應當包括原合同的實質內容。如果新的合同關系產生以后沒有吸收原合同的實質內容，則不屬于合同的變更，而是合同消滅以后訂立一個新的合同。例如，合同標的應屬于合同的實質內容，標的變更，合同的基本權利義務也發生變化。因此，變更標的實際上已結束了原合同關系。對合同的解除來說則要消滅原合同關系，且并不建立新的合同關系。在合同解除以后，當事人想要履行合同也不可能，所以，解除在性質上意味著消滅某種交易。

第二，合同的變更主要因雙方的協商一致而發生。由于任何合同內容都是經過雙方協商達成的，因此，變更合同的內容須經過雙方協商同意，任何一方未經過對方同意，無正當理由擅自變更合同的內容，不僅不能對合同的另一方產生拘束力，而且將構成違約行為。而合同的解除可以因多種原因發生。協商只是其中的一種方式。即使就協議本身來講，變更和解除合同的內容也是不同的。所以《涉外經濟合同法》第28條規定：“經當事人協商同意后，合同可以變更。”這意味著合同變更必須協商，但合同的解除并不一定要協商。

第三，合同的解除是一種違約后的補救方式，它是在一方違約的情況下，另一方可以享有的解除的權利。但合同變更并非與補救聯系在一起，一方違約以后，非違約方也并不產生變更的權利，而往往需要采用合同解除等補救措施。《涉外經濟合同法》第29條將違約與合同解除聯系在一起，并非與合同變更聯系在一起，顯然正是基于上述理由所作出的規定。

第四，從法律后果上講，合同變更因沒有消滅原合同關系，也就不產生溯及既往的問題。變更的效力一般只涉及到合同未履行的部分，即當事人只按照合同變更后的內容履行，變更前已履行的部分則不再變動。而合同的解除將使合同關系消滅，因此發生溯及既往的效力。尤其應該看到，在一方違約的情況下，另一方不僅有權解除合同，而且有權要求賠償損失。而合同的變更因不與違約聯系在一起，一般不存在損害賠償問題。

從以上分析可見，合同的變更和合同的解除雖有共性，但又具有各自突出的特點，可以說個性多于共性。因此，我國統一合同法不能因為考慮到兩者的共性，而將其作為相同的問題規定在一起，而應當充分考慮其各自的特點，將它們作為兩種制度分別作出規定。這不僅有利于完善變更和解除制度的內容，保障合同當事人正確行使變更和解除的方式。尤其是從鼓勵交易的原則出發，區分這兩種方式是十分必要的。因為如果當事人通過變更可以解決他們之間的爭議，應該鼓勵當事人通過變更，而不必通過解除方式來解決他們之間的爭議。因為解除要導致合同關系的消滅，因此，它畢竟是一種比較極端的方式。過多地運用解除的方法，確實對增進交易不利，也會造成一些財產不必要的損失和浪費。

十一、關于合同權利轉讓須經義務人同意問題

合同權利轉讓，是指合同債權人通過協議將其債權全部或部分轉讓給第三人的行為。轉讓合同權利實際上是將合同債權作為交易的標的。合同債權轉讓既是市場交易發展的結果，也必將極大地推動投資的自由轉讓和流動化，促進市場交易的迅速發展。

一般來說，合同的轉讓要涉及到兩種關系，一是債權人與債務人之間的原合同關系，二是債權人和第三人（轉讓人與受讓人）之間的轉讓合同關系。盡管債權人轉讓債權乃是根據其意志和利益處分其權利的行為，但此種處分通常又涉及到債務人的利益，這就產生了一個法律上的權益沖突現象。即從保護和尊重權利人的權利、鼓勵交易出發，應當允許權利人在不違反法律和公共利益及合同的約定的前提下自由轉讓其權利；但是從維護債務人的利益、穩定合同關系出發，又應對權利轉讓作出適當限制，即要求轉讓應征得債務人同意。

統一合同法在合同權利轉讓制度中，究竟應當如何協調轉讓人、受讓人、債務人之間的利益，對此，我國學者存在三種不同的觀點：一種觀點認為，合同權利的轉讓必須經過債務人的同意才能生效。根據我國《民法通則》第91條規定“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。”因此，統一合同法應繼續沿用《民法通則》的規定。第二種觀點認為，合同權利的轉讓純粹是債權人處分債權的行為，因此，轉讓合同權利不必征得債務人的同意，也不必通知債務人。第三種觀點認為，債權人轉讓債權，雖不必征得債務人的同意，但為了避免債務人因不了解債權轉讓的事實而遭受損害的現象，因此，債權人轉讓債權必須將轉讓通知債務人。在我國司法實踐中，也有一些規則體現了這一觀點。如1991年8月13 日最高人民法院印發的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第21條中指出：“被執行人無錢還債，要求以債券，股票等有價證券抵償債務，申請執行人同意的，應予準許；要求以其他債權抵償債務的，須經申請執行人同意并通知被執行人的債務人，辦理相應的債權移轉手續。”

比較上述各種觀點，可以看出第二、三種觀點盡管存在著一定的區別，但都不主張債權的轉讓須經債務人的同意，而第一種觀點則主張權利轉讓必須經債務人的同意。統一合同法究竟應當采納哪一種觀點？我們認為，各種意見的分歧涉及到了合同法的價值沖突問題即效率與安全的矛盾問題。債權人轉讓債權不需經過債務人同意的觀點，確有利于鼓勵權利的讓與，考慮到權利的讓與乃是交易的一種形式，因此，鼓勵權利讓與對促進交易、發展市場經濟，提高經濟效率都不無意義。而債權人轉讓債權必須經過債務人同意的觀點雖然在一定程度上限制了合同權利的自由轉讓，但有利于穩定合同關系，維護交易秩序，保護債務人利益。例如，甲乙之間訂立一份購買某種型號水泥的合同，如果買受人可以在不必征得出賣人同意的情況下將其合同權利轉讓給第三人，出賣人即使接到了此種轉讓的通知，其利益也無法得到保障，因為他根本無法了解第三人是否有足夠的支付能力和良好信譽。如果不具有支付能力和良好信譽，則出賣人在交付以后則難以得到對待履行。反過來說，如果出賣人可以在不必征得賣受人同意的前提下將其合同權利轉讓給第三人，則買受人即使接到權利轉讓的通知，則也可能因為第三人所生產或經營的貨物并不完全符合合同約定的質量或者第三人不具有良好的信譽，這樣買受人的利益仍然難以得到充分的保護。當然，法律可以通過同時履行抗辯等制度來保護債務人的利益，但仍然難以避免和減少一些不必要的糾紛。

在兩種法律價值發生矛盾和沖突的情況下，需要解決法律價值的確定和向哪種法律價值傾斜的問題。我們認為，效率盡管重要，但是在我國市場經濟發展初期，維護交易秩序和交易安全更為重要。一方面，由于目前合同立法和執法尚不完善，許多合同當事人缺乏必要的合同觀念的約束，因此，合同尚未得到嚴守，債務危機嚴重存在，交易秩序并未真正形成。在此情況下，需要穩定交易關系，維護交易安全和秩序。另一方面，良好的交易安全和秩序是產生經濟效率的最基本的前提，缺乏秩序，即使交易對當事人是有效率的，對整個社會而言，則仍然是低效率的。正是基于上述原因，我們認為，對債權人轉讓債權作出適當限制，要求其經債務人同意才能轉讓是合理的、必要的。

要求債權人轉讓債權應取得債務人的同意，應當對同意的含義作合理的理解。我們認為，債務人的同意是指債權人在將債權轉讓的事實通知債務人以后，如果債務人未表示同意，則此種轉讓對債務人不產生效力，但債權人通知債務人以后，債務人在合理期限內不作出明確的答復，則視為默認，合同權利的轉讓將對其發生效力。同時，債務人如對合同權利轉讓提出異議，則應當有正當理由，如無正當理由而提出異議，則債權人可請求法院確認合同轉讓的效力。

十二、關于債務承擔與第三人代為履行

債務承擔是合同移轉的一種方式，是指基于債權人、債務人與第三人之間達成協議，將債務移轉給第三人承擔。如債務人與債權人約定由第三人取代債務人的地位成為合同當事人，而向債權人履行債務。債務移轉可以是全部移轉，也可以是部分移轉，在債務全部移轉的情況下，債務人已經脫離了原來的合同關系，而由第三人取代原債務人承擔原合同債務。正是從這個意義上，學者通常將債務的全部移轉稱為免責的債務承擔。在債務部分移轉的情況下，原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務，此種方式也稱為并存的債務承擔。

所謂第三人代為履行，是指第三人在未與債權人或債務人達成轉讓債務的協議并成為合同當事人的情況下，自愿代替債務人履行債務。在大多數情況下合同的履行都是由債務人親自實施合同規定的行為來實現的。但是，根據合同自由原則，或從保護債權人利益出發，第三人替代債務人履行債務，只要不違反法律規定和合同約定，且未給債權人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應該是有效的。因為這種替代履行從根本上說是符合債權人的意志和利益的。當然，由第三人替代履行的債務是由法律和合同性質決定不必由債務人親自履行的義務，第三人向債權人作出履行與債務人的履行在效果上是相同的。

從表面上看，債務承擔與第三人代為履行有相同之處，第三人代為履行似乎是代債務人承擔了債務。根據這一點，有人認為在統一合同法的制訂中，如果規定了合同的轉讓制度，就可以不必規定第三人代為履行制度。因為，在債務承擔中可以包括第三人代為履行。我們認為，這一觀點是不妥當的。因為，債務承擔和第三人代替債務人履行債務存在著明顯的區別。表現在：

第一，在債務承擔中，債務人和債權人將與第三人達成轉讓債務的協議。且無論債權人還是債務人與第三人達成移轉債務的協議都要取得對方的同意，否則債務移轉不生效力。但是在第三人代替債務人履行的情況下，第三人單方表示代替債務人清償債務，或者與債務人達成代其清償債務的協議，而并沒有與債權人或債務人達成轉讓債務的協議。也就是說，代替履行債務的表示產生效力也不能對抗債權人，債權人也不得直接向第三人請求履行債務。從這個意義上講，可以將承擔清償稱為“對內的債務承擔”。〔25〕

第二，在債務承擔中，債務人已經成為合同關系的當事人，如果是債務的全部轉讓，則第三人將完全代替債務人的地位，債務人將退出該合同關系，原合同關系也將發生消滅。但是在第三人代替債務人履行債務的情況下，第三人只是履行主體而不是債的當事人。對于債權人來說，他只能將第三人作為債務履行的輔助人，而不能將其作為合同當事人對待。所謂履行輔助人，是指根據債務人的意見輔助債務人履行債務的人，其主要包括兩類：一是債務人的人；二是人以外的根據債務人的意思事實上從事債務履行的人。履行輔助人通常與債務人之間具有某種委托與勞務合同等關系，但他與債權人之間并無合同關系，因此債務人應就履行輔助人的行為向債權人負責。

第三，由于在債務承擔的情況下，第三人已經成為合同關系的當事人，因此，如果他未能依照合同約定履行債務，債權人可直接請求其履行義務和承擔違約責任。如果第三人已完全代替債務人的地位，那么債權人也不能要求債務人履行債務或承擔責任。而在第三人代替履行時，對第三人的履行不適當的行為，債務人應當承擔債不履行的民事責任。債權人也只能向債務人而不能向第三人請求承擔責任。正如德國民法典第329 條所規定的：“當事人的一方在契約中未承擔他方的債權人的債務而承擔向他方債權人為清償的義務者，在發生疑問時，不得視為債權人已直接取得向該當事人請求清償的權利。”

正是因為債務承擔與第三人代替履行存在著明顯的區別，因此，我們認為這二是不可互相替代的。在法律上規定合同義務移轉的同時，還應對第三人代替履行一事明確作出規定。

與上述問題相關的是，合同的變更與轉讓的關系問題。許多學者認為，合同的變更和移轉是不可分割的，合同的變更既包括合同的主體變更（合同的轉讓），也包括合同內容的變更，因此統一合同法中對此不應作出區分。我們認為，兩者存在著實質性的區別。因為合同的轉讓一般要導致合同主體的變化，使第三人代替原合同債權人或債務人，或者加入到合同關系之中作為當事人一方存在。而合同主體的變化常常導致原合同關系消滅而產生一種新的合同關系。但是在合同變更的情況下，當事人只是對原合同內容進行修改補充，合同關系仍然保持效力，且變更僅發生在合同當事人之間，不涉及第三人。因此，我們認為，合同變更和轉讓應作為兩種制度在統一合同法中作出規定。

十三、關于代位權制度

代位權制度是合同保全制度的重要內容，合同保全的基本方式有兩種即債權人的代位權和撤銷權。所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義行使債務人的權利。代位權作為法定的一種債權權能，無論當事人之間是否存在著約定，都應有債權人享有。

我國現行民事立法尚無代位權制度，統一合同法中是否應當對此作出規定，值得探討。我們認為，統一合同法中規定這一制度是十分必要的，其原因在于：一方面，隨著市場經濟的發展，債務糾紛也迅速增加，但由于各方面的原因，債務案件的審理難度也越來越大，這尤其表現在不少債務人為了隱匿財產、逃避債務，故意不主張自己的債權，甚至放棄自己的債權，這樣不僅使債務案件的判決難以得到執行，而且給社會經濟秩序和商業道德都構成了極大的危害。另一方面，如果沒有代位權制度，則在債務人為逃避債務故意不行使債權時，債權人的利益難以得到保障。如果債權人請求宣告債務人破產，則債務人可能尚不符合破產的條件，或破產的方式過于極端，不能盡快解決債權人所要解決的問題。所以盡快建立代位權制度，允許債權人代為債務人行使債權，十分必要。

關于代位權制度，有如下疑難問題需要探討。

1.關于代位權行使的范圍。一般認為，代位權行使的范圍應以保全債權的必要為標準，這就是說，一方面，只有在債權人的債權具有不能實現的危險時，才能行使代位權。如果債務人的財產足以清償其債務，那么債權人只需申請法院強制執行債務人的財產，即可以實現其債權，則債權人無行使代位權的必要。另一方面，如果債權人行使債務人的一項權利，已經足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。還要看到，債權人在行使代位權過程中，應以自己的名義而不能以債務人的名義行使權利。債權人行使權利并不包括對權利的處分（如轉讓權利、使權利消滅等）。債權人在行使代位權過程中必須盡到善良管理人的注意，如果未盡到該注意義務，而給債務人造成損失，則應負損害賠償責任。只有在統一合同法中明確規定行使代位權以保全債權為限度，且規定該權利的行使方式，才能防止債權因行使代位權而給債務人及第三人造成損害。

2.關于代位權與合同相對性的關系。一般認為，代位權的行使體現了合同的對外效力，也就是說，在行使代位權的情況下，債權人的債權的效力不僅僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。我們認為，代位權的行使確實使合同產生了對第三人的效力，此種效力是由法律特別規定的，而非基于當事人的約定，債權對第三人的效力并未根本改變合同相對性規則。相反，在代位權行使中，債權人仍然必須遵循合同相對性規則。這就是說，債權人代替債務人行使權利所獲得的一切利益均歸屬于債務人，債權人也不得請求債務人的債務人直接向自己履行義務，因為債務人的債務人與債權人之間并無債的關系，他也不對債權人負給付義務，債權人也無受領清償的義務。如果由債權人直接受領給付，不僅破壞了合同的相對性規則，而且在債務人也對他人負有債務的情況下，將損害其他未行使代位權的債權人的利益。

值得探討的是，債權人行使代位權以后，是否可以就通過行使代位權所得到的給付而優先受償，甚至在債務人的債務人自愿向債權人作出給付的情況下，債權人能否優先受償？我們認為，代位權行使的目的旨在保持債務人的財產，而債務人的財產則是所有債權人的債權的共同擔保，各個債權人不管是否行使代位權，都應依據債權平等原則，有權就債務人的財產平等受償，如果允許行使代位權的債權人優先受償，則既不符合債權的性質，也會損害其他債權人的利益。

3.關于代位權的行使是否必須通過訴訟方式，對此國外立法采取了兩種方式：即裁判方式和逕行行使的方式，債權人可通過這兩種方式而加以行使。在我國，也有些學者主張允許債權人采取逕行行使的方式。〔26〕我們認為，鑒于目前我國許多交易當事人尚缺乏濃厚的法律意識和合同觀念，嚴重存在的債務危機對交易秩序構成了極大的威脅，在此情況下，允許債權人逕行行使代位權，有可能出現爭搶財產，隨意處分債務人的財產以充抵自己的債權等問題。因此采取裁判的方式，既能有效地避免這些問題，也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及債務人的債務人之間因代位權的行使而產生的各種不必要的糾紛，尤其是能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度，對超出保全債權的利益不宜予以保全。所以，債權人通過行使代位權所獲得的利益，應通過強制執行程序才能滿足其債權。

十四、關于履行不能制度

履行不能的概念，在德國合同法和受德國法影響的一些大陸法系國家的合同法中占據重要地位。這一概念通常可分為自始不能與嗣后不能，自始不能屬于債務成立的問題，嗣后不能屬于債務履行的問題。這兩個問題是合同中的兩大基本問題。正如臺灣學者王澤鑒指出：“給付不能是契約法上核心問題之一。”〔27〕然而，我國統一合同法中是否應當采納履行不能制度，在學者中存有兩種截然不同的觀點。我們的基本觀點是，我國統一合同法不應該借鑒這一制度，下面，我們從履行不能制度的兩項內容進行分析：

1.自始履行不能與合同無效

自始履行不能的概念最早起源于羅馬法。羅馬法學家杰爾蘇（Cel-sus）曾提出過“給付不能的債無效（impossibilium nulla obligatioest）”的論斷。這一觀點對德國法產生了一定的影響。 德國學者麥蒙森（Mommsen） 于1853年在其有關著述中強調：若合同在訂立時就已形成履行不能，則該合同應被宣告無效。該觀點被《德國民法典》第306條完全采納。依據該條規定：“以不能的給付為標的的契約，無效”。我國臺灣民法第246 條仿效德國法規定：“以不能之給付為契約標的者，其契約無效”。

合同因自始不能而無效，從表面上看是合乎邏輯的選擇，因為既然從訂約時合同已不能履行，則繼續維持合同的效力顯然無必要，因此應宣告合同無效。然而實際情況并非如此，《德國民法典》第306 條的規定忽略了兩個事實：第一，該規定未考慮導致合同無效的原因，一概將自始不能的情況宣告無效，將使無效的范圍過于廣泛，結果可能會使無過錯的合同當事人承擔合同無效的不利后果。因為無過錯的當事人并不知道對方自始不能履行，他在合同訂立后，可能因期待合同有效而為合同的履行支付了一定的代價，而合同無效不僅使其會遭受信賴利益損害，而且會造成期待利益的損害，這些損害未必都能得到補償。假如對某些合同不是簡單地宣告其無效，從而使無過錯的當事人基于有效的合同提出違約的請求，或許對當事人更為有利。第二，自始不能的情況極為復雜，有些合同的履行并非絕對不可能，如缺乏支付能力、經濟陷于困境等，均屬經濟上履行艱難。再如債務人因生病不能親自履行，可能并非絕對不能履行，而只是法律上不宜強迫其履行而已。若對自始不能均宣告無效，則某些合同關系的當事人極有可能利用無效的規定，以合同自始不能為借口，將本可以履行而且應該履行的合同變為無效合同。所以，對各種情況均簡單地宣告無效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同當事人特別是債權人的利益。

從我國現行立法和司法實踐來看，已較好地解決了因各種原因所引起的自始履行不能問題。根據我國《民法通則》第59條、61條的規定：行為人對行為內容有重大誤解的民事行為應予以撤銷，因合同被撤銷，有過錯的一方當事人應承擔責任。如果雙方錯誤地認為標的物存在而事實上不存在，或者某種標的物存在而事實上不存在該種類型的標的物，可按重大誤解處理。但發生重大誤解以后，應由有撤銷權的當事人主張是否撤銷合同，從而使合同自始無效。這就可以解決一些因誤解引起的履行不能問題。如果一方（出賣人）明知自己無履行能力而故意簽約，此種情況在我國司法實踐中大多按欺詐處理。〔28〕如果一方因自己的過錯使標的物在訂約前滅失，又不屬于不可抗力的情況，則完全可按違約行為處理。總之，既然我國現行立法和司法實踐已較好地解決合同自始履行不能問題，沒有必要引進德國法關于自始履行不能的概念，人為地造成法律規定的不合理性。

2.嗣后不能與違約形態

給付不能的另一項重要內容是嗣后不能，這一概念關涉債務履行及違約問題。根據德國法，債務人應對可歸責于自己的給付不能負責。德國法將給付不能與給付遲延作為兩類基本的違約形態，將各種復雜的違約現象概括其中，從而形成了德國法對違約形態的“二分法”制度。

我們認為，履行不能不能作為一種獨立的違約形態存在，而只不過是一種客觀的事實狀態。因為在任何一種違約形態中都可能發生履行不能問題，尤其是在合同履行過程中，因各方面的原因而常常發生履行不能的情況。如果將履行不能作為一種獨立的違約形態對待，則很難使履行不能與其他違約形態相區分。當然，履行不能的發生將會影響到補救方式的運用，即履行不能的發生使繼續履行受到阻礙甚至成為不可能，從而導致損害賠償取代實際履行而發揮作用。但這并不是履行不能作為獨立違約形態的根據。

履行不能只是一種事實狀態而不是違約形態的原因還在于，在履行不能的狀態發生以后，并不等于債務人已構成違約。因為引起履行不能發生的原因很多，即使是客觀上因發生履行不能使債務不能履行，也不能表明債務人具有過錯且已構成違約。

由于履行不能的概念只是一種事實狀態，不能用來概括其他違約現象，因此，我國合同法中不能接受該術語來概括違約形態，而應當從中國的實際出發，構建我國合同法的違約行為體系，并針對不同的違約，確定不同的構成要件和救濟方式，從而使合同責任制度在維護當事人的合法權益、維護正當的交易秩序等方面發揮其應有的作用。＊

注釋：

〔1〕有關統一合同法的制定問題， 請參見張廣興：《中華人民共和國合同法的起草》，載《法學研究》1995年第5期； 梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭議點》，載《法學》1996年第2期。

〔2〕佟柔主編：《民法原理》第259頁，法律出版社，1986年版。

〔3〕〔4〕梁恝星：《民法學說判例與立法研究》第244頁， 中國政法大學出版社1993年版。

〔5〕合同在英文中稱為“Contract”，法文為“Contract ”或“pacte”，德文為“Vertrag”或“Kontrakt”，它們都來源于羅馬法中的契約“Contractus”一詞，而“Contractus”本意為“共相交換”。

〔6〕《馬克思恩格斯全集》第19卷，第422頁至423頁。

〔7〕參見孫竟忠：《不動產物權取得研究》， 載《民商法論叢》第3卷第61頁。

〔8〕參見汪翰章主編：《法律大辭典》，上海大東書局，1934 年版。

〔9〕參見劉瑞復主編：《合同法通論》第38頁； 另見蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》第34頁。

〔10〕王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，第23頁，臺北，1993年版。

〔11〕（美）約翰·羅爾斯著《正義論》第10頁，中國社會科學出版社，1988年中文版。

〔12〕參見陳安主編《涉外經濟合同法的理論和實務》第103頁，中國政法大學出版社，1994年版。

〔13〕〔14〕參見徐炳：《買賣法》第105、106頁，經濟日報出版社，1991年版。

〔15〕參見王家福主編《民法債權》第301頁，法律出版社，1991年版。

〔16〕參見《美國統一商法典》第2207條。

〔17〕參見隋彭生《無效經濟合同的理論與實務》（前言），中國政法大學出版社1992年版。

〔18〕參見《1993年中南、東北九省（區）經濟審判（洛陽）研討會紀要》，見最高人民法院經濟審判庭編《經濟審判資料選讀》第一輯，第2頁。

〔19〕王衛國《論合同無效制度》，載《法學研究》1995年第3 期第16頁。

〔20〕參見周林彬主編《比較合同法》第410頁， 蘭州大學出版社，1989年版。

〔21〕參見周林彬主編《比較合同法》第430頁。

〔22〕參見沈慶中《顯失公平民事行為的規定弊大利小》，載《法學》1993年第8期。

〔23〕參見周玉文：《經濟合同的顯失公平初探》，載《法學與實踐》1991年第5期。

〔24〕中國法學會民法學經濟法學研究會《企業、證券、合同》第290頁，人民法院出版社，1992年版。

〔25〕參見周林彬主編：《比較合同法》第299頁。

〔26〕參見楊立新：《論債權人的代位權》， 載《法律科學》1990年第4期。

第8篇：民法典代位權行使的條件范文

論文關鍵詞 代位權訴訟 債務人 上訴權

我國代位權制度的出發點是維護行使代位權的債權人的利益，從而忽略了對債務人利益的保護，偏離了代位權制度的核心。由于我國在制定代位權制度時沒有完整借鑒大陸法系的代位權制度，沒有吸收入庫原則作為代位權行使結果的規則，使債務人以尷尬的第三人身份參加訴訟，有可能導致債務人對法院的裁判不信服，但卻沒有救濟途徑。這些立法上的缺陷，導致在司法實踐上產生對債務人的上訴權的爭議。

一、債務人在代位權訴訟的地位

根據《合同法解釋（一）》第16條第1款規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”我國將債務人參加代位權的身份界定為第三人，但是，至于是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人，法律條文沒有具體說明。目前，國內大多數學者贊同無獨立請求權第三人學說觀點，在司法實踐中，采用的也是無獨立請求權第三人之說。

無獨立請求權第三人，在大陸法系訴訟中，一般是作為輔助參加人的身份參加到訴訟中去，其參加訴訟的目的是，擔心他人之間的訴訟中，其中一方的當事人的行為會影響到自己的利益，即表明其與本案的處理結果是具有利害關系。 若這方當事人敗訴，有可能發生連鎖反應，導致敗訴責任部分或者全部地轉嫁給無獨立請求權第三人，因此，訴訟間接地影響了其的權益。 雖然其與本案的處理結果具有利害關系，但是根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第66條規定，債務人作為無獨立請求權第三人：在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。只有在法院判決無獨立請求權第三人承擔義務時，其才具有上訴權。

無獨立請求權第三人按照民事訴訟法，只有在法定情形——判決其承擔民事責任的情況下，才能向上級人民法院就本案提起上訴。然而，在代位權訴訟中的債務人，判決中是不可能判決其承擔責任，履行義務。代位權訴訟的結果，無非為兩種：一是債權人勝訴，判決次債務人向債權人履行金錢給付義務。二是債權人敗訴，其訴訟請求不被支持。從這兩個訴訟結果中可以看出，判決書結果部分是不會明文寫關于對債務人權利的處分，在法院的判決結果中是不會涉及債務人，更不可能要求債務人承擔責任。所以，按照法律規定，債務人是不可能具有上訴權。將債務人定性為無獨立請求權第三人，卻又必然享受不到作為無獨立請求權第三人時相應的權利，這對債務人是不公平的。

二、我國代位權訴訟制度

代位權訴訟是不同于一般的無獨立請求權第三人參加之訴，在一般的無獨立請求權第三人參加之訴中，無獨立請求權第三人是與本案的處理結果具有利害關系，但對于本案的訴訟標的自始至終是沒有權利主張，在責任承擔方面，根據訴訟請求的支持與否，可能承擔，也可能不承擔。但在代位權訴訟中，債務人不僅與本案的處理結果具有利害關系，更是與本案的訴訟標的具有直接的利害關系，債務人本來可以就本案的相同的標的向本案被告提訟，但是，由于債權人先于債務人就相關債權債務關系提訟，為節約訴訟資源，法律便對債務人的訴權作了一定程度的限制，不容許其在案件審理期間，就相同的標的，再次。此外，代位權訴訟中的債務人是不可能承擔責任。

同時，我國的代位權訴訟的效力也不同于其他大陸法系國家的代位權訴訟效力。由于沒有吸收入庫原則，因此，權利行使的結果——次債務人的給付對象從訴訟中次債務人的債權人替換成其債權人的債權人。若是債務人的債權人不僅僅只有訴訟中的原告，那么導致債權人較債務人的其他債權人優先受償。由于代位權訴訟中優先受償的效力，債權人為了直接增加自己的積極財產，消滅其與債務人之間的債權債務關系，債權人會積極行使代位權訴訟中各種訴訟權利。在訴訟中，債權人會積極參與調查、辯論階段，充分利用自己的訴權。作為原告，民事訴訟法賦予其上訴權，債權人會在一審敗訴后，積極行使上訴權。至于本案的被告——次債務人，其也有可能在敗訴后，為了維護自己的財產利益，積極行使各種訴訟權利，但是，也可能存在這樣一種情形，次債務人承認自身與債務人之間的債權債務關系，但對于在訴訟中向誰履行金錢給付義務，主觀上是處于一種放任的心理態度，對給付對象漠不關心。因為若是提起上訴，則必然花費時間，增加其的訴訟成本。此外，考慮國人恥訟厭訟的心理，本就是被拉入原告訴訟中的被告，更不會上訴，只會遠離訴訟。在這種情形下，次債務人可能不會在一審敗訴后積極行使上訴權，消極應付訴訟，可能會因此而損害債務人的利益。

與我國代位權制度相比，作為代位權制度的母國，法國在《法國民法典》第1106條規定：“債權人行使其債務人的一切權利和訴權，但其權利和訴權專屬于債務人個人不在此列”由此可見，債權人是代替債務人行使訴權，則行使效果應該歸屬于債務人，而債權人之所以有權代替行使，是為了保護債權人的財產權利的需要。但債權之間是平等的，不因債權訂立時間的先后，標的額的大小而導致清償會有先后順序，更不可能因為其中之一的債權人行使代位權而發生變化。同為大陸法系的日本，也是恪守債權的平等性，代位權的行使不存在優先受償效力。正因為入庫原則，債務人在代位權訴訟中，無論其處于何種地位，作為共同原告、共同被告還是第三人，其是否具有上訴權無關緊要，因為其可以以自己的名義向債務人就這筆債務提訟來彌補在代位權訴訟的敗訴救濟。

三、我國代位權訴訟之實質

沒有入庫原則的代位權制度，筆者認為其更加類似“越位權”，行使代位權的效果，不是歸屬于債務人，而是歸屬于債權人。法院的判決雖說是對次債務人的財產作出處分，但實際上是把本應歸屬于債務人的責任財產作出處置，次債務人本來是應該就這筆債務向債務人清償，但由于債務人怠于索回該部分債權，債權人代替債務人向次債務人。此外，次債務人可在面對債務人以后再次就這筆債務請求時基于此抗辯，譬如，次債務人可以以自己因法院判決而已經向債權人為由拒絕清償。這一部分債權被法院裁判處置，第三人喪失這一部分債權。

訴訟標的額受限制，不高于債權人與債務人之間的債務金額。在大陸法系國家，根本不存在要受債權人與債務人之間的債務金額限制這個條件，因為代位權制度設立目的是代替怠于索回債權的債務人行使權利，向次債務人追索他們之間的債權。所以說，我國的代位權制度在突破合同的相對性的同時又恪守合同的相對性。在主體上，突破了合同的相對性，體現在與本債權合同無關的另一債權合同的當事人擁有權，恪守合同的相對性又體現在訴訟標的額受與主體相關債權合同的限制，正是因為債權人不是出于替債務人追索債權的目的，而是向次債務人追索自己對債務人的債權，因此，法律并沒有給予其對次債務人的債務全部請求權。從此可以分析得出，我國的代位權訴訟不是債權人代替債務人索償，而是，債權人為自己現實利益并參加訴訟，將債務人與次債務人的債務視為自己的債權。所以法律才有如此的規定。

既然我國的代位權制度之訴本質上是對債務人的財產作出處置，為何不能給與債務人在作為無獨立請求權第三人時上訴權，根據英美法諺“哪里有權利，哪里就有救濟”，既然代位權訴訟涉及對債務人債權的處置，那么就必然要給予其救濟途徑。同時，法院的裁判并不一定就是公平與正義的，法院可能會基于錯誤的判斷，從而損害債務人的利益。出現的這樣的情況，就需要給與債務人救濟機會——上訴權。

四、債務人在訴訟中角色分析

債務人作為第三人參加代位權之訴，發揮第三人的作用。根據債務人作為第三人在訴訟中是輔助原告，還是輔助被告，訴訟分為兩種情形。

第一種情形，債務人輔助原告參加訴訟，原告敗訴。債務人輔助原告的原因，其必定是在承認其與債權人和次債務人之間債務的前提下，欲通過代位權訴訟達到與債權人同樣的目的，讓次債務人替其清償與債權人之間的債務。而法院之所以這樣判決，其原因則肯定是債權人與債務人之間的債權存在瑕疵導致原告不適格或者債務人與次債務人之間債權債務關系法律上認定有瑕疵，并不足以使法官確認此債權債務關系存在。訴訟請求的基礎存在瑕疵，法官也就不能支持原告的訴訟請求。并且，既然在代位權訴訟中可能由于這兩個原因敗訴，那么，此后盡管債權人對債務人或債務人對次債務人分別就這兩筆單獨債務提起相關訴訟，也有可能同樣面臨敗訴的結果。出于這種考慮，與另外提訟這種方式相比較，在二審中重新查明更為便利和高效。同時，還能避免債權人由于一審敗訴，直接放棄上訴，轉而向債務人和債務人向次債務人另行這兩個訴訟，節約司法訴訟資源。

第二種情形，債務人輔助被告參加訴訟，原告勝訴。債務人之所以輔助被告參加訴訟，原因排除其主觀因素外，例如老賴，惡意欠債不還的情形，還有可能是債務人認為其與原告之間債權債務關系存在瑕疵或者根本不存在。而被告在訴訟中卻有可能因為債務必須償還，所以對向誰履行金錢給付義務漠不關心，從而導致，盡管原告勝訴，被告也不會上訴。當然，也不能排除原告虛構債務，與被告惡意串通，通過被告向原告履行債務，進而損害債務人利益，在這種情形下，更應該賦予債務人上訴權，給予救濟途徑。

五、給予上訴權之現實理由

首先，我國之所以沒有采取入庫原則作為代位權行使的效果歸屬原則，是因為我國早期制定代位權制度的目的是為解決改革開放初期時借貸關系混亂造成的“執行難，三角債”問題。 為更好、更快地高效率解決債務糾紛，沒有入庫原則的代位權訴訟一個訴訟解決兩個債務關系，優先受償效力有助于維護債權人的利益。現今社會，雖說也存在“執行難，三角債”問題，但已經沒有80年代那么普遍，代位權制度的立法環境發生改變，代位權制度立法目的也應該隨法律環境的變化而變更，所以，應該將代位權制度立法目的從追求維護債權人的利益轉換為維護債務人利益，從效率優先替換為權利保障優先，也更切合當今注重權利保障的社會立法趨勢。

其次，只有在法律上積極保障代位權訴訟中債務人的權利，債務人才有可能積極地參與訴訟。債務人其實在訴訟中也起到“證人”的作用，因為其作為兩個債權債務關系的當事人，法官必須通過債務人的證明來查明兩個債權債務關系，債務人的證明效力是最為有效的。債務人的積極參與助于法官準確查明兩個債權債務關系是否真實存在、是否存在瑕疵。在此基礎上，作出正確地裁判，避免可能存在的原告與被告惡意串通，原告虛構與第三人的債務，通過在虛假的代位權訴訟中欺騙法官，利用法院的權威性，獲取不正當利益的情形。由此可見，賦予代位權訴訟中債務人的完整訴權的重要性。

再次，上訴權的產生，是為了針對避免在一審中出現的錯誤裁判導致損害合法權益而給與當事人再一次的救濟機會，上訴權一般情況下法定賦予訴訟中原告、被告、共同訴訟人、有獨立請求權的第三人、一審判決承擔責任的無獨立請求權的第三人。之所以法定賦予他們這一實體權利，是由于他們的權益在一審中，極易被法院以裁判形式予以剝奪，可能是應當地被剝奪，也有可能是不應當地、惡意地剝奪。為了對法院進行監督和再一次給與當事人救濟機會，因此，法律賦予其上訴權。然而債務人在代位權訴訟中完全有可能遭遇這些情形，因為在代位權訴訟中案件的審理結果與債務人利益密切相關，可能會被法院錯誤剝奪，給予債務人直接救濟途徑是保障權利的體現，因此，也應該同他們一樣，給予債務人上訴權，這是必要的救濟方式。

最后，給予債務人上訴權，并沒有改變訴訟原告與被告的法律地位。上訴權，這只是一種訴后救濟權利，并不是訴訟中訴訟權利，也就是說沒有改變債務人在代位權訴訟作為第三人的法律地位，債務人在訴訟中的權利也就沒有發生變化，依然是作為輔助參加人，不會影響代位權訴訟的原告與被告。

六、關于行使上訴權后的兩個爭議

（一）與原被告行使上訴權沖突

債務人在一審后，出于對訴訟結果的不滿，假定債務人可以基于上訴權提出上訴，此外，原告或者被告此時也出于對判決的不滿提出上訴，二審法院的受理，到底以誰為上訴人，以誰為被上訴人。針對這個問題，筆者認為在債務人與原告或者被告行使上訴權沖突時，原告或者被告的上訴權應當優先，也就是說在原告或者被告的前提下，結合債務人在一審時作為輔助參加人的輔助角色，依然被列為第三人，既不是上訴人也不是被上訴人。因為賦予債務人上訴權其中最大的原因是考慮到原告與被告惡意串通，損害債務人利益情形，但原告或被告已經提起上訴，那么便不會存在這種情形，所以債務人提起上訴這種輔助救濟也就沒有必要性。所以，原被告的上訴權優先是應當的。

（二）上訴后二審時訴訟主體身份的變化

在只有債務人上訴的情形下，債務人必然只能作為上訴人，但對債務人作為上訴人和一審原告、被告成為被上訴人，是具有極大的爭議。因為有學者認為，縱使債務人上訴也不改變代位權訴訟的性質，所以二審訴訟的結果，必然是有利于原告或者被告。在這種情形下，上訴利益與上訴人無關，債務人如何單獨成為上訴人，提出將債務人與其輔助對象原告或者被告共同列為上訴人。其實不然，根據債務人在一審中作為第三人時輔助的對象，必然是在輔助對象沒有行使上訴權，債務人才會上訴，表面上是維護輔助對象的利益，但根據債務人在訴訟中角色分析所述，債務人上訴時實質上維護的債務人自身的利益。所以，在債務人作為上訴人時，上訴利益是與上訴人相關的。此外在沒有輔助對象同意的情形下，將輔助對象列為上訴人，是對他人的上訴權的非法干涉。因此，沒有將其列為上訴人，避免了對輔助對象實體權利的干涉。

七、結語

第9篇：民法典代位權行使的條件范文

[關鍵詞] 物的擔保,保證擔保,物保和人保的競存,共同擔保,代位求償權,追償權

一、物保和人保之競存

近代債務人之責任，因人身強制的廢止，而轉化為財產責任，加上債權沒有排他性，    一債權成立時債務人的一般財產雖得為充分的擔保，但債務人能否清償債務還要視其是否具有償還能力和償還意識，“債權”本身是非常不確實的、不安定的，債權人不免時受威脅，故對于特定之債權為確保其經濟價值，于一般擔保外，仍有特別擔保制度。特別擔保有物保和人保兩種。

物保即物的擔保，就是以“物”擔保債權，以達到確保債權經濟價值的目的的制度。即自然人、法人或者其他經濟組織以其所有或者享有處分權的財物為自己或者他人的債務提供擔保。若債務不履行，債權人可以通過處分作為擔保物的財產優先受清償。在我國《擔保法》中物的擔保指抵押、質押、留置這三種擔保方式。人保即保證，是人的擔保，系指自然人、法人或者其他經濟組織以其自身的一般財產為他人的債務提供擔保。債權到期未能清償時，由保證人代為履行，以保證債權得以順利實現。物的擔保具有物權效力，是擔保物權，擔保權人能得到物的確定性、安全性。而人的擔保具有債權效力，與物的擔保相比，其不完全性、不確定性是不可否認的。但在市場經濟下，為籌借資金需要，以資產雄厚、信譽高的人（如銀行）為擔保也不失為一種好的方式，其利用度也在逐漸提高1.對于債權人來說，債權實現的可靠性越大越有利，因此各國法律都允許同一債權上既存在擔保物權又有人的擔保。在同一債權上集中幾種擔保方式，一方面可以增加擔保的價值，另一方面，可以分散因擔保物滅失、毀損而引起的擔保價值降低的危險。

為達到對債權充分而有效之保證，應鼓勵行為人參與對債之擔保，借以促進債權之成立并進而保證其實現。就債權之擔保而言，物保與人保的競存，為各國法律所認可。

所謂物保和人保的競存是指同一債權上既有物的擔保又有人的擔保，并且物保和人保擔保的范圍相同或重合。一般來說，同一債權上既存在物保又存在人保有多種情況戶（1）保證按約定擔保部分債權額，擔保物權按約定擔保部分債權額；（2）保證按約定擔保全部債權額，擔保物權按約定擔保部分債權額；（3）擔保物權約定擔保部分債權額，而保證擔保的范圍沒有約定或者雖有約定但約定不明確的，依法應視為保證人對全部債務承擔責任；（4）保證按約定擔保部分債權額，擔保物權按約定擔保全部債權額，或者擔保物權未約定或約定不明確，擔保范圍依法定擔保全部債權額；（5）保證設立在先按約定或法定擔保全部債權額，保證設立在后按約定或法定也擔保全部債權額；或者擔保物權設立在先按約定或法定擔保全部債權額，擔保物權設立在后按約定或法定也擔保全部債權額。以上五種情況并不都是物保和人保的競存，如數擔保人就主債務各別之部分（無論其部分為多少數額或幾分之幾）承擔責任者，則因無債務之同一，各擔保人享受分別利益，不成立擔保之競存。須數擔保人對同一債權人負擔擔保債務，且為同一 債務人為擔保，而且各擔保人負擔的部分相同或有重疊。

債權關系如于設定擔保物權外并另有保證人，即物保和人保競存，不可避免地會存在一系列的法律問題，如：該主債務人未清償債權時，主債權人是否有選擇權，即可向任一擔保人或向擔保人的全部或一部分要求承擔擔保責任；主債權人放棄其中的某種擔保權利時，其他擔保人的責任范圍是否因此受到影響。這些問題的核心實質上就是，物的擔保責任是否具有優先性，對保證人是否應該給予特殊的保護。

二、有關的立法例及其立法理由

在物保和人保競存時，如何處理擔保人的擔保責任和保證人的擔保責任，各國的立    法例都呈現一種厚此薄彼的趨勢，即給予保證人以特殊的保護。如我國《擔保法》第28條規定：“同一債權人既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權承擔保主責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。其他國家或地區有相似的法律規定。德國民法典第776條規定：”債權人放棄附屬于債權的優先權、為債權而存在的抵押權或船舶抵押權、質權或者對共同保證人的權利的，如果保證人能夠根據第774的規定從其放棄的權利中取得補償時，即免除其責任。放棄的權利在承擔保證后始能成立的，亦同。“意大利民法典第1955條規定：”當債權人的行為使保證人的代償在諸權利中、在質權、在抵押權及在債權人的先取物權中沒有效力時，保證消滅。“澳門民法典第649條規定：”因債權人積極或消極之事實，而使各保證人不能代位取得屬于該債權人之權利時，按不能代位之限度，亦免去保證人所負之債務，即使保證人間的連帶關系亦然。“我國臺灣地區民法典第751條亦規定：”債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人拋棄權利之限度內，免其責任。“相同的立法例還可見諸法國民法典第2037條、日本民法典第504條等。

按照字面的意義，對以上條文可以這樣理解：同一債權除保證人作擔保外，還有抵押、質押、留置擔保物權作擔保，并且并存的擔保都合法有效的，則不論物的擔保設立在先還是在后，也不論物的擔保是擔保全部債權額還是擔保部分債權額，在主債務履行期間屆滿主債權未受清償時，都要首先實現物的擔保來滿足債權。這是其一。其二，如果實現物的擔保的結果滿足了全部債權，那么保證人就不再承擔保證責任；如果物的擔保實現的結果僅滿足了部分債權，在確定保證人承擔保護責任時，還要看兩種情況，一是如果保證合同約定了保證范圍的，則保證人對物的擔保以外的又屬于保證范圍的債權額承擔保證責任。對物的擔保以外的不屬于保證范圍的債權不承擔保證責任。二是如果保證范圍未約定或者約定不明確的，按照《擔保法》第21條第二款的規定，保證人就應對物的擔保以外的全部債權承擔保證責任。其三，如果債權人拋棄為其債權而設立的擔保物權，保證人就債權人拋棄權利之限度內，免除責任。①一言以蔽之，按照各國的法律規定，物的擔保優于人的擔保。這種規定是否合理，有沒有導致利益天平的失衡，這也是本文所要探討的。

至于立法規定的理由，學界有不同的觀點。筆者根據所能收集到的資料將其歸為以下幾類：

第一種觀點可稱之為誠實信用說。該說基于誠信原則，認為債權人不應隨意使保證人之地位惡變，故為債權擔保之優先權、抵押權、質權、留置權，債權人如未征得保證人之同意，不得拋棄之。其擔保物權于保證承擔后成立者，亦無不同。否則，保證人就債權人所拋棄權利之限度，免其責任。因為如果債權人不拋棄其擔保物權，保證人履行保證責任后，依清償代位，該擔保物權應移轉于保證人。故若債權人未經保證人同意而 拋棄擔保物權者，則保證人必將因此蒙受損害。

依該說，擔保物權之拋棄，應按照廣義解釋。債權人雖有使主債務人設定質權或抵押權之權利，而怠于行使該權利致使未設立擔保物權者，也應該包括在內。同樣，因主債權人故意或懈怠致使擔保物權減值，等于拋棄。

第二種觀點是“物的擔保責任優先說”。該說認為，物之擔保中，擔保物的提供人僅    以特定的擔保物為限承擔擔保責任，即其僅負物之有限責任；而人之保證，保證人以其全部財產，負無限責任，其所負責任較物之擔保人更為重。基于公平起見，使物之擔保責任優先，以保護保證人。

按照這種觀點，物保與人保竟存者，該主債務人不清償其債務時，依物的擔保責任優先原則應該先盡擔保物拍賣充價以實現主債權人的債權。如果主債權人拋棄擔保物權者，無論其物權于保證成立時存在與否，應使保證人就其所拋棄權利之限度內，免其責任。即其擔保物權擔保債權的全部的，保證人得免其全部責任；其擔保物權僅擔保部分債權者，債權人拋棄擔保物權時，保證人得免部分保證責任。

這種觀點認為物的擔保應優先于人的擔保，其原因在于：首先，人的擔保即保證屬于債的關系，債權人因擔保而享有的擔保請求權在性質上屬于債權而非物權，在因保證而發生糾紛時，債權人只能根據債權的補救方法主張權利，不能運用物權方法直接支配或處分保證人的財產。而物的擔保如抵押將產生抵押權等物權，也即當主債務人為履行債務時，債權人可就抵押物的價值優先受償。當物權和債權并存時，物權具有優先性。其次，物的擔保較之保證更有利于執行。因為擔保物是具體的特定財產，并且就該擔保物債權人享有優先受償權；而保證關系中，是就擔保人的所有財產提供提保，擔保財產并沒有具體的范圍，債權人對保證人的財產不享有優先于他人受償的權利。基于這兩點，物的擔保應優先于人的擔保。

這種觀點，更多地考慮了對債權人的保護。按照這一觀點，債權人無權在物保和人保之間擇一作出請求，如果債權人免除物的擔保人的責任，則意味著免除了本來應承擔責任的人的責任，因此在放棄權利的范圍內，將免除保證人的保證責任。

以上三種觀點或從保護保證人的角度出發或基于對債權人的保護都得出物保與人保竟存時物保優先于人保的結論。但其論證或多或少都存在值得商榷之處，現在筆者粗淺愚見，分析如下：

第一種觀點認為債權人免除物的擔保責任，將使保證人在履行保證責任后，不能代位行使附屬于原債權的從權利，有悖于誠信原則。但筆者認為這不足以成為物保優先于人保的理由。因為對于物的擔保人來說，在代主債務人為清償后，也將代位行使原債權及其從權利（既包括其他擔保物權，也包括保證）。主債權人拋棄其他擔保權利，將使擔保物權人因清償取得代位權后，不能行使被拋棄的從權利，。從而使擔保物權人的地位惡化。也就是說，按照這一觀點，物的擔保人在主債權人免除其他擔保人的擔保責任時，同樣應該就主債權人拋棄權利的限度內免除其擔保責任。筆者認為，依照誠信原則，主債權人負有不能損害任一擔保人地位的義務，而非僅保證人的地位。

第二種觀點以人之擔保的無限責任較物之擔保的有限責任為重，得出結論：應給予保證人更多的保護。但無限和有限是相對而言的，二者擔保的債務并無不同，又何來輕重之別？‘并且，對于債權人來說，物上擔保人的法律地位與保證人的地位是平等的，二者都是擔保人，在實現擔保權上不應該有先后位序之別。另外，結合《擔保法》第35條第1款“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”的規定時，就明顯地存在問題：擔保實物中，在第三人提供抵押擔保與保證并存共同擔保同一債權的情形中，因抵押權通常已經擔保了全部債權，將使保證人實際上不會承擔保證責任而導致保證形同虛設的結果。這顯然不利于抵押人而有失公平。“

第三種觀點的立論基礎是物權的優先性和物權實現的便捷性。它指出了物保優于人保之處，具有其合理性。確實，人保得依擔保人之一般財產狀況如何而左右其擔保之價值，也就是說債權經濟的價值仍然依存于擔保人之人的要素。而物的擔保依特定物或權利之價值而擔保，債權人得就其物或權利的價值以滿足自己債權。因此，人保遠不如物保之安穩。但是，如果債權人放棄物保，只是放棄自己的權利，而權利是可以放棄的。不能說一種權利容易實現，就應該優先于他種權利實現。此外，就物權具有優先性而得出物的擔保優先于人的擔保，這也是值得商榷的。物權和債權相比的確具有優先性。這種優先性的含義是，當同一標的物上既設有物權又有債權，則物權優先于債權。在物保和人保競存時，債權人同時享有物權和債權，其擔保物權的標的物是擔保人提供的特定物，由保證產生的債權之標的物是擔保人的一般財產，二者沒有共同的標的物，無比較的基礎。二者沒有可比性，也就無孰優孰次之別。

綜上觀之，以上觀點都試圖從不同的角度分析物的擔保優于人的擔保，但由其依據都不能得出物的擔保優于人的擔保這一必然結論。由此我們不得不對物保優于人保這一結論本身產生懷疑。筆者根據自己所學，認為物保和人保并存時，二者應該平等，在實現上沒有位序之分。物的擔保人和保證人之間的關系以及債權人免除物的擔保責任時如何處理保證人的保證責任，若進一步引申，需要思考的是如何處理同一債權上所設立的多個擔保，這些是下文將要探討的問題。

三、如何處理物保和人保的競存

當同一債權上既有物的擔保又有人的擔保，即物保和人保競存時，則可成立共同擔保。所謂共同擔保是指數人對于同一債務為擔保，除契約另有約定外，各擔保人應連帶負擔保責任。物保和人保的競存實質上是共同擔保的一種。

（一）物保和人保競存之成立

物保和人保競存之成立，須滿足以下要件：

1.須數人對同一債務為擔保，該擔保既包括人保，也包括物保（筆者始終認為人保和物保是平等的，對于債權人來說，他們都是擔保債務人）。即須對同一債權人負擔擔保債務，而且為同一債務人為擔保。如果數人對不同之連帶債權人或為不同之連帶債務人為擔保，則不為連帶擔保之成立。

2.人保和物保競存為共同擔保時，僅指同一債權既有保證擔保又有第三人提供物的擔保的場合，而不包括債務人自己提供的物保與保證人沖突。

3.數擔保人無須就全部債務為擔保。如就同一債務為擔保，各擔保人所擔保之債務雖有不同，于其相同數額之部分，仍成立連帶責任之擔保。但是，如果數擔保人就主債務個別的部分承擔責任，則不成立共同擔保。

4.數擔保人無須以同一法律行為為擔保。數擔保人只要就同一債務為擔保，雖異時異地以個別之行為為擔保，同樣成立共同擔保。如果數擔保人之間無任何關系，不知其他另有擔保人，而就同一債務為擔保，亦成立共同擔保。

5.須當事人間未另有約定。當事人間如果約定各擔保人有分別之利益，則自然應該從其約定。此可謂共同擔保的消極條件。

具備以上要件即可成立物保和人保的競存。成立物保和人保的競存，最關鍵的是數擔保人具有共同的目的，即擔保同一債務，且當主債務人不為清償時，代主債務人為清償，以實現債權人的債權。當其中一擔保人履行擔保責任時，則其他擔保的目的也因此而達到，其存在即喪失存在之價值。

關于物保人和保證人連帶責任，我國法律沒有明文規定。最高法院《關于貫徹執行 （民法通則）若干問題的意見》第110條規定，保證人為二人以上的，相互之間負連帶保證責任。筆者認為此處的保證關系應擴及于擔保關系。因物的擔保人和保證人除承擔責任的方式外，并無不同。

（二）物保和人保競存之效力

1.物保和人保的保證人之連帶責任關系。

對于物保和人保競存，在主債務人未為清償時，主債權人得對擔保人中之一人，或數人，或全體，同時或先后，請求代為清償主債務的全部或部分。被請求的擔保人不得以尚有其他擔保人為由相互推委，也不得為分擔之抗辯，即不得以請求超出自己應分擔的份額而拒絕給付。擔保人中之一人為清償時，其他擔保人即免除其對主債權人的擔保責任。當然，若該擔保人僅清償擔保債務之一部分，則其未履行部分，全體擔保人仍負連帶擔保責任。債權人有權以擔保中之一人、數人或全體為被告提起給付之訴以一人或數人為被告起訴而獲有利判決后，若該擔保人不履行債務，債權人得以同一理由向其他擔保人起訴，請求履行。

在此，應該注意的是，主債權人對如何實現其擔保權利具有選擇權，其既可向物的人請求就擔保物的價值實現擔保物權，又可要求保證人承擔保證責任。如我國《擔保法解釋》第38條第1款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”在這一點上，筆者難以同意“物的擔保責任優先說”之保證人具有后序利益的看法。如前文所述，無論何種擔保類型，擔保人都處于擔保債務人的地位，不應因其是物之擔保人或人之擔保人而有所差別，否則必然會因過于關注對某一類擔保人利益的保護而有失公平。

當然，連帶擔保責任的成立，原意在于確保債權人的利益，使主債權人債權之實現獲得更大的保證，并可使其債權之實現獲得較大之便利。債權人得就擔保中最富于清償能力者，請求其為全部之清償。但如果主債權人自愿拋棄這種保證和便利，使自己處于不利地位，也并無不可。

2.物的擔保人和保證人之間的求償權。

我國《擔保法》第12條規定，已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。按照物保和人保除責任方式外并無不同，筆者認為可將其擴充解釋為，已經承擔擔保責任的擔保人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他擔保人清償其應當承擔的份額。當共同擔保人中之一人或數人，清償了全部債務時，主債務人和其他擔保人的債務也隨之消滅，因此該擔保人可就自己的清償行為向主債務人或其他擔保人追償。即已為清償的共同擔保人將代位享有原債權人的一切權利，此其一；并可就超過自己應承擔部分的給付，請求其他擔保人償還，此其二。

（1）物的擔保人和保證人所享有之代位求償權擔保人代為清償后，對于主債務人有求償權。因已受清償之債權人之債權，于其受清償的限度內，移轉于擔保人，形成新的債權格局。如法國民法典第2029條規定：“已清償債務的保證人，代位債權人取得其對于債務人的一切權利。”此為保證人的代位求償權。關于物之擔保人的代位求償權，學者認為在物之擔保人代債務人為之清償或實行擔保物權時，其法律上之地位，與代主債務人清償債務之保證人同。筆者贊同此種觀點。蓋為擔保他人債務而設定擔保物權之人，為消滅其擔保物上的負擔，不能不設法清償其所擔保的債權。或因實行擔保物權之結果而喪失擔保物之所有權者，此時雖非代主債務人為清償，但也屬于犧牲自己財產的一部分，以消滅他人的債務。是故為債務人設定擔保物權之第三人，代為清償債務，或因擔保物權人實行其擔保物權，致喪失擔保物之所有權者，得依保證人之代位求償原則，對于主債務人有求償權。

擔保人之所以能夠享有代位求償權，依據在于其代主債務人為清償的行為發生法定債權之讓與的法律效果。所謂法定債權讓與是指：在第三人代債務人為債務人為債務之清償，該第三人于清償后，對于債務人有求償權者，嘗依法律之規定，該已受清償之債權之債權，移轉于為清償之第三人。此種債權之讓與，并非基于當事人之意思，故稱之為法定債權之讓與。當擔保人向債權人為清償后，或因實行擔保物權而喪失擔保物之所有權者，債權人對于主債務人之債權于其受清償的限度內移轉于該擔保人。

債權讓與行為成立后，凡關于該債權之擔保（如為主債權設定的抵押權、質權、留置權及保證），及其他從權利（如利息債權、違約金請求權等），均應隨同移轉于受讓人。故代位求償權可得行使之范圍包括：主債權及從屬于主債權的從權利。共同擔保人代主債務人為清償后，不僅可取得原債權人之債權，并同時取得其他擔保人為原債權所的擔保權利。因此，主債權人拋棄其對任一擔保人之權利，勢必有損害其他擔保人的權利之虞。故為保護共同擔保人的權利，法律對債權人拋棄擔保權利之行為的效果做相應的規定，如法國民法典第2073條規定：“因債權人的行為，致保證人不能代位債權人的權利、抵押權和優先權者，保證人免其責。”同樣，若因債權人的行為，致使擔保物權人的代位求償權受損或有受損之虞，擔保物權人也應于債權人放棄權利的范圍內免其責任。

關于從權利移轉的范圍，應加以注意。蓋在共同擔保時，各共同擔保人相互間，原則上應按人數，平均分擔責任。是故債權人對于其他擔保人所得主張之權利，僅得就各個擔保人之分擔額，移轉于為清償之擔保人，而并非全部移轉也。

當然任何權利的行使都是應受限制的，擔保人的代位求償權也不例外。在法定之債權讓與，受讓人行使其所受讓之債權時，不能害及原債權人的利益。例如乙就甲對丙所負之債額1000元，為其承擔保證責任。同時丁亦以其價額600元之有價證券，就甲之債務，為丙設定質權，乙若代甲清償債額500元，則于500元限度內之債權，依法移轉于乙，同時乙并取得丁就有價證券所設定之質權。但對于因實行質權而得之賣得價金，債權人丙，得就其尚未受償之殘額500元，先于乙而受清償，乙不能請求為賣得價金之平均分配也。

（2）物的擔保人和保證人之間的追償權物的擔保人和保證人相互間，應平均分擔擔保義務。即擔保人中的任何一人，因清償或其他行為（如代物清償、提存或抵銷等），致使其他擔保人一同免除擔保責任者，有權向其他擔保人請求償還其各自應分擔的部分，和自免責時起的利息。其他擔保人中有不能償還其分擔份額者，其不能償還的部分，由有求償權人與有資力的共同擔保人按比例分擔。但清償人即為分擔人，對主債務人有求償權。也就是說，最終主債務人要負擔全部償還義務。

在物保和保證競存時，已為清償之擔保人享有兩項求償權，此時發生求償權之并存。擔保人無須先對主債務人為求償，而僅就其無資力之部分，對于其他擔保人為請求。擔保人自始就有權自由選擇其中之一行使。若行使其中一種求償權而未獲清償或未獲全部之清償，還可再行使其他請求權。其他共同擔保人對于已為清償之擔保人之請求為清償時，得更向主債務人為求償。蓋其他擔保人對于主債務人仍為擔保人與主債務人間之關系也。

（三）物保和人保競存時擔保責任的減免

擔保責任的減免可產生于多種原因，如擔保合同約定期限已過而擔保權人未提出請求、主債務消滅等，本文將只對債權人拋棄為其債權設定的其他擔保權而導致擔保責任的減免這種情形為論述。

如前文所述，多數國家以債權人拋棄為其債權設定的擔保物權如抵押權作為減免保證人保證責任的事由。筆者認為在物保和人保競存時，應對此做擴充解釋，即若債權人免除任一共同擔保人的擔保責任，其他共同擔保人可在免責的限度內免其擔保責任。對此，應做如下解釋：