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第1篇：律師制度的起源范文

【關鍵詞】律師法；律師角色；職業屬性

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-103-01

律師作為一個獨立的職業群體，是法律制度中極為重要的組成部分，是法治社會追求正義的堅定維護者和執行者，他們的事業是“自由地詮釋真理”。我國的律師制度是由西方引進而來，但我國律師的現狀與西方享有崇高榮譽及社會地位的律師相比卻是遠不能及的。

一、我國律師角色定位的演進

對律師性質的定位，可以說是我國《律師法》修改過程中的一個根本性問題。1979年頒布的《中華人民共和國律師暫行條例》中規定，律師是“國家的法律工作者”，是具有公職身份的國家干部，具有行政級別；1996年頒布的《中華人民共和國律師法》中，律師被界定為“依法取得律師職業證書，為社會提供法律服務的職業人員”，即“社會法律工作者”；至2007年新《律師法》中第二條規定：“本法所稱律師，是指依法取得職業資格，接受委托或指定，為當事人提供法律服務，維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義的執業人員”。

二、新《律師法》對律師職業的再定位

新《律師法》對律師職業的再定位包括三個方面的內容：第一，法律是法治工作者。律師應當“維護社會和平和正義”，在法治的環節中，律師最突出的特征就是懂法，但作為律師，他的作用更顯現在“用法”上。一方面，律師深諳立法技術與程序，知悉公民每一個社會行為相對應的法律后果，這就使得律師可以保護自己及委托人的合法權益不受侵害；另一方面，律師辦案以法律為準繩，以事實為根據，宏觀上維護了國家法律的權威和實現了社會的正義。第二，律師是當事人的人。律師是受當事人委托，為當事人提供法律服務并維護當事人合法權益的執業人員。第三，律師是獨立執業的法律工作者。律師的獨立性是律師安身立命的根據。

三、律師行業本質屬性的探析

律師行業的本質屬性是律師通過獨立的方式，運用法律手段去追求正義，并通過保障當事人的合法權益，最終達到維護社會法治秩序的目的。

（一）律師行業的政治屬性

首先，律師制度的來源決定了其具有政治性。在西方國家，律師是國家政治生活的參與者，直接參與國家民主政治制度的運行過程并在其中發揮著不可忽視的作用。在美國，歷任的總統、議員、部長及州長中，有一半以上是律師出身。其次，律師行業的使命表明了其存在的政治屬性。根據我國新律師法，律師的使命體現在三個方面：第一，維護當事人的合法權益；第二，通過維護當事人的權益達到“維護法律正確實施”的目的；第三，維護社會公平和正義。由此可見，律師使命的實現是通過具體業務來實現的，而這些具體業務正是搭建律師使命與國家上層建筑的橋梁。通過保障公民權利與法律的正確、有效實施，最終實現國家政治的穩定與積極發展。再次，律師制度的存在是由法律確定并規范的，它的執業范圍、權利義務、依靠的法律條文均由國家予以規定和調整。換言之，律師行業是國家維護其統治秩序的工具。

（二）律師行業具有社會屬性

首先，律師是一個以提供專業法律知識、技能及法律幫助為手段來獲取高收入的群體，它的產生就起源于解決社會沖突的需要。人民在日常生活中因犯罪而產生的刑事沖突、因民事權利義務認識不清而產生的民事沖突以及因行政侵權而產生的行政沖突等等，都是社會沖突的表現形式。律師憑借自身擁有的精湛的辯護技能與高層次的法律素養，在解決糾紛的過程中不斷對事實進行多角度的認定、對法律進行全方位的運用。其次，當代律師不屬于國家公職人員，其執業活動也不具有公務性，律師有無業務或者業務的多少取決于社會公民的自然選擇，取決于公民對律師的信任，這種社會性與那些以法官、檢察官為代表行使“公權”的機關活動截然不同。再次，律師在訴訟外還經常為公民或法人出謀劃策、提供可以避免或減少糾紛的建議，這是律師職業的外延，體現出了律師職業與時俱進、與法同在的社會屬性。

（三）律師行業的獨立屬性。獨立性是律師職業的一個根本屬性

律師如果在身份上隸屬于某個單位或個人，那么他在法律服務中就無法全面展示自己的個性與自由，無法真實地表達自己對法律規范及國家法律活動的見解，更無從維護律師的最高使命——正義。除此之外，律師與法官如果不能相互獨立，那么現實中有些律師為了單純追求經濟利益和自身名譽而向法官行賄以獲得案件的勝訴的現象就會愈演愈烈，社會公平正義便無從保障。但是在我國，司法行政部門對律師的管理范圍之大、內容之全面，使律師行業的獨立性成了一句空話。律師不僅是法治社會的主體，其地位與作用也應該與司法機構并行。我國在這個問題上的局限性和滯后性十分明顯。

第2篇：律師制度的起源范文

近日，某法院審理了一起新鮮的官司，甲律師將他的當事人a公司告上法庭，其具體案情如下：a公司委托甲律師所在的律師事務所，通過訴訟辦理向b公司追討工程款事宜，該律師事務所委托甲律師擔任訴訟人。事務所與a公司簽訂《協商收費協議》時約定：若經努力該案的終審判決書或調解書中的被告應付款總額達到100萬元以上，則a公司得100萬元，100萬元以外的超出部分作為費歸方。此案經法院審理，判定b公司支付a公司工程款1025895.5元，并承擔該款自2000年8月10日起至判決生效日止按銀行同期貸款利率利息的20%.之后，a公司不愿支付費用，甲律師向法院遞上訴狀，而這次他告的是a公司。他認為，其為a公司訴訟，經努力爭取到應得款項100萬元的勝訴結果，按協議應得費。

此案涉及的是律師風險制度。律師風險是指當事人不必事先支付服務費用，律師事務所即為其開展全面訴訟或非訴業務，待事務成功后，當事人從所得財物或利益中提取協議所規定的比例支付酬金，如果敗訴則無需支付律師酬金，這種律師收費方式在國外稱為勝訴酬金或附條件收費。 律師風險制度是目前國際上比較流行的律師收費方式，在我國的法律服務市場中，也屢屢為當事人和律師所采用。但是，這種極具生命力的律師收費方式卻沒有得到現行法律和律師職業道德的認可和調整，處于“違法”的尷尬境地，造成實踐中的混亂和無序。對此，界也是眾說紛紜，見仁見智，筆者也想就此問題作一個粗淺的探討。

一、國外的律師風險制度風險制度起源于美國并迅速流行起來，但是由于各國法律文化傳統、、經濟等的不同，各國對律師風險制度所持的態度也不同。

美國《律師職業行為示范規則》就勝訴酬金問題作有詳細的規定，該規則第一章第五條指出：律師收費可以是根據提供的法律服務的結果來收取勝訴費。勝訴費協議應以書面形式，載明確定收費數額的，其中應包括：收費比例，或者應在處理事務、初審或者上訴審、訴訟中增長的收費比例，需從追償到的財產中扣除的比例及其他費用，以及是在收取勝訴費之前還是之后扣除這些費用。實行收取勝訴費時，律師應當用書面形式向當事人告知結案情況，若獲得追償，應當將追償到的財產數額及確定的方法告知當事人。但考慮到勝訴酬金在一些特殊的案件中也是違反法律和公共政策的，以及考慮到基于勝訴的可能性而去提高勝訴所得費用中的律師費比例將會鼓勵投機，有可能破壞律師獨立的顧問和有效辯護人的功能，因此，對下列案件中的費用律師不應將其納入收取勝訴費的協議中：（1）在家庭關系案件中的任何費目，如生活費，保障離婚后的生活費，贍養費或者財產等。（2）在刑事案件中，被告的律師不得收取勝訴費 .另外，法律嚴禁用勝訴費的方式去雇請檢察官業余辦案；禁止律師作為說客或政府合同的介紹人而收取比例費。在酬金比例上，其幅度比例一般在20%~60%之間，紐約、新澤西等州對律師的勝訴費實行最高不得超過50%的限額?？梢姡绹鴮僭V酬金采取有條件承認的原則。

日本是采取肯定律師風險制度的作法并對其進行了詳盡的規定。根據1975年4月1日起施行的日本律師聯合會章程第二十號——《報酬等標準規程》（以下簡稱《報酬規程》），日本也確立了類似美國“勝訴費”的勝訴酬金制度，該《報酬規程》第2條認為：“酬金，是在訴訟案件等具有爭訟性的案件中，達到了委托目的時，委托人支付的報酬。這種報酬，稱為成功報酬” .日本律師的收費標準介于歐美與東方國家之間，涉及財產的訴訟案件、非訴訟案件、行政審判事件，律師受案先收取手續費，勝訴時收取勝訴費；敗訴不再另行收費。值得注意的是，在刑事案件中，刑事辯護除按規定收取手續費外，還按照對被告量刑情況不同收受不同的勝訴費。如地方裁判所和高等、最高裁判所審理的案件，手續費30萬日元，勝訴費分為無罪判決40萬日元，有期徒刑緩刑30萬日元，判決刑期低于檢察官起訴的刑期，酌情付酬 .另外，《報酬等標準規程》對于調停案件與審判外和解案件、假扣押案件、假處分案件的勝訴酬金收取都作了具體的規定。

英國對勝訴酬金采取全面否定的態度?！?974年律師法》第59條規定，律師可以與當事人訂立書面協議，規定其辦理訴訟事務的酬金，但該條同時規定，律師不得將這一規定以及本法第60-63條規定作為從事下列行為或者訂立下列協議的法律依據：在受當事人委托為他提起或其他法律程序時，通過協議與當事人約定，只在勝訴時才向當事人收取酬金。

二、律師風險制度的性質和特征我國沒有任何法律規定了律師風險制度，根據國外對于風險制度的規定，我們可以分析該項制度的性質和特征。

（一） 律師風險合同的性質問題律師風險合同是一種合同無疑，但是它屬于什么性質的合同，理論界見仁見智。一種觀點認為風險是一種承攬合同，即當事人一方（律師）按照他方（委托方）的要求完成一定的工作，并將工作成果（勝訴的結果）交付給他方，他方（委托方）按照約定接受工作成果（勝訴的結果）并給付報酬（勝訴酬金）的合同。 另有人認為風險合同實際上是一種懸賞廣告，是當事人向律師發出的一種“廣告”：誰能幫我打贏官司，我就付給他多少錢。當然，同典型的懸賞廣告比較又有不同之處：在一般懸賞廣告中是當事人的信息強于拾借者，而在風險中似乎是當事人的信息弱于律師。 仔細分析風險合同的內容我們就可以發現，風險合同更符合委托合同的性質，即合同雙方的一方將自己的事務交給另一方（律師）處理，另一方（律師）以委托人的名義辦理事務，并且最后的處理結果（勝訴的結果）歸結于委托人的協議，可見，律師風險合同不僅是一種委托合同，而且是一種典型的委托合同。

（二）律師風險合同的特征1、律師風險是建立在委托人與律師的相互信任基礎上的。

律師風險的委托人是將自己的法律事務委托給律師辦理，他是因為信任律師才將法律事務委托給律師的。而律師盡管依委托人的意思辦理法律事務，但必須依自己的意志來決定具體的意見。律師風險要求取得勝訴結果的目的決定了它只能發生在雙方相互信任的特定人之間。所以，律師必須親自處理受托的事務，不經委托人同意，除法律或合同有特別規定者外，不能轉托他人處理委托事務，否則構成違約。

2、律師風險是一種附條件的民事法律行為。

律師風險的律師最終能否獲取報酬，由為委托人處理的案件是否勝訴決定。勝訴了就獲得報酬；敗訴了，則為無償，律師不僅不能取得任何報酬，甚至可能損失相當數額的前期投入。所以，與一般比較，風險就是把律師的報酬與案件結果聯系在一起。

3、風險合同的標的是處理委托事務的行為。

風險合同的標的是處理委托事務的行為，而且具有特定性，即律師的行為的目的就是要達到勝訴的結果。但該委托合同不適用于那些必須由當事人親自履行的身份行為和需要利用他人特定技能完成的行為。

4、律師風險在收費方式上呈多樣性。

三、律師風險制度的價值評析律師收費制度涉及到律師與當事人之間的關系，律師在中的角色形象、律師及律師職業自身的生存與發展等重大課題。不僅如此，律師收費制度的、合理與否，還關系到公民合法權益的維護水平問題，關系到整個訴訟、司法制度的功能能否有效發揮的問題，關系到社會正義與法律秩序的維護問題。因此，西方各國對律師收費制度極為重視，從整個法律制度有效運行的高度出發，采用最能體現律師行業特點的合理的律師收費制度。

第3篇：律師制度的起源范文

【關鍵詞】美國；陪審制度；資格認定

陪審一詞，英美法中稱為“Jury”“Acessor”。德國法中稱為“Geschworence”這些概念實際上具有不同的含義。公元前594年擔任雅典首席執政官的梭倫改革率先設立了陪審法庭。其中美國1791年大陪審團制度被寫進憲法修正案的前10條的“權利法案”。第五條修正案明確規定對嚴重刑事案件的審判必須以大陪審團的調查和為前提條件“任何人都不應因可能會被判處死刑之罪或者其他重罪而接受審判，除非有大陪審團的調查報告和書為據”。[1]曾有統計，美國每年由陪審團參加的案件，占全世界每年全部陪審案件的90%。

現代的陪審制度實際上起源于歐洲中世紀。波洛克認為在法國的加洛林國王時期出現的訊問制度中已出現了陪審。但由于王權的擴張，審判權由國王所壟斷，推行糾問式訴訟，陪審制度遭到封建國家的扼制和摒棄，陪審制度便逐步消失。但在1000年，Rurry Ncede征服英國以后將該制度帶進了英國。在英國和美國的陪審制度完全是在借鑒英國的傳統的基礎上形成的，并且得到了充分的發展。早在殖民地時期，英國殖民者就將陪審制度帶到了美國，1625年在弗吉尼亞開始采用英國的大陪審團制度，其他的州也相繼效仿，與此同時，小陪審團制度也開始實行。在美國獨立戰爭時期，陪審制度作為保障公民自由的工具有很高的聲譽。此后，美國各州憲法及美國憲法都規定了陪審制度。[2]

大陸法系最早采取陪審方式的國家應是法國。開始于“加洛林”王朝，在中世紀時由于王權的擴張而逐漸消失。大革命時期由于反封建和推進民主的需要引入了英美法模式的陪審制，同時又都將“天賦”的人權視為神圣以反對司法的獨斷專橫，因此他們在司法制度的設計上突出公民權和對司法權力的制約使其成為體現司法民主和在民思想的一項重要制度。由于拿破侖對德國的征服，陪審制也隨拿破侖的鐵騎踏進了德國。由于法德兩國與英美兩國的法律淵源、法系的不同，所以兩國都根據本國的實際對陪審團制進行了改造，最終形成了大陸法系獨具特色的參審制。[3]

一、美國陪審團成員的資格認定

（一）基本資格認定。須具備美國公民身份，且須年滿十八歲，未曾觸犯重罪或現時受重罪等條件，無種族及性別之限制。

（二）選拔程序流程。陪審員的挑選是在審理法官的主持下進行的。法官的助手從當地的選民登記手冊中隨機抽出候選人名單。

（三）任前要求。美國的陪審員不需要任何專業的法律訓練，無須精通法律條文，只要用來自生活的經驗和感受對證據作判斷就行了。

二、陪審制度的本質及職能

陪審制度在整個西方社會中經百余年而不衰，顯示出旺盛的生命力。最主要的是它的價值意蘊和精神實質，，陪審團制度的存在的原因有以下幾點：

（一）防止司法腐敗，實現司法公正與民主。無論英美法還是大陸法系，在陪審制度中都精心設計了法官和陪審員之間相制約的機制，但整個核心的目的都在于最大限度地防止法官專斷，保證普通公民參加審判，并且在事實的判斷方面有獨立于專業法官的權力。這也標志著民眾對國家司法權的分割。同時，在當地社區選擇陪審員也使得為本地民眾所信奉的價值準則成為制約政府以及專業法官恣意的砝碼，保障了人民能夠成為真正的審判者。法國著名的政治思想家托克維爾曾對陪審制度評價道“實行陪審制就可把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位，這實際上就是把陪審制度，把領導社會的權力置于人民或一部分公民之手?！币虼怂痉ǖ臋嗤F對于其他部門而言，具有固定的特出性，正是基于此，必須保其公正性。一旦出現腐敗，后果不堪設想。培根曾指出“一次不公的司法判斷比多次不公的其他舉動為或尤烈。因為，這些不公的舉行不過弄臟了水流，而不攻的判斷則把水源敗壞了?！弊鳛樯鐣姶淼呐銓弳T參與訴訟，使得職業發福安的一切行為都受到約束和監督，違法亂紀、枉法裁判等等“暗箱操作”的可能性就大大減少。陪審的真正生命生意在于，它將社會監督引入法庭審理中，陪審員直接參加審判，在諸多維護司法公正的途徑中，甚或更為重要性的卻是一種對審判活動的制約與監督，從而有效防止的民間生活經驗，較之與社會環境有隔膜的法官更容易了解被告的心理及其所處的狀況，從而可以是司法更貼近社會生活，反映民意。

（二）實現司法監督，保障司法廉潔。由于陪審員的社會性、臨時性、個案性和非職業性，使他們能充分發揮作用，排除后顧之憂，在一定程度上遏制司法審判中的長官意志和政治干擾。因為陪審員負責審理，法官負責法律的適用，這就形成一種內在的民主監督機制，從而有效防止法官，權錢交易行為。正如凱爾文所指出的，要影響甚至收買12個，必影響甚至收買1個人要困難得多。因此陪審有利于司法的廉潔公正。

（三）促進司法公開，培養公民的法律意識。普通公民參與審判，一方面可以更好地貫徹審判公開原則，從而促進司法公正，另一方面，又增進了社會對司法機關的信任程度，，強了審判機關的公信力。雅典與羅馬的陪審員達四百人甚至一千人，而現代的陪審團人數雖然只有12個人，但他們要經過嚴格的遴選程序，也涉及到成百上千人的參與。遴選的過程本身也就是一個法制教育的過程，再加上審判過程，使得普通公民常常受到法律家分析問題的思路、方法以及語言的影響，這也是法治精神向社會滲透的重要渠道，無形中提高了社會整體的法律意識，擴大了司法審判的政治效果和社會效果。[1]

三、對于陪審制度的深刻思考

陪審制度是美國法治和美國訴訟制度的組成部分，反映了美國訴訟制度的特性。陪審制度的國民參與性是美國訴訟制度最具誘惑之處，充分體現了美國法治的民主化。陪審制的存在也就成了其他具有美國特色的制度存在的基礎和前提，如交叉詢問制度、律師制度，甚至影響了美國的法學教育體制和方法。陪審制的魅力傾倒了許多大陸法國家，加之美國文化的強勢，使一些大陸法國家試圖移植引進，但最終都沒有成功。在我國，同樣有不少人鐘情陪審制度，為它的絢麗光彩所折腰。陪審制度是美國特殊歷史的產物，尤其是陪審制度是一種成本很高的制度。像我們這樣的國家是很難享受的，僅挑選陪審員就要耗去幾天的時間。在獨特的法意識的背景之下，陪審團的意志就是人民的意志，就是上帝，絕不能夠質疑陪審團對事實認定的公正性，陪審團的裁決是不容置疑的?；谖覈姆ㄒ庾R背景，在這一點上恐怕是很難為社會所接受的。陪審制度更體現了一種規則的游戲性。陪審制的存廢改的問題也一直是美國人所議論的問題。我們切不可為陪審制羞花之貌而障眼。正如美國人所言，至少陪審制的問題與它的好處一樣多。盡管俄羅斯新憲法規定了在刑事訴訟中實行陪審制，于2003年在俄聯邦范圍內實施，但在試行中已經面臨著諸多問題。

【參考文獻】

[1]望月禮二郎.英美法[M].北京：商務印書館，2005.

[2]錢弘道.英美法講座[M].北京：清華大學出版社，2004.

[3]參見《美國歷史文獻選編》，美國駐華大使新聞文化處，1985.