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第1篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關鍵詞： 煙草行政執(zhí)法；裁量權；法律規(guī)制

中圖分類號：DF469文獻標識碼：A文章編號：1003-7217（2015）04-0141-04

煙草行政裁量權是煙草行政管理部門在煙草行政執(zhí)法中，根據(jù)法律、法規(guī)的授權，就煙草專賣以及其他相關事項而采取的一種自由選擇、自由決定的權力。與一般的行政執(zhí)法權相比，煙草行政自由裁量權具有自主性，煙草行政執(zhí)法部門可以在法律法規(guī)授權的范圍內(nèi)，對行政行為的內(nèi)容作出選擇，煙草行政自由裁量權同時又具有倫理性，這就決定了煙草行政自由裁量權存在被濫用的風險。

一、我國煙草行政自由裁量權行使中存在的問題

（一）自由裁量權行使不當導致執(zhí)法主體錯位

雖然煙草專賣執(zhí)法部門是煙草行政違法案件的主要查處機構，但是根據(jù)我國現(xiàn)行煙草法律法規(guī)，實際享有煙草行政違法行為查處權的機構并不限于煙草專賣執(zhí)法部門，工商行政管理機關、公安機關、海關等行政職能部門在煙草違法行為的查處方面存在明確的分工。因此，如果對某一煙草違法行為的定性不當，或者對煙草違法行為的情節(jié)認定存在偏差，就會導致上述執(zhí)法部門在案件管轄權上發(fā)生錯位，而這屬于典型的濫用自由裁量權的表現(xiàn)。

（二）行政處罰顯失公正

煙草行政自由裁量權制度的設置，其目的在于通過賦予煙草行政執(zhí)法部門在事實和情節(jié)認定、處罰種類和處罰幅度等方面的選擇權，實現(xiàn)煙草行政執(zhí)法的公正與合理。但是，在煙草行政法實踐中經(jīng)常發(fā)生某些執(zhí)法人員出于不法目的或其他方面的原因，在行使自由裁量權時，標準不一，畸輕畸重，顯失公正。公平公正是行政執(zhí)法的基本價值訴求，煙草行政執(zhí)法亦不例外，這就要求煙草行政執(zhí)法主體在行使自由裁量權時，執(zhí)法標準要統(tǒng)一，執(zhí)法結(jié)果要公正。

（三）處罰方式上的濫用

《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》規(guī)定了警告、罰款、沒收違法所得、責令關閉、責令停止生產(chǎn)、責令停止經(jīng)營等多種處罰方式。煙草行政執(zhí)法部門在具體的案件處理中，必須根據(jù)違法行為的情節(jié)以及其他相關因素在上述處罰方式范圍內(nèi)進行選擇，否則即構成濫用裁量權。但實踐中，在處罰方式的選擇和適用方面存在以下問題：第一，少數(shù)地方的煙草行政執(zhí)法部門突破現(xiàn)行法規(guī)定的處罰種類，發(fā)展出一些法外處罰方式。一些地方的煙草行政執(zhí)法部門通過制定一些規(guī)范性文件，創(chuàng)造了一些新型的行政處罰種類或措施，并且在執(zhí)法實踐中大量適用。雖然這種方式可以克服行政管理法律法規(guī)的滯后性，但是，以部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章這些下位規(guī)范性文件任意改變或補充法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其合法性令人懷疑。甚至有些煙草執(zhí)法人員擅自越權，對相對人用只有工商部門、公安部門才有權適用的吊銷營業(yè)執(zhí)照、行政拘留等行政處罰措施，超出了煙草行政自由裁量權的范疇。第二，在現(xiàn)有的行政處罰方式范圍內(nèi)，很多地方的煙草行政執(zhí)法人員似乎對“罰款”這種處罰方式“情有獨鐘”，在對煙草行政違法行為進行查處時，樂于適用“罰款”這一種處罰類型，甚至將“罰款”作為唯一的處罰手段，其他處罰措施很少得到適用，對煙草行政違法行為的處罰基本上被定格在是否罰款以及處以多少數(shù)額的罰款。罰款的過度適用，導致其他的處罰措施事實上形同虛設。

二、我國煙草行政自由裁量權存在問題的成因分析

（一）執(zhí)法依據(jù)和裁量基準規(guī)則存在漏洞

自由裁量權之所以被濫用，究其原因，最主要的還是由于煙草行政執(zhí)法依據(jù)存在較大漏洞，從而為煙草行政管理部門及其執(zhí)法人員留下了擅權的空間。例如，根據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第44條，要求聽證的當事人必須在煙草行政管理部門告知權利后的3日內(nèi)以書面形式提出申請，煙草行政管理部門應在聽證會舉行前的7日內(nèi)以書面形式告知當事人聽證會的舉行時間、地點等事宜，并將與聽證有關的事宜向上級煙草行政執(zhí)法部門報告。該條雖然對聽證程序作了比較詳細的規(guī)定，但是至少在以下方面存在缺漏：其一，沒有對聽證的具體期限作出規(guī)定，這就可能導致煙草行政執(zhí)法部門在聽證時限的確定上濫施裁量權，要么草草了事，要么“久聽不決”。其二，沒有規(guī)定煙草行政執(zhí)法部門告知相對人權利的方式，也就是說，究竟是應書面告知還是可以口頭告知，該條沒有明確。此外，《煙草專賣法》以及《煙草專賣法實施條例》中的很多條文在內(nèi)容上過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，這就很容易導致煙草行政執(zhí)法部門在行使自由裁量權時難以受到控制，出現(xiàn)被濫用的現(xiàn)象。

裁量基準制度[1]實際上是對法律規(guī)范的進一步細化，從而為行政機關合理行使自由裁量權提供相對明確的依據(jù)。但是該制度在實際運行中還存在諸多問題，主要表現(xiàn)在：其一，裁量基準規(guī)則本身內(nèi)容設計不科學。例如，2014年頒布的《湖南省煙草專賣行政處罰裁量基準適用規(guī)則》第12條對可以從重處罰的具體情形作出了規(guī)定，但是其中的第（一）項所規(guī)定的“違法行為情節(jié)惡劣、危害后果較重的”仍然存在內(nèi)容不明確的問題，因為沒有對何謂“危害后果較重”作出說明和解釋，在執(zhí)法實踐中如何認定危害后果是否較重還是要取決于執(zhí)法者較大的自由裁量權。其二，就是裁量基準規(guī)則的適時性，有些裁量基準是在制定當時是科學的，但卻因時過境遷，已不能適應現(xiàn)時的可觀情況而變得不科學。例如關于確定罰款數(shù)額的裁量標準隨著經(jīng)濟的發(fā)展應適當提高。

（二）針對執(zhí)法人員考評和獎懲機制亟待改善

為了改善行政執(zhí)法工作的法治效果和社會效果，有必要建立行政執(zhí)法績效考評制度，并根據(jù)考評結(jié)果對執(zhí)法人員進行相應的獎懲。雖然各級煙草行政執(zhí)法部門都建立了考評和獎懲機制，但是還存在一些問題，主要表現(xiàn)在：其一，考評偏離應有的價值取向。片面追求辦案數(shù)量的提高，并將辦案數(shù)量的多少作為評價執(zhí)法人員工作業(yè)績的主要指標，進而作為對其實施獎懲的重要依據(jù)。其二，沒有建立起合理的獎懲規(guī)則。績效考評的結(jié)果是對執(zhí)法人員進行獎懲的重要依據(jù)。很多地方的煙草專賣行政部門制定的《煙草專賣行政執(zhí)法責任制考核獎懲制度》中很少將“合理行使自由裁量權”作為考核的內(nèi)容，執(zhí)法人員即便濫用自由裁量權也基本上不會承擔相應的執(zhí)法責任。

（三）沒有建立良好的權力運行監(jiān)督機制

首先，行政監(jiān)督疲軟。表現(xiàn)在：（1）行政復議機制由于其自身的局限性，很難起到應有的監(jiān)督作用。在煙草行政執(zhí)法中，行政復議從根本上說，是煙草行政執(zhí)法部門的自我監(jiān)督，[2]這就相當于執(zhí)法部門既是運動員，又是裁判官，在行政復議的過程中很難做到公正、合理，從而使行政復議的監(jiān)督功能大打折扣。（2）執(zhí)法責任制沒有得到很好的貫徹。煙草行政執(zhí)法檢查工作中，存在著嚴重的“走過場”、“花架子”、“一陣風”等不良傾向。很多地方的煙草行政執(zhí)法機構對濫用自由裁量權的執(zhí)法行為往往采取的是寬容甚至放任的態(tài)度，以批評教育、寫檢查等“不痛不癢”的措施代替責任追究，從而使行政執(zhí)法責任追究機制形同虛設[3]。

其次，司法監(jiān)督機制所發(fā)揮的作用有限。司法權可以對具體行政行為進行審查，但是，根據(jù)現(xiàn)行法，司法權只能對具體行政行為的合法性進行審查，也就意味著，對于具體行政行為是否合理，司法審查無能為力[4]。不僅如此，即便是對行政執(zhí)法行為的合法性進行司法審查時，也因為行政權的過于強盛，而使得司法審查陷入想審查而不敢審查的尷尬境地。司法審查制度的缺失和不足是導致煙草行政自由裁量權被濫用現(xiàn)象得不到有效遏制的一個重要原因。

三、規(guī)制煙草行政自由裁量權的對策

（一）健全煙草行政自由裁量權立法

1.完善煙草行政法律法規(guī)。其一，在煙草行政自由裁量權的授予方面，要嚴格貫徹必要性原則和審慎原則。對于那些不得不授予的自由裁量權，要通過《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件予以保留或者及時、合理且適度地確立，而對于那些已沒有必要繼續(xù)保留的行政自由裁量權，則應果斷地限制其適用或者干脆取消[5]。其二，應當著力完善《煙草專賣法》、《煙草專賣法實施條例》、《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》等規(guī)范性文件中的概括、原則性規(guī)定。對于那些賦予行政機關自由裁量權的法律規(guī)范，要根據(jù)執(zhí)法實踐經(jīng)驗，進行補充和變更。還要通過立法解釋，明確執(zhí)法依據(jù)中內(nèi)容不明晰的概念，例如對“數(shù)量較大”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)輕微”等表述進行解釋說明。其三，在《煙草專賣法》中改變煙草經(jīng)營主體和煙草行政執(zhí)法主體合為一體的現(xiàn)行體制。如此，不僅可以促進煙草行政執(zhí)法和煙草經(jīng)營監(jiān)管的專業(yè)化，提高執(zhí)法效率，還可以避免因“政企不分”而導致的監(jiān)督疲軟現(xiàn)象。

2.建立健全煙草行政裁量基準制度。

煙草行政自由裁量權基準制度不僅要解決規(guī)則統(tǒng)一問題，更要在具體制度的設計和適用方面對影響煙草行政裁量權的因素做出明確界定。[6]在煙草專賣行政處罰案件中，最重要的莫過于對違法行為的情節(jié)進行裁量，因為違法情節(jié)關系到行政處罰的種類和幅度。在對違法情節(jié)進行認定時，違法行為的實施次數(shù)、涉煙制品的數(shù)量、行為涉及的地域范圍以及行為持續(xù)的時間長短等因素均可能影響到違法行為的情節(jié)輕重，因此，在裁量權的行使過程中，要綜合考慮這些因素，而不能只考慮某一個方面。非決定性因素對裁量的影響較小，一般不會在裁量基準制度中得到體現(xiàn)，可交由煙草執(zhí)法者結(jié)合具體案件情況自行把握。[7]這就需要發(fā)揮執(zhí)法人員的主觀能動性，將那些非決定性因素作為裁量的隱形依據(jù)，以克服裁量基準制度之剛性所帶來的不足。

（二）完善煙草行政自由裁量權執(zhí)法機制

1.更新行政執(zhí)法理念。黨的十八屆四中全會明確指出，行政執(zhí)法工作要貫徹以人為本的基本精神，始終以保護當事人的合法權益作為執(zhí)法的起點和終點。人性化執(zhí)法并不僅僅停留在抽象層面的“以人為本”或“人文關懷”，更應當落實到執(zhí)法實踐中，其中，嚴格依法定程序?qū)嵤﹫?zhí)法行為是其應有之義，只有尊重程序，貫徹程序正義，才能保障相對人人權[8]。另一方面，加強與行政相對人之間的溝通，建立暢通的雙向溝通和交流機制，及時獲取來自相對人的信息，同時向相對人宣傳與執(zhí)法有關的法律法規(guī)和政策，并做到勇于接受來自社會的監(jiān)督[9]。

2.提高煙草行政執(zhí)法人員的素質(zhì)。行政執(zhí)法是人實施的行為，行政主體的素質(zhì)和執(zhí)法技能對行政執(zhí)法的效果會產(chǎn)生深刻的影響，沒有高素質(zhì)的執(zhí)法隊伍，即便作為執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性法律文件制定得很完善，也不能達到預期的執(zhí)法效果。因此，大力加強煙草行政隊伍自身的建設是煙草行政法律法規(guī)得以有效運行的必要條件。

要解決這一問題首先就要提高執(zhí)法人員的準入門檻，把好“入門”關。各級煙草專賣局在對專賣執(zhí)法隊伍的人員的選聘上，應當從思想作風、文化程度等方面進行嚴格審核把關。在崗的專賣執(zhí)法人員應當通過煙草專賣管理崗位技能鑒定考試，取得煙草專賣執(zhí)法資格。以保障專賣執(zhí)法隊伍依法執(zhí)法的素質(zhì)和能力。第二，加強業(yè)務培訓，提高煙草行政執(zhí)法人員的執(zhí)法水平。既要堅持理論與實踐相結(jié)合，提高內(nèi)容的實用性和可操作性。培訓的內(nèi)容可模仿日常的執(zhí)法情景，以實際的執(zhí)法操作為主。也要重視職業(yè)素質(zhì)建設。培養(yǎng)煙草行政執(zhí)法人員的服務意識及創(chuàng)新能力，創(chuàng)造性地行使自由裁量權分析，解決煙草行政執(zhí)法過程的難題。

3.加強對煙草行政執(zhí)法工作的績效考核。績效考核是由考核目標、考核指標體系以及具體的考核方法構成的一個完整體系。在制定考核目標時，既要考慮到應然的執(zhí)法效果，也要與煙草行政執(zhí)法部門的職責權限保持一致。也就是說，在制定考核目標時，主要以煙草行政執(zhí)法機關內(nèi)部的不同部門的職能為依據(jù)，同時要結(jié)合具體執(zhí)法人員的職務等級進行具體化和區(qū)別對待。績效考核指標的制定既要考慮到執(zhí)法案件的數(shù)量，更要注重執(zhí)法質(zhì)量，杜絕只看數(shù)量忽略質(zhì)量的片面考核。在考核主體方面，應在煙草行政執(zhí)法機關內(nèi)部設置一個具有相對獨立性的專門考核機構，以確保考核結(jié)果的公平和客觀。

（三）完善煙草行政自由裁量權行使的監(jiān)督制約機制

1.加強行政監(jiān)督。行政監(jiān)督效果的改善除了要增強行政機關的自覺性之外，還應建立健全錯案追究機制，通過對違法行政執(zhí)法行為進行責任追究，強化執(zhí)法主體的責任意識和依法行政意識。在對相關執(zhí)法人員進行責任追究之前，首先需要明確的是執(zhí)法機關的權限范圍，只有以此為前提，才能進一步判斷執(zhí)法主體是否依法履行了職權，進而決定是否對其進行相關的責任追究。在對相關主體進行責任追究時，要區(qū)分不同情形[10]。

2.強化司法審查。司法審查應當對煙草行政裁量權行使行為進行最終審查，司法審查是正義的最后一道防線，其可以彌補其他監(jiān)督方式的不足，現(xiàn)實地提高其他沖突解決手段的適用機率[11]。因此，在對煙草行政裁量權進行監(jiān)督時，保證司法機關擁有最終審查權是很有必要的。應該擴大司法機關對煙草行政執(zhí)法行為進行審查的具體范圍，把煙草行政執(zhí)法中的抽象行政行為納入司法監(jiān)督范圍，加大司法行政自由裁量權監(jiān)督力度。

3.強化社會監(jiān)督。要充分發(fā)揮新聞媒介的監(jiān)督和引導作用，盡可能拓展并維護新聞媒體的話語空間，一旦新聞媒體的監(jiān)督作用充分發(fā)揮，那些嚴重偏離法治軌道的煙草行政執(zhí)法行為得到糾正的幾率就越大，不僅如此，還能起到一種類似于聲譽機制的作用，從而預防濫用煙草行政裁量權行為的再次發(fā)生。此外，通過新聞媒介，還可以讓社會公眾了解并正確認識煙草行政執(zhí)法活動，這就在一定程度上減少煙草行政執(zhí)法的阻力，促進社會公眾尤其是煙草行政相對人權利意識的提高。

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第2篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調(diào)查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻:

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第3篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關鍵詞：搭售；不正當競爭；規(guī)制

搭售在現(xiàn)實生活中廣泛存在，是現(xiàn)代企業(yè)的營銷策略之一。一方面搭售可以降低交易成本、提高交易效率，但另一方面搭售顯然是對消費者權利的一種限制，所以搭售對消費者權益的影響以及由此而產(chǎn)生的消費者權益的保護自然而然的成為人們關注的焦點。

一、搭售的概念及分類。

（一）搭售的概念

由于搭售具有普遍性，所以不同的學者對于搭售有著不同的表述，但這些表述的基本意思大致相同。所謂搭售（tying arrangement）是指一個產(chǎn)品的銷售者或者服務者要求消費者在購買其產(chǎn)品或接受其服務時，須以同時購買其指定的另一種產(chǎn)品或者接受另一種服務為條件的行為。前一種產(chǎn)品稱為結(jié)賣品，而該另一種產(chǎn)品稱為搭賣品。[1]

（二）搭售行為的構成要件

通過對我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中關于搭售條款的分析，我們可以認為，符合以下幾點的條件的行為，構成搭售：

1.實施搭售行為的經(jīng)營者必須具有市場優(yōu)勢地位

根據(jù)我國《反壟斷法》第18條和第19條的規(guī)定，判斷經(jīng)營者是否具有優(yōu)勢地位主要有兩個因素：其一，市場份額。如一個經(jīng)營者具有12以上市場占有率、兩個經(jīng)營者23以上的市場占有率和三個經(jīng)營者34以上的市場占有率，就認定該經(jīng)營者具有市場支配地位。其二，其他相關經(jīng)營者進入市場的難易程度。某些企業(yè)因其產(chǎn)品的特性能滿足消費者的特殊需求而具有其他企業(yè)沒有的優(yōu)勢，當進入某一市場具有障礙時，這些具有優(yōu)勢的企業(yè)會使其他企業(yè)進入該市場的難度加大。

2.結(jié)賣品和搭賣品是完全獨立且性質(zhì)不同的商品

一般這可以從商品的外觀、形態(tài)、性能等方面判斷，也可以從該商品的交易習慣、交易相對人對該商品的認知和一般社會大眾的認知水平判斷。

3.強迫消費者購買搭賣品

銷售商違背消費者意愿，強迫其購買或者接受其不需要的商品和服務，這在現(xiàn)實生活中表現(xiàn)的很隱蔽。所以法律上，判斷是否構成強迫，以賣方是否提供分開購買的機會為主。[2]包括兩種情形：（1）結(jié)賣品與搭賣品以包裹的形式一起出賣給消費者。（2）消費者購買結(jié)賣品必須以購買搭賣品為前提。此外，折扣優(yōu)惠等促銷方式使消費者購買多種商品也是搭售手段之一。

4、妨礙了搭賣品的市場競爭

一般經(jīng)營者都會利用其在結(jié)賣品市場的優(yōu)勢地位，在搭售商品時，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場。這樣就剝奪了其他經(jīng)營者可能得到的交易機會，也提高了其他經(jīng)營者的進入障礙。競爭對手想要進入一種產(chǎn)品市場，就必須在兩種產(chǎn)品市場同時開發(fā)產(chǎn)品，這較之一種產(chǎn)品的開發(fā)，成本要來的高，同時失敗的風險也來得大，這樣，就限制了搭賣品市場的自由競爭。

二、法律規(guī)制搭售的必要性

自身違法原則與合理性分析原則是反壟斷法的兩個基本原則。從合理性分析原則看搭售，就不能忽視搭售對于競爭的積極影響。

（一）搭售有利的方面

首先，搭售可以降低交易成本，為消費者提供便利。將相關聯(lián)的產(chǎn)品放在一起銷售，不僅可以節(jié)約產(chǎn)品的包裝成本和廣告宣傳成本，也可以使消費者享受由于成本降低而帶來的優(yōu)惠，同時也避免了消費者由于缺乏專業(yè)知識而造成選購麻煩。比如，電腦在售出時一同售出的還有相關的裝機軟件，這就避免了消費者購買電腦后選購軟件的麻煩。其次，搭售可以分擔新產(chǎn)品、新市場的風險。任何一種新產(chǎn)品的上市都具有不確定的風險，銷售者通過銷售已經(jīng)知名的產(chǎn)品為新產(chǎn)品開拓市場，可以降低新產(chǎn)品失敗的風險，使風險由買賣雙方共同承擔。再次，搭售可以保障產(chǎn)品質(zhì)量，保護商業(yè)信譽。產(chǎn)品質(zhì)量的保證除了產(chǎn)品本身質(zhì)量要過硬之外，還需要消費者的正確使用，一般搭售的相關產(chǎn)品一起結(jié)合使用能更好的發(fā)揮產(chǎn)品的各自性能。最后，搭售可以提高產(chǎn)品流通效率。通過搭售產(chǎn)品，生產(chǎn)商可以了解消費者對新產(chǎn)品的需求量，也方便生產(chǎn)者有針對性的對產(chǎn)品進行定價，可以使企業(yè)快速的提高利潤并根據(jù)市場的需求合理的進行資源配置。

雖然搭售存在許多積極的因素，但是總的來說，其造成的影響還是弊大于利，其對自由競爭所造成的不利影響還是無法忽視的。

（二）搭售所產(chǎn)生的不正當競爭行為

1.易形成壟斷市場

經(jīng)營者通常利用其在結(jié)賣品市場的支配地位，通過搭售，將其優(yōu)勢地位延伸到搭賣品市場，排除搭賣品市場的競爭對手，實際上就是壟斷勢力的擴張。搭售行為減少了消費者自由選擇的權利和范圍，從而限制了搭賣品市場的自由競爭。[3]當經(jīng)營者在搭賣品市場同樣具有支配地位時，就會形成較高的市場集中度，最終形成壟斷市場。

2.易損害消費者的自主選擇權

消費者在市場上能否自由且自主的交易，乃是競爭機制的重要基礎。[4]我國《反不正當競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理條件。”《反壟斷法》第17條第五款規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者不得“沒有正當理由搭售商品，或者交易時附加其他不合理的條件。”《消費者權益保護法》第9條規(guī)定：“消費者自主決定購買或者不購買任何一種產(chǎn)品、接受或者不接受任何一種服務。”[5]搭售行為顯然損害了消費者上述權利，縮小了消費者自主選擇的范圍。

3.易增加其他競爭者進入相關市場的難度

經(jīng)營者將其在結(jié)賣品市場上的獨占地位，不合理的擴大到搭賣品市場，若其他競爭者要進入該市場，就要面臨兩種產(chǎn)品的壓力，增加了競爭對手進入的成本和風險，無形的提高了其他競爭者的進入障礙，破壞了搭賣品市場的自由競爭。

4.易逃避價格管制造成掠奪性定價

政府若對某一商品的最高價格進行規(guī)制，經(jīng)營者就可以通過搭售的行為在結(jié)賣品或者搭賣品市場對無法實現(xiàn)的利潤進行彌補，以獲得被規(guī)制前的利潤。即使政府為避免過度競爭而訂立價格下限，具有支配力的企業(yè)仍可利用搭售作為優(yōu)惠工具，使整組產(chǎn)品價格低于實際成本，以達到掠奪性定價的目的。[6]當其他競爭者被排除后，消費者不得不接受其壟斷價格。

三、搭售行為的法律責任及法律規(guī)制

法律保障企業(yè)的競爭自由，同時也保障企業(yè)的經(jīng)營活動自由。企業(yè)以搭售的方式銷售，屬于該企業(yè)的營業(yè)自由。但企業(yè)若濫用其自由權利、破壞競爭和契約自由的形式化，法律就要對企業(yè)的經(jīng)營自由做出限制。

（一）某些特殊搭售行為的豁免

反壟斷法并不是反對規(guī)模經(jīng)濟，而只是反對那些有實質(zhì)性限制和損害合理競爭的壟斷行為。[7]由于搭售存在一定的合理性，所以對以搭售并不應該一味禁止。國內(nèi)外立法中也存在一些搭售通用的豁免情形：一是基于保護新興工業(yè)，如果搭售有助于改進自身技術，又能充分促進新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，那么這種搭售限制是合理的。二是基于維護產(chǎn)品質(zhì)量和安全的需要，經(jīng)營者出于善意目的，為了防止商品的混淆、欺詐與假冒，確保商品安全，從而提高自身商品的良好品質(zhì)與商譽，維護消費者的合法權益，那么這種搭售就可以被反壟斷法所豁免。三是基于保護商業(yè)秘密，[8]某些技術含量較高的產(chǎn)品，在提品說明和使用指導時，有可能泄露商業(yè)秘密，如果只有通過搭售才能保護其商業(yè)秘密，這種搭售行為也可以給予豁免。

（二）搭售中不正當競爭行為的法律規(guī)制

若搭售是在違背消費者意愿的情況下，為了推銷質(zhì)次價高的商品、滯銷商品，或者為了制造某種商品進入市場的壁壘，消除搭賣品的市場競爭，或者是為了逃避價格管制，這種搭售就構成了不正當競爭。我國立法應當對之予以禁止。具體可從以下幾點考量：

1.完善相關立法

我國現(xiàn)在對搭售行為進行規(guī)制的法律依據(jù)主要是《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，但是這些法條不具有“兜底條款”的作用，沒有具體細則的規(guī)定不利于執(zhí)法，所以要進一步明確搭售的歸責原則與違法搭售的判斷標準。引入“本身違法原則”和“合理原則”的理念，對搭售中不正當競爭行為的規(guī)制采用本身違法原則與合理原則相結(jié)合的原則。對搭售行為的構成要件、搭售的范圍和市場優(yōu)勢地位認定的標準都應該更為具體明確的表述。

2.完善責任制度設計

雖然《反不正當競爭法》的第12條和第23條規(guī)定了公用企業(yè)濫用支配力的相關民事責任和行政責任，但其適用對象僅限于公用企業(yè)。所以應當完善違法搭售的民事、行政以及必要的刑事責任，確立違法搭售的損害賠償范圍及相應的救濟程序。使民事、行政、刑事三種制裁措施并用，規(guī)定有期徒刑、罰金、禁令、宣告無效、罰款、賠償損失等制裁措施，并根據(jù)具體情況分別適用。

3.設置專門的執(zhí)法機關

我國《反不正當競爭法》第3條第二款對于負責反不正當競爭行為的執(zhí)法機關的規(guī)定相當寬泛，容易造成各執(zhí)法部門發(fā)生沖突。所以，我國應當建立一個專門的執(zhí)法機構。我國反壟斷法執(zhí)法機關的設立，應當強調(diào)其獨立性和權威性，其性質(zhì)應當突破三權分立的界限，集行政、立法、司法權于一身，配備專業(yè)的執(zhí)法人員。

4.建立搭售的自動豁免和個案豁免制度[9]

明確自動豁免的情形與具體標準，這樣可以節(jié)約司法資源，減輕主管機關的工作量，同時提高工作效率。對于那些不能自動豁免的特殊情況，可以報送主管機關進行個案審查，在審查時可以充分參考國內(nèi)外的立法和判例，同時結(jié)合具體案件情況，裁量此個案是否符合豁免原則和條件。若對自動豁免或者個案豁免有異議或者認為錯誤，還可以要求撤銷或者糾正，以實現(xiàn)法律的嚴密性。

我國既要限制搭售的反競爭效果，又要充分考慮搭售的積極效應，總之，搭售行為是經(jīng)濟法特別是反不正當競爭法十分關注的問題。搭售的具體認定仍需要在具體案件中進行考量，我國對于搭售行為的規(guī)制仍需要長期的磨合與調(diào)整，從而更好的維護消費者及其他競爭者的合法權益，促進市場競爭的有序進行。

參考文獻：

[1]理查德?A?波斯納著,孫秋寧譯.反托拉斯法[M].北京：中國政法大學出版社,2003:230.

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[6]楊宏暉.搭售行為之法律分析[J].公平交易（季刊）,2004（12）.

[7]文學國.濫用與規(guī)制[M].北京:法律出版社,2003（302）.

第4篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[論文摘要]建立市場經(jīng)濟，必須反對市場壟斷。我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。本文擬將根據(jù)我國新出臺的《反壟斷法》，并結(jié)合國情對行政壟斷制度作出進一步的探討和研究。

一、行政壟斷的定義

行政壟斷是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施限制或妨礙競爭的行為。社會主義國家在建立公有制經(jīng)濟制度和實行計劃經(jīng)濟體制以后，幾乎無一例外地實行了行政壟斷。較之經(jīng)濟壟斷，行政壟斷具有更為嚴重的市場排斥性。其結(jié)果是幾乎全部、徹底地取消了自由競爭的市場，導致了資源配制效率低下，國民經(jīng)濟缺乏生機的后果。由于行政壟斷與市場經(jīng)濟體制所追求的目標相悖，阻礙了資源配制的渠道，制約了技術的創(chuàng)新和擴散，并最終導致經(jīng)濟發(fā)展的低效率。因此，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，也必須反壟斷，且重點要反行政壟斷。以下的分析，主要以我國新出臺的《反壟斷法》為主。

二、行政壟斷的構成要件

(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務職能的組織的也是行政壟斷的主體。

（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務領域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。

針對我國實際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。

（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強制性法律的違反，都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會關系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關系。實踐中行政機關的非法行為有很多，所侵害的社會關系也非常復雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權利或人身權利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關系是不是競爭關系。只有侵犯市場競爭關系的行政非法行為才是行政壟斷。

（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：

1．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。

2．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，實施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；(4)設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

3．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，以設定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。

4．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設立分支機構。

5．行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

6．行政機關濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。

以上四個構成要件，是判斷行政壟斷的根本標準，缺一不可。

三、行政壟斷的成因

行政壟斷的成因，非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動，但進一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟的負面效應時，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強化早已駕輕就熟的行政干預，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標，封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價標準和考核體制，過去很長一段時間以GDP為唯一指標，沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎上。

四、規(guī)制行政壟斷的法律措施

通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因，對行政壟斷進行規(guī)制，是整個中國改革進程中的一項綜合性工程。《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會促使、推動行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點：

有專門的反壟斷執(zhí)法機構。反壟斷執(zhí)法機構有調(diào)查權，采取措施權及依法作出處理決定的權力。法律的權威來自于一個獨立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機關，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機構來保證法律的實施，能夠和強大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實施效果就會突顯出來。

有關法律責任的規(guī)定。法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責任有明確的規(guī)定。

綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實。

參考文獻

[1]李昌麒著，《經(jīng)濟法學》中國政法大學出版社2002年版。

[2]孔祥俊著，《反壟斷法原理》中國法制出版社2001年版。

[3]曹士兵著，《反壟斷法研究》法律出版社1996年版。

第5篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

行政訴訟是我國一項基本的法律救濟制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權益是最直接、最實際的保護。近年來，消防行政執(zhí)法在推進依法行政的進程方面，取得了長足發(fā)展和進步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點，其中針對火災調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調(diào)查結(jié)論，其中當事人不服火災事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調(diào)查規(guī)定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現(xiàn)的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯責任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執(zhí)法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機關內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。

第6篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

[關鍵詞]： 行政不作為 構成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現(xiàn)行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復議法只是在有關條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實。

從理論層面上說，當前中國行政法學界對行政不作為的界定有十幾種觀點之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學者認為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應當履行也可能履行擁有的法定職責，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學者認為，行政不作為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學者認為，行政不作為是指行政機關不履行法定職責的行為。[3]學者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務出發(fā)，或以特定的法律義務為標準界定行政不作為等。總之，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認為應當將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負有法定的程序上的行政作為義務為前提。行政主體的行政作為義務必須滿足兩個方面的要求：一是該義務是作為義務，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務是行政法上的義務，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔的義務。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務。行政主體不履行作為義務，既可以通過不作為的方式實現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現(xiàn)，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應以作為行為違法來認定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務是指程序上的作為義務。如果行政主體已履行了法定的程序義務，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認為是行政不作為，而應以作為行為違法來認定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機關的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構成要件

所謂行政不作為的構成要件，就是構成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構成應包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認為，行政不作為的構成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權，能以自己的名義行使國家行政職權，作出影響行政相對人權利義務的行政行為，并能由其本身對外承擔行政法律責任的組織。[5]行政主體并不限于行政機關，在有法律、法規(guī)授權的情況下，非行政機關的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴展，公共職能不斷擴張，許多行政管理活動授權于非行政機關的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益。考慮到行政主體的一般職責包括：保障國家安全、維護社會秩序、保障和促進經(jīng)濟發(fā)展、保障和促進文化進步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務，侵害了為行政法所保護的利益。筆者認為，行政不作為應當包含三個方面的內(nèi)容：一是行政主體負有法定的程序上的行政作為義務，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實和條件而承擔的在程序上為一定行政行為的具體法律義務；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒有實施任何行為或雖然實施了一定的行為但沒有實施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護的利益。此外，依循當今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負有某種行政作為義務，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應該認識到自己負有某種行政作為義務而沒有認識到，或由于工作中的失誤等而導致實際上對作為義務的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學術語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補，但是這些畢竟都是事后的補救措施，從而導致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構建完善的行政組織法

完善而科學的行政組織法的構建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權界定科學，在界定行政權的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機關配置科學、職責明確。從這個角度業(yè)說，我國應對機構設置予以重新論證，力爭使其達到最優(yōu)組合，從而避免因機構職責不清造成的行政不作為；三是加強對法律、法規(guī)授權組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機關外，還包括一些法律、法規(guī)授權組織，如公立學校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機關，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機關有同樣的要求，首先行使職權的過程要遵守行政程序的要求，以達到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學的一個新學派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構。[7]因此保持公務員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領導職務公務員在錄用時實行“凡進必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務員法》的肯定和認可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進一步完善。比如，在考試成績上應注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴大面試比重。再如，要加強對考試的監(jiān)督，并應建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務員的考核難以形成統(tǒng)一的標準。這需要行政機關針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機關內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務員履行自己的職責。

3、培訓考試制。公務員隊伍中行政能力不足問題較為嚴重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務員知識、業(yè)務能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強調(diào)工作而忽視對公務員的培訓和考試所致。所以，有必要增加對公務員的培訓要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務員怠于履行職務的行為，要嚴格責任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機關日常工作中應注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責制。根據(jù)我國憲法，我國行政機關實行的是首長負責制。首長負責制意味著一個行政機關的首長要承擔和其權力相對應的責任。首長問責制主要追究的是行政首長在領導、管理、監(jiān)督等方面的不力之責，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運直接掛鉤，因此極大加強了行政首長的責任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進，問責主體、被問責對象、問責范圍及問責程序等問題都亟待厘清。

（三）完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權的監(jiān)督，也構建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機關包括權力機關、司法機關的外部監(jiān)督和行政機關的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實中行政權的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應有的作用。

但是，筆者認為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設計的不合理，而在于相關制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設而言，當務之急在于完善權力機關、行政機關內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機制，確保監(jiān)督制度的良性運作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權運行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權力的合法運行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔某種不利的法律后果，從而將行政權力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn)，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開。“陽光是最好的防腐劑”，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權、監(jiān)督權得不到切實的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前要保障相關人就與決定有關的事項表達意見的機會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”在這里，聽證并不是一項必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應主動召開相關利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應告知相關人有要求聽證的權利，并切實保障相關人聽證權的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達意見的權利，由于公民的及時參與和維護自身權益的強烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權利義務的決定之前或之后，應將有關事項告知有關相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機關依法做出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機關對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應當當場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機構接到投資審批材料后，應立即按審批內(nèi)容分送有關部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機構，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負有市場監(jiān)管職責的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責任，有利于責任的追究。

參考文獻

1、王名揚著：《美國行政法》（上、下），中國法制出版社，1994年版。

2、王名揚著：《英國行政法》，中國政法大學出版社，1987年版。

3、王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1988年版。

4、王成棟著：《政府責任論》，中國政法大學出版社，1999年版。

5、章劍生著：《行政監(jiān)督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱維究主編：《政府法制監(jiān)督論》，中國政法大學出版社，1994年版。

7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國家公務員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

第7篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

關鍵詞：特許經(jīng)營 限制競爭 法律規(guī)制 適用除外

前言

特許經(jīng)營企業(yè)在其運作過程中，必然會產(chǎn)生諸種法律關系，導致多重法律后果，其中私法領域的問題，如主體之間的合同糾紛、知識產(chǎn)權糾紛等，可在現(xiàn)有法律框架內(nèi)得到解決；但從經(jīng)濟法的角度考察，特許經(jīng)營還關乎整個市場的競爭秩序與競爭自由，與前者相比，這些競爭法方面的問題更具有全面性與基礎性，然而，遺憾的是這一問題并未引起立法與司法的高度重視，其某些限制競爭的行為得不到有效規(guī)制。

一、特許經(jīng)營的概念及其含義

對特許經(jīng)營概念的表述盡管各國存有差異，但其主旨基本相同，如：在美國，最早的特許經(jīng)營法——美國加利福尼亞州1970年《特許權投資法》表述為：“特許經(jīng)營是兩個主體之間默示或明示的、口頭或書面的合同或協(xié)議，根據(jù)這一合同或協(xié)議，被授權人的經(jīng)營按照與授權人的商標、服務標記、商號、店牌字型、廣告或表明授權人或其分支機構的其他商業(yè)符號的實質(zhì)性聯(lián)系的計劃或機制從事經(jīng)營。被授權人須直接或間接地向授權人交付特許權使用費。”它強調(diào)特許經(jīng)營是以特許權的授予為基礎的合同關系。在日本，社團法人特許連鎖協(xié)會將特許經(jīng)營表述為“企業(yè)(特許人)與其他企業(yè)(受許人)之間締結(jié)合同，使用自己的商標、服務標記、商號及其它成為營業(yè)象征的標識，將在統(tǒng)一品牌下進行商品銷售或其它經(jīng)營的權利給予對方；另一方面，作為報償，被特許人支付一定的報酬并投入必要的資金，在特許人的指導及援助下進行營業(yè)”，強調(diào)受許人取得特許權須向特許人支付相應的對價，且其經(jīng)營要受特許人業(yè)務上的支配和控制，兩者之間形成持續(xù)關系。《關于EC羅馬條約總括適用除外規(guī)則》(CommissionRegulation4087／88)稱“所謂特許經(jīng)營，是商標、商號、店名、有益的商業(yè)模式、設計、著作權、經(jīng)營訣竅或者有關專利的工業(yè)所有權或者是知識產(chǎn)權的組合，它意味著向最終消費者銷售商品或為了提供服務而進行開發(fā)。”這一表述著重強調(diào)了特許經(jīng)營的核心是特許人對其知識產(chǎn)權組合的應用推廣。在我國，485號國務院令公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》中規(guī)定，“商業(yè)特許經(jīng)營是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用。被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。”突出了特許經(jīng)營雙方的權利和義務。

特許經(jīng)營是指特許人將其擁有許可權的商標、商號、專利和專有技術、經(jīng)營方式和服務模式等，通過合同形式授予受許人使用，受許人按照特許人維護網(wǎng)絡同一性的要求使用相關的無形財產(chǎn)、繳納一定的費用，并獨立承擔法律義務和責任的經(jīng)營模式。這一定義既表明了特許人基于特許經(jīng)營合同而對受許人享有的管理控制權，又體現(xiàn)了受許人對其特許人的無形財產(chǎn)擁有合理的使用權，并具有如下含義：

(一)特許經(jīng)營的核心是對特許人無形財產(chǎn)的特許推廣。特許權從本質(zhì)上說是一種使用許可權，但就特許經(jīng)營而言，它只能是特許人保留無形財產(chǎn)使用權的非獨占許可，第三人能否再被特許需由特許人與受許人商定。一般而言，由于特許人授予受許人在一定時期一定區(qū)域內(nèi)使用其有權特許的無形財產(chǎn)，且要求受許人的業(yè)務要受特許人支配和控制，因此，受許人往往在特定時期特定區(qū)域享有獨占的特許權，并排除特許人的自己使用。其次，特許經(jīng)營所特許的權利是一種組合式的知識產(chǎn)權。盡管這些權利主要由商標、商號、商業(yè)秘密、專利權、專有權等組成，但也包括特定產(chǎn)品來源、經(jīng)營理念、服務風格、業(yè)務培訓等獨特資源，且又不是它們的簡單相加，而是各種知識產(chǎn)權的有機結(jié)合。由于這種權利已超出法律上的知識產(chǎn)權的概念，且又無法被學理上的知識產(chǎn)權概念所包含，已構成一種嶄新的權利，故此，筆者稱之為無形財產(chǎn)。

(二)特許經(jīng)營雙方當事人是獨立的法律主體。特許人與受許人是具有獨立法律地位的不同經(jīng)營者，它們之間既無參股、控股關系，又無母子、分支經(jīng)營的隸屬關系。盡管受許人的業(yè)務要受特許人的支配和制約，但受許人必須用其自有資金對其經(jīng)營進行實質(zhì)性開發(fā)和維護，并獨立擁有其業(yè)務及經(jīng)營成果，尤其是在財產(chǎn)上作為獨立的資產(chǎn)所有人，保持人格的獨立，自行承擔風險和責任。特許人既不享有受許人資產(chǎn)上的所有權、也不享有其具體經(jīng)營業(yè)務的決策權及其經(jīng)營成果的控制權，在法律上分屬兩個獨立的法律人格，是相互獨立的法律主體。

(三)特許經(jīng)營是一種以特許權的授予為基礎的合同關系。特許人與受許人以特許經(jīng)營協(xié)議為紐帶，并以此維系雙方的加盟關系，加盟合作雙方的權利、義務完全由特許經(jīng)營協(xié)議約定。按照特許經(jīng)營協(xié)議，受許人只有在取得特許人特別授權的情況下，才具有特許經(jīng)營業(yè)務的資格，特許人需授予受許人在一定期間、一定區(qū)域內(nèi)獨家使用其商號、商標或服務項目等權利，并提供開展經(jīng)營活動所需的必要信息、技術知識和訓練。

(四)受許人的特許業(yè)務受特許人的支配和控制。在特許經(jīng)營中，受許人雖是獨立的法律主體，但由于連鎖經(jīng)營模式的特點，其經(jīng)營業(yè)務只享有相對獨立性，受許人須根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的約定，按照特許人規(guī)定的條件、經(jīng)營模式和經(jīng)營規(guī)則開展經(jīng)營，尤其在市場計劃、經(jīng)營范圍、折扣方案等方面，要受到特許人的直接支配和控制，特許人有權對受許人的特許經(jīng)營業(yè)務進行監(jiān)督、檢查和指導。

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二、特許經(jīng)營中的主要限制競爭行為

由于特許經(jīng)營是特許人向受許人提供一套與該產(chǎn)品或者服務有關的、特殊的無形資產(chǎn)并予推廣，因此，就特許人而言，特許經(jīng)營對其更具有市場獨占性。一方面，這種獨占性是為了維護經(jīng)營網(wǎng)絡的同一性和特許人的聲譽，是合法的，無需進行規(guī)制；但另一方面，如果特許人濫用壟斷地位實施限制貿(mào)易或者限制競爭行為，就進入了反壟斷法的規(guī)制范疇。

(一)指定購買與搭售。在特許經(jīng)營中，特許人為維持其統(tǒng)一品牌形象或保持其產(chǎn)品質(zhì)量，往往對加盟店裝飾設計、裝飾所用材料、商品陳列設計和生產(chǎn)過程中所用原料等有嚴格規(guī)定，受許人沒有選擇余地只能接受，這就為特許人指定購買或搭售商品提供了機會。這種搭售或指定購買如果是為了保證產(chǎn)品或服務的質(zhì)量和穩(wěn)定性，節(jié)約成本和開支，確保消費安全，且屬一定配套產(chǎn)品或服務，則不應列入禁止之列。但是，如果特許人利用特許權的授予與否，強制受許人在獲得特許權之后接受其所采購的或指定的貨物，或者通過搭售加強特許人在市場上的支配地位，則構成了指定購買與搭售的不正當競爭行為。

(二)聯(lián)合定價。聯(lián)合定價通常表現(xiàn)為幾個同類產(chǎn)品的廠商以協(xié)議、安排通謀或協(xié)同行動方式來共同固定或提高其產(chǎn)品或服務的價格水平。根據(jù)美國法律，如果特許人向受許人建議某種商品的價格為5美元，隨后幾個受許人商定價格為5．98美元，并促使特許人同意以此價格作為其建議價，則受許人間的行為即構成“橫向聯(lián)合定價”，特許人與受許人間則構成“縱向聯(lián)合定價”。如果這種聯(lián)合定價行為是基于相互間的價格協(xié)議，則構成了價格壟斷，構成了非法的限制競爭行為。

(三)獨占經(jīng)營。在特許經(jīng)營中，受許人享有在一定時期一定地域內(nèi)經(jīng)營的權利，這種權利往往不被賦予其他廠商，因而稱之為獨占經(jīng)營或排他性經(jīng)營。獨占經(jīng)營本身屬廠商的一種經(jīng)營策略，不應受法律規(guī)制，但在特許經(jīng)營中，由于特許人與受許人雙方力量失衡往往會產(chǎn)生阻礙競爭的“獨占經(jīng)營”——壟斷，即：受許人占有某種絕對優(yōu)勢，在足以容納若干受許人的地域內(nèi)要求特許人授予其“獨占經(jīng)營”，以排斥其他人的申請，獲取高額壟斷利潤，亦或由于特許人與受許人間的特殊關系(如受許人許以較高特許費)，當其他符合條件的第三人申請?zhí)卦S經(jīng)營時，特許人不授予其特許權，即構成了限制競爭的“獨占經(jīng)營”。

(四)限制轉(zhuǎn)售價格。限制轉(zhuǎn)售價格是指一方當事人責成另一方當事人只能以固定的價格出售有關商品的協(xié)議及其相應行為。包括：(1)出賣之一方(主要系生產(chǎn)者，但也可能為銷售者)對交易相對人向第三人銷售之價格(即轉(zhuǎn)售價格)以各種方式加以限制或約定之行為。(2)出賣之一方非僅對于交易相對人限制或約定轉(zhuǎn)售價格，更要求其對于向其購買者再為出售時之銷售價格(即再轉(zhuǎn)售價格)亦予以約束或限制之行為。限制轉(zhuǎn)售價格從本質(zhì)上是一種間接聯(lián)合定價，在性質(zhì)上應視為垂直聯(lián)合行為。這種行為不僅因阻礙了零售機構間的價格競爭，從而不利于整個市場的競爭，而且也因經(jīng)營更為有效的零售商不能將其高效率帶來的好處擴展至消費者，使其忍受固定的較高價格，而為各國立法所禁止。

(五)回授。回授是指在知識產(chǎn)權許可協(xié)議中，被許可人同意將其對許可人技術所作的改進再許可給許可人使用。回授協(xié)議在某些情況下具有積極意義，特別是非獨占性回授。特許經(jīng)營合同中常常包含此類條款。回授條款在一定程度上具有促進競爭的積極因素，但當回授條款實質(zhì)上影響了受許人從事研究開發(fā)工作的積極性，從而削弱創(chuàng)新市場中的競爭，對競爭產(chǎn)生負面效果時，則構成了限制競爭行為。由于受許人是在特許使用專利技術的基礎上發(fā)展出新的技術，該技術凝結(jié)了受許人的智慧，但該新技術價值的體現(xiàn)又與原專利技術無法分開，因此，為保護特許人利益，受許人只能在一定范圍內(nèi)實施該技術并給特許人以一定經(jīng)濟補償，或?qū)⒃摷夹g以合理的價格轉(zhuǎn)讓給特許人，但均需雙方在平等基礎上協(xié)商一致。若在特許經(jīng)營合同中強制性地規(guī)定受許人將新技術回授給特許人或其指定的企業(yè)，勢必會造成特許人的技術壟斷，進而造成行業(yè)壟斷，則為非法限制競爭行為。

(六)特許經(jīng)營合同終結(jié)后已公開商業(yè)秘密的使用。在特許經(jīng)營合同期限內(nèi)，特許人為維護其利益，對受許人設定使用商業(yè)秘密的限制條件，應為法律所允許。但是，在有些情況下，特許人卻往往借口維護其自身利益，要求受許人在合同期滿后，并在商業(yè)秘密已經(jīng)公開的情況下亦不得使用，則這種限制阻礙了市場主體問的公平競爭，構成了非法限制競爭行為，不應為法律所允許，但未公開的商業(yè)秘密不再此限，因為，該商業(yè)秘密要受《反不正當競爭法》的保護。

三、對特許經(jīng)營中限制競爭行為的法律規(guī)制的立法建議

迄今為止，我國還沒有一部調(diào)整特許經(jīng)營法律關系的專門性法規(guī)，盡管特許人與受許人間的糾紛可以參照國務院公布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》或適用或類推適用《民法通則》、《合同法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》等法律中有關保護知識產(chǎn)權的法條作出裁判，但就特許經(jīng)營中的諸多反壟斷問題，上述法律卻不能予以有效調(diào)整。

(一)加強特許經(jīng)營立法，做好立法模式選擇。關于特許經(jīng)營的立法模式，主要有美國的和歐盟兩種。美國的模式主要是從宏觀上對特許經(jīng)營作原則性規(guī)定，具體的案件認定由法官裁量。而歐盟除了在《歐盟條約》對此給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營合同的4087／88號法規(guī)，該法規(guī)對特許經(jīng)營合同中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力問題作出了具體規(guī)定。比較而言，歐盟的立法模式既有原則性規(guī)定又有適用上的確定性，既增強了法律的可操作性和可執(zhí)行性，又簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本由于我國現(xiàn)行立法深受歐洲大陸法國家的影響，就此而言，在特許經(jīng)營立法模式選擇上，歐盟模式對我國具有更好的借鑒意義。我國將來有關特許經(jīng)營的立法，可以考慮建立以《民法典》為基本法、《反壟斷法》為特別法，并制定有關特許經(jīng)營的專門性單行條例這樣一種多層次、立體式的網(wǎng)絡狀法律保護體系，對特許經(jīng)營加以更好的調(diào)整。

在未制定專門的特許經(jīng)營法之前，也可以借鑒歐盟的做法，可以將特許經(jīng)營合同規(guī)定在正在起草的民法典中，具體內(nèi)容應當包括一般規(guī)定、當事人權利義務、合同無效情形等方面內(nèi)容，同時，對特許經(jīng)營中的各種限制競爭行為的反壟斷法效力作出具體的規(guī)定。

(二)在反壟法中對特許經(jīng)營的規(guī)制重點作出具體規(guī)定。作為一種特殊的經(jīng)營方式，特許經(jīng)營在其運作中很容易發(fā)生特許人濫用權利的情形，對此立法應予以高度重視，就此把應予禁止的限制競爭行為作為重點考慮，并盡可能作出明確、具體的規(guī)定。筆者認為，為保持立法的一致性，可以在反壟斷法中對這些限制競爭行為作出規(guī)定。為此，一是要確立判斷限制競爭行為合法與否的法定原則，其判斷標準有二：①消費者利益原則，即指特許經(jīng)營中的限制性條款是在更大程度上維護消費者利益，使消費者在龐大的特許經(jīng)營體系的任何一個環(huán)節(jié)中都能獲得品質(zhì)同一的產(chǎn)品；②競爭性原則，即特許經(jīng)營中限制性條款是為了加強整個特許經(jīng)營體系的競爭實力，帶動相關市場的競爭性，從而進一步促進和提高競爭機制，真正實現(xiàn)有效競爭，亦即“立法目的是保護競爭而非競爭者”。二是要明確列舉出所要禁止的限制競爭行為。筆者建議應包括以下行為：①本來是競爭對手的特許人與受許人就競爭產(chǎn)品達成的特許經(jīng)營協(xié)議；②特許人不允許受許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品；③限定受許人只能銷售特許人的商品并拒絕指定由受許人提議的其他企業(yè)為供貨商，且這種限定并非出于保護知識產(chǎn)權及維護專營網(wǎng)絡的同一性和聲譽為目的；④禁止受許人在協(xié)議期滿且技術秘密已公開的情況下使用該技術秘密；⑤并非出于維護特許經(jīng)營網(wǎng)絡同一性和聲譽或維護消費者利益為目的，限定受許人出售商品或提供服務的價格；⑥限定受許人必須將其就許可的專利技術所作的后續(xù)改進或新應用方法的權利無償?shù)鼗厥诮o特許人或其指定人；⑦規(guī)定受許人接受與特許經(jīng)營無關的、實際上并不需要的其他知識產(chǎn)權、設備、產(chǎn)品或服務項目；⑧其他違反合法原則的限制競爭行為。

第8篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

文章的目的在于探討如何對國際貿(mào)易中私人限制競爭行為進行法律規(guī)制。原則上，私人限制競爭行為是由各國的競爭法所調(diào)整的，然而。在經(jīng)濟全球化條件下，許多私人限制競爭是由跨國公司實施的，具有國際性的影響，它們可能套受到許多國家法律的制約。

通過系統(tǒng)闡述，文章認為應該在WTO的框架下探討多邊合作問題，實現(xiàn)國際競爭法的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。減少各國之間的沖突，促進世界貿(mào)易的自由化。

關鍵詞：國際貿(mào)易　私人限制競爭行為　單邊規(guī)制

中圖分類號：F740　文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914(2010)09-083-03

一、問題提出

隨著科學技術的發(fā)展和各國對外開放程度的提高，國際貿(mào)易的范圍也不斷擴展，世界市場的容量越來越大，各國對世界市場的依賴程度也日益增大。國際貿(mào)易的發(fā)展有利于發(fā)揮各國的比較優(yōu)勢，使各國的產(chǎn)品生產(chǎn)者、服務提供者及進出口商在一個更加開放、廣闊的市場上展開競爭，促進資源的優(yōu)化配置，對于增進全世界人民的福利都大有助益，因而，發(fā)展國際貿(mào)易、促進貿(mào)易自由化成為世界的主流趨勢。

世界貿(mào)易組織(WTO)及其前身關貿(mào)總協(xié)定(GATr)數(shù)十年的發(fā)展歷程反映了國際社會推動貿(mào)易自由化的努力，也標志著世界貿(mào)易向著自由化的方向邁進了一大步。然而，這還遠不能說，世界貿(mào)易已經(jīng)實現(xiàn)了自由化。因為，“WTO是世界上唯一處理國與國之間貿(mào)易規(guī)則的國際組織，其核心是《WTO協(xié)議》，這些協(xié)議……本質(zhì)是契約，約束各國政府將其貿(mào)易措施限制在議定的范圍內(nèi)。”也就是說，WTO主要是對各種政府采取的關稅以及非關稅壁壘措施進行嚴格限制，它只是極大程度地削減了WTO成員方政府筑建的貿(mào)易壁壘，為各成員之間的貿(mào)易提供充分的競爭機會。與此同時，各種私人限制競爭的行為卻愈演愈烈，比如企業(yè)之問通過固定價格、瓜分市場、限制產(chǎn)量等卡特爾協(xié)議，或者濫用壟斷地位，或者通過合并等行為阻礙外國產(chǎn)品、服務進入本國市場，“減少甚至顛倒了自由貿(mào)易帶來的好處”，WTO對此卻暫時無能為力。因此，國際貿(mào)易中的私人限制競爭行為日益得到國內(nèi)及國際社會的重視。

“在國家之間的關稅和非關稅貿(mào)易壁壘減少后，要真正實現(xiàn)自由貿(mào)易的目標，還需要通過制定和實施有效的競爭政策來配合和補充，以防止企業(yè)的限制競爭行為在政府障礙已被消除的領域建立起新的市場障礙。”統(tǒng)一的貿(mào)易政策與統(tǒng)一的競爭政策相互配合，才能有效地推動國際市場的自由化。

目前，針對國際貿(mào)易中私人限制競爭的各種行為，仍然是以各個國家或地區(qū)(如歐盟)的單邊規(guī)制為基礎，事實上。競爭政策傳統(tǒng)上就屬于國內(nèi)經(jīng)濟政策，它主要適用于管理國內(nèi)私人商業(yè)行為，維護國內(nèi)市場的有效競爭。然而，伴隨著經(jīng)濟全球化，各種限制競爭行為也呈現(xiàn)出全球化的趨勢，私人限制競爭行為的影響力往往超出了單一的國內(nèi)市場，因而，出現(xiàn)了競爭政策和競爭執(zhí)法的國際協(xié)調(diào)問題。各個國家和地區(qū)通過不懈的努力，在雙邊、區(qū)域性以及多邊層次上實現(xiàn)了不同程度的合作，為實現(xiàn)競爭政策的統(tǒng)一化進行了有益的探索，并積累了豐富的實踐經(jīng)驗。

美國和歐盟的競爭立法對此問題早已作出明確規(guī)定，域外適用本國競爭法規(guī)制私人限制競爭行為。在國際層面的討論中，美歐同樣發(fā)揮著重要的作用，在一定程度上引導著該問題的解決方向，歐盟主張在WTO的框架下探討競爭法的統(tǒng)一化，美國則提出一個“全球競爭政策的動議”。國外學者已經(jīng)對國際貿(mào)易中的私人限制競爭行為問題進行了相關的思考和討論，不僅探討域外適用一國競爭法可能存在的法律問題，而且對競爭法的統(tǒng)一化問題也進行了深入討論，提出了很多選擇模式，并從經(jīng)濟學、法理學等多種角度進行了比較分析，對未來的競爭法走向提供了理論支撐。

二、國際貿(mào)易中私人限制競爭行為的主要表現(xiàn)形式及其危害

所謂私人限制競爭行為，是競爭解決的實質(zhì)問題和關注的主要對象，也是扭曲貿(mào)易和競爭格局的癥結(jié)所在。盡管各國的競爭政策及其具體執(zhí)法體制不盡相同，但其對私人限制競爭表述的基本框架大致相似。主要包括以下三種：

1.限制競爭性協(xié)議。限制競爭性協(xié)議在各國(含地區(qū))的表述不同，如卡特爾(歐盟)、不當交易限制(日本)等。市場上的競爭者可以通過訂立協(xié)議或通過其他的協(xié)調(diào)方式來排除競爭。它們或者達成直接或間接地固定價格和其他貿(mào)易條件的協(xié)定；或者對生產(chǎn)數(shù)量和技術進步等條件進行約定；或者劃分市場0；或者實行價格歧視。

限制競爭性協(xié)議存在于市場經(jīng)濟發(fā)展的各個階段和各個領域，對公平的市場競爭秩序具有嚴重破壞性，對于未參加限制競爭性協(xié)議的經(jīng)營者而言，限制競爭性協(xié)議往往直接或間接影響其業(yè)務發(fā)展，嚴重者導致業(yè)務量銳減、損失慘重，甚至不得不退出這一經(jīng)營領域；同時，也能將欲進入特定市場的經(jīng)營者排除在這一領域之外，使其喪失參與公平競爭的機會。典型的案例是1998年柯達訴富士案，在這個案件中，富士公司作為日本的一家膠卷生產(chǎn)企業(yè)，在日本市場上占有70％的份額，并與4家企業(yè)簽訂了長期獨家供貨協(xié)議，其后果是，這四家企業(yè)只能從富士公司購人膠卷。這是一個典型的縱向限制競爭行為，制造商和銷售商聯(lián)合，從而排斥其他企業(yè)的產(chǎn)品(柯達)進入日本市場。該協(xié)議減少了同類產(chǎn)品的進口數(shù)量，實質(zhì)上已經(jīng)影響到了日本的對外貿(mào)易，在這種情況下，日本政府向WTO所做的關于降低關稅和減少非關稅壁壘的任何承諾都將失去意義，在很大程度上支持了本國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

2.濫用市場支配地位的行為。相關市場上占有支配地位的企業(yè)一般可以不受限制地開展經(jīng)營活動，企業(yè)擁有支配地位本身并不違法，因為企業(yè)具有可觀的市場份額是其擁有國際競爭力的一個必要條件，但是其濫用這種優(yōu)勢排斥或者限制競爭則可能構成違法。主要包括：(1)價格壟斷行為，其一為超高定價，即向消費者和客戶索取不合理的壟斷高價；其二為掠奪性定價，即以排擠和損害競爭對手為目的，以低于成本的價格傾銷商品。(2)差別待遇，即在提供相同商品或服務時，對條件相同的不同交易對象實行不同的待遇。(3)拒絕交易，即沒有正當理由的情況下拒絕出售商品或提供服務。(4)強迫交易，包括強迫他人與自己交易、強迫他人不與自己的競爭對手交易、強制安排他人之間的交易等。

隨著國際貿(mào)易的縱深發(fā)展，企業(yè)的國際影響力也日益不容忽視，尤其是一些跨國公司，一般不僅擁有雄厚的財力和世界馳名的商品品牌，有著勢力強大的銷售網(wǎng)絡和廣告宣傳，而且在資金和生產(chǎn)技術方面可以得到母公司的幫助。從而可以迅速在相關市場上取得支配地位，占有市場支配地位的企業(yè)濫用優(yōu)勢的案例更是屢見不鮮，其對發(fā)展中國家的危

害尤其值得警惕。在我國，媒體上經(jīng)常提到微軟公司在中國從事價格歧視，中文版的Windows98開始在中國發(fā)行，其銷售價格定為1998元，而在美國的價格是109美元，約相當于1000元人民幣，在日本的價格也不過折合人民幣1200元。據(jù)保守估計，我國消費者因為微軟公司的價格差別一年就要多支出10個億。而許多發(fā)展中國家尚沒有制定競爭法，消費者和經(jīng)營者即使遭受損失，也缺乏有效的法律救濟。

3.企業(yè)合并。市場上作為競爭者的企業(yè)，可以通過合并的方式建立經(jīng)濟上的壟斷地位，企業(yè)可以通過收購其他企業(yè)的部分股份或資產(chǎn)取得對其他企業(yè)的控制權；或者通過委托經(jīng)營、聯(lián)營方式形成控制與被控制的關系；或者通過其他方式直接或間接地控制其他企業(yè)的業(yè)務和人事。

一般認為，橫向的同類產(chǎn)品生產(chǎn)商之間的合并或者同類產(chǎn)品銷售商之間的合并，由于直接造成競爭對手減少，合并者市場份額增加進而形成壟斷，容易受到競爭法的規(guī)制；而非橫向合并，即不同生產(chǎn)階段的企業(yè)間合并，以及企業(yè)間既不存在競爭關系，又不存在商品買賣關系的合并，則因為往往能實現(xiàn)合并者之間的優(yōu)勢互補，有利于經(jīng)濟發(fā)展和資源有效配制，受到積極評價。0隨著企業(yè)規(guī)模的不斷擴大，企業(yè)合并所涉金額也水漲船高。2000年美國通用電器公司和美國Honey-weU公司的合并，交易金額高達420億美元。而美國在線與時代華納的合并金額則高達1660億美元，成為美國歷史上迄今為止最大的合并案。美國企業(yè)界人士公開宣稱：“在你的競爭對手發(fā)展得越來越大時，你幾乎不得不發(fā)展得越來越大，以便平起平坐，這就是連續(xù)不斷的你追我趕的競爭。”令人咋舌的合并金額向我們傳達出一個重要的信息，即隨著企業(yè)通過各種方式“航空母艦化”，企業(yè)合并更加容易形成支配地位，產(chǎn)生限制競爭的效果，各競爭主管當局必須面對這一挑戰(zhàn)。

三、各國競爭法的國內(nèi)實施概況――單邊規(guī)制

眾所周知，現(xiàn)代國際貿(mào)易是建立在市場經(jīng)濟的基礎之上，競爭則是市場經(jīng)濟正常運行的重要條件。以上所述私人限制競爭的行為雖然表現(xiàn)形式各異，但是，其具有一個共同的特征，即有可能直接妨礙市場競爭機制應有功能的發(fā)揮，對自由、公平、公正的市場競爭秩序造成嚴重破壞。因此，各國在實行市場經(jīng)濟體制的過程中，無一例外地都在創(chuàng)制符合自己國情的“經(jīng)濟憲法”即競爭法律制度，用于調(diào)整市場競爭關系，規(guī)范市場競爭秩序，以實現(xiàn)國家的“效率與公平”的社會經(jīng)濟目標。

1.單邊規(guī)制的內(nèi)容。私人的限制競爭行為雖然表現(xiàn)形式多樣，但大致都可以歸屬于上述三種分類，即限制競爭性協(xié)議、濫用市場支配地位的行為以及企業(yè)合并。所以，各國及地區(qū)的競爭立法也主要圍繞上述三類活動制定規(guī)制措施，比如，美國1890年《謝爾曼法》宣布任何旨在限制貿(mào)易的合同、聯(lián)合或共謀行為是非法的，也禁止任何壟斷或企圖壟斷市場的個人或工商組織；1914年國會又通過了《克萊頓法》，這部法律把價格歧視行為視為非法，禁止反競爭的協(xié)議，禁止有可能削弱競爭關系的某種合并行為。司法部頒布的《企業(yè)并購指南》，最早頒布于1968年，經(jīng)過了1982年、1984年和1992年、1997年等多次修訂。歐盟競爭法主要有三個基本法律依據(jù)，即《羅馬條約》第81條、第82條以及1990年合并條例，三者分別禁止限制性協(xié)議、濫用支配地位的行為和控制合并(集中)。

2.單邊規(guī)制的演變。各個國家的國內(nèi)市場構成了整個國際市場的基本組成單位，從一定程度上講，國內(nèi)市場的有效競爭是實現(xiàn)國際市場有效競爭的基礎。無論在國際還是國內(nèi)貿(mào)易中，私人限制競爭行為首先面臨的是來自國內(nèi)競爭法審查的壓力，因此，各國競爭法在規(guī)制私人限制競爭行為的過程中發(fā)揮著第一道“安全閥”的重要作用。

在競爭法發(fā)展的相當一段時間內(nèi)，各國主要致力于通過競爭法的國內(nèi)實施來調(diào)整限制競爭行為。根據(jù)屬地原則，一國可以對發(fā)生在其領土上的任何行為主張管轄權。不管該當事企業(yè)所屬的國籍如何，只要在一國實施壟斷行為，就受該國的管轄。該原則已被廣泛援引，其地位已在國際法上被牢固地確立，在世界各國的立法中并無太多異議。依據(jù)該原則。各國競爭法對國內(nèi)貿(mào)易中的私人限制競爭行為具有當然的管轄權。例如，1909年美國最高法院在美國香蕉公司訴聯(lián)合水果公司的判決中指出，“一個行為是合法還是非法，只能根據(jù)行為地國家的法律來判斷。”

但是，隨著國際貿(mào)易的迅猛發(fā)展，全球范圍內(nèi)的私人限制競爭行為日益嚴重，競爭法所賴以存在的經(jīng)濟環(huán)境已從國內(nèi)競爭走向了國際競爭，競爭法的國內(nèi)控制日益弱化，國際控制日益強化，由此導致的域外適用問題引起了國際社會的廣泛關注。

1945年，美國在其著名的“鋁公司案”中突破和發(fā)展了屬地原則，率先創(chuàng)立了“效果原則"(effects doetrine)。在該案中，美國指控加拿大鋁業(yè)有限公司加入了在美國域外訂立的由英國、法國、瑞士等國簽訂的鋁業(yè)出口價格協(xié)議，產(chǎn)生了限制美國鋁業(yè)生產(chǎn)和出口的效果，主張《謝爾曼法》第1條具有域外效力，從而確立了美國法院對外國企業(yè)適用謝爾曼法的廣泛的治外法權。在此案中，法官懷特認為，“那些發(fā)生在美國領土之外的、意圖限制美國對外貿(mào)易且實際上確實產(chǎn)生了這種限制效果的協(xié)議和安排，屬于違反謝爾曼法，美國法院具有管轄權。”

按照美國的“效果原則”，美國競爭主管當局一經(jīng)宣布域外管轄權，就可以請求甚至命令提供在外國的文件或傳喚在國外的證人出庭作證，可以命令任何承認違反反壟斷法的企業(yè)采取措施結(jié)束違法行為，可以判令被告承擔三倍的損害賠償責任。1995年美國司法部及聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合的《關于國際經(jīng)營活動中的反托拉斯指南》中進一步指出；“外國交易一旦對美國商業(yè)發(fā)生實質(zhì)性的和可預見的影響，不問其發(fā)生于什么地方，均受美國法律管轄”；克林頓政府在闡釋其競爭法域外效力的理由時也強調(diào)，競爭法首先應促進和保護開放的全球競爭市場，其次是保證競爭法在全球市場的執(zhí)行。因此，美國反壟斷法的執(zhí)行必須涉及于發(fā)生在美國境外的或涉及外國企業(yè)的各類行為，尤其是當這種行為對美國的商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實質(zhì)性的以及可以合理預見的反競爭效果的時候。

美國獨創(chuàng)的“效果原則”問世之后，德國、歐盟等受其影響，在其反壟斷法中不同程度地涉及了域外效力問題。如德國反限制競爭法第130條規(guī)定：“本法適用于在本法適用范圍內(nèi)具有影響的所有限制競爭行為，由于本法適用范圍以外的原因引起的限制競爭行為亦同。”歐盟在其反壟斷法域外適用的管轄權問題上，顯然也接受了美國反壟斷法的“效果原則”。例如在Bendix案中，歐共體委員會明確指出：歐洲體的競爭法適用的依據(jù)是協(xié)議(當然也包括所有違法行為)在共同市場領域內(nèi)的一切直接、間接的效果，而非違法亂紀企業(yè)營業(yè)處所的所在地。我國在《中華人民共和國反壟斷法》第2條規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”

在大多數(shù)情況下，效果原則被視為國內(nèi)競爭法單邊生效的一種工

具，為單邊適用本國競爭法提供了依據(jù)，但是也造成了美國與其他國家的利益沖突與緊張關系，迫使美國近年來不得不采取一些妥協(xié)與靈活的措施。最典型的是美國法院在司法實踐中確立的“利益平衡”原則，即在實行域外管轄時應考慮國際禮讓與公平。根據(jù)該原則，如果美國行使域外管轄引起與外國利益的沖突，法院就應當考慮外國的利益并努力公平衡量外國與美國之間的利益沖突，以便決定是否對某項國際反壟斷爭議主張管轄權。換言之，美國法院必須通過“平衡原則”來決定是否行使域外管轄權。這種做法實際上是美國為了緩和與外國的利益矛盾并解決法律沖突或?qū)苟扇〉囊环N自我限制措施。雖然在他國的強烈反對下，美國對其域外管轄政策有所調(diào)整，但總的態(tài)度是積極的，沒有太大的變化，而且其奉行的效果原則確實對其他國家和地區(qū)產(chǎn)生了影響，有可能發(fā)展成為通行的域外效力原則。

3.單邊規(guī)制的效果分析。單邊規(guī)制經(jīng)歷了從嚴格的“屬地主義”到“效果原則”再到“利益平衡”的演變過程，賦予單個國家及區(qū)域組織的競爭主管機構對內(nèi)對外的管轄權，既有利于保障國家及區(qū)域內(nèi)部市場的有效競爭，又適應了限制競爭行為全球化的挑戰(zhàn)。客觀上，由于在國外實施的損害本國市場競爭的壟斷行為越來越多，影響力也越來越強，必然促使國家將反壟斷之手伸到國外，以保護本國的利益。

但是，反壟斷法域外適用制度自其出現(xiàn)起，就引發(fā)了各國間的政治、經(jīng)濟、法律沖突。如上所述，為了維護本國的利益，各國普遍采用“效果原則”域外適用本國競爭法，然而，域外適用因為要與外國發(fā)生關系，這在事實上和法律上就存在很大的問題：

其一，單邊適用本國競爭法容易引起國家之間的管轄權沖突。這特別表現(xiàn)在企業(yè)合并的案件中。例如，在巨型石油企業(yè)埃克森和莫比爾的合并中，因為這兩個企業(yè)幾乎在全球每個角落都有生產(chǎn)和經(jīng)營活動，它們的合并不得不向美國、歐盟、加拿大、挪威、瑞士、墨西哥、巴西、匈牙利、捷克、斯洛伐克、俄羅斯、日本等12個國家或者地區(qū)的反壟斷主管機關進行強制性的申報。甚至還向澳大利亞和新西蘭反壟斷主管機關進行了非強制性的申報。戴姆勒一奔馳公司和克萊斯勒公司的合并也是如此。因為這兩個公司在全球共有141個生產(chǎn)廠家，在200多個國家和地區(qū)從事經(jīng)營活動，為了能夠順利地進行合并，它們曾研究過40多個國家的反壟斷法，并向其中10個國家進行過申報和批準程序。由此人們就提出了這樣一個問題：如果上述這些國家或者地區(qū)的反壟斷主管機構對合并有不同看法，有些國家批準了合并，有些禁止合并，那么，哪個國家最終有權審查或者批準這些對全球競爭有著重大影響的合并?哪個國家的法律對合并有最終的管轄權?。管轄權的沖突與不確定性，將直接影響企業(yè)的利益，甚至造成企業(yè)在相當長時間內(nèi)處于經(jīng)營不穩(wěn)定的狀態(tài)，不符合日益增多的企業(yè)跨國經(jīng)營潮流。

其二，單邊適用本國競爭法容易造成國家之間的法律沖突。一方面，由于國家之間競爭法存在很大的差別，一個發(fā)生在甲國境外的商業(yè)行為按甲國反壟斷法可能是違法的，但按行為地國家的法律卻可能是合法的，造成甲國與他國的法律沖突。另一方面，基于國家利益的考慮，許多國家認為擴大他國反壟斷法的管轄權對本國的商業(yè)利益是有害的，因而會制定特殊的對抗性立法，保護本國企業(yè)免受他國競爭法管轄。比如，一些國家紛紛制定特殊的對抗性或保護性立法，來保護他們的企業(yè)不受美國反壟斷判決的管轄，澳大利亞制定了《1979年外國反托拉斯判決法》，加拿大頒布了《1980年外國訴訟與判決法》，新西蘭制定了《1980年證據(jù)修正法案》，英國頒布了《1980年貿(mào)易保護法》等等。這些特殊的保護性立法有兩個重要特征。一是政府當局有權禁止將任何為外國法院實行域外管轄所需要的文件和證據(jù)送到本國的管轄范圍之外；二是這些保護性立法能夠使外國的反壟斷判決無效或削弱該判決的效力。例如，澳大利亞的《外國反托拉斯判決法》第3條規(guī)定：“如果外國反托拉斯判決對其他國家的貿(mào)易或商業(yè)產(chǎn)生有害的影響，這種判決在澳大利亞是無法律效力的。”根據(jù)新西蘭的《證據(jù)修正法案》，總檢察長有權禁止為外國當局提供任何資料和證據(jù)。

其三，由于各國實行域外管轄的目的只是保護本國企業(yè)的利益。因此在法律適用方面容易對國內(nèi)企業(yè)和國外企業(yè)區(qū)別對待，不利于企業(yè)的公平競爭。比如，在出口卡特爾問題上。出口卡特爾雖然人為地抬高產(chǎn)品在進口國的價格，影響進口國消費者的利益，但這種卡特爾可以提高出口國的經(jīng)濟收益，甚至可以穩(wěn)定出口數(shù)量，因此許多國家的法律規(guī)定，訂立出口卡特爾是合法的行為，除非這種卡特爾嚴重損害本國市場的競爭。比如，德國《反對限制競爭法》第6條第1款規(guī)定，不影響國內(nèi)市場的出口卡特爾不受反壟斷法的管轄；對國內(nèi)市場有影響的出口卡特爾，若該影響對保證出口企業(yè)在國際市場上的競爭力是必要的，也可以得到豁免。美國1918年的《韋布一波密倫出口貿(mào)易法》允許競爭者之間訂立關于價格、數(shù)量以及劃分市場的卡特爾協(xié)議，只要這些協(xié)議僅涉及出口并在聯(lián)邦貿(mào)易委員會進行“登記”。日本政府以“維持出口秩序、防止過度競爭”為理由豁免出口卡特爾。1952年《出易法》規(guī)定，允許出口商組織出口卡特爾。可以就出口商品的價格、數(shù)量、品質(zhì)、設計及其他事項簽訂行業(yè)協(xié)議，確保出易秩序。

第9篇：行政執(zhí)法法律法規(guī)范文

一、財政與非財政營建公用設施的界限

一般認為，人們利用公用實施過程中的“有償性”，主要不體現(xiàn)在公用設施的名義所有人(國家)與不特定公眾用益人間的，隨機的民事交易關系(即路橋使用與使用費的收取)中，甚至有人認為公用設施法律關系必須排除私法規(guī)則的適用，而體現(xiàn)在社會公眾的納稅義務、對政府的公共事業(yè)委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實際上無論是發(fā)展中國家，還是發(fā)達國家，人們對生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國家財政的支付能力，而超量公用設施建設與維持所形成的“赤字”只能由財政以外的渠道加以彌補。 我國在實踐中主要采取的方式有：國有獨資公司直接貸款或利用國家貸款完成投資(貸款方式又分為發(fā)行國債，向本國商業(yè)銀行、外國金融機構及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國家授權私人項目公司自行籌資建設公用設施，建成后在約定期限內(nèi)享有以收費權為主要內(nèi)容的公用設施經(jīng)營權或所有權，承擔向公眾開放公用設施、維持公用設施物適用性為主要內(nèi)容的義務，即通常所說的BOT方式)。無論投資主體是誰，都是將私人資本(即便是國債資金也是對閑散民間游資的集中)引向公用設施投資領域，而私人資本進入的動機只能是取得利潤，這就必然形成對公眾使用人不同于稅收的經(jīng)營性收費。公用性由無償(相對而言)走向了有償，傳統(tǒng)稅收福利機制讓位于民事交易關系。

財政與非財政營建公用設施間存在明顯界限，它歸根到底體現(xiàn)了一個公民因納稅而無償用益公用設施的憲法性權利，與因交費而有償使用公用設施的民事權利性質(zhì)的區(qū)別，因此歷來為各國法律所重視。

二、非財政支持公用設施對公眾使用構成的“經(jīng)濟壁壘”

1.被“放大”的財政困難說與被縱容的市場模式

80年代中期以來，中國路橋等公用設施借市場化的融資、經(jīng)營方式極大提高了建設速度，但其中隱含的某些“放大”的財政困難說，縱容過度市場化取向的弊端則是值得注意的：

(1)市場化公用設施建設全面壓倒財政投資公用設施建設。一些地區(qū)基礎設施投資規(guī)模逐年遞增，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)，動輒上百億的投資規(guī)模中政府財政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意擴大公用設施的收費范圍、延長收費期限、提高收費幅度。一些城市將財政投資公用設施、無須投資建設的自然公用設施（如自然景區(qū)）搭收費公用設施之便車“順勢”也收起費來，例如重慶市納入收費基數(shù)的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀60年代靠政府財政投資，前蘇聯(lián)援助技術興建，但在80年代后也開始收費了。

2.問題在基礎設施收費年票制改革中的“潛移默化”

針對上述弊害，國務院于2002年4月15日率先對問題較為突出的交通領域《國務院辦公廳關于治理向機動車輛亂收費和整頓道路站點有關問題的通知》(國發(fā)辦[2002]31號)，以下簡稱《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理條例》中財政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場化方式興建的同類設施在收費問題上的界限，并明確規(guī)定：不屬于利用國內(nèi)外貨款或集資建設的路、橋、隧上設立的收費點；或?qū)⑸鲜鼋煌ㄔO施與收費路橋捆綁，增設收費點；或雖屬收費路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經(jīng)營期滿仍然繼續(xù)收費者，均應取消。通知同時禁止將還貸公路與其他產(chǎn)業(yè)類公司捆綁上市，對保留的收費站，應一律在2002年12月底前重新申辦審批手續(xù)。但是，這樣的規(guī)定很可能被基礎設施收費年票制改革有效的繞過了。例如近年來，廣州、濟南、重慶等一些城市先后出臺了城市交通設施收費中的“一車一年一票制”（簡稱年票制），取消了各段交通設施分屬不同“業(yè)主”而分段設置的眾多收費站，這著實提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價”卻不容忽視:

(1)財政與非財政公用設施界限被進一步混淆。今天的路橋收費年票制是在對既往收費點照單全收，缺乏對收費本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎上的變化，它充其量是計量計價體制、管理公司間利益分配方法等技術手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關聽證會上，主城七橋中靠政府財政投資建設的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭論已久的路橋收費的合法性問題，僅僅關心自己即得收費額度在將來能折算成多大的收益權份額。由于不再借助收費點的收費方式，年票制就回避了《通知》中關于在2002年12月前對所保留收費點的重新審查的規(guī)定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實施的7月1日，不足2個月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財政性公用設施的不合理收費的嫌疑不容忽視。

(2)強制交納，缺乏區(qū)分。以重慶市為例，購買年票是車輛通過年審、取得上路資格的前提。而不同的車輛上路頻率、經(jīng)常運行的路線也是不同的。年票制難以充分現(xiàn)車輛使用程度的社會自主性與差異性，這種為了保障收費者利益而忽略使用人差異，取高補低的收費方法又是否違反了交易中無歧視、無強制的原則呢。也許這些都是為了體現(xiàn)某種社會效率而對絕對公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險制度中，通過“精算”制度精細劃分風險等級，確定不同費率，盡可能限制了對個體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費率精算制度。

三、非財政支持公用設施有償使用體制的法律規(guī)制

1.必須堅持對兩種公用設施的區(qū)分原則

(1)明確規(guī)定《公路法》及《條例》中對收費設施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設的路橋設施，即始有收費慣例，在年票制中也應當由收費基數(shù)中去除。對此，《通知》的檢查范圍太小，應將對“收費點”的二次審批這種形式意義上的檢查擴充為對實際收費行為再次審批的實質(zhì)檢查。

(2)對各上市路橋公司進行資產(chǎn)分解與重整。只有以公司貸款，增資擴股(資本公積)修建的公用設施才是真正可以“經(jīng)營”的公司資產(chǎn)。財政性公用設施實際是政府代表全民向公司托管的財產(chǎn)，經(jīng)費應由政府財政分擔，這部分財產(chǎn)既不能成為收費的依據(jù)，更不能成為公司股東權的對象，承擔為公司股東分紅的營利任務。對兩種公用設施的管理、經(jīng)營收支必須由公司分帳進行，甚至應象保險業(yè)那樣分業(yè)經(jīng)營。

2.規(guī)范收費用途與流程

國有路橋公司而言，收費的目的應僅限于償還貸款或其它融、保養(yǎng)路橋的必須開支，不得作為福利開支，至于此類公司已上市，特別是有私人股東時，如何形成股東紅利的問題，筆者認為，各股東僅僅針對投資入股，以投資修建公用設施擁有一定期限的營利權、分紅權，而對入股以前已經(jīng)依貸款建成的設施無營利權。至于是否允許以路橋收費支持新路橋建設，筆者認為，雖然我國交通部1996年的《公路經(jīng)營權有償轉(zhuǎn)讓管理辦法》中規(guī)定：公路經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓收入可用于公路投資項目，這意味著經(jīng)營權中包含了為再投資的收費權份額，但應當注意，這種收費實際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔的，相對一般公眾的對公路建設盡更多義務的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費的性質(zhì)有本質(zhì)區(qū)別，應與一般收費分帳設立。用這些收費修建的公用設施仍是財政公用設施，不是收費公用設施。

3.稅收財政與福利制恢復與政府職責的嚴守

(1)政府職能應首先體現(xiàn)在直接服務于公眾的福利事業(yè)，政府本身之工作條件次之，而政府營利事業(yè)就更應次之。財政能力應優(yōu)先支持路橋等公用設施建設，絕不能借市場機制的補充機能介入而有意懈怠自身職責，本末倒置，甚至帶頭逐利。

(2)市場化機制引入及收費水平以公用設施建造當時財政水平與公用設施建設實際需要間的差距確定的，但在公用設施經(jīng)營期間，一國經(jīng)濟水平與稅收財政能力往往也是與時俱進的(也不排除暫時性滑坡)，公眾享有關于公用設施用益方面的福利也應相應同比增加，因市場化因素介入而在某些公用設施領域退出的福利機制也應重新介入，逐步替代公用設施用益關系中使用人與經(jīng)營間以使用―用費為基礎的民事法律關系，在經(jīng)營期限內(nèi)，公用設施對社會公眾的收費水平應當逐年降低，而由此形成的與經(jīng)營者還貸及預期利潤的差額應由國家財政以逐年遞增的方式補貼。

參考文獻：

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