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第1篇：民法基本原則論文范文

論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。

一、辯論原則的含義

《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。

辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。

二、辯論原則的內容

辯論原則的具體下幾個方面的內容：

1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。

2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。

3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。

第2篇：民法基本原則論文范文

論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。

第3篇：民法基本原則論文范文

[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性

物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。

一、物權法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。

二、二元體系中的物權法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。

（一）物權法定內涵

史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。

（二）物權法定意義

學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。

（二）物權法定與所有權絕對

意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。

（三）物權法定和物權概念爭議

權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點，故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。

第4篇：民法基本原則論文范文

關鍵字：基本原則，國家干預，市場行為原則，高效市場原則

經濟法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯系宗旨和規則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現一個部門法的特征。可以說沒有經濟法基本原則，就沒有經濟法部門。因此，在停止了經濟法概念的爭論之后，經濟法學界將主要精力投入到了經濟法基本理論的實質性研究，其中，非常多的經濟法學者對經濟法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學、民法學的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進而提出經濟法基本原則，并進一步對經濟法基本原則進行闡釋，以期對實踐中的經濟法問題進行解釋、應用于實踐。已經有多篇論文面世，而且新近出版的經濟法基礎理論方面的論著中都有這方面的論述。

一、分析方法及標準

首先來看在法學理論中對基本原則的定義：

張文顯主編的《法理學》中給出的基本法律原則的定義 ：體現法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導思想和出發點，構成法律體系的神經中樞。

周旺生編著的《法理學》中給出的法的基本原則的定義 ：這是體現法的基本精神和基本價值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。

其他法理學著作大同小異，法的基本原則主要體現出幾個方面：1、體現法的根本價值，作為部門法的基本原則則應體現該部門法的根本價值；2、在法的體系中具有上位階性質，具有指導、規范法的規則的性質；3、是一定的法的體系的中樞。

在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說，是法律的其他規則或學說的基礎和來源；2.確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構成一個整體或整體的構成部分的實質，從屬于一門科學的理論部門。

綜上，筆者將經濟法的基本原則定義為，體現經濟法宗旨和根本價值，對經濟法的活動具有普遍指導作用，集中體現經濟法的特性，是經濟法最高的法律原則。

民法理論研究在法學理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關于基本原則的研究進行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經濟法有非常強的指導、借鑒作用。在開始經濟法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。

民法基本原則初時有三：私有財產神圣不可侵犯；契約自由；過錯責任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學中關于法的規范的構成要素：前提假設，行為模式，法律后果。（當然法律學界現在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設”部分可能是一個很強的制度，而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復的重述，否則有失精煉）現在我國民法學理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實務中被視為“帝王條款”的誠實信用原則 ，雖然它在實務適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導得出（推導過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征 外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個基本原則的獨立性和整體的自足性。

上述分析方法恰好與西方管理學中的“結構—行為—績效”理論 在基本構架以及分析方法上想吻合。法律中的結構表現為制度；法律規范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內在的統一性。這兩個方法的契合并不是偶然，因為法律所關注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學中的“結構—行為—績效”理論，在一定的制度環境（企業環境）下，企業（或企業中的員工）的行為能夠如何產生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標準的制度化，只能對外在的表現進行評判。

從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規范的各個構成要素群中各提煉出一個基本原則，由此構建部門法的基本原則體系。即，分別對經濟法制度進行分析，并得出關于制度構建方面的基本原則；對經濟法主體的行為進行分析，讀出在經濟法主體行為上的基本原則；對經濟法的法律后果的產生以及形式等進行分析，得出構建經濟法法律后果的基本原則。

回到經濟法的基本原則分析中來，現在中國經濟法學界基本上取得共識，經濟法的產生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進入市場進行干預，根據傳統公法理論，政府行為必須有法律依據（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產生了經濟法。因此在許多經濟法學家看來，經濟法就是政府干預經濟之法。當然，許多經濟法學者對于“干預”一詞的稱謂進行了諸多探討，得出了管理、協調、調制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預經濟的行為的特征進行了十分深入的研究，對經濟法行為理論的構筑，以及經濟法其他基礎理論的研究提供了非常好的素材和指導。在此，筆者使用干預而不用其他（因為其他三個詞我認為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經濟性，協調排斥了不當行為的法律管轄，調制似乎不夠包容（經濟法體系寬狹，雖屬觀點差異，總覺有缺憾））。

由上分析，可以得出如下結論：

一、 經濟法基本原則有三個；

二、 這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；

三、 它們都是經濟法中最高的原則，可以推導出一系列子原則，包括一些普遍適用于經濟法的原則；

四、 三個基本原則普遍適用于經濟法各子部門法。

本文關于經濟法基本原則的觀點：

一、 制度范疇的基本原則：國家“干預”市場失靈原則；

二、 行為范疇的基本原則：市場行為原則；

三、 后果范疇的基本原則：高效市場原則。

二、原則各論

本文對經濟法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節約篇幅。而對經濟法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現基本原則規范的主要內容。

（一）國家干預“市場失靈”原則

該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經濟法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預，即授權國家干預并對干預行為進行規范。因此，從制度層面來說，國家干預市場失靈是整個經濟法建立的基礎，其他經濟法制度的都是因為干預的需要 而建立的。從該原則出發，經濟法必須遵從以下制度原則。國家干預“市場失靈”原則，首先體現在，國家對市場基礎的認同；其次，體現在國家在引進新制度時的態度必須優先考慮市場機制；再次，國家干預主體事關經濟全局，其職能、行為方式必須由法律規定；最后，經濟法的干預行為必須本著干預的目的而作為，即以維護市場經濟的穩定發展為直接目的。

本原則從它的反面進行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應干預。因此，可以得出經濟法是處于不斷的變動狀態的。經濟法存在的基礎即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時的市場失靈到彼時市場也許就運行正常了，此時市場無法自我調節，到彼時市場就可以自我調節了。因此，經濟法一個顯著的特征就是不安定性，法律制定和執行部門應當對經濟法存在的基礎進行監控、條件改變以后必須相應改變相關法律制度。在市場主體來說，有權要求在市場能夠自我調節時要求放寬或者取消國家干預，或者改變干預方式。

1、市場基礎原則

一國只有先建立市場經濟才有所謂的市場失靈，才稱得上干預市場。在非市場經濟國家，指計劃經濟，國家統一計劃，各個企業單位都只是國家機器的一部分，其存在就是執行國家計劃，沒有獨立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經濟運行中的破壞秩序的行為的規制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴格限制的不反映市場基本調節機制的半市場。該原則在“國家干預市場失靈原則”下，為國家的干預圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時，都絕不能破壞市場的基礎調節作用。這點在我國尤其應該強調。戰后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實行了市場經濟，社會主義實行計劃經濟，許多實例（如東西德，朝韓）都表明，在現在的生產力條件下堅持市場的基礎地位是國家經濟健康穩定增長的需要。市場機制的堅持，是經濟法立法必須首先堅持的原則。其次，在其他經濟力量破壞了市場的基礎地位時，國家就應當介入進行干預。

2、市場優先原則

國家干預的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關乎市場基礎地位的問題。國家干預市場失靈原則，就是要求國家應該在市場失靈時予以干預以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預在后。國家干預的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當然是在當時的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點權力的部門亂設關卡，各地方亂設許可，辦事瞎吹風憑長官個人意志。前一階段中國金融法學界最引人關注的問題是，金融業對內的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進入門檻有多高而是是否該有門，不是監管問題而是扼殺。在沒有經過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團的利益而封鎖市場，那么這個市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優先原則可以明確我國在市場經濟建設中關于國家不敢放開的制度上的行為。

3、機關職能法定原則

由于經濟法涉及國家市場秩序和制度建設，因此，對于經濟法的執法機關必須由最高權力機關指定法律。首先，突顯機構建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機構的建立，尤其是涉及經濟秩序公民財產安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規定。法律的制定有嚴格的法定程序，經過辯論，協商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機構建立的任意性，必然導致市場的反對。其次，機構的職能由法律規定，可以明確分工，明確職責，避免有利爭權力，無利相推委，搞得國家機構逐利行為滋生，辦事效率低下，權力的自由性導致機構權力的膨脹，國家權威的喪失。最后，根據公法原理“無法律授權既無行為”，沒有法律依據的國家機構的建立將導致其任何行為因無法律依據而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監會。證監會是國務院直屬事業單位，定位于事業單位，如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業單位著實無法滿足設立的初衷，因此，國務院以及最高院認可了它的規章制定權，使其擁有地地道道的部級機關的權能，但是設立它的依據僅僅是行政法規。經濟法中的干預主體比如中央銀行、反壟斷機構，從各國實踐看，都是具有非常強的獨立性，為了保證其獨立性，必須以法律形式規定其組織機構和行為方式，以保證其獨立行使職權。

4、公共目的性原則

國家進入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續留在市場中，增強對市場的信心。現在中國還有許多國家部門借口干預市場從事營利性活動。在此要區分消費性活動和經營性活動。經營性活動是違法的，而消費性活動并不是干預市場的行為，而是本部門作為一個民事進行的民事活動。經濟法規范所期望的干預行為，必須是以經濟法為依據，以公共利益為目的，對市場進行干預的行為。干預的公共目的性，是區分公法主體市場行為的主要標準，也是連接國家干預“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。

（二）市場行為原則

經濟法的兩個特性：經濟性和規制性 ，其實就是國家經濟行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經濟性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預，同時具有規制性，所以國家市場行為是經濟性和規制性的統一。下面將就國家的市場行為種類以及其權源作一探討。

市場行為原則要求經濟法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運行的規律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會收到國家的干預；同時國家的干預行為也要本著市場行為的原則進行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調節的不干預，市場調節不好的適當干預，市場無法調節的主動承擔，第二，要求國家的干預行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權利的不限制其權利。

遵循市場行為原則最主要的是要遵循產權明確和價格決定機制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質在下文會逐一詳細分析。

1、信息相關行為

現代社會被稱之為信息社會，足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預測等方面具有無可比擬的優勢。信息相關的行為，權力來源主要是，市場主體的知情權。雖然，市場主體是獨立的個體，但是作為市場的構成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時市場交易進行的前提和基礎。同時，有關市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經濟秩序就越容易得到維護，也更容易傳導國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進行其他經濟法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關行為。

經濟法學研究的信息相關的行為，主要有：國家關于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構成了企業法、監管法、規制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預測等，該部分構成了統計法、預算法、計劃法等。

2、市場交易行為

交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經濟法主要子部門法宏觀調控法的調整對象-宏觀調控行為的主要表現形式。

交易行為權力來源于經濟的波動性和國家的公共性。由于經濟規律的作用，任何經濟體的經濟都帶有明顯的波動性，而且這種波動具有相當的規律性，這就為國家對經濟進行調節提供了必要性和可能性，同時國家作為一個公共機構和信息中心而存在，擁有國內其他機構無可比擬的財力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調節經濟成為各國的主要職能之一。

該行為要求國家在進入市場時應當作為交易的一方，當然由于國家進入市場的公共目的性，也有一些區別于一般市場主體交易行為的特征。

（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經濟利益，而是為了維護一個穩定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經濟規律的作用，使得任何經濟都表現出一定程度的波動性，由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息，賦予國家對經濟的調節作用是必要的也是可行的。從西方社會的發展來看，國家在不同的時期對市場都進行一定程度的調節，只是調節的程度和方法有所不同。

（2）反周期性：由于國家的調節行為是為了熨平經濟周期，所以它的交易行為應當是在經濟過分高漲時打壓，經濟低迷時拉升。由于經濟周期的原因，是的價格普遍低于正常價格時，國家予以高價的收購，保護生產者利益；同樣在由于經濟周期原因使得價格普遍過高，國家通過大量平價投放基礎資源，如糧食、原油等等儲備物質，通過降低生產成本來抑制經濟過熱。

（3）基礎性：由于國家調節經濟不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進行，比如，基礎生活資料-糧食、汽油；基礎生產資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。

由于交易行為市場化程度最高，因此，其執行機構必須具有相當的獨立性，因為市場信息瞬息萬變，如果沒有充分的權限，則很有可能貽誤最佳的調節時機。

3、財稅行為

財稅行為是國家的主要經濟行為，稅收是組建國家的經濟基礎，財政則是國家經濟活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強大信息庫的分析基礎上得出的，是對市場長遠發展的一種適當扭曲市場的行為，這樣引導其向有利于經濟法目標的方向發展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質，無法歸入其他行為種類。對于財稅行為，論述頗豐。

4、贈與行為

國家的存在意在保障人權，而人權中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩定增長市場的存在必須以穩定社會為前提，因此，為了獲得穩定的發展機會，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時，國家這部分支出可以使國家的經濟選擇權轉移到個人手中，使得國家的經濟增長更加理性。該行為的理論基礎從中國人的觀點來看，主要在于以眾人之仁代替個人之仁。

國家的贈與行為，主要是有關社會保障方面的行為。

（1）失業救濟：市場經濟是競爭經濟，我們沒有必要也不可能要求每個企業都擔負保障職員的生命健康養老等等問題。我們應當以國家的公共利益行為基點，釋放企業在這方面的負擔，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應當盡量引導企業注重經濟效率，不斷的開發新技術提高經濟效益，同時發揮國家的優勢，擔負起企業在員工正常的使用而造成的失業，而給這部分人以一定的資助。

（2）救助：個人沒有義務負擔其他人的生存所需，而國家則有責任。國家 對于該國的國民的社會救助義務已經為很多國家的憲法所肯認。個人的財力都是有限的，我們不能有求任何個人承擔如此的義務。

5、訴訟行為

市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權利也是實體權利實現的保障。除了國家為了執法引起的訴訟之外，國家還擔負著涉及面廣、眾多個人提起訴訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權力來源于被侵害人的訴訟權利，以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權利。這部分可以借鑒外國的集團訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設計為經濟法中的公訴，它構成了經濟訴訟制度的基礎。

（三）高效市場原則

經濟法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責原則或者責任原則，主要是基于如下考慮：歸責原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責原則。而經濟法則不然，經濟法中后果模式的分類應當以獎勵、維護、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據。民法體現個人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經濟法中，國家卻是最主要的行為主體，體現自己的意志。因此，經濟法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。

在經濟法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續快速穩定健康增長的經濟秩序，很多學者歸納的平衡協調原則 也是應有之一。持續快速穩定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經濟環境，因此，以此作為經濟法主體的行為的適法性判斷標準體現了經濟法的基本價值和法制目標，在具體的案件中，也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態，而高效市場是一種動態的有利于長期高速發展的市場狀態。

第5篇：民法基本原則論文范文

論文摘要：《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。

一、法院調解原則的含義和內容

《民事訴訟法》第9條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。根據這一規定，法院調解原則又可稱為自愿合法調解原則。

自愿合法調解，是我國民事訴訟的一個鮮明特點，也是一個特有的原則。這一原則的基本含義是指人民法院在審理民事案件時，對能夠調解的案件應根據自愿和合法的要求，以說服勸導的方式，促使爭議雙方互諒互讓，達成協議，解決糾紛。貫徹自愿合法調解原則，不僅能夠簡化訴訟程序，減輕當事人訟累和法院的工作負擔，還有助于化解當事人之間的對抗情緒，促使當事人自愿履行義務，增強團結。

二、法院調解原則的適用

適用法院調解原則，解決民事糾紛，應注意以下幾個問題：

1、調解是人民法院處理民事糾紛的一種重要方法。在審理民事案件時，對能夠調解解決的，應盡量以調解的方式處理。但不適合進行調解的案件，例如，確認合同無效的案件，適用特別程序審理的案件等，不應調解結案。

2、調解應根據當事人的意愿進行，除法律有明確規定的以外，調解并非審理民事案件的必經程序。不能為了片面追求用調解方式結案的比例，強迫或變相強迫當事人接受調解。同時，調解所達成的協議的內容，也必須完全出于當事人的意愿。

3、調解作為一種結案方式，應和判決一樣，符合法律規定。調解合法包括兩層含義：一是人民法院調解必須嚴格依照民事訴訟規定的程序進行；二是雙方當事人達成的調解協議不得違反法律的禁止性規定。另外，調解還應在查清事實、分清是非的基礎上進行。

第6篇：民法基本原則論文范文

    論文關鍵詞 經濟法 基本原則 社會整體利益 公平與效率并重原則

    一、經濟法基本原則釋義

    “原則”一詞來源于拉丁語PrinciPium,譯為“起源、基礎、準則,”按漢語的詞義是指說話、行事所依據的準則。根據《布萊克法律詞典》所下定義:所謂法律原則,是“法律的基本真理或準則,一種構成其他規則的基礎或根源的總括性原理或準則”。

    張文顯教授認為,法律原則是體現發的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞;周作翔教授認為,法律的基本原則是指一定范圍的法律規范體系的基本精神、指導思想,是具有綜合性、本源性和穩定性的根本準則;周旺生教授認為,法律原則,就是體現法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。

    經濟法的基本原則是貫穿于一切經濟法規中,體現經濟法基本精神和基本價值取向的最高準則,始終起指導、規范、引導作用的總括性原則,經濟法的基本原則是諸多經濟法原則中更具根本性的經濟法原則,它最為充分地展現著經濟法主要價值并最為集中地承載著經濟法的核心理念,它是經濟法規則制定和實施的基準,是經濟法體系內具有最強普適性的原則,是經濟立法的基礎,是執行經濟法律法規,進行經濟管理、處理經濟關系的依據,對經濟立法、司法和經濟法學研究具有普遍意義的指導思想,是連接經濟法宗旨與經濟法具體規范的橋梁和紐帶,所有的經濟法律規范、經濟法律行為都以它為基礎展開。經濟法的基本原則對于理論研究和實踐指導有很大作用,是經濟法理論研究中重要的一環。

    二、我國經濟法基本原則的研究現狀和確立標準

    (一)我國關于經濟法基本原則的觀點我國經濟法學已有20余年發展。隨著我國市場經濟的發展壯大、我國經濟法的研究也欣欣向榮,我國的經濟法理論研究也不斷走向深入,但是關于經濟法基本原則的內容卻是各成一家,沒有定論。而一個學科基本原則的確立對于促進本學科的繁榮發展有重大作用,比如,民法確立了“平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則”原則,刑法確立了“罪刑法定原則、適用刑法平等原則、罪刑相適應原則”,行政法確立了“實體性和程序性方面的”原則,而經濟法作為市場經濟中最重要的部門法之一,卻沒有統一的基本原則,確實應該加大這方面的理論研究。

    我國學術界關于經濟法的基本原則主要有以下幾種觀點:

    第一,王保樹教授認為經濟法的基本原則是“(1)經濟上的公平與公正原則;(2)違法行為法定原則;(3)經濟管理權限和程序法定原則。”

    第二,潘靜成和劉文華教授認為經濟法的基本原則有:“(1)平衡協調原則;(2)維護公平競爭原則;(3)責權利效相統一原則。”

    第三,漆多俊教授認為經濟法的原則為:“注重社會總體利益,兼顧社會各方經濟利益公平。”

    第四,李昌麒教授認為經濟法的基本原則有:“(1)資源優化配置原則;(2)國家適度干預原則;(3)社會本位原則;(4)經濟民主原則;(5)經濟公平原則;(6)經濟效益原則;(7)可持續發展原則。”

    第五,張守文教授認為經濟法的基本原則有“(1)調制法定原則;(2)調制適度原則;(3)調制績效原則。”

    第六,程寶山教授認為經濟法的基本原則有“(1)社會本位原則;(2)公平與效率兼顧原則。”

    (二)確立經濟法基本原則的標準經濟法的基本原則應該是經濟法所特有的原則,體現了經濟法的最高價值和基本精神。筆者認為確立經濟法的基本原則有如下標準:

    1.具有高度抽象性、概括性。經濟法基本原則能夠統領整個經濟法,是經濟法基本精神、基本價值的高度抽象,是價值觀念和法律規則的匯合點。隨著社會的發展,法律法規總是帶有滯后性,因此可以彌補經濟法律法規的不足,解決經濟法法規法發展滯后的問題。

    2.是經濟法所特有的原則,體現了經濟法質的特定。不同社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則也是特有的。經濟法基本原則必須是經法所特有的,像“違法行為法定原則”、“責權利效相統一原則”可以認為是所有法律部門都應具備的原則,不應認為是經濟法的基本原則,還有一些學者提出的“可持續發展原則”、“以人為本原則”,著更多是我們處理社會問題的立場、原則,也不應認為是經濟法的基本原則。

    3.體現了經濟法的本質特征。經濟法是社會法,它是在社會化條件下,國家基于社會整體經濟利益而對經濟進行干預、協調、參與等進行規范和保障的法。經濟法以社會為本位,以社會整體經濟利益為根本準則,以維護、實現、發展好是故,經濟法的基本原則應該體現出經濟法社會本位法的本質特征。

    經濟法的基本原則必須具有高度抽象性、是經濟法所特有的基本原則,體現出了經濟法的本質特征,以上三點是判斷經濟法基本原則的有力標準。

    三、我國經濟法的基本原則

    (一)維護社會整體利益原則17、18世紀以保障個人自然權利為本位的古典自然法哲學思潮向重視社會利益為特征的社會本位法哲學思潮的轉變,社會本位法哲學思潮盛行于壟斷資本主義時期。作為部門法意義上的經濟法,產生于該時期——即近代市場經濟和現代多元社會。在壟斷資本主義社會,市場主體對自身利益的無限制追求和對他人、社會利益的漠視導致產生壟斷,由于市場本身的缺陷,導致市場失敗,經濟運行需要國家對市場進行積極的調節和控制,從而形成了集市場作用與政府作用于一體的混合經濟體制,這種特定的經濟結構迫切需要既尊重市場調節,又體現國家干預。

    “我們考慮任何一個法律部門,它在確定自己的調整對象的時候,都應當有一個基本出發點,或者說本位思想,正是這種本位思想構成了一個法律部門區別另一個法律部門的主要標志。”經濟法正是以維護社會整體利益為本位,社會整體利益所追求的是一個個社會的實體,是建立在個體利益基礎之上的社會整體利益。所謂社會整體利益,是一個社會之中全部合法利益的有機統一。不僅僅是簡單的個體相加,而是謀求最大多數人的幸福,并通過對不同利益的對比特別傾向于對弱者的保護,以形式上的不平等來達到實質上的平等;通過對當前發展的合理調節與限制,保存和創造未來的發展空間和發展條件,既滿足當代人的需要,又不對后代滿足需要的能力構成危害,使得個體利益能持續發展,最終實現個體長遠利益的最大化。

    經濟法在對經濟關系的調整中立足于社會整體,強調人的理性,認為在個人理性的指導下,整個人類社會最終會形成一個文明、和諧的社會。經濟法的理念是站在社會本位的高度追求對國家、社會、個人的平衡下調發展,在任何情況下都以大多數人的意志和利益為重。中國經濟法天然以維護社會整體經濟利益為己任,其從產生之日起,就以社會整體經濟利益的實現為其使命。維護社會整體經濟利益是經濟法的根本原則,體現我國社會主義經濟法的本質屬性。其他基本法律原則是為社會整體利益原則服務的,同時社會社會整體利益原則也是消除其他各種原則之間沖突的最終落腳點和歸宿。保障社會主要經濟利益是經濟法的最本質體現、最基礎內容。

    經濟法維護社會整體利益原則的確立,是由經濟法的基本精神和基本價值決定的,明確了經濟法的價值取向——社會公共利益,為經濟法具體法律制度的實施起到根本的指導作用。

    (二)公平與效率并重原則公平與效率并重原則是指在處理兩者關系時,強調公平與效率同等重要,相互不能取代。筆者認為,“公平與效率并重原則”不同于“公平與效率兼顧原則”,“并重”表明同樣重視,同等看待,缺一不可,其強調不分主次,彼此之間不能取代:“兼顧”指的是同時照顧(兩方面以上),描述的是有所選擇地對另一種、另一些事物或情況加以關注,其更多地體現的是主觀意識。顯而易見,“并重”比“兼顧”更能突出重要性。

    堅持公平與效率并重原則是實現社會整體經濟利益最大化的指導方針。在市場經濟條件下,社會公平要以效率為前提和基礎,一方面,效率決定公平,效率的水平決定公平的程度,沒有效率,充其量只是低水平的公平;另一方面,效率又來源于公平,沒有公平就難以有效率,難以促進社會整體利益的提高,一定要把公平與效率統一并重地看。在當今社會,我們只有把“蛋糕”盡可能地做大,并且把“蛋糕”公平合理的分配,才能構建和諧社會,使人民生活得更加安心、放心和舒心。

    市場經濟的主要目標是追求經濟效率,提高經濟效率和經濟效益是我國全部工作的重點,同時也是國家加強經濟立法所要追求的價值目標。確立公平與效率并重原則,可在最大程度上實現經濟效率,而且在實現經濟效率的同時不會以犧牲一定的公平為代價,是公平與效率相互促進,提高社會整體經濟利益。

    確立公平與效率并重原則有助于政府和市場積極的發揮作用。公平更多的要政府主導,效率要市場主導,公平與效率的關系也是政府和市場關系的一個折射,政府和市場是兩種配置資源和協調經濟活動的主要機制。只有市場之手和國家之手協調并用時,才能使經濟協調發展。對于市場能調節、能調節好的,應交由市場自行調節:在市場失靈的情形和領域下,則要發揮政府的積極作用。市場旨在提高效率,政府重在促進公平,確立公平與效率并重原則,在很大程度上能使市場和政府的定位更加科學,發揮的作用更加合理。

第7篇：民法基本原則論文范文

引 言

隨著新世紀的來臨，中國大力發展社會主義市場經濟的步伐也將進入到一個新的歷史階段；面對經濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發展契機。新世紀伊始，中國將加入世界貿易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時我們也應看到，中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰。這不僅僅直接沖擊到我國的經濟發展，而且對我國現今的法律制度，尤其是中國尚不發達的私法制度提出了嚴峻的挑戰。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現實的意義！

本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

關鍵詞：合同自由原則 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已頒布六年，在社會經濟生活中發揮了積極的作用，合同自由原則，也逐漸被人們所了解和接受，這也為合同自由原則進一步發揮作用提供了前提條件。司法實踐證明：在法律的實施過程中，法律原則和法律條文規范一起發揮作用，忽視法律原則，把一個法律僅作為部門法來看待，將會大大削弱其應有的功能和價值。我國憲法規定：中華人民共和國公民依法享有平等權、選舉權和被選舉權、言論出版集會結社游行示威的自由以及監督權，公民依法享有人身自由和自由，并且憲法賦予了公民社會經濟文化權利，包括：勞動權、休息權，退休人員生活保障權、物質幫助權、受教育權以及有進行科研、文藝創作和其他文化活動的自由。在這些權利當中涉及到政治經濟文化等等方面，但可以看出這些權利是以政治權利為主要內容，自由也是特指政治自由，相對而言，經濟自由則沒有明確規定，但是在一個社會中經濟權利往往比政治權利對個人的利益影響更直接，沒有經濟上的自由，政治自由也不可能真正實現。合同法中規定合同自由原則是對經濟自由權利的明確規定，是對公民享有的政治自由的必要補充。新合同法里第一次明確規定合同自由原則，這是我國合同立法上的一次重大飛躍。合同自由原則的確立具有重要的意義，它不僅對市場經濟建設發揮巨大的推動作用，同時也對社會主義法治建設產生深遠的影響，但是人們在社會經濟生活中對合同法自由原則的重要性缺乏必要的認識和足夠的重視，因而也談不上發揮其應有的功能。本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質及合同法自由原則的功能。

一、 合同法中確定合同自由原則的背景

合同自由原則可以追溯到羅馬法，但合同自由原則的確立卻是近代民法的事情。所謂合同自由原則是指在訂立合同的過程中，合同雙方當事人在法律許可的范圍內完全享有合同自由。具體而言，包括以下內容：1、締結合同的自由。當事人有權決定是否簽訂合同，任何個人和單位不得強迫或干預。2、選擇相對人的自由。當事人既有選擇同誰簽訂合同的自由，又有拒絕同任何人簽訂合同的自由。3、決定合同內容的自由。合同的內容在不違背法律和道德的情況下，當事人可自由協商確定。4、變更和解除合同的自由。合同法中規定當事人協商一致可以解除和變更合同，任何人不得干預。5、選擇合同方式的自由。合同法規定了書面形式、口頭形式以及其他形式，除法律有強制性規定外，當事人可自由選擇合同的形式。

合同自由原則作為民法的核心和精髓，其關鍵是合同自由原則體現了與市場經濟相適應 的經濟自由思想，合同自由原則就是整個自由競爭的市場經濟的理論依據。理解合同自由原則的意義，首先要了解這一原則確立的背景，我們國家合同法中確定合同自由原則是基于我國的國情出發的。這些背景主要包括：1、政府干預下的市場經濟。我們國家是傳統的計劃

經濟國家，自以來的20年時間里，我們國家經歷了從計劃經濟模式向市場經濟模式的轉變，在這個轉變過程中，創造性地提出了社會主義市場經濟的發展概念，解決了長期困擾人們思想觀念上的束縛。從一開始我們國家搞的市場經濟就不同于西方的市場經濟，這不僅僅是概念上或者意識形態上的差別，更為重要的是我們搞社會主義市場經濟的起點不同于西方國家。這主要表現在：第一、市場經濟發育的起點不同。在西方國家市場經濟發育的起點是封建的自然經濟，并且從封建經濟向資本主義市場經濟的過渡是通過所有權的徹底私有化完成的。在我們國家市場經濟發育的起點是計劃經濟，并且從計劃經濟向市場經濟是在公有制為主體的前提下進行的。第二、向市場經濟過渡的啟動力量不同。在西方國家，向市場經濟過渡的啟動力量來自市場本身，即商人和市民階層，在我們國家，從計劃經濟向市場經濟過渡的啟動力量來自于國家，即政府。2、觀念上的法律工具主義。如果僅僅把法律作為一種工具的話，那么達到法治社會的目標就不會真正實現。法律工具主義是現代法治的真正克星，法律工具主義的危害在于忽視法律的權威，把法律置于政府權利之下，司法獨立是現代法治的核心內容和基本要求，政府權利干預下的法律實際上是政府行使權利的一種手段，政府可以通過行政權利的干預達到一定的目的，法律成了維護部門利益的工具，法律的公平正義只不過是幌子而已。3、人治的傳統。在我們國家幾千年的封建社會里，儒家長期占據統治地位，儒家講“禮治”、“德治”，實際上就是“人治”。儒家認為：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息。”這種“賢人政治”同現代法治精神是相對立的，由于長期文化上的影響，使人們對“法治”有一種內在的抵觸。表現在外部就是忽視制度建設，重實質正義，輕形式正義，重結果，輕過程。4、社會本位主義。我國歷來盛行社會本位主義，也稱國家本位主義。其主要特征是，重視社會利益、國家利益、忽視個人利益“一個人在中國只允許有義務觀念，而不許有權利觀念。”，這種傳統的義務觀念已融于社會生活，甚至見于法律。表現在法律中便是直接規定社會利益高于個人利益，表現在道德觀念上就是國家利益至上、集體利益至上，如 “國家興亡，匹夫有責”、重義輕利、先大家后小家等。

建設社會主義市場經濟和社會主義法治國家，僅僅靠政府力量的推動是遠遠不夠的。離開人們權利觀念的啟蒙，這種需求只不過是政府的一廂情愿，推進社會主義市場經濟和社會主義法治國家建設，客觀上要求人們權利觀念的轉變。在上述背景下，社會主義市場經濟和法治國家的建設必然會是一個長期的過程，這一目標的實現一方面取決于市場經濟和法治建設本身的完善程度，另一方面取決于公民權利觀念的增長程度，這個過程是一個相互影響和相互促進的過程。因此，僅僅把《合同法》作為規范市場主體交易行為來談論它的意義是遠遠不夠的，只有充分發揮《合同法》中蘊含的巨大權利啟蒙觀念，才會使合同法在社會主義市場經濟和法治國家的建設中發揮其應有的作用。

二、合同自由原則的確立是市場經濟不斷發展和完善的必然結果

在進行社會主義市場經濟的過程中，首先要認識合同法與市場經濟的關系。市場經濟是動態的過程，始終處于運行狀態，無數交易活動構成完整的市場，只有靠法律才能保證交易

活動的正常進行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動的順利開展。

因此，在這個意義上而言，市場經濟是法治經濟，合同法便是維持市場經濟運行的基本法律；其次，要正確認識合同自由原則與市場經濟的關系。市場經濟的本質是靠市場這只無形的手來調節供求關系，市場機制作用的發揮要通過價格機制、競爭機制和供求機制。市場機制的特征主要是市場機制的決策者是各個分散的經濟主體，市場機制的推動力量是經濟主體自身的經濟利益和他們之間的競爭。因此，市場經濟主體是否具獨立性是市場機制發揮作用的前提，只有市場主體享有充分的自由，才可能形成真正的競爭，市場這只無形的手才會發揮作用，在合同法里規定合同自由原則，實質是市場機制作用發揮的要求。

我們國家對合同自由原則的認識是同我們對社會主義市場經濟認識不斷深化緊密相關的，這個過程可以劃分為四個階段：第一階段，從建國后到1981年《經濟合同法》頒布之前。這一階段主要的特征是強調國家計劃，否定合同自由。其原因是我們在建國后的相當長時期內實行計劃經濟,并且當時民法理論主要受前蘇聯民法理論的影響。第二階段，從1981年《經濟合同法》頒布到1993年對《經濟合同法》進行重大修改。這一階段的特征是對合同自由作嚴格的限制。其原因是在改革開放初期，實行的是有計劃的商品經濟，一方面發展商品經濟要求擴大當事人的自由；另一方面為保證計劃的完成，又要求對合同自由做出種種限制。因此，《經濟合同法》既規定了當事人在訂立合同時應依據自愿、平等、協商互利的原則，又強調當事人簽訂合同必須遵循國家計劃。第三階段從1993年對《經濟合同法》的修改到1999年統一合同法制定。這一階段的特征是突破計劃對合同自由的限制，擴大當事人的自由。其背景是社會主義市場經濟理論的提出，客觀要求縮小指令性計劃的范圍，減少政府對經濟的不必要干預，充分發揮市場的調節功能。正是適應這個要求《經濟合同法》1993年作了重大修改，改“訂立經濟合同，必須遵守國家法律，必須符合國家政策和計劃的要求”為“訂立經濟合同，必須遵守國家法律、行政法規”；改“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同，合同無效的確認權有合同管理機關所有改為由人民法院和仲裁機關享有，但是這一階段仍然沒有在合同法中明確規定合同自由原則。第四階段指1999年新合同法出臺以后，這一階段的特征是在合同法中明確規定合同自由原則，并對合同自由原則作了必要的限制。其背景是對計劃與市場關系認識的重大突破，把市場作為配置社會資源的手段，市場機制作用的發揮必然要求實行合同自由，因為市場機制作用的發揮的前提是有一個自由、平等、公開競爭的市場環境，靠價格杠桿的調控，優勝劣汰，提高社會生產率，實現對有限的社會資源進行優化配置。沒有合同自由作保障，市場機制這只看不見的手便會失靈。因此，新合同法第四條對合同自由原則做出了明確規定從而適應和進一步促進社會主義市場經濟的發展。[1]

三、合同自由原則是合同法的根本原則

合同法總則中規定的合同法原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則。在這些原則中，哪個原則是核心原則和基本原則，這些原則之間關系如何？我認為：合同自由原則是合同法的根本原則和核心原則，

是合同法的生命所在，其他原則則是民事法律行為應遵循的一般原則。[2]依據如下：

首先，合同自由原則符合法律原則的基本特征。法律原則的特征應包括：抽象性、標準性、和統帥性三個特征。所謂抽象性是指法律原則是多項法律規則經過長期實踐之后的一種總結，而這種歸納和總結又不是若干規則的簡單相加，它蘊含著許多更高的道德含義，體現了法律的價值追求目標；所謂標準性是就法律適用和法律原則的功能而言的。它包含了兩層含義：一是衡量的意義，即可以被用于衡量比它次要的規則的價值或效力；二是控制的意義，即在事實上控制了其他法律規則的使用。當法律規則之間發生沖突之時，它控制規則的使用。所謂統帥性是指法律原則是超級法律規則，或是更高級法律規則，它是其他一般法律規則產生和發展應遵循的規則，換言之，其他法律規則則根據法律原則制定，并接受它的檢驗。所以，法律原則具有統帥其他法律原則的意義。合同自由原則完全符合基本原則的特征，合同原則具有抽象性，合同自由原則是從自由交易行為中概括抽象出來的市場經濟所追求的目標。合同自由原則具有標準性，合同自由原則具有解釋合同法中其他條文的功能，合同當事人可以援引該原則來維護自己的權利。合同自由原則具有統帥性，合同法中確立合同自由原則，就是市場經濟發展的必然結果，該原則是新合同法的靈魂。

其次，合同自由原則作為合同法的基本原則還要具備特殊性，即合同自由原則不等于民法的基本原則，而是合同法中的特有的原則。合同法基本原則是合同法所調整的社會關系對合同法調整的特殊需求的集中反映。它與合同法的本質、特征一樣，是區別于其他法律部門的重要法律標志。同時，它也是法的原則具體化。因此，合同法基本原則應該具有其特殊性。凡是法的一般原則或其他法律部門的基本原則，包括民法的基本原則，都不應該作為合同法的基本原則。它不同于民法的基本原則，當然合同法的基本原則首先是在民法基本原則范圍之內，合同法基本原則具有其特殊性。具體表現是：1、合同法的基本原則是合同法的根本準則，貫穿于整個合同法，統帥合同法的各項制度和規范；2、合同法基本原則體現合同法的基本價值，是合同立法、執法、守法及研究合同法的總指導思想；3、合同法基本原則是統治階級對合同關系的基本政策的集中表現，反映著社會經濟生活條件的本質要求。當然合同法基本原則是適用合同法的特定領域乃至全部領域的準則，它不同于合同法的具體原則，如適當履行，實際履行原則。

最后，合同自由原則作為合同法的根本原則要體現合同法的精神。合同法總則中的原則有：平等原則、合同自由原則（當事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則，這些原則都符合上述五個特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原則，平等原則、公平原則是民法的基本原則，誠信原則只是市場經濟中的道德準則的法律化，社會公

共利益原則應是一切民事行為的原則，在某種程度上，這一原則是對合同自由原則的限制。合同自由原則的確立是自由競爭階段資本主義生產關系本質的客觀要求，合同法的修改的真正原因也是市場經濟進一步發展的要求，沒有合同自由也就沒有合同法，合同自由是合同法的生命，同樣，經濟自由是市場經濟的生命，如果從這一角度加以分析的話，我們不難得出這樣的結論：合同自由原則是合同法的根本原則，或者說合同自由原則是市場經濟的基本原

則，沒有合同自由原則就沒有市場經濟。

四、合同自由原則的功能

法律基本原則集中體現了法律的基本精神，是在價值上比其他原則更為重要，在功能上比其他原則的調整范圍更廣的法律原則。具體原則是以基本原則為前提，并在基本原則指導下適用某一特定社會關系領域的法律原則。合同自由原則體現合同法作為市場經濟基本法律的維護經濟自由的精神，合同法的其他具體原則則是在這一原則的指引下在合同法的具體領域發揮作用。我們討論合同自由原則的功能可以從以下幾個層次進行思考：從合同自由原則對公民現代民利的啟蒙和培養來談合同自由原則的教育功能；從合同自由原則對市場經濟法治環境建設的維護和促進作用來談合同自由原則的支持功能；從合同自由原則對合同法立法和實施指導和統領來談合同自由原則的指引功能。

1、教育功能

合同法不僅是調整民事主體之間合同行為的規則體系，作為一種文化，它還是訓練和引導全體國民步入現代文明的教科書。合同法，有助于培養成熟的現代社會成員。平等是現代社會關系的基礎。商品交換，是人類物質生活、精神生活的普遍關系，合同法的精神實質是拒絕任何特權，民事主體間無高下、尊卑和貴賤之分。每個合同關系的參與者都是大寫的“人”。權利意識、主體意識、意思自治、法律行為意識、責任意識等作為社會意識的組成部分，作為一種人格，植入每個人的頭腦，對于推動整個社會的“軟件”的進步，具有不可估量的意義。合同自由原則包涵的正是這種自由平等的觀念，在市場中各個市場主體之間完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所謂合同自由原則的教育功能是指合同自由的思想對人們權利意識的喚起。計劃經濟是不需要個人的權利觀念的，個人自由要絕對服從國家計劃，因此，在計劃經濟模式下，人們的權利意識非常淡泊，這與建設社會主義市場經濟所要求的文化環境相去甚遠，不但有害于社會主義市場經濟建設，而且也不利于社會主義法治國家的建設。

市場經濟是法治經濟，搞市場經濟一方面要求建立完善的法律體系，另一方面要求人們具有相當成熟的市場法律觀念，因為法治建設需要一種文化和觀念的支持。市場經濟要求市場主體享有充分的平等自由，沒有平等自由，市場機制作用的發揮將成為泡影。因此，合同自由原則的意義不在于在合同法中加以規定，更為重要的是在人們心中樹立合同自由的權威，喚起人們的權利觀念意識。當人們普遍的法治觀念落后于法治所需要的水平時，人們便會繞開法律，自行其是，法律便成為一紙空文，因此發揮合同法的教育功能是合同法作用發揮的重要保證，同時也是建設整個社會主義法治環境不可或缺的重要內容。

合同法的教育功能主要體現在以下幾個方面：1、合同自由原則是公民維護自己經濟自由權利的武器。合同自由原則是合同法的根本原則，在合同爭議中，當事人可以直接依據這一規定維護自己的權利。2、合同自由原則對政府部門行使權利進行限制。由于政府部門同一般民事主體簽訂合同時，擁有較多的特權，往往會把自己的意志強加于對方，侵害對方的合法利益，在這種情況下可運用合同自由原則主張合同無效，從而維護自己的合法權益3、合同自由原則的行使將提升這個社會的權利觀念和意識。在合同法中規定合同自由原則本身就對公民的自由觀念有一種啟蒙教育，通過合同法自由原則在司法實踐中的運用，用生動的事例對公民的權利觀念進行啟蒙和培養。

2、支持功能

所謂支持功能主要是指合同自由原則對市場機制作用發揮的支持。市場經濟不僅需要一套交易規則，更需要一種交易自由的理念，這種交易自由的理念實際上就是合同自由的觀念。這一功能可體現在兩個方面：一是對社會主義法治建設的促進；二是對社會主義市場經濟的支持和維護。

對社會主義法治建設的支持是指通過發揮合同自由原則的教育功能，通過啟發人們的民主法制觀念，為法制建設提供一個必須的環境。社會主義法治國家目標的實現，一方面依賴于法治本身的建設，另一方面依賴于市場經濟的發育是否完善，以及人們的法制權利觀念，這是法治的土壤。中國的法制建設，任重道遠，其關鍵也是因為我們國家長期在計劃經濟模式下，以及歷史上重農輕商，人治傳統盛行，國家本位主義長期占統治地位，人們權利觀念淡薄。法制建設如果沒有成熟和權利覺悟的民眾，就失去了其存在的基礎，中國法治建設的關鍵也是廣大民眾法治觀念的覺悟，而不是法學精英分子個人的行為，同樣政府本身不斷加強法制建設的力度，也只是法制建設的外部推動力量，其結果導致立法超前。現實生活中，人們對一些法律漠然置之，比如全國屈指可數的行政官司，正是人們權利觀念淡薄的表現。合同自由原則對法制建設的支持功能，就是超出一般法律條文的規定，而是對人們的權利觀念的啟迪，這正是合同自由原則區別于其他法律原則的獨特之處，合同法的實施的意義也就不僅僅局限于合同本身，同時也起著對公民權利觀念的啟蒙教育，為法制建設培養成熟的具有權利觀念的“法治公民”。

對社會主義市場經濟的支持表現在：1、為平等競爭的市場主體地位找到法律依據。市場主體參與競爭的前提是具有平等的主體地位，在計劃經濟下，企業因所有成分不同，而劃分為三六九等，企業隸屬于行政權力，而不能有效地參加競爭。合同自由原則的內容就是賦予市場主體法律上的平等自由，任何市場主體都可以援引這一規定來維護自己的平等自由地位，這也是合同法頒布之前和其他法律所沒有規定的內容。2、促進交易。合同法是規范交易規則的一個重要法律，鼓勵交易是合同法的一個重要功能。合同自由原則是這一功能的重要體現，所謂合同自由原則也就是強調當事人在簽訂合同中享有充分的意志自主性，這種意志自主性要求任何單位和個人不得加以干預，正因為當事人享有這種充分的意志自主性，當事人可以享有充分的選擇性，在完全符合自己意愿和利益的情況下，積極參與市場交易。市場經濟實際上是高度發達的商品經濟，商品交換是其主要內容和形式。一個完善和成熟的市場經濟必然要求市場主體積極參與交易行為，促進交易的條件有兩個，一是取決于市場主體的意志自由程度，二是取決于市場主體的履約信譽。3、維護市場交易法規的統一。市場經濟是法治經濟，即市場主體和政府行為的法制化。市場經濟是開放經濟，不但要求在國內建立一個統一的大市場，而且要求同國際接軌。這種統一主要是指規則的統一，新合同法就是

對以前三部舊合同法規則的統一。合同自由原則是合同法的靈魂，對具體規則有著指導和統領作用，這就是講，在對合同法規范有不同認識時，依據的準則是合同自由原則，從而防止合同法在實施中出現的不統一現象，保證整個交易行為規則的統一。

3、指引功能

合同自由原則的指引功能是指，作為合同法精神的合同自由原則對人們權利觀念、行動指南以及合同法具體規則的統領與指導作用。這三個功能相互影響共同發揮作用，其中權利觀念的啟蒙和人們行動的指南是對市場主體發揮作用，對合同法的具體規則的指導是指合同法內部合同具體條款同合同原則的關系。

合同自由原則是人們權利觀念啟蒙的最好老師。在簽訂合同中，一方當事人依其占有的有利地位強迫對方簽訂不合理合同時，首先侵犯的是對方當事人的依法享有的合同自由的權利。我們國家是社會本位主義占主導地位，再加上長期計劃經濟的影響，政府權利、公共權利侵犯個人正當權利被認為理所當然，在這種社會環境下正當的個人權利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是違道德的。市場經濟是現代法治社會的基礎，其意義在于揭示了法治的最終決定力量是市場經濟的成熟程度和人們權利觀念的覺悟程度。合同自由原則的內容直接給予市場經濟條件下的社會個體維護自己合法權益的權利，這種權利觀念的啟蒙是市場經濟和現代法治社會內在需求，是市場經濟健康發展和實現社會主義法治國家目標的重要因素。

合同自由原則是市場主體尋求合法保護自己利益的行動指南。由于行政權力和壟斷行業的存在，單個市場主體在激烈的市場競爭中往往處于不利地位。如果一味強調國家利益、行業利益，那么必然會無視和損害單個市場主體的合法權利。如果不賦予市場主體合同自由的權利，默認市場經濟中存在的主體地位不平等問題，不但會使市場機制發生扭曲，而且會使市場主體通過非法律的途徑來維護自己的利益如農民的上訪、到權利部門打通關節等。合同自由原則為當事人指明了一條通過法律維護自己合法權益的途徑，當一個人為一角錢而時，當人們面對壟斷行業的私自調價行為說“不”時，這正是合同自由原則在指引人們行使權利。

合同自由原則對合同法具體規則的統領與指導作用。合同法的自由原則是合同立法的準則，具體制度及規范應當以合同法的自由原則為準。法律原則直接決定了法律制度的基本性質、基本內容和基本價值趨向。合同自由原則的作為合同法的精神，構筑了整個合同法的理念基礎，正因為如此，合同法中減少了大量禁止性規范，增加任意性規范，如合同法規定合同形式的多樣化，雙方當事人協議解除合同的權利。合同自由原則具有補充和解釋合同法不

足的功能。由于社會關系的復雜性和變動性，再完備的法律也不可避免地存在漏洞，在這種情況下，法律原則就成為指導解釋法律漏洞不可缺少的手段。更為重要的是在一些特殊情況下，合同自由原則也可以被法官適用，直接彌補合同法立法的不足。合同法自由原則是解釋、評價和補充合同的依據。由于法律規則的抽象性和滯后性，在法律的實施過程中，法律解釋和法律推理成為彌補法律抽象和滯后的必不可少的環節。《合同法》第124條規定： 法

分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。這是對《合同法》總則的適用的法律明確規定，也是在司法實踐中直接適用合同法自由原則的法律依據。

事實上，絕對的合同自由從來沒有過，合同自由應受到限制，真正的合同自由應包括自我限制。合同法中的誠實信用原則，社會公共利益原則都是對合同法自由原則的限制。對待合同自由原則既要考慮合同自由原則的重要意義，又要兼顧合同自由原則的負面效應。由于我們國家的國情決定，在現階段以及將來一段時期都應強調合同自由原則，并以必要的限制作為補充。

注釋：

[1]新合同法第四條規定：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。”

[2]合同自由:是指當事人依法享有締結合同、選擇相對人、選擇合同內容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發點。

參考文獻：

1.梁慧星《民法總論》　法律出版社1998年版

2.張俊浩《民法學原理》中國政法大學出版社1997年版

3.李永軍《合同法原理》中國人民公安大學出版社1999年版

第8篇：民法基本原則論文范文

 

民法與人們的生產生活息息相關，作為未來職業人的高職生通過學習“基礎”課民法的基本原則、合同法以及知識產權法等知識可以提高職業法律素養，高職生具備一定的職業法律素養對今后的工作具有十分重要的作用。因此，加強“基礎”課中民法的相關法律規范教育對培養高職生基本的法律素質有著十分重要的意義。

 

一、“基礎”課民法教育教學培養高職生職業法律素養的科學含義及作用

 

社會越文明進步就越需要用法律來規范人們的思想和行為。作為未來公司的員工和社會的公民，懂得法律特別是懂得某一工作崗位的法律規范是十分必要的。高職生通過高職院校的培養直接走向社會變成公司的員工和社會的公民，高職院校對于培養高職生基本法律素質的責任重大，那么高職院校應該重點講解哪些法律知識和觀點呢?筆者經過調研和分析得出，高職“基礎”課主要應培養高職生如下三個方面的法律素養：一是基本法學理論;二是應用法律知識;三是專業法律知識。高職生應掌握的基本法學理論主要有：法律是什么?高職生為什么要懂得法律?生活和工作中哪些行為是違法的，當發生違法事件時應如何解決?高職生應掌握的應用法律知識主要有：如何簽訂合同?如何寫起訴書?如何打官司?公民的基本權利和義務、勞動者的基本權利和義務、公務員的基本權利和義務、消費者的權利和義務、社會治安有關法律規范、環境保護有關法律規范等。應掌握的專業法律知識主要有：未來準備當教師的要熟悉教師法、義務教育法、高等教育法、職業教育法等;未來準備當醫生和藥劑師的要熟悉行醫的相關法律法規;未來準備當公務員的要熟悉公務員法及其相關法律法規;未來準備當會計的要熟悉會計法及其相關法律法規;未來準備當藝術家的要熟悉出版法、著作權法及其相關法律法規;未來準備當焊接工和模具工以及機械制造工的要熟悉企業法、公司法及其相關法律法規;未來準備當營銷員、從事經濟貿易等工作的要熟悉稅法等相關法律法規;未來準備當計算機程序員的要熟悉信息法及相關法律法規，等等。高職生的法律素質培養一方面可以通過在校學習進行培養，另一方面也可以通過在實際工作中接觸法律事務學習提高法律水平，在高職院校就讀期間培養法律素養尤為重要。“基礎”課民法教育教學培養高職生職業法律素養主要側重于培養高職生掌握應用法律知識的能力，懂得保護自己、與人相處、謀求發展的技巧和方法，從而提高適應社會的綜合素質和實踐能力。

 

二、“基礎”課民法教育教學培養高職生職業法律素養的內容

 

在“基礎”課中，民法是涉及人身權利和財產權利的法律制度，而在民法里合同法是一個重要內容。高職生畢業后不管從事什么工作都要接觸勞動合同、經濟合同等內容。就拿簽訂勞動合同來說，勞動者(員工)必須對公司(甲方)和員工(乙方)雙方的權利和義務以及一些規定非常清楚和了解。首先要看雙方的權利和義務是否違背了國家法律規定和道德要求;其次要看公司(甲方)是否為員工(乙方)提供了必要的工作條件和人身安全條件以及基本的生活、學習保障條件;再次要看如果員工(乙方)違反了勞動合同所受的處罰程序如何。勞動合同既對公司(甲方)有約束力。也對員工(乙方)有約束力。如果勞動合同只對一方有約束力，那么該勞動合同就有失公允，是無效勞動合同。此外，如果公司強迫員工簽訂勞動合同也是無效的，勞動合同的簽訂必須雙方自愿。簽訂經濟合同也是一樣的，員工常常代表公司與另外一家公司簽訂供輸合同或者是租賃合同、產銷合同等。因此，高職生必須熟悉供輸合同、產銷合同和租賃合同的相關法律法規，供輸合同中供輸雙方對標的物的要求、數量與質量要求、價格和時間要求、貨款支付要求，代表公司簽訂經濟合同必須征得公司法人代表的同意，多聽取法人代表的意見。員工違背公司法人代表意愿所簽訂的合同是無效合同，違反道德和法律規定的經濟合同也是無效合同。高職生對民法的了解不限于合同法內容，還包括知識產權法中的著作權法、專利權法和商標權法。高職生對于著作權法，主要是了解不管是公開發表的論文還是未公開發表的文章都擁有著作權，都受法律保護，凡是引用別人的文章內容都要注明出處，不要照抄別人的文章或者作品等相關法律知識。高職生在就讀期間一方面要充實知識、培養能力，特別是寫作能力和創作設計能力，另一方面要了解學習、模仿、創作之間的關系，特別是在模仿和創作中不能侵犯別人的著作權。高職生成為員工之后對自己的創作設計作品要知道怎樣保護，對別人創作設計的作品不能侵權。對專利權也一樣要重視，專利權是指對創造、發明、外觀設計、實用新型等擁有的人身權和財產權，是別人不能享有的權利。專利必須申請保護，高職生在校期間進行的發明創造需要申請專利，對自己的權利進行保護，同時要知道使用別人的創造發明要購買專利，給予權利人經濟上的補償，不能侵權產生違法行為。同時對商標權也要重視，商標一旦注冊就受法律保護，別人不能使用該商標，同樣也不能使用別人的注冊商標。總之，通過民法教學可以使高職生懂得職業活動中必須具備的基本法律素養。高職生的法律素養不是天生就形成的，也不是其他課程能夠培養的，必須通過專門的法律教育，特別是“基礎”課來進行培養，在該課程中強化民法中相關法律法規教育對培養高職生職業法律素養有十分重要的作用。

 

三、“基礎”課民法教育教學培養高職生法律素養的方法

 

高職生法律素養的培養主要是通過“基礎”課教學來實現的，事實上“基礎”課的法律教學時間特別是民法教學時間很少，并且在法律課教學中所講案例大多帶有普遍性而缺乏針對專業特點的內容，對學生畢業之后的工作指導意義不大，造成學生的學習與工作在內容上完全脫節，出現學生畢業之后面對工作感到十分陌生的難堪情形。因此，在“基礎”課教學中需要特別重視民法的教學，那么如何通過民法內容的教學來提高學生的法律素養呢?　1.“基礎”教學中改變民法教學理念

 

一般來說，高職生到實際崗位上工作必須具有三種能力：一種是專業能力，另一種是合作能力，第三種是運用法律能力。學生的專業能力必須通過學校專業課教學才能實現;學生的合作能力必須通過文化教育和典型事例教育才能實現;學生的運用法律能力必須通過法律專業課或“基礎”課教學才能實現。學生的法律能力培養方法包括熏陶法、滲透法以及課堂講授。過去對學生法律素質的培養較多地重視熏陶法和滲透法，而輕視課堂教學的作用。從一定意義上講熏陶法和滲透法對形成學生法律素養有一定的作用。所謂熏陶法就是指學生通過向同學、社會和自己的父母親戚朋友學習，接受影響和相互學習;所謂滲透法就是指一些文化課或社會的宣傳教育活動對學生的教育和影響。社會上大多數人都是由于受這兩種方法的影響而具有簡單的法律運用能力，這兩種方法能自發地培養人的法律素養。但在市場經濟十分發達的今天，光靠自發培養法律意識已遠遠不夠，因為經濟活動、民事活動、人身權利和財產權利保護等法律問題經常發生，如果沒有經過專門的法律課教育，就很難具有一定的法律運用能力，對有關具體的法律權利保護問題就很難弄清楚，甚至無法真正行使保護自己的權利，法律課正好能彌補這個不足。而傳統的法律課側重于法律基本知識的傳授，對公民在經濟活動別是公民的人身權利、財產權利等法律知識和運用這些法律的能力強調得較少。同時在法律課中教師對法律原理講授得較多，而對生活中的一些事例講得很少，學生參與教學較少，對職業崗位中法律的運用接觸得太少，因此造成一些學生畢業后對法律略知一二，要真正在經濟活動和生活中運用法律就成為一件非常困難的事情。據調查，有80%的學生在畢業后對經濟活動和生活中的法律掌握得較少，特別是熟練運用法律的能力較低。因此，改變高職“基礎”課中法律教學理念、教學內容和教學方法尤其重要。

 

2.在“基礎”課中構建民法教學的新模塊

 

“基礎”課中民法部分涉及的內容主要有：民法基本知識、合同法、知識產權法。在民法基本知識部分應突出民法的基本原則、公民的民事權利能力和民事行為能力。在民法基本原則中對平等原則、誠實信用原則和等價有償原則要進行詳細分析闡述;其次要對公民的民事行為能力進行分析闡述;再次就是合同法中合同的簽訂、違反合同需要承擔的責任;最后就是知識產權法中的著作權法、專利法和商標法。

 

3.在“基礎”課中講授民法要突出高職生職業法律要求

 

教師在“基礎”課中教授民法知識時要考慮到學生今后工作的需要，重點突出對學生職業法律素養的培養。例如，講民法基本原則的平等原則時不講授平等原則的科學含義、為什么要堅持平等原則等內容，而主要講授高職生在職業活動中如何踐行平等原則，在不同的工作崗位如何踐行平等原則，在民事活動中公民如何踐行平等原則。又如在講合同法時，不要糾纏合同法的具體條款，而應更多地提醒學生注意哪些是無效合同，違反合同應承擔什么責任。在講授知識產權法時不要過細講述什么叫著作權法、什么叫專利法、什么叫商標法等，而應重點講述哪些行為違反著作權法、哪些行為違反專利法、哪些行為違反商標法，以及違反上述法律需要承擔什么責任等。

 

4.教師在“基礎”課授課中要巧妙地運用有關方法讓學生身臨其境地感悟到作為職業人所必需的法律素養

 

比如，教師在講授合同法時可以設置現場合同簽訂，由學生在課前做準備，教師在課前對學生進行指導，在課堂上讓學生代表作為甲、乙雙方簽訂合同，然后給學生布置一個簽訂合同的課外作業，合同內容由兩個同學互相討論擬定，雙方簽字后交給任課教師備查。教師在講授著作權法時要求學生在課堂上討論作為一個職業人對撰寫論文、設計作品、繪畫書法以及發明創造等應該持什么樣的心態，特別是借鑒別人的成果時應該如何處理，對少數人在網絡上全盤抄襲別人成果或在書上竊取別人成果的行為應如何看待，并要求學生把社會上存在的問題列舉出來。教師在講授商標法時要求學生討論商標的重要性，特別是注冊商標的法律效力，課后組織學生到超市、市場、商店對商品商標進行考察、調查，撰寫《關于市場商品商標存在問題及原因》《我國公民商標意識調查》等文章。教師在教授民法有關內容時可以列舉與學生專業接近的職業領域常常出現的一些現象和法律問題，讓學生去領悟其中的道理并吸取其中的教訓。當學生畢業之后進入職業隊伍時就會熟練地運用法律處理與職業活動相關的法律問題，不會出現法律盲區。

 

總之，高職生具備一定的法律素養非常重要，在校期間接受法律教育更是必要的。教師在“基礎”課中突出學生職業法律素質培養是關鍵，同時需要在教學理念、教學內容、教學方法上進行改革，從而培養出社會所需要的高職人才。

第9篇：民法基本原則論文范文

論文關鍵詞 公平原則 民法 倫理意義

改革開放三十幾年來，我國社會主義市場經濟體制不斷發展，促進依法治國進程。隨著我國經濟社會不斷進步，公民對公平社會建設的要求越來越強烈。實際上，公平不僅是法律學中的概念，也是倫理學中重點內容。實現公平社會，既要與法制相結合，也要同時兼顧道德，對穩定中國特色社會主義社會具有重要意義。本文以公平原則的倫理意義為出發點，探討公平原則對國外民事立法及我國古代民法的影響，總結我國現代民法制定未來發展策略。

一、公平原則對國外民法的影響

（一）法國民法典中的公平原則

在古希臘社會發展過程中，成文法被習慣代替，個人自由主要依靠廣大社會組織來保障。法國民法典是現代民法的濫觴，其主要受到法國習慣法的影響，并以自然法為前提。也就是說，法國民法典獨立于宗教之外，具有高度的個人自治思想和原則。由這種自然法和習慣法衍生出來的法律制度，實質上是由倫理意義下的社會意義決定的。多數人會認為，法國民法典深受羅馬法的影響，而現實是法國民法典是古羅馬法律和日耳曼民族習慣法的結合體。如何使兩者和諧統一，并且不違背民法精神，是民法制定過程中應該注意的問題。自然法中的傳統習慣、社會基本倫理道德體系無疑能夠在公平社會構建中發揮重要作用。

（二）公平原則在歐美普通法中的體現

公平原則不僅適用于社會主義國家法律建設，其在歐美國家法律體系中也占有重要地位。眾所周知，英美國家法律主要構成為普通法。以英國為例，通過亨利二世改革后，普通法地位被首先確立，并擺在重要位置。改革后的普通法具有以下幾個特點：（1）普通法具有傳統習慣法的基本規則，并將其作為基本內容，是理論和長期實踐發展起來的法律體系；（2）普通法院認可并執行英國普通法的相關規則，是民事判案的主要依據；（3） 普通法在法院司法體系中發展，并逐漸豐富，在司法活動中起到積極的、推動性的作用；（4）法官在斷案時，應根據習慣法中的相關規則，并通過整理和甄選，精確將其表達出來。實際上，普通法師英國社會關系的一般模式。

（三）公平原則以民法作為主要適用對象

普通法在美國發展順利，并成為最為完整法律邏輯，這并不是偶然現象。不僅普通法中處處體現公平正義原則，歐美國家的衡平法中同樣兼具公平原則，并將其作為價值觀和世界觀的判斷標準。“衡平”一詞本身就具有公正的含義，意味著法律和道德之間在某種程度上的調和，進而減少法律與標準之間的差異性。亞里士多德認為，“衡平”能夠在獨立于成文法之外，并發揮杠桿作用。法院在解決訴訟爭端時，要根據公平原則進行裁決。當某類案件復雜到超過法律詳細規定時，法院正確運用公平原則對案件進行處理是非常必要的舉措。因此，公平原則和正義原則在各國民法制度中適用，并將民法作為主要使用對象。

二、公平原則對我國古代民法的影響

（一）古代禮數思想中的公平原則

亞洲國家法律特點是與宗教、倫理、風俗、習慣息息相關，以我國為代表，造成這種情況的主要的原因是“重農抑商”思想，在這種思想下，工商業長期處于下等地位，宗教自然而然的成立了政府統治的工具。封建統治者認為，廣大人民要在互相尊重、人人和諧的社會環境中生活，并肩負自身責任和義務。因此，制定“禮樂”制度，并應用這種思想長期統治社會。“禮”屬于非形式法律，不具有相對獨立性。因此，導致封建君主的命令與法律法規之間并不存在明顯界限，進而使道德和法律常常混為一談。自漢武帝確定儒學思想地位后，“禮”開始參與到立法中。春秋決獄后，法律中沒有明確規定的民事案件，均以“禮”為行為準則。當法律和禮數相抵觸時，一切以“禮”決斷。

（二）外國人眼中的中國古代禮法

魏晉南北朝以后，尤其是在隋唐時期，法律儒家化正式成為中國法律的正統。對于這種現象，外國法律學者則給出不同看法，很多學者在特定中國文化中找到了契合點。例如，伏爾泰認為，中國封建統治者依靠儒家思想，將習慣、倫理、禮儀作為統治工具，并維持社會文明，而不是利用宗教來制約國民。因此，中國也成為脫離宗教束縛的理想國度。孟德斯鳩認為，中國封建統治者將立法與法律、禮儀和宗教混在一起，因此國家所有法律建設均以道德為體系。而中國各朝統治者也正是嚴格遵守這種道德體系而獲得統治權。實際上，中國的禮教思想是一種倫理判斷，能夠規范公民的行為，體現出公平、公正要求。

三、公平原則對我國現代民法制定的影響

針對現階段我國民法制定而言，能否最大限度上體現公平、正義要求，一定程度上決定了民法執行的成敗。無論是歷史，還是當代社會，任何國家在對民法進行立法時，都應根據本國國情和民族傳統，且不能將傳統道德觀念和倫理體系忽視。

（一）將公平原則的倫理意義作為民法立法的指導思想

公平原則下的倫理意義對民事立法的主要影響可通過道德倫理法律化來完成，無產階級偉大導師馬克思認為，法律不僅是全人類、全社會共同擁有的，同時也需要一定物質生產方式作為具體表現。將倫理意義應用在我國民法制定中，其作用主要體現在以下兩個方面：

1.道德和倫理與民法立法淵源深厚，無論任何國家的法律，其實都受到傳統道德的影響。例如，美國在制定法律法規時，都要在相關規范中明確公平正義原則，并表明其中蘊含的傳統道德價值。在英國，雖然最高立法機關在立法時，形式上并不對其構成任何限制，但所有立法行為仍要遵守英國人的道德標準。任何“實證主義者”都不能否認法律法規的穩定性與傳統道德、倫理觀念保持一定同步性。在立法時，要將“公平原則”下的倫理意義充分考慮進去，并正視倫理道德標準對立法的影響，以科學合理的形式將公平、正義等基本原則和睦根本原則以法律化的形式表現出來。

2.道德和倫理規范是制定民法的基礎，能夠為完善民法提供指導思想。不僅是民法，任何法律、法規、規范都應包含立法者對善惡是非的價值判斷標準。民法在強調公平原則時，要根據社會經濟發展狀況和人民思想道德理念變化進行不斷調整，進而使公平機制得到保障。例如，針對“無對價即無合同”，在制定這個原則時，是為了保障合同訂立雙方在分配上具有公平性。但在實際生活中，部分合同顯然不能做到完全對價，如果從民法角度宣布其無效，則會損害一方當事人的利益，進而出現公平失衡現象。又如，在無對價的贈與合同中，饋贈方與接受贈予方顯然已經為相互間的承諾做出相關準備工作，且過程中將花費一定費用。若以“無對價合同不受民法保護”為由否定此項合同的法律效力，接受贈予方的花費將付諸東流，顯然違反了公平原則。為了彌補這個漏洞，應在民法制定時明確“禁反言”原則，對合同效力從確定到糾正的過程，正是實現公平原則的訴求。因此，任何立法行為，特別是民法制定，堅決不能違背公平正義原則和倫理道德原則，并將公共利益放在首位。進而使民法易于實施，且不失信于民，樹立法律權威。

（二）公平原則將更適合未來我國民法立法的價值取向