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第1篇：新政訴訟法范文

關鍵詞 刑事訴訟 證據制度 無罪推定原則

作者簡介：林森，云南警官學院研究生部2013級警務碩士在讀。

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。 （二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統一的懲罰辦法和相關專門性的條例與法律，使執法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監督舉報，增加證據制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴格規制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應有的制約，將參與偽證的各項經濟活動置于法律的范疇之內，完善各項規定，防止有空可鉆，嚴格執法，嚴明立法，一旦發現加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現法律、行政及社會的集合效應，形成嚴密的監理網絡，嚴格規范各類偽證行為。

第2篇：新政訴訟法范文

事訴訟法》關于證人出庭的制度的修改在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機會，使律師可以對證人證言的證明效力及證明力直接加以質疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。新的制度將對公訴人出庭支持公訴產生新的挑戰和較大的影響。

[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規定“控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”。為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。如必要的時候，人民法院可強制其到庭，甚至可以采取訓誡或拘留措施。同時規定公安司法機關有義務采取必要的措施保護證人的人身安全，并對出庭的證人予以適當經濟補助。

一、強制證人出庭機制

在我國司法實踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實務界的一大難題。這種狀況嚴重阻礙了我國對抗式庭審模式改革的進程，弱化了庭審功能，對被告人辯護權的行使極為不利。原本及其重要作用的認證、質證程序無法推進。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據，從強制證人出庭的啟動到懲戒，都做了比較完善的規定。強制證人出庭作證的制度設計能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進“抗辯式”庭審模式的進行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據提供了立法上的支撐。同時有利于被告人與證人進行當庭對質，實現交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護權，從而維護法律的正義、實現真正的程序公正。

（一）強制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。《修正案》限定了強制證人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對證人證言有異議。控辯雙方和訴訟參與人提出異議的理由當然包括多方面，如一方認為該證人證言與其它證據存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個層次，一個是定罪，一個是量刑。罪與非罪關系到一個人的自由和尊嚴，是涉及到人權是否能得到保障的重要環節。因此，涉及到罪與非罪的關鍵證人證言時，關鍵證人的出庭，經過庭審的質證，更能保障被告人的權利。量刑是程序法提供給實體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當其罪。控辯雙方對于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當然可以提出異議。總之，確定罪名和量刑異議的范圍的原則和標準是該證人證言是否對定罪量刑有重大影響。

（二）強制證人出庭作證的啟動主體

《修正案》中強制證人出庭的主體覆蓋了整個刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人。控辯雙方都有對證人證言提出異議，要求證人出庭的權利，這也體現了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權利、負有一定訴訟義務。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動就會變成一種單純的國家職權活動，而不再具有訴訟的性質，也不可能完成刑事訴訟的任務。

（三）強制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強制證人出庭的決定權賦予了人民法院。人民法院通過審判活動，依法行使審判權，懲辦犯罪分子。人民法院認定被告人構成犯罪的前提是犯罪事實清楚、證據確實充分。因此，當控辯雙方或訴訟參加人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，法院經審查后認為有必要強制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內容是否真實，則該證人應當出庭。若法院認為該證人證言對于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據其他證據足以認定犯罪事實、量刑情節的，則人民法院對控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會。人民法院作為決定主體若針對到具體個案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進一步的司法解釋來完善。

（四）強制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強制證人出庭作證制度，即法律規定證人出庭義務，并規定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強制性措施，迫使證人出庭作證。強制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實務運用時，也要保持謹慎的態度，既要保證達到強制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關權利。

二、證人出庭制度對公訴工作的影響及應對

在審理刑事案件的法庭上，證人要當面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關情況。證人是提供案件事實的證據的重要來源，他們當庭履行作證的義務，對法庭核準證據，查明案件事實，對訴訟具有重要的價值，是現代訴訟的必然要求，也是保障案件質量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰

證人出庭有利于查明案件事實，對訴訟具有重要的價值。但證人的出庭，使得庭審的可預測性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對在偵查階段提供的證言予以否認；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對于沒有準備充分的公訴人來說，是絕對的突然襲擊。證人出庭出現了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對庭審時的被告人造成的心理波動是巨大的，可能會引起被告人的當庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關鍵證人，則被告人的翻供甚至會導致案件的事實不清、證據不足。

（二）公訴人的應對證人出庭作證制度的措施

1.庭前細致準備，預測庭審過程

第3篇：新政訴訟法范文

(一)電子證據的內涵

隨著現代信息技術的發展，電子證據被廣泛運用到現代訴訟當中。最高人民法院、最高人民檢察院等五部門聯合下發規定，明確了刑事訴訟過程當中的電子證據審查規則。在新修訂的刑事訴訟法中，電子證據作為一種新型證據，被列入我國證據類型當中。對于電子證據的概念和范圍，不管是司法實務界還是理論研究界，存在著不同的觀點。一般認為，電子證據是依托電子網絡技術產生，以電子數據的形式存在，存儲于電子媒介之中，可以證明一定案件事實的新型證據。隨著互聯網信息技術的快速發展，電子證據呈現多樣化的特征，例如電子郵件、聊天記錄、轉賬記錄等，都可以成為電子數據，根據我國新刑事訴訟法，一切能夠證明案件事實的，都是證據。因此，電子證據當然被歸入證據行列當中。

(二)電子證據的外延

在當前互聯網科技快速發展的情況下，電子證據的形式也在不斷發展變化，并且具有一定的外部開放性。不單單是網絡聊天記錄和電子郵件，例如手機短信、數字電文交換、電子簽名，以及存儲于網絡空間的信息數據，都應當被劃入到電子證據行列當中，因此，電子證據具有很寬泛的外延。

二、電子證據的特征分析

(一)電子證據具有載體依附性

從電子證據本身的特征分析，電子證據不能獨立存在，必須依附在一定的電子載體之上，并通過電子設備的展示和播放功能，才能了解電子證據所承載的內容。從目前電子證據產生和記載的實踐來看，電子證據一般存儲在光盤、軟盤、硬盤及網絡空間當中，要作為訴訟過程中的證據使用，一般都固定在可移動存儲設備上。在刑事訴訟過程中，司法機關認定電子證據，要進行兩個層次的審查，一是電子證據本身內容的真實性，二是承載電子證據載體的合法性，進而實現證據審查認定和司法過程的客觀公正性。

(二)電子證據不易于保存

眾所周知，在計算機存儲系統內，一切數據都是以0和1兩個代碼的形式進行儲存，這是數字化信息的本質特征。不管是實物證據還是書面證據，都具有證據實體，因此證據的保存和收集，都不具有特別的難度，一般都是存貯在證據室中即可。但是，電子證據十分不利于保存，存貯在硬件中電子證據十分容易丟失和受損，特別是計算機病毒、硬件故障、軟件故障、電磁干擾等情況，都會對電子證據的真實性和完整性產生影響，因此具有保管上的難度，證據保管需要專業的設備和條件。

( 三)電子證據具有無形性

在刑事訴訟過程中，電子證據不同于傳統證據，具有無形性。從電子證據本身來看，一般都是運用光學、電學原理，將信息以源代碼的形式，存儲于電子設備當中，因此電子證據具有一定的隱形特征，不能被司法工作者直接識別和了解，需要利用特殊的設備和環境，才能掌握其中內容。正因為具有這種無形性特征，電子證據在產生和收集的過程當中，十分容易進行修改和隱藏，同時也比較容易被刪除破壞。對于電子證據產生的過程和痕跡，一般司法工作者也難以進行認定，需要懂計算機技術的專業證據認定人員加以認定。

三、新刑事訴訟法視野下的電子證據審查問題

(一)電子證據真實性認定困難

由于電子證據具有一定的不穩定性，十分容易被篡改甚至銷毀，在存放過程當中，也存在著一定的風險性。因而，對于電子證據的真實性，具有一定的認定難度。在現行司法實務當中，證據的收集過程和收集手段，都會對證據產生一定的影響，特備是取證中的不規范現象，都可能會造成證據的無效，甚至滅失。同時，由于刑法具有謙抑性，與民事訴訟對于證據的要求不同，要求電子證據不管是內容還是取證過程，都要保證合法性。在基層司法實務中，很多電子證據取證不規范，具有證據瑕疵，在訴訟中都會對訴訟走向和訴訟結果產生一定的影響。對于新刑事訴訟法視野下的電子證據審查，認定其真實性，是一個技術性的難點 。

(二)電子證據難以確定關聯性

在刑事訴訟當中，如何認定電子證據與犯罪事實中的關聯，也具有較高的難度。從我國目前互聯網發展進程來看，海量的信息在網絡上實現互通互聯，很少有信息之間是孤立存在的，都或多或少存在著一定程度的關聯。要利用電子證據認定犯罪事實，比如認定電子證據與犯罪事實之間的關聯性。在利用電子技術進行的刑事犯罪當中，犯罪嫌疑人一般都具有一定的反偵察意識，在犯罪過程當中，會對犯罪所遺留下的電子證據進行一定的篡改和偽造，進而實現掩蓋犯罪的目的，這給電子證據在刑事訴訟中的運用，帶來了很大的困難。另外，在刑事訴訟當中，認定犯罪結果與犯罪行為之間的因果關系，本身就是一個司法難題，電子證據本身的復雜性和關聯性，更加大了這種認定難度。

(三)電子證據涉及高度價值判斷

電子證據的收集和實用，需要司法公權力的機關強行介入，必然侵犯公民的部分合法權益。根據現代社會法治理念和原則，證據的收集和審查不能侵犯公民的合法權利。但是，刑事訴訟承擔著維護社會公正、打擊犯罪的重要職責。因此，在電子證據的收集和審查過程當中，涉及到高度的價值判斷，按照法律位階原則，要對法律所保護的合法權益與所打擊的犯罪之間進行平衡，進而實現社會利益的最大化，既達到維護司法權威、打擊犯罪的目的，同時將對個人合法權益的侵害降低到最小。在刑事訴訟中，進行電子證據收集，一般都需要進入被害人、犯罪嫌棄人的網絡賬號，在很多時候，甚至會采用案件初查、遠程取證等措施，因此，要嚴格規范電子證據運用規則，強化對于個人隱私的保護，同時賦予刑事司法機關一定的權力，進而達到打擊犯罪的目的。

四、新刑事訴訟法視野下的電子證據審查探討

(一)刑事訴訟電子證據的收集程序審查

刑事訴訟電子證據的收集程序審查過程中，既要運用電子證據實現實質正義，同時電子證據收集程序審查必須遵循法定程度，保障訴訟中的程序正義。由于刑法的嚴厲性和懲罰性，因此對于刑事訴訟過程中的電子證據，具有較高的證據要求，刑事訴訟必須具有必然性，達到排除合理懷疑的程度。根據我國新刑事訴訟法規定，認定證據不僅要注重證據內容本身的真實性，同時對于證據收集過程的合法性，也要進行認定，只有內容合法、形式合法，才能被作為證據，運用到刑事訴訟過程中。鑒于刑事訴訟法及司法解釋對收集電子數據的基本要求，主要體現在對各種偵查行為的要求、對可能以電子數據方式呈現的各種證據種類的收集要求等方面，這是因為刑事訴訟中電子數據的獲得主要是在偵查階段。因此，通過審查公安機關偵查行為規范性，來審查電子數據收集程序的合法性。在偵查實踐中，要求電子數據的調取、搜查、查封、扣押、固定、鑒定等各個環節，既要符合技術標準，也要遵循法律規定。這對刑事訴訟電子證據審查判斷具有重要意義和程序價值。

(二)刑事訴訟電子證據證明能力審查

在司法實務當中，對于證據的審查認定，一般包括兩個方面，一個是證據的證據能力，即證據本身是否應該被采納，另一個則為證據的證明力，即證據本身的內容和邏輯，是否和案件相關，并證明一定的案件事實。在證據審查當中，只有電子證據的證據能力和證明力同時符合要求，共同產生作用，才能完整反映案件事實，作為定案的依據。

電子證據要作為證據使用，首先必須具備證據三性，即合法性、客觀性、關聯性，只有具有三性，電子證據才具有基本的證據資格。對于電子證據三性的審查，也刑事訴訟當中的審點對于電子證據的客觀性審查，即真實性審查，具有較高的專業性。在電子證據產生的過程當中，需要運用特征校驗、信息加密和CA認證等多項技術，在審查認定電子證據的時候，也要依托這些技術。在實體證據認定的過程當中，要遵循 原始證據認定規則，但是由于電子證據的無形性，沒有原始版本可以比對，因此必須通過高科技手段進行認定。對于電子證據的關聯性和合法性，也需要依托專業認定機構，對產生過程和關聯度進行審查，進而確定證據效力。

(三)刑事訴訟電子證據的證明力審查

對于電子證據的證明力審查，具有較高的價值判斷性，電子證據作為證據的一種，必須在一定程度上可以反映案件事實，進而才能產生證據法上的效力。在審查過程中，要注重電子證據的完整性和充分性。從電子證據本身的特點來看，由于多數電子證據都無法直接證明犯罪事實的存在，都要通過其他證據的支撐，共同形成完整的證據鏈條，進而證明犯罪事實和受害結果的存在。在電子證據認定過程當中，在無法直接認定的情況下，要充分運用鑒定、間接認定等證據認定方式。同時，要充分注重電子證據的完整性，在電子證據的形成過程中，往往有較長的過程，如果孤立的看待證據片段，截取部分證據，往往無法從全局認知案件事實，進而影響對于案件事實的認定。對于電子證據的審查，可以參考相關法律規范，比如說聯合國頒布的《電子商業示范法》，對于各國電子證據認定，都具有啟發借鑒性，同時可以適用于我國司法實務。

第4篇：新政訴訟法范文

關鍵詞：電子證據；電子數據；視聽資料；法律地位

中圖分類號：D923.7

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2012）06003805

即將于2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第63條規定電子數據可以作為證據使用。雖然電子數據剛剛入法，但是關于電子數據得到認可的判例之前也出現過。比如2011年小詩《見與不見》的著作權糾紛案，經過北京市東城區人民法院的審理，法院認定詩歌的作者是談笑靖，而并非倉央嘉措。于是，判決珠海出版社有限公司停止出版、發行含有《見與不見》內容的圖書《那一天那一月那一年》，北京市新華書店王府井書店停止銷售此書。在本案中，法院就是根據電子郵件和博客的內容，通過相互印證，證明了該作品的創作時間和內容，從而認定了該詩歌的著作權屬于原告談笑靖[1]。但是，對于其法律地位法院未予以明確回答，只是默認了這類證據的法律效力。隨著新《民事訴訟法》的施行，這類證據將屬于法定的證據形式――電子數據，從而解決了電子數據的法律地位問題[2]。

一、電子證據、電子數據的概念辨析

要厘清電子證據的法律地位，關鍵在于正確認識電子證據和電子數據之間的關系。也就是說，如果電子證據等同于電子數據，那么立法部門已經回答了電子證據的歸屬問題，相反，如果兩者并不等同，那么電子證據的法律地位仍然值得探討和深究。

（一）電子證據的概念

電子證據是信息時代催生的新事物，要研究電子證據，首先應對其概念進行界定。學界對于電子證據的概念也沒有形成統一認識，比較有代表性的觀點如下。

第一種：何家弘教授將電子證據界定為“以電子形式存在的、用作證據使用的一切材料及其派生物；或者說，借助電子技術或電子設備而形成的一切證據”[3]；第二種：劉品新博士將電子證據界定為“借助現代信息技術而形成的一切證據”[4]；第三種：麥永浩教授將電子證據界定為“一切由信息技術形成的，用以證明案件事實的數據信息”[5]；第四種：皮勇教授將電子證據界定為“借助于現代數字化電子信息技術及其設備存儲、處理、傳輸、輸出的一切證據，”并且“不限于計算機系統中的數字電子化信息”[6]；第五種：韓鷹律師將電子證據界定為“以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息”[7]。

前四種觀點都是從廣義的角度界定電子證據的，韓鷹律師則從狹義的角度認為電子證據即計算機證據。不過從上述定義可以看到電子證據的共性，即電子證據的產生離不開電子、信息技術，電子證據的功能是為了證明案件的真實情況。筆者認為，電子證據是一個廣義的概念，應該采取抽象的定義方式涵蓋現代社會中所出現的電子證據形式，因此，電子證據是指借助于現代信息電子技術生成、發送、接收、存儲的能夠證明案件事實的材料。

（二）電子數據的概念

電子數據是在法律中出現的新概念，目前對其內涵和外延尚沒有明確的規定。筆者查閱資料發現大部分學者都將電子證據和電子數據混用，認為兩者是等同的。樊崇義教授對電子數據的概念進行了界定，認為：“電子數據即電子形式的數據信息，所強調的是記錄數據的方式而非內容。”[8]進而將電子數據信息分為了“模擬數據信息”和“數字數據信息”，雖然兩者所依賴的技術不同，但是還有許多相同點，如“都以近現代電子技術為依托，具有抽象性，不能為人所直接感知，不僅必須借助一定的介質或設備生成、發送、接收、存儲，而且必須以一定媒介所展示、為人所識別和認知。”在本次民事訴訟法修改之前，電子計算機存儲的數據被視為視聽資料，現在成為了電子數據這一獨立的證據形式。筆者認為，對于電子數據的界定，可以參照《電子簽名法》中關于“數據電文”的概念：“數據電文是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”這雖然是在電子商務領域中適用的法律，但其和電子數據一樣都概括了事物的內在屬性。由此，電子數據是電子證據的本質屬性，是各種電子證據的外在表現形式的內在特征。

（三）概念辨析

電子數據和電子證據概念的出發點不一樣，電子證據側重于從該類證據的載體和表現形式進行定義[9]，電子數據則側重于從該類證據的本質屬性進行定義。相對于視聽資料這一證據類型，電子數據從本質上概括了該類證據的存在形式，而視聽資料則是從外在的表現形式上概括了錄音錄像之類的證據材料。雖然傳統的視聽資料是以錄音帶、錄像帶等載體所儲存的圖像、聲音來證明案件事實的材料，但是隨著現代科學技術的發展，越來越多的視聽資料在本質上也表現為電子數據，實際上大都是數字化了的視聽資料，其外在表現形式仍然為圖像、聲音等，與之前的依靠模擬技術形成的視聽資料有很大差別，從這個意義上說，電子數據和視聽資料存在交叉關系，所以，還應正確認識電子數據和視聽資料的關系。

二、對視聽資料法律地位的再思考

（一）視聽資料和電子證據（主要指計算機數據）的淵源

我國三大訴訟法現在均將視聽資料作為一種獨立的證據種類。事實上，在視聽資料入法之前，學者們就其證據地位、命名以及范圍進行了長時間的爭論。在名稱上，就曾有過視聽資料、音像證據與計算機證據等至少三種名稱，但最后還是以“視聽資料”的名稱入法。在范圍上，雖然學者的觀點不盡相同，但大致都主張包括錄音資料、錄像資料、計算機存儲資料和其它音像證據。而我國部分國家機關制定的法律規定也將計算機數據歸入了視聽資料，如最高人民檢察院頒行的《關于印發檢察機關貫徹刑訴法若干問題的意見的通知》規定：“視聽資料是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括……錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。”最高人民法院2002年實施的《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：“調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。”和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中都有類似的規定。

從本質上來講，電子證據作為信息電子技術發展的產物，和視聽資料確有許多相似之處：（1）視聽資料與電子證據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字形式儲存在非紙質的介質中；（2）存儲的視聽資料及電子證據均需借助一定的工具或者以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；（3）兩者的正本與復本均沒有區別[10]。

（二）視聽資料和電子證據的區別

筆者認為，從概念角度分析，視聽資料并不能包含電子證據，視聽資料是通過錄音、錄像等靜態的聲音或動態的畫面來展現案件事實，而電子證據的種類很多，有電子郵件、電子聊天記錄、計算機系統文件、電子音頻視頻資料等，顯然，電子證據的外延要大于視聽資料。從特征角度分析，電子證據具有無形性，而視聽資料是可視可聽的資料，兩者具有本質的區別。立法者將以計算機為基礎的數據歸入到視聽資料中，只不過是當時立法框架限制下的權宜之計。其實，視聽資料的命名并不科學，并沒有凸顯視聽資料的本質，而國外也沒有將視聽資料單獨列為證據種類的先例，所以，視聽資料這個證據種類值得商榷。

（三）視聽資料法律地位的重構

視聽資料是20世紀80年代的產物，從電子技術的發展史來看，正是模擬電子技術快速發展的階段。此時，錄音帶、錄像帶主要是依靠模擬信號生成、存儲、傳輸的電磁記錄物，當時國外并沒有將視聽資料單獨定位，而是將其歸入書證。經過十幾年的發展，電子形式的證據出現蓬勃發展的態勢，加拿大、南非、菲律賓專門制定了電子證據法，美國、印度則修訂了原來的證據法，以應對新型證據種類的出現，我國則是通過擴大視聽資料的內涵來暫時容納計算機類證據。隨著信息時代的來臨，信息電子技術的發展日新月異，數字化的信息處理技術更是將信息時代的發展推向了，此時出現了以數字電子技術為主、模擬電子技術為輔的并列發展的局面。傳統的電磁記錄物已經擴展為電、磁、光、半導體等儲存器，但是模擬電子技術依然存在。綜上所述，視聽資料是特定年代的產物，而且只是模擬電子技術發展的產物。模擬電子技術是電子技術發展的一個階段，因此視聽資料也只是電子證據發展的一個階段[11]。從兩者的相似之處來看，視聽資料是屬于電子證據的范疇的，筆者大膽推斷，當時的視聽資料（主要指錄音帶、錄像帶存儲的材料）僅僅是指模擬式電子證據。筆者不贊成將落后的概念加以解釋包容新出現的事物，如電子計算機監控的視頻資料等，法律確實應該具有前瞻性，但是如果忽略事物的本質和發展規律，那么這種解釋是不能令人信服的。

三、對電子數據法律地位的再思考

如果根據樊崇義教授的觀點：“電子數據包括模擬數據信息和數字數據信息”，那么，一些以模擬信號形式存在的視聽資料也應該屬于電子數據，然而立法者把兩者單獨并列出來，說明兩者并沒有交叉和包含的關系。筆者認為，為了使其與視聽資料相區別，可以從技術角度區分，即視聽資料是依靠模擬技術形成的數據信息，電子數據是指依靠數字技術形成的用二進制代碼或其他序列代碼表示的數據信息，他們都是電子技術發展的不同階段的產物。三者的關系可以用圖1表示。

圖1電子證據、視聽資料和電子數據三者關系示意圖

從圖1可以看出，電子證據是一個廣義的概念，不論是視聽資料還是電子數據都被包含在內，兩者的本質區別在于所應用的技術不同，前者是傳統的模擬技術，后者是新興的數字技術。由于數字技術只是處理信息的技術之一，可能還會有其他的信息處理技術，法律的制定應該具有前瞻性。鑒于視聽資料和電子證據都是高科技的產物，兩者具有本質上的相似性，筆者還是贊成電子證據的稱謂，主張將視聽資料和電子數據合并為一個證據種類。畢竟法律專家不是技術專家，不可能合理地區分何為模擬技術形成的視聽資料，何為數字技術形成的電子數據。而且，現在許多電子設備都是數字技術和模擬技術相混合的系統，其中的數據究竟是采用模擬技術還是數字技術更加無法一一識別。視聽資料、電子數據以及其上位概念在本質特征上，都是借助于信息電子技術和信息設備生成、存儲、傳輸和呈現的，具有高科技性。在證明機制上，三者也都具有相對的證明力，必須經過查證屬實才能作為證據使用，必須和其他證據相互佐證才能形成完整的證據鏈條。因此，筆者贊同電子證據獨立說的觀點，不同之處是將視聽資料和電子數據也都吸納進來。

在此需要說明的是，按照上述分類方法，原來屬于視聽資料的膠片相機的相片、醫學X光片以及電影膠片等顯示出來的圖像不應歸入電子證據，從原理上來說，它們都是一種利用光學成像原理形成影像并使用底片記錄影像的物質，在形成過程中都沒有借助任何信息電子技術，比如膠片相機的影像是以化學方法記錄在鹵化銀膠片上，因此不滿足電子證據的構成要件。但是我們可以借鑒國外的規定，將其歸入文書證據，準用書證之規定。

四、電子證據獨立說（吸收視聽資料和電子數據）的價值分析

（一）符合視聽資料數字化、信息化的趨勢

隨著計算機技術、網絡技術和通信技術的發展和應用，信息化、數字化成為時展的主流，視聽資料的數字化趨勢日益明顯，便攜式數碼攝像機、高像素數碼照相機、掃描儀、高配置計算機及多種圖像處理軟件使得數字化視聽資料大量涌現，遠遠超過了傳統的視聽資料的數量。如用手機拍攝的視頻等都可以作為證據材料，這些已不是傳統的依靠模擬技術生成的視聽資料，而是數字化的視聽資料，在本質上應該屬于電子數據。為了順應這一發展的趨勢，同時也為了避免數字化視聽資料和電子數據出現交叉重疊的現象，所以，把視聽資料和電子數據都歸入電子證據。

（二）有利于統一證據種類的劃分標準

我國證據種類的劃分標準有“來源說”、“表現形式說”、“證明機制說”等，“持證明機制說的學者認為，證明機制是指對證據發揮證明作用具有重要意義的構成內容，由于這種重要性才使得其能夠成為區分不同證據的標準。如物證要發揮證明作用，必須具有重要意義的實物、痕跡等的內在屬性與存在形式，書證則是以文字所表述的內容來發揮證明作用。”筆者贊同證明機制說的劃分方法，由于視聽資料和電子數據有重合的部分，如都以電磁記錄物來發揮證明作用時兩者并不能相互區分，所以兩者統一納入電子證據的范疇，有利于統一證據種類的劃分標準，使每個證據種類能夠區別于其他證據[12]。

（三）有利于構建統一的證據規則

視聽資料在收集、質證、認證等規則上與電子證據相比并無二致。在證據的認證方面，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》中詳細規定了視聽資料和其他類型的電子證據的審查內容，有許多相似之處，如“來源及制作過程是否合法”、“內容是否真實、有無剪輯、篡改情形等”、“原件和復印件是否一并提交”，“有疑問時，應當予以鑒定”。可見，兩者的證據認定規則基本相同，所以，電子數據和視聽資料合并列入電子證據的范圍，有利于深入研究電子證據的證據規則，從而構建統一的電子證據規則。

五、電子證據在司法實踐中的運用

在明確了電子證據的法律地位之后，為了使電子證據能夠在司法實踐中得到運用，必須對電子證據進行兩方面的研究：第一，什么樣的電子證據能夠進入司法程序，即電子證據的證據能力問題；第二，電子證據進入司法程序之后能夠起到多大程度的證明作用，即電子證據的證明力問題。證據能力是一個來源于大陸法系國家的概念，其含義是能夠作為證據進行法庭調查、可以作為事實認定的資格[13]。

（一）電子證據的證據能力

我國學界普遍認為，證據必須符合真實性、關聯性、合法性的標準才能作為有效的證據，才能作為認定案件事實的依據[14]。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第50條規定：“質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小進行質疑、說明與辯駁。”雖然本條是關于質證對象的規定，即證據的“三性”――真實性、關聯性、合法性，但是，法院在認定證據的法律效力時也是圍繞這三性來決定是否予以采納。因此，電子證據的證據能力的認定也以證據的“三性”為標準。證據的真實性是指用于證明案件事實的材料必須是真實存在的，不是想象的、虛構的、捏造的。證據的真實性分為形式上的真實性和實質上的真實性，實質上的真實性也可稱為內容的真實性。由于我國法律對于證據的證據能力和證明力標準的規定不是很明確，于是，許多學者認為審查證據的真實性應從形式和內容兩方面進行審查。筆者認為，證據形式上的真實性應屬于證據能力的范疇，即證據是否能進入司法程序；證據內容上的真實性應屬于證明力的范疇，即證據的證明力大小。因此筆者贊同何家弘教授的觀點：“真實性，即形式上真實的簡稱，是指用于證明案件事實的證據必須至少在形式上是或表面上是真實的，完全虛假或偽造的證據不得被采納。”

（二）電子證據的證明力

電子證據的證明力是指電子證據能在多大程度上證明案件事實，電子證據是否具有真實性、關聯性、合法性解決的是證據能力的問題，即能否進入訴訟程序中，而電子證據的真實性程度、關聯性程度則負責解決證明力問題。在此需要說明的是，合法性屬于證據能力問題，與證明力無關。聯合國國際貿易法委員會1996年的《電子商務示范法》第9條第2款強調了對電子證據生成、儲存、傳輸、保存方法的可靠性進行了嚴格的審查：“在評估一項數據電文的證據時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數據電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發端人的辦法，以及任何其他相關因素。”該法的第8條強調了考查電子證據完整性的標準，包括電子證據最終的形態是否是其生成時的形態、信息是否可以完整展示、信息內容是否保持完整、未經改變以及參照信息生成的目的具體判斷原則[15]。法官在審查判斷電子證據的證明力時難以把握“真實性程度”這個比較模糊的概念，《電子商務示范法》設置了一系列具體的規則，通過審查電子證據的可靠性以及完整性來認定其證明力大小，因此，我們可以用“可靠性”、“完整性”來指稱“真實性程度”。

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第5篇：新政訴訟法范文

[關鍵詞]申請調查取證；救濟措施；監督與制衡

[中圖分類號]D915.3 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02

會見難、閱卷難、取證難是阻礙律師在偵查階段介入訴訟的三大難題。新《刑事訴訟法》對律師會見犯罪嫌疑人、復制摘抄案卷進行了規定，但取證難的問題并沒有從根本上得到解決，加之律師作為辯護人的地位不能得到偵查機關的認可，直接影響該權利的實現。

一、偵查階段辯護律師的申請調查取證權

辯護律師在偵查階段的取證權一直飽受質疑，通過對新《刑事訴訟法》的解讀，我們可以從學理解釋的角度承認辯護律師的調查取證權，尤其是新《刑事訴訟法》將律師介入偵查時間提前至犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強制措施之日起，既然在偵查階段對律師辯護人的地位和身份予以確認，那么律師天然具備取證權；然而在司法實踐當中，律師往往難以行使取證權，原因在于《刑事訴訟法》第三十六條以列舉方式對辯護律師在偵查階段的權利予以明確：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；申訴、控告；申請變更強制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。取證權并不在列舉范圍內，且在辯護律師的調查取證權條款當中規定辯護律師得申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，此處申請主體不包含公安機關，即辯護律師不得在偵查階段向公安機關申請由公安機關申請收集、調取證據；該條第二款規定律師經檢察院或法院許可，取得被害人或其近親屬、被害人方證人同意前提下，可以向其收集證據。此處也排除了公安機關，對此是否可以理解為辯護律師在偵查階段不具有調查取證權？

二、審查階段與審判階段辯護律師申請調查取證權的實現

“最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋”第五十條規定辯護律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據時，人民法院認為有必要的，應當簽發準許調查書。如果以上當事人或者訴訟參與人不同意辯護律師進行取證，該解釋第五十一條規定及五十二條規定：律師向人民法院申請收集證據的，人民法院認為確有必要的，應當同意。如果某證據不宜或不能由辯護律師收集，而人民法院認為確有收集必要的，應當同意。進而言之，雖然最高法司法解釋對律師申請取證的形式與條件、批準主體、審批權限等進行了初步歸置，但是通過三個“人民法院認為有必要，應當同意”規定可知：該解釋給予人民法院過多自由裁量權，因為對于“確有必要”包含了哪些內涵，何種情形足以達到“確有必要”的標準并未明確規定。該解釋第五十三條對于律師申請取證的審批結果規定：人民法院應當在五日內作出是否準許、同意的決定，并通知申請人； 決定不準許、不同意的，應當說明理由。應當強調的是此處并未賦予辯護律師對于法院決定不準許或不同意申請調取證據的復議權，即法院作出的不準許或者不同意申請調取證據的決定具有確定性、終結性，辯護人不得有異議，沒有救濟途徑。〔1〕

“人民檢察院刑事訴訟規則（試行）”第五十二條、五十三條對申請調取證據的規定與最高法規定如出一輒：對于審查階段辯護律師申請檢察院進行收集、調取證據的，人民檢察院認為需要收集、調取證據的，應當決定收集、調取并制作 筆錄附卷； 對于決定不收集、調取的情形，應當書面說明理由。高檢規則同樣存在自由裁量空間過于寬泛的弊端，并且同樣沒有給予辯護人救濟權利。無救濟則無權利，倘若辯護律師行使閱卷權，發現偵查機關少收集或根本未收集關于犯罪嫌疑人罪輕、無罪的事實與證據，而按照規定辯護律師又不享有收集這方面證據的權利或者客觀上無法收集的證據，如果被檢察院“認為不需要”、“沒有必要”收集，則犯罪嫌疑人的權利就無法得到保障。事實上，在審查階段、審判階段，辯護律師的調查取證權是否能夠實現依然取決于檢察院與法院的主觀衡量標準。

三、申請調查取證難的法理分析

（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因

依據《刑事訴訟法》與《刑法》的相關規定，辯護律師進行調查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據證明公訴方所指控的事實不清、證據不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調查取證中，調查搜集的即三類證據：其一為直接有利于被告人的證據，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節等。其二為能夠否定公訴機關證據能力的證據，主要指否定公訴機關證據合法性與關聯性的證據，如以刑訊逼供收集到的證據、不符合法定收集程序得到的證據、不具備真實性的傳聞證據等同案件事實沒有關聯或不合法的證據。其三為能夠對抗公訴機關證據證明力的證據，為了動搖審判員對公訴方證據證明力的內心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據效力的情況下，必須尋找與公訴方證據證明事項所矛盾的證據為被告人爭取辯護利益。〔2〕無論辯護律師收集的是何種以上證據都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關訴訟利益，使公訴方對辯護律師產生對抗；而且在審查階段，辯護律師調查取證權的行使是需要向公訴機關申請方能行使，由此造成律師申請調查取證的困難。