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第1篇：立法研究論文范文

關鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現狀與不足

(一)我國外資并購立法的現狀

以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。

4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。

⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。

⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。

“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。

2．外資并購基本法的性質及主要內容

外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

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參考文獻：

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③劉李勝、邵東業、龐錦.外資并購國有企業一實證分析與對策研究[M].中國經濟出版社,1997,290.

④史建三.跨國并購論[M].立信會計出版社,1999,246.

⑤蔡紅.我國外資并購立法模式研究[J].國際經貿探索,2001,(5).

⑥慕亞平、黃勇.外資并購的形式、存在的問題及法律調整[J].法商研究，1999.(6).

第2篇：立法研究論文范文

[關鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責任；《征管法》

對偷稅行為的立法，我國現行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

首先，這一規定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應納稅款的結果。其次，規定了偷稅這一違法行為的法律責任。不但規定了有關處罰的行政責任，而且還規定了一旦構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。

從我國有關偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規定，在立法技術上經歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關2001年在修訂現行《征管法》時對偷稅所做的規定，總結了我國建國以來有關偷稅的立法經驗，根據當時所能預見的情形以及結合當時稅收執法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責任進行了界定和規定，為認識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據，具有一定的歷史意義。但筆者認為，隨著社會政治、經濟的發展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認識的不斷深入，現行《征管法》對偷稅所做的規定在新的環境和觀念下逐漸顯得不適應，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執法實踐中，必將影響稅務機關對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務機關的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務機關最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。

一、現行《征管法》中偷稅立法之缺陷

如上所述，現行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責任進行了界定。但筆者認為，從理論上和稅收執法層面而言，這三方面的規定都存在一定的缺陷。

1對偷稅主體的界定。通常理解，現行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現行《征管法》第四條規定，法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。而且我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種的納稅人都做了規定。把納稅人規定為偷稅主體，在理論上和稅收執法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務人是否可以認定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規定：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據該款規定，扣繳義務人能否被當然地理解為偷稅主體，在稅務執法實踐中有人就提出了質疑。有學者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，關于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認為扣繳義務人不能成為偷稅罪主體，但我們認為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。

首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規定扣繳義務人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應承擔的法律責任，并沒有直接規定按照第一款定性處理。也就是說，關鍵是該款沒有對扣繳義務人的這一法律行為直接定性，只是規定其法律責任。如果立法的意圖就是把扣繳義務人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術處理。例如《刑法》第二百零八條規定：非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規定定罪處罰。因此，現行《征管法》關于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。

其次，從偷稅的實質來看，把扣繳義務人界定為偷稅主體也使人費解。關于偷稅的實質，我們認為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準確。第三十七條規定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規定中可以發現，偷稅的本質特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務。其前提是當事人要負有納稅義務；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負有納稅義務。我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種負有納稅義務的人都做了規定，其共同特征是具有應稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務。而扣繳義務人本身沒有應稅行為，即沒有納稅義務，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務人的一種法定義務。沒有實質的應稅行為和納稅義務就沒有偷稅的前提條件，就不應當把扣繳義務人界定為偷稅主體。如果扣繳義務人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應當定性貪污更為合理、準確。

2對偷稅手段的規定。現行《征管法》對偷稅手段的規定在立法技術上是采取列舉式。我們認為，現行《征管法》對偷稅手段的規定存在許多值得探討和研究的問題。

首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經稅務機關通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權威性的了斷，即明確認定“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。

其次，現行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規定存在不一致之處。現行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結了四類偷稅手段。但現行《刑法》第二百零四條在規定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規定應當基本一致。

再次，“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”不應規定為偷稅手段。在現實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規范的，但為了獲取自己的經濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發現的手段企圖達到自己的目的。因此，偷稅的本質特征是所采取逃避納稅義務的手段是稅務機關不容易發現的。而納稅人經稅務機關通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務機關不易發現的手段，而是對稅務機關的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達到不履行納稅義務的目的。把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”規定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質表現而言，讓人難以理解。

最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復，而且也無法列舉周全。現行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現基本是重復的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關鍵環節是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產經營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規定偷稅手段也無法列舉周全所有應規定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務人沒有扣繳，應該去申報而不去申報，明知應辦理稅務登記而不辦理稅務登記，因而也不去申報稅款，達到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質就是稅務欺騙，應定性為偷稅，否則，辦理稅務登記還不如不辦理稅務登記，會出現適用法律不公平的情形。從認識論的角度而言，由于人的認識缺陷，難以對應規定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責任的規定。納稅人、扣繳義務人的偷稅行為稅務機關認定成立后，《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。從立法的角度而言，這一規定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。

首先，對處罰自由裁量權表述不規范。對偷稅行為處罰的自由裁量權，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權，在行政執法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執法實踐中都會因對處罰自由裁量權表述不規范而無法爭論清楚。

其次，沒有明確規定處罰的基數。即沒有規定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數。如果規定以0.1倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規定以0.5倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執法實踐中，由于法律條款沒有規定處罰的基數，就有可能出現“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現罰款數額除以偷稅數額不能除盡的情形，也就是說，出現處罰的倍數無法計算的情形。

再次，對偷稅行為規定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執法實踐差異太大，在稅務行政執法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務行政執法實踐中，對偷稅行為處罰的現狀是絕大多數案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執行。第三，也會為稅務機關及其工作人員帶來一定的執法風險。按法律的規定，正常的處罰應是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執行到位。檢察機關會認為，對絕大多數偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據我國《行政處罰法》第二十七條的規定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據；而沒有任何法律依據和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務機關就這一問題與檢察機關存在的分歧，就是稅務行政執法的風險。

最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。在這一條款中，規定了偷稅涉及的法律責任，一種是承擔罰款的行政責任，另一種是承擔刑事責任。在語言表述上用分號把兩種責任區分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責任之外，是否還應追究其罰款的行政責任，這一條款并未表述清楚，在稅收執法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關于抗稅行為的法律責任就明確規定，在依法追究當事人刑事責任時，就不應再追究其罰款的行政責任。情節輕微，未構成犯罪的，由稅務機關追究其罰款的行政責任，不再依法追究其刑事責任。

二、有關偷稅立法之改進

通過以上分析我們不難發現，現行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規定相對科學、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關偷稅立法之經驗以及吸收現行《征管法》的合理之處而設計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經曲折之后的一種升華，是哲學上的否定之否定。我們認為，有關偷稅的立法可以做這樣的規定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責任人，處一萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責任。”比較現行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規定的合理之處體現為多個方面。

1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務人規定為偷稅主體所導致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務人的法律責任，可以規定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務的，按現行《征管法》有關規定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規定按貪污稅款處理。

2在立法技術上采用概括式對偷稅做出規定，不但避免了采取列舉式立法所導致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結果作為偷稅的構成要件或要素之一，在理論界和稅收執法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執法實踐中則爭議很大。但筆者認為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準的行為在其他條款中做出規定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現為在納稅申報或其他環節欺騙稅務機關，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當然，應當注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現應是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。

第3篇：立法研究論文范文

[論文摘要]循環經濟是我國實施可持續發展的重要手段之一,本文探討了企業、政府和社會公眾在發展循環經濟過程中的努力途徑,并對我國完善循環經濟的法律和制度提出一些思路。

一、以憲法為核心理念,構建循環經濟立法體系

一個國家的法是由憲法和一系列位階不同的普通法律所組成的一個統一體系。憲法在一國法律體系中具有最高法律效力,普通法律都必須以憲法為依據而制定,不得與憲法相抵觸。普通法律依據憲法的規定、原則及精神進行具體化,成為社會實際生活的具體規范。國家立法機關在制定普通法律時,必須以憲法為依據。普通法律的規定不得同憲法相抵觸,否則無效。

在經濟社會的發展中,公民對環境權、健康權、生命權的理解與要求越來越高。目前,環境權已得到越來越多的人們的認同,目前,世界上很多國家都把環境權寫入《憲法》,國際社會以及一些國家開始用立法和法律解釋的方式對環境權加以確認,立志于使環境權從應有權利向法定權利的轉化。如法國政府內閣會議曾于2003年6月25日通過了關于《環境》的憲法草案。我國憲法第二十六條第一款規定“:國家保護和改善生活環境和生態環境,防治污染和其他公害。”美國第九次修正案規定“不得因本憲法列舉某些權利,而認為人民保有的其他權利被否定或被貶低。”“憲法第九次修正案被認為是包含公眾免受不合理的環境質量降級的權利。”從上述不難看出,循環經濟所體現的宗旨,在憲法中是有切實的依據的。同時,在制定關于循環經濟發展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式時,必須依據憲法的規定、原則及精神制定,不得與憲法相抵觸。

二、借鑒國外循環經濟的立法模式,構建我國的循環經濟立法體系

我國是一個人口眾多、資源相對匱乏、環境破壞問題嚴重的國家。發展循環經濟起步較晚、理論研究也較為薄弱。要在我國發展循環經濟模式、構筑循環經濟法律體系,就需要在因地制宜的基礎上,學習國外先進經驗,少走彎路。我國循環經濟立法必須堅持從實際出發,既要積極推進,又要循序漸進;既要突出重點,又要兼顧一般。我國循環經濟立法體系框架可從以下三個方面來考慮:

(一)第一層面的基本法

政府的宏觀調控與管理作用極大。客觀上需要從全局的高度,制定一部能夠統攬全局的、帶有基本法性質的促進循環經濟發展的法律。明確各級政府及其管理部門發展循環經濟的權利和義務,明確全社會發展循環經濟的途徑和方向,利用政府強制管理的“有形之手”與發揮市場機制的“無形之手”的共同作用,從國家發展戰略、規劃和決策層次規范循環經濟的發展。循環經濟作為一種全新的經濟發展模式,其核心是最有效地利用資源,提高經濟增長的質量,從根本上保護和改善環境,是一場經濟、環保和社會的重大變革,需要權威的法律手段作為支撐、保護和引導。因此制定循環經濟的基本法是十分必要的。從這一層面來考慮應制定《循環經濟促進法》。

(二)第二層面的綜合性法律

目前,我國現有的環境與資源保護法律法規許多屬于綜合性質,不少是在20世紀80年代末或90年代初制定的。當時的立法目的、法律的基本原則和制度還帶有計劃經濟色彩,以環境污染防治為核心的環境法體系在環境管理機構設置、環境保護基本原則及法律責任等方面存在重污染防治規范而輕生態環境與資源保護的缺陷,因此對這些法律法規應及時修改,適應發展循環經濟的需要。

(三)第三層面的針對各種產品性質制定的具體法律法規屬于第三層面的立法問題,如主要工業廢棄物、農業廢棄物、廢包裝、廢塑料、廢玻璃、廢舊家電、廢舊電子產品、建筑廢物、廚房垃圾、廢舊汽車及其配件等大宗廢物的專業性循環利用問題,既屬于企業層次上的問題,又屬于區域和全社會層次上的問題,現行的相關法律和行政法規規定零散,缺乏系統和綜合性的解決機制,要加快制定針對各種產品性質、操作性強的具體法律法規建設步伐。

三、通過立法,建立約束激勵機制

(一)通過科技立法,促進循環經濟快速發展

政府應切實發揮建立循環經濟型社會的主導作用,開辦各類研發機構。除了發揮政府辦的研發機構“國家隊”、“主力軍”的作用,從事多方面的研發,特別是重點攻關項目的研發,還要鼓勵、引導、支持民營機構的研發和企業的研發活動。研發機構的任務,就是從本地實際出發,研究和開發適用有效的可以替代傳統做法的資源節約型的新材料、新能源、新工藝、新產品,研究和開發使各類廢棄物利用更充分、質量更高、附加值更大的新技術、新工藝。

各地政府不僅要為政府辦的研發機構提供資金,而且應每年拿出資金,以課題招標的方式扶持民營研發機構和企業的研發活動。要依法保護研發機構成果的知識產權,同時通過科學教育、科學知識普及,進一步傳播增進大眾對科技的理解和參與,形成一個政府、產業、教育、學術、金融、民間組織及個人等共同推動科技創新的局面。

(二)建造綠色財政制度

購買性支出政策。在購買性支出的投資性支出方面,政府應增加投入,促進有利于循環經濟發展的配套公共設施建設,例如,大型水利工程、城市地下管道鋪設、綠色園林城市建設、公路修建等。在購買性支出的消費性支出方面,政府可通過實際的綠色購買行為促進循環經濟的發展,例如,優先采購具有綠色標志的、通過ISO14000體系認證的、非一次性的、包裝簡化的、用標準化配件生產的產品。通過改變政府的購買行為,可以影響消費者和企業的生產方向,從而促進循環經濟的發展。

財政補貼政策。政府可以考慮給開展循環經濟的企業以財政補貼的照顧,如采取物價補貼、企業虧損補貼、財政貼息、稅前還貸等。同時,對企業生產經營過程中使用的無污染或減少污染的機器設備實行加速折舊制度。政府對企業通過有針對性的財政補貼,可調動企業循環經濟建設的積極性,從而指導整個社會資源向循環經濟的方向發展。

許可證制度。政府確定某一地區排污或排污濃度的總體水平,實現污染許可證的發放量等于該總體水平。發放許可證時,可結合企業現有排污情況,成比例縮小允許的污染物排放數量,超標部門給予經濟甚至是法律的懲罰。

財政信貸制度。信貸制度是環境經濟制度的重要組成部分之一。它可以根據循環經濟的要求,對不同對象實行不同的信貸制度,即優惠信貸制度或嚴格信貸制度。這樣做的好處是將對實施循環型經營的企業給予更加優惠的待遇,鼓勵人們朝著循環型發展模式的方向去生產和消費。

完善現有稅費制度。政府可以制訂出特別的稅、費政策。這一方面,國外同樣也有先例。此外,如美國的稅收減免政策、日本的特別退稅政策,以及荷蘭利用稅法條款來推動清潔生產技術的開發和應用。另外,發達國家還普遍采取了其它一些稅收政策,如征收生態稅、填埋和焚燒稅、新鮮材料稅。各級政府應加強政策引導,通過實行“綠色稅”等措施,利用政策導向和經濟杠桿,促使企業、公民自覺地為建立循環型生態社會進行綠色生產、綠色消費,推動建設循環型經濟社會。

利用獎金等多種獎勵手段。政府可以設立一些具體的獎勵政策和制度,重視和支持那些具有基礎性和創新性、并對企業有實用價值的資源開發利用的新工藝、新方法,通過減少資源消耗來實現對污染的防治。如美國1995年設立的“總統綠色化學挑戰獎”,英國2000年開始頒發的JerwoodSalters環境獎。日本政府在許多城市設立了資源回收獎勵制度,目的是要鼓勵市民回收有用資源的積極性。為促使廢棄物回收再利用,日本大阪市對回收報紙、硬板紙、舊布等廢棄物的社區、學校等集體發放獎金;并在全市設置了80多處牛奶紙盒回收點,以免費購買圖書方式鼓勵市民回收牛奶紙盒;對回收100只鉛罐或600個牛奶罐的市民予以100日元的獎勵。泰國曼谷市建立“垃圾銀行”,鼓勵少年兒童收集垃圾、分類裝袋,并交由“垃圾銀行”處理。“垃圾銀行”每3個月計息一次,以鉛筆、書本、襪子等生活必需品作為利息,予以獎勵。

(三)建立約束機制

政府優先購買資源再生產品。通過干預各級政府的購買行為,促進資源再生產品在政府采購中占據優先地位。美國幾乎所有的州都有對使用再生材料的產品實行政府優先購買的相關政策或法規。聯邦審計人員有權對各聯邦機構的再生產品購買進行檢查,對未能按規定購買的行為將處以罰金。在河北省的循環經濟建設中,我們也不妨效仿這一手段,并通過立法形式加以鞏固。

第4篇：立法研究論文范文

1.對前期物業的開始時間界定不清。依我國《物業管理條例》第21條規定，前期物業的開始時間是以建設單位選聘物業服務企業始，則前期物業就包含了前期介入。這實際上是模糊了前期介入和前期物業的區別，容易使前期物業企業將在前期物業中的物業管理人身份和前期介入中的顧問身份相混淆。前期物業合同沒有強行規定合同的終止時間，而是由當事人來約定，由于建設單位占主導地位，合同通常是其意志的體現，業主只有要么購買房屋并接受前期物業合同，要么不買房屋的自由。因此，在建設單位的主導下，前期物業合同很容易成為無期限合同。所以，必須對限制建設單位在前期物業合同簽訂中的主導地位，防止前期物業變成永久物業。

2.容易造成前期物業合同侵犯業主合法權益的現象。表面上看，前期物業合同是在平等、自愿的基礎上簽訂的，是雙方自愿選擇的結果。但是，實際上建設單位始終處于絕對的主導地位，無論是對物業企業，還是對業主都具有支配權。依我國《物業管理條例》建設單位擁有對物業企業的選聘權、臨時管理規約的制定權以及將前期物業服務合同強制性賣給業主的權利。建設單位在前期物業中的這種優勢地位了打破當事人之間的平等地位，如建筑單位或前期物業管理企業可以在合同條款中約定較高的物業管理費，或者利用霸王條款公然侵犯業主對物業的合理使用權。

3.建設單位選聘前期物業企業不規范。依我國《物業管理條例》第24條第1款規定，國家只是提倡房地產開發與物業管理分離，而非強行規定。故房地產開發單位完全不理會國家倡導，采用開發與物業管理不分離的原則。由于選聘的決定權完全掌握在建設單位手中，建設單位完全可以采取設立具有獨立法人資格但卻與其具有關聯關系的物業管理企業來參與選聘，并最終使其中標獲得物業管理權。此外，即使物業企業與建設單位完全無關，建筑單位也完全可以利用其手中的選聘控制權使有利于己的企業中標，或不經過招投標程序直接選聘。

二、行政權力在物業管理存在的問題

1.在業主大會成立中存在的問題。在首次業主大會召開的過程中，由于此時業主還很分散，前期物業企業因利益關系很難公正地負責首次業主大會的召集，所以行政機關應承擔更多的責任。但是，依我國現行法規的規定行政機關只是起指導的作用，很難保障首次物業大會公平、公正地召開。而在業主大會及業主委員會正常成立的情況下，物業服務合同、業主大會的議事規則等問題，業主都能進行合理的安排，此時行政權力應該減少直接干預，賦予群眾自治權。但是，現行法規對此卻進行了詳細的規定。如對于業主大會的議事規則，看起來既像是公司的議事章程，又像是人大會的議事規則。

2.對于物業服務合同監督方面存在的問題。在物業管理中，物業問題或多或少地會涉及到公共利益。為防止物業問題損害公共利益、他人合法權益，就有必要對物業管理進行行政監督：一方面對業主大會、業主委員會等組織進行監督；另一方面對物業服務合同進行監督。現行法規對于組織的監督有明確的規定，如業主委員會成立后需向行政機關備案。然而對于物業服務合同卻沒有相關的備案或其他的監督程序，特別是對前期物業合同，行政機關應加強監督，以防止建設單位、前期物業企業濫用優勢地位侵害業主合法權益。然而，依現行法規行政權在此十分薄弱。

3.在新舊物業交接中存在的問題。在業主大會選聘了新的物業服務企業后，新物業進入的過程中，也是容易出現物業管理秩序混亂的時候。此時，舊物業企業或因為利益糾葛，或由于心有不甘，有意或無意地排斥新物業企業的進入，因為業主與物業企業法律地位平等，故無權強制舊物業企業退出。這種情況下，行政機關應當充分使用行政權力保障交接的順利進行。但是，我國的現行法規中對于此處行政權的運用卻十分不明確，也很不充分。如在《物業管理條例》第39條只是規定，物業企業間應做好交接工作，但是如何做好、是否應有一個時間限制沒有規定。

三、物業管理各方當事人法律地位認識方面存在的問題

1.物業服務企業。物業服務企業是依法成立的營利性法人，其行為主要是商事行為，但也具有部分的公共事務性。一方面，其通過向業主提供約定的物業服務，其與業主法律地位平等，與業主之間主要形成民事法律關系。另一個方面，物業小區也是社會的一部分，小區事務也會直接影響到公共利益。因此，在行為涉及公共利益時也會帶有一定的行政性，如涉及治安、環保等方面法律、法規規定的行為時，在有行政委托或行政授權的情況下，就可以行使部分行政性職權。但是，在我國現行法規中，對于物業企業部分行為的行政性缺少認識。

2.業主、業主大會、業主委員會。業主為社區的真正主人，是有權接受物業企業服務，并支付物業服務費的重要一方當事人。業主大會是由全體業主組成，其只是一個議事性機構，其性質不應是一個法人。業主委員會是業主大會的常設組織，在業主授權的情況下，代表業主監督物業企業的活動。其職能應主要是日常性的、監督性的。因此，在物業管理中，只有業主才有最終的決定權，因為其是最終義務即繳付物業費義務的承擔者。而在我國現行的法規中，對于業主的權利關注過少，過多地強調統一，強調業主大會及業主委員會的權利。

3.居委會、街道辦事處。居委會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。街道辦事處是行政機關的派出機構，行使行政職權。業主委員會也是基礎群眾性自治組織。故在業主大會和業主委員會成立的情況下，居委會的職能與業主委員會的職能是重合的。因此，在我國現行法規中，將居委會和業主大會、業主委員會的職能分離，將居委會至于業主委員會之上的做法，既會浪費資源，又容易引起不必要的糾紛。

參考文獻：

[1]譚善勇郭立:物業管理理論與實務[M].北京:機械工業出版社，2005:81

[2]閏允宇:前期物業管理不應無限期延續[J].現代物業，2006（10）:26～27

第5篇：立法研究論文范文

呂巖峰

內容提要“適當法理論”是英國學者創立的一種沖突法學說。它發端于合同法理論，而后擴展到qq行為及其他領域。其宗旨是以“適當”為原則來確定準據法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁判當事人各方面之權利和義務。它提出的“當事人意圖”和“最密切聯系”的規則，實際即“適當”原則的具體化，是為確定“適當”的準據法所提供的準繩。它強調依據涉外民事關系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對傳統沖突規范的僵固性和封閉性。“適當法理論”的形成和演變根源于現實的物質生活條件，反映人們對法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問題提供了頗有價值的啟示。

“適當法理論”（theproperlaw

doctrine），是英國學者在19世紀初提出來的一種沖突法學說。它以其特有的體系、原則和方法，在學說林立的沖突法學領域獨樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認為是英國學者對沖突法學說所作出的杰出貢獻。

一、“適當法理論”的起源和演變

“適當法理論”發端于合同領域，后來又擴展到qq行為及其他領域。

一般認為，首先提出“合同適當法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規則中，他最初使用了這個概念。但也有人認為是韋斯特累克（John

Westlake）首創了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當法時即為無效，但他對合同適當法的含義并未作任何說明，只是主張合同應優先適用交易與之有最真實聯系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當法”的概念，而在于他們對涉外合同關系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導致了合同領域中“適當法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。

概觀“合同適當法”理論產生和發展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導地位的觀點。

（一）合同適當法的主觀論時期

依據戴西的意見，合同的“適當法”應依當事人的意圖來確定，是為合同適當法的主觀論。據說，戴西的主張可以溯源到17世紀的荷蘭法學家胡伯（Ulicus

Huber），他在闡明合同的形式和實質要件應完全適用合同締結地法之后，又告誡說：“但是，合同締結地不應太嚴格地予以顧及，因為當事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應以這另一個地方為準”，(1)合同締結地法則不能再適用。莫里斯（J.

H.C.Morris）認為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。

在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord

Mansfield)認為，在契約解釋和履行方面，一般的規則是應該考慮契約締結地，“但如果當事人訂約時想到的是另一個國家，則該規則允許有例外”。(2)這個案例被認為是適當法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經過P.&O.航運公司訴香德一案，締結地法才最終被廢棄，當事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認為：“一般的規則是，契約締結地法支配契約的性質、義務和解釋問題，當事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認為他們已接受當地實施的法律，并同意當地法律對其契約的作用。”(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認為合同的有關問題受合同締結地法支配，另一方面又認為，當事人在何處締結合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認為，雙方當事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質上，它確定所應適用的法律的標準已不是合同的締結地，而是當事人的意圖。

戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規則：第一，如果當事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明確表達了主觀論者的主張：“就合同的適當法問題可以指導英國法院的法律原則現在已被妥善地解決，那就是當事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據合同的條款和有關的周圍情況來假設”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）認為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當事人不曾選擇適當法，那么，這種“假設”的過程便是純粹的虛構。因為，顯然，在該案中，當事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當事人進行欺騙的或規避的法律選擇的可能性。(5)

關于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運公司案中，得到了彌補。這是一個有關當事人選法自由的“重要原則案例”，被認為標志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現的意圖是善意的和合法的……沒有根據公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord

Wright）認為，在遵守這種限制的條件下，當事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯系，但當事人卻選擇了英國法。因此就應該適用英國法。

但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯系可能就意味著規避法律。據說，關于如何防止當事人規避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當事人規避與其契約有最密切客觀聯系的法律的強制性的規定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或實際的聯系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.

第6篇：立法研究論文范文

論文摘要:采取比較研究方法,從債權人代位權制度的基本理論和立法實踐兩個方面入手,對完善債權人代位權制度進行深入完整的討論研究。

一、我國合同法代位權制度的弊端分析

1.我國的變異規定與代位權的設立目的相沖突,無法體現代位權的保全功能

代位權是債的保全制度的重要組成部分,其設立本意在于保全責任財產。既然以保全責任財產為代位權的設立宗旨,那么債權人行使代位權的法律后果,只能限于加強債權的擔保力,而非債權人直接受償該利益。而且,該責任財產也并非特指,而是相當廣泛,債務人的責任財產應包括金錢、實物和權利等。基于此,傳統理論和有關的立法例將代位權行使的客體范圍規定的相當寬泛。但我國僅限于金錢債權,這無疑是大大降低代位權的債權保全的作用,使代位權制度設置目的無法充分實現。

2.我國對代位權規定的變動,與立法欲體現的可操作性初衷背道而馳

違背法律的基本原則。我國法律規定的代位權行使方式僅有訴訟一種,那么,我們就以此為例予以分析。按照傳統的“入庫規則”理論,在代位權訴訟中,法院應重點關注債務人與次債務人間債權是否合法有效,而非債權人與債務人間有無合法有效的債權存在。

造成訴訟程序煩瑣。按照我國現行法律規定,債權人行使代位權的范圍以自己的債權為限,請求數額不得超過債務人對債權人或者次債務人對債務人所負的債務額,對超出部分人民法院不予支持。其產生的后果是,必然要在制度層面再設定相關措施,以使之便于在審判實踐中實施,既要防止債權人因取得不當利益而引起再次訴訟,又須使債務人的權益不因債權人行使代位權而受損失。

縮小了當事人的選擇余地。傳統代位權制度的行使并不限于代位權訴訟一種,債權人行使代位權,并不必然在債權人與次債務人間產生訴訟。若次債務人自愿履行債務,債權人完全沒有提訟的必要。但按我國現行法律規定,要行使代位權,就必須提訟,代位權訴訟一旦啟動,法院就必須對債權人與債務人和債務人與次債務人兩方面的法律關系都進行審理。二者相較,無疑按“入庫規則”選擇的靈活性更大,訴訟成本更低,訴訟效率更高,效果更好。

3.我國合同法代位權制度與我國已有法律制度不和諧

造成適用破產程序的增加。實踐中代位權通常在債權人的債權有不能實現的危險時才行使,倘若債務人實力雄厚,有履約能力,無行使代位權的必要;倘若債務人資力有限,由于行使效果歸屬于債務人,其他債權人亦有獲得清償的機會。但是按照我國法律規定,按我國規定唯有行使代位權的債權人一方能先獲取利益,那么在債務人資力有限的情況下,其他債權人勢必會紛紛采用宣告債務人破產等方式來保護自己的權利。屆時,我國設置的直接受償的代位權效用就將受到極大限制。

造成債權人間的不公平。在代位權行使過程中,如債權人是多個,就可能出現有的債權人直接向債務人主張權利、有的債權人向次債務人行使代位權的情況。若債權人已向債務人主張權利,且獲得勝訴,而我們卻要僅因未行使代位權,牽強附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權利的最終實現,顯然有悖公平原則。

造成與保全程序的沖突。代位權制度本來是債的保全制度的組成部分,二者不存在沖突問題,但將其行使效果直接用于清償債權人的債權,二者則不可避免地產生沖突。

二、完善我國合同法代位權制度的實踐策略探究

1.代位權構成要件應回歸理性

“債權人對債務人的債權合法”這一構成要件中存在的問題。首先,未對“合法”予以明確界定。其次,未明確因合同違法無效而產生的債權亦可以適用代位權制度。

“債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害”這一構成要件中存在的問題。

第一,對該要件的界定與立法基礎不合。第二,對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權人代位權制度應當允許債權人在債務人不能正常行使其權利時,可代位權行使債務人的權利,此既有利于保障債權人的利益,也有利于維護債務人的合法權益。

完善措施。筆者認為,我國現行債權人代位權制度應就該構成要件作如下調整:債務人怠于行使其權利,對債權人造成損害的,債權人可以行使代位權。債務人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權利的,債權人也可以行使代位權。

2.客體范圍明顯偏窄,應當予以充實

物權作為代位權之客體。根據代位權理論,代位權的客體應當包括債務人的各種財產權、所有權返還請求權、債務人作為抵押權人的抵押權、以財產利益為目的的形成權等。只要不是專屬于債務人本人的權利都可以成為代位權的客體。因此,代位權可以針對物權及物權請求權行使。如果債務人享有抵押權、質權、留置權,債權人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質物、留置物。

債權作為代位權之客體。債權是代位權客體的重要組成部分,其范圍十分廣泛,在一般情況下都可作為代位權的客體。具體包括:基于合同產生的債權;非合同債權;合同上的權利;損害賠償請求權。

繼承權作為代位權之客體。筆者認為,對于繼承權能否成為代位權客體問題,不能簡單地肯定或者否定。

知識產權作為代位權之客體。筆者認為,知識產權中僅有其派生的收取財產給付權可以成為代位權的客體。

3.對當事人權利義務的規制平衡

對債權人和解權、請求調解權之限制。在代位權訴訟中,作為原告的債權人之和解權、請求調解權則應當有適當限制,以免使債務人的合法權益受到損害。

訴訟上自認和舍棄應受一定限制。在代位權訴訟中,債權人的自認或舍棄行為應當受到一定的限制,以保護債務人的合法權益。因此,對于次債務人就其與債務人之間的債權債務關系主張的不利于債務人的事實,債權人原則上不得自認,而應當由次債務人予以舉證;對于債權人就債務人享有的債權所作的舍棄行為,未經債務人同意的,法院原則上不能將其作為債權人敗訴的根據,以免債權人與次債務人串通損害債務人的權益。

債務人的處分權應予限制。

4.舉證責任的分配應當公平

債權人的舉證責任。根據“誰主張,誰舉證”的原則,債權人應當對代位權訴訟的成立承擔舉證責任。債權人除了要提供證據證明其與債務人存在債權債務關系外,還要舉證證明債務人與次債務人之間存在有到期債權(在一般情況下如此)。

次債務人的舉證責任。次債務人對債務人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權人,但其對抗辯事由負有舉證責任。

債務人的舉證責任。其一,關于債務人是否怠于行使債權的舉證問題,應當適用舉證責任倒置,由債務人舉證,而不是由債權人舉證。其二,由于其在訴訟中所處的特殊地位,是法院通知其參加訴訟的第三人,有保護其實體權利的權利,如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務,給債務人造成損失,債務人可以提出主張由債權人賠償,債務人對此負有舉證責任。此外,鑒于債務人在代位權訴訟中的特殊地位,其有義務對債務人與次債務人之間債權的來源、履行期限、債權數額等相關事實負有配合舉證的責任。

總之,關于舉證責任問題,應當根據當事人的訴訟地位,合理分配舉證責任,既要有充分理論基礎,也不能厚此薄彼,從一個極端走向另一個極端。

參考文獻:

[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學出版社,2005.

[2]楊與齡.民法概要[M].中國政法大學出版社,2002.

第7篇：立法研究論文范文

傳統中藥藥理和現代中藥藥理的研究各具特色。前者是從整體出發對中藥作用的總結和歸納；后者則是以實驗生物學為基礎深入研究其作用機制，是深入發展和認識傳統中藥的重要途徑之一。

近年來，國內外對中藥藥理的研究發展迅速。特別是在抗癌藥物、心血管藥物、免疫藥物及抗生育藥物方面的研究，獲得了顯著的成績。如抗癌藥物冬凌草甲素和乙素、仙鶴草、刺五加等；心血管藥物丹參和健心靈注射液(生黃芪、丹參、川芎、桂枝)等；免疫促進劑人參、海寶、生姜、黃芪、女貞子，免疫抑制劑土貝、大蒜、花椒等；抗生育藥棉酚、尋骨風、姜等［1，2］。近年國內外學者對中藥復方的研究越來越重視。這是因為中藥復方具有療效高、副作用少等優點。通過對復方的研究，可以證明中藥配伍的合理性，以便發現新用途、新劑型。有的充分利用現代科學新技術、新方法，使中藥的研究提高到了現代醫學的分子和細胞水平。下面筆者就中藥藥理與歸經和中藥復方的研究談談個人的看法。

1中藥藥理與歸經的關系

實驗表明，中藥的歸經學說對臨床有指導意義，并廣泛應用于臨床，具有一定的科學性。如在研究用環磷酰胺使小鼠白細胞下降為指標，再給予藥物治療中發現，升高白細胞的中藥多歸肝、腎經。如補益藥中的女貞子、山萸肉、熟地黃等［3］。

五味歸經如酸、苦、甘、辛、咸分別入肝、心、脾、肺、腎經。中藥五味根據其歸經的不同，功效也就不同。如黃連、黃芩、黃柏均具清熱燥濕、瀉火解毒之功，然黃連瀉心火而除煩，黃芩瀉肺熱而解肌，黃柏瀉腎火而堅陰。蒼耳子少量輕宣走至巔頂，重用通下走足膝。白術中劑量健脾止瀉，大劑量則益氣治老年便秘。又如中醫術語中的“引火歸原”、“引熱下行”等。諸如此類的問題，可通過對中藥歸經學說的深入研究更科學的加以解釋。值得注意的是，中藥的歸經理論是中醫臨床療效的總結和歸納，在研究中藥藥理與其歸經關系時，不能僅局限于古人的歸經學說，在通過大量實驗有所創新，以使中藥的歸經學說得到更科學的解釋。

2目前對中藥復方的綜合研究

中醫用藥的特點之一是復方用藥，即按君、臣、佐、使的配伍原則組方，很少單味用藥。如四君子湯中的黨參補氣益胃為主，白術燥濕健脾為輔，茯苓滲濕為佐，甘草健脾和胃為使，合而補氣健脾養胃之功。有的方劑中藥物的配伍經研究具有很高的科學性。

四逆湯(附子、干姜、甘草)具有溫中祛寒、回陽救逆之功，有顯著的強心升壓作用。復方研究證明，附子能使離體蛙心收縮力增強，而甘草、干姜均無這一作用；但附子加甘草后，比單用附子更能增加心收縮力，附子加干姜在一短暫的心縮加強之后即消失作用；而三藥合用組成本方，則可使心收縮力短暫下降后逐漸增強，在強度和時間上均超過附子。還證明單用附子具較大的毒性，但與甘草、干姜組方后則毒性下降了4.1倍，這說明本方組方的科學性。

白虎加人參湯劑250mg/kg口服，可使四氧嘧啶性糖尿病小鼠血糖降低50%，單味知母50mg/kg，人參370mg/kg口服，也有相同的效果，其余三味藥均無明顯的降血糖作用。復方研究表明，知母或人參與石膏組合，均使降血糖作用增強。但知母與人參組合反而削弱，人參量越大，作用越弱。知母∶人參原為5∶3時尚有一定的降血糖作用，而改為1∶18時則作用幾乎消失。此時再加石膏，又可使作用恢復，石膏用量增大，在一定的范圍內，作用相應增強；再依次加入甘草、粳米，作用亦有提高。這說明知母和人參間有拮抗作用，但通過石膏的協調，甘草、粳米的輔佐，仍可發揮降血糖作用［5，6］

從現代醫學的角度研究中藥復方也有很大意義。如對瀉心湯的分析表明：黃柏能抑制細菌RNA的合成，黃連抑制其呼吸，大黃抑制乳酸脫氫酶，甘草抑制其DNA的代謝［7］。綜合這些藥物的作用，都是通過細菌代謝的不同環節而達到抗菌作用。單味藥僅作用于某一個環節，當然抑制細菌的作用要弱得多。這就證明了中藥復方瀉心湯配伍的合理性。

1984年細谷英吉等［8］以鎮咳作用為指標探討了麻杏石甘湯的構成。結果指示：其構成生藥若缺麻黃，則完全無鎮咳作用，四味藥同煎比分別煎后混合的鎮咳作用強；四味同煎比除去任何一種或兩種后的鎮咳作用強；四味同煎鎮咳效果比單味麻黃要強。

其他對復方有意義的研究，還有茵陳蒿湯的收縮膽囊作用遠強于單味藥和六神丸的強心作用［9］；葛根湯中的一味單藥并無解熱作用等［10，11］。

從研究結果來看，中藥復方確具有療效高、毒副作用小等優點。這可能是單味中藥在復方中協同拮抗作用的結果。當然，協同可能是毒性的協同，拮抗可能是效成分的拮抗。如中藥“十八反”、“十九畏”；又如從現代化學角度看，含生物堿的黃連、黃柏、三顆針等就不應與含有鞣質的五倍子、地榆等合煎配用；而參附湯中的人參既可增強附子的功效，又可減弱附子的毒性。

關于這些復雜的關系，有人認為必須通過拆方研究才能得到科學的解釋。提出“藥效交換假設表”來進行拆方研究。方法是：設某方Ⅳ由Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ三味藥組成，各味藥均有(A)心率減慢、(B)耐缺氧力、(C)冠脈擴張、(D)血小板解聚四個藥理作用。以1、2、3、4表示強度，1示作用最弱，4示作用最強。復方藥的作用是由相加起來的作用強度最大的藥效表示。實驗結果如下：

Ⅰ+Ⅱ+Ⅲ=Ⅳ

A1A1A4=A6

B3B3B3=B9

C1C4C1=C6

D4D1D1=D6

由上可知，Ⅰ藥的血小板解聚作用最強；Ⅱ藥冠脈擴張作用最強；Ⅲ藥心率減慢作用最明顯；而三藥對耐缺氧能力強度一樣。因此，復方Ⅳ的主要作用B9，即耐缺氧作用最強。這種研究方法雖然可在一定程度上證明中藥配伍的合理性，有一定的參考價值［12］。但筆者認為不足之處是不能反映出各藥之間的配伍關系，如藥物間的拮抗作用不能很好地反映出來。而作用的強弱也只能是單味藥物相加的結果，還不完全符合復方的整體作用。但如果通過拆方和復方的反復研究、科學利用現代新技術處理(如電子計算機處理)，也許能得到療效更好的復方。

對中藥復方的藥理研究，也應注意不能局限于原方不變，應根據臨床需要進行大膽的創新。如蘇合香丸原有15味中藥，經過拆方研究取消了九味可有可無的藥物仍保持原方療效，改名為冠心蘇合丸；進一步的研究又去掉四味，就成了目前臨床常用僅兩味藥組成的蘇冰滴丸。這樣既減少藥物降低了成本，又改變了劑型，使服藥方便而速效。所以，對復方的研究要不斷發現藥物新用途、新劑型，提高療效和降低毒副作用等。

綜上所述，用現代科學方法去闡明中藥治病原理，有著廣闊前景，也是發揚、提高中藥事業的重要環節，是對中藥在長期發展中的快速進展。

從國外對藥用植物的研究來看：日本一方面吸收西方的新技術、新方法，充分利用分子生物學、分子藥理學的成就去研究；另一方面還特別注意中藥傳統的經驗和理論，展開對中藥復方的研究，并對大批常用中藥的化學和有效成分進行了比較深入的研究，美國著重對抗癌藥物的研究，在利用新技術對大量藥用植物篩選的基礎上，總結出“高等植物中抗癌活性及活性成分分布規律”作為以后尋找新藥的參考。而俄羅斯(前蘇聯)則重視對強壯藥的研究，其他如歐洲、非洲和南美等一些國家對藥用植物的研究也都比較重視。

今后我國對中藥的研究，筆者認為應著重在創新上多下工夫，若過于保守，則對中藥事業的發展是不利的，因古人的記載畢竟是當時各種特定條件下的總結，不一定完全符合現在的某些情況。所以對中藥的研究要因時、因地和具有創造性，這樣才能使中藥事業迅速發展。中藥與西藥不必截然分家，它們都是某種成分在人體中發揮了作用，藥理與臨床的治療對象最終都是人。兩者要揚長補短，同時也保留各自特色。相信最終必將去粗取精、去偽存真而走向一個統一的藥學道路。

【參考文獻】

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2錢瑞生.中藥藥理的研究進展.中醫雜志，1980，3：75.

3岳風先.中藥歸經學說的研究.中成藥研究，1983，9：34.

4張銀娣.四逆湯組方的科學性研究，醫學學報，1966，5：350.

5王筠默.白虎湯的降血糖作用研究.國外醫學・中醫中藥分冊，1979，4：1.

6馬有度.醫方新編.北京：人民衛生出版社，1980，80.

7邵以德.瀉心湯的分析研究.中成藥研究，1985，2：1.

8細谷英吉.麻杏石甘湯的構成研究.國外醫學・中醫中藥分冊，1984，1：52.

9沈金榮.茵陳蒿湯收縮膽囊作用與六神丸的強心作用研究.中成藥研究，1983，1：33.

10譚洪根.葛根湯中七味草藥并無解熱作用.國外醫學・中醫中藥分冊，1979，1：39.

第8篇：立法研究論文范文

[關鍵詞]檔案；著作權；保護

[作者簡介]員寧敏，廣西大學校長辦公室副研究館員，廣西南寧530004

[中圖分類號]G643.8　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672－2728(2008)04－0137－03

研究生學位論文是指申請研究生學位的學生(碩士、博士)，為獲得不同級別學位資格，在導師的指導下，運用所學理論，結合科研實踐活動，經過大量的創造性思維勞動撰寫的學術研究論文。研究生學位論文檔案是指在學位申請活動中所形成的檔案材料，包括學位申請書、答辯通過的學位論文以及論文開題、評審、答辯等材料。研究生學位論文具有較高的學術價值、情報價值和實際應用價值，對這一資源進行開發利用有著重要的意義。但是在開發利用過程中，也面臨著如何使研究生學位論文檔案得到有效的利用，為我國高等教育事業和科學研究服務，同時又確保其著作權不受到侵犯的問題。探索研究生學位論文歸檔管理的有效途徑，已成為檔案管理工作面臨的新課題。

一、研究生學位論文檔案著作權內容

著作權指公民、法人或非法人單位依法對其創作的文學、藝術和科學作品享有的專有權利。研究生學位論文檔案一經形成，便包含了作者的人身權與財產權。

(一)研究生學位論文著作人身權。研究生學位論文著作人身權是與作者人身利益密切相關的權利。具體有以下幾種：(1)發表權。即研究生學位論文作者或著作權人對尚未公開的檔案有權決定是否將其公之于眾的權利。(2)署名權。即研究生學位論文作者在學位論文檔案上署名的權利。署名權具有永久性，作者終生享有，不因作者生命的終結而取消，不因著作財產權的轉讓和繼承而發生變化。(3)完整權。即任何人不得違反研究生學位論文作者的意愿，對檔案內容進行歪曲、篡改、斷章取義等實質性的變更。

(二)研究生學位論文著作財產權。研究生學位論文著作財產權分為使用權和獲得報酬權。具體包括：以復制、發行、出租、展覽、表演或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。

二、研究生學位論文檔案的著作權歸屬

確定著作權人，即誰依法享有著作權，是保護著作權的重要前提。《著作權法》第九條規定：著作權人是指創作作品的作者和依法享有著作權的公民、法人或者其他組織。研究生學位論文的完成是一個較為復雜的過程，其著作權人也因此而有所不同，主要有以下幾種：

(一)研究生學位論文的著作權完全歸論文作者享有。《著作權法》第十一條規定：著作權屬于作者，本法另有規定的除外，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。如果從論文的開題、構思、寫作、修改到最后定稿，主要由學生本人完成，其論文的來源既不是導師的科研項目，也不是學校安排的科研任務，并且論文內容的獲得沒有主要利用學校的物質條件，指導教師雖然也給予指導、修改，但沒有參加直接創作，這種情況下學生是《著作權法》規定的著作權人。

(二)研究生學位論文的作者僅享有部分著作權(如論文的署名權)，其他著作權歸學校所有。《著作權法》第十六條規定：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創造的作品是職務作品。其第二款規定：主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等為職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。

研究生參加由學校主持，指導教師承擔的各類科研項目，許多科研成果便成為研究生的學位論文。在這種情況下，從論文的選題到創作思路及最后定稿均由指導教師完成，凝聚著導師大量心血，不僅是由所在高校主持并承擔全部責任和風險，而且還完全利用學校的各種物質條件、技術條件完成，利用了學校的資源(實驗設備、圖書資料等)，研究生學位論文只是實現對該項目研究過程和智力活動的真實記錄，是反映科研項目成果的載體。教育部《高等學校知識產權保護管理規定》第九條規定：由高等學校主持、代表高等學校意志創作、并由高等學校承擔責任的作品為高等學校法人作品，其著作權由高等學校享有。在這種情況下學生不具備著作權人的條件，不能成為權利主體，法定著作權人是該生所在的高等學校。

(三)在職申請學位人員只享有研究生學位論文的署名權，著作權的其他權利由所在單位享有。《高等學校知識產權保護管理規定》第十三條規定：在高等學校學習、進修或者開展合作項目研究的學生、研究人員，在校期間參與導師承擔的本校研究課題或者承擔學校安排的任務所完成的發明創造及其他技術成果。除另有協議外，應當歸高等學校享有或持有。一般情況下，這類人在攻讀學位其間開展的研究往往與實際工作相聯系，在履行工作職責的同時，利用工作單位所提供的物質條件完成研究工作，其研究當屬于職務作品。

三、研究生學位論文檔案的合法使用

研究生學位論文檔案的利用從法律角度審視可分為合法使用與非法使用。檔案的合法利用是法律賦予公民的一項權利，學位論文檔案管理部門在開發利用工作中，為了避免可能發生的侵權行為，必須準確理解著作權合法使用的范圍、界限、條件等，在保護著作權人的合法權益的前提下，合法使用研究生學位論文。

(一)超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案的開發利用情況。我國《著作權法》對一般作品的作者署名權、修改權、保護作品的完整權實行永久保護，而對作者發表權與復制權、獲酬權等財產權的保護期限為作者有生之年及死后50年。已經超過著作權保護期限的研究生學位論文檔案，除人身權永遠屬于作者外，可不經作者授權，不付報酬地查閱、復制或在網絡上傳播等自由利用。

(二)著作權保護期內的研究生學位論文檔案的開發利用情況。這里就有一個合理使用的問題。所謂合理使用，是指在法律允許的情況下，他人可以不必征得著作權人的許可或同意，不向其支付報酬。基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為。合理使用規定了三個必備條件：第一，僅適用于已發表的作品，未發表的作品不屬于合理使用范圍。第二，合理使用的目的僅限于個人學習、研究、欣賞或為教學、科研、公共文化利益等12種利用情況。第三，合理使用的“量”必須有嚴格限制，只能“少量”或“適當”，否則視為侵權行為。

(三)無論著作權保護期是否超期。合理使用的方式必須合法。不得侵犯著作權人依法享有的人身權等其他權利，并且必須注明作者姓名、作品名

稱。已存檔的研究生學位論文有相當部分是未發表作品，按《著作權法》的規定不屬于合理使用的范圍。筆者認為，之所以這樣規定，主要從未發表作品不具有公示性的方面考慮，但是制訂著作權合理使用制度的目的在于維護公共利益的需要，對著作權行使的限制，界定是否合理使用的關鍵在于使用作品的目的，高校作為非贏利目的使用者，應充分享受著作權這一立法實質，應將這一寶貴的資源納入合理使用范圍。

三、侵犯著作權的行為及法律責任

所謂侵犯著作權的行為是指既未經著作權人許可，又無法律認可，擅自對他人享有著作權的作品行使作者或者其他著作權人的專有權利，使權利人合法利益受到損害的違法行為。研究生學位論文檔案利用過程中稍有不慎，就可能導致侵犯著作權人權益的法律事實的發生。

學位論文檔案管理部門在利用活動中容易發生的侵權行為有：未經著作權人許可，擅自以各種方式(包括網絡傳播)公布學位論文檔案，侵犯了著作權人享有的公布權；改變作者的署名方式，對作品內容進行歪曲、修改，侵犯了著作權人享有的署名權；以合理使用為名，利用保管作品檔案的便利條件大量復制學位論文檔案并贏利，侵犯了著作權人享有的復制權；擅自對學位論文檔案進行編輯、出版、發行，侵犯了著作權人享有的出版、發行權。在贏利模式下未經著作權人授權，未支付其著作權人報酬使用受《著作權法》保護的學位論文，侵犯了著作權人的財產權。

用戶在利用學位論文檔案中容易發生的侵權行為有：以合理使用為名，剽竊、抄襲他人學位論文檔案；以合理使用為名，蓄意歪曲、篡改、下載他人作品的名稱、內容等；擅自將未公布的學位論文檔案公布；超出合理使用權限等侵權行為。

《著作權法》第五章對侵權行為構成要件及法律責任都做了明確的規定。根據侵權的嚴重程度，對作品檔案的侵權分為一般侵權和以贏利為目的侵權兩種。侵權行為不嚴重的，侵權人應根據情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。侵權行為較嚴重的或以贏利為目的的侵權行為，除承擔上述民事責任外，可給予沒收非法所得、構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第9篇：立法研究論文范文

【關鍵詞】利益集團；公共政策；怒江；水電開發

2003年9月以來，怒江水電開發工程引發了政府和社會各界人士的廣泛討論。對怒江水電開發政策論證過程的分析研究對我國公共政策的制定、政策科學的發展有著重要的意義。對公共政策論證過程分析也是對利益集團之間博弈過程的分析，從利益集團出發來客觀評價公共政策的必要性、可行性以及是否符合當今提倡的科學發展觀是拓寬公眾參與渠道、提高政策制定科學性的必要條件。

一、理論基礎——利益集團

（一）利益集團的定義

美國政治學家阿爾蒙德定義：“所謂利益集團，是指因興趣或利益而聯系在一起，并意識到這些共同利益的人的組合。”美國學者戴維·杜魯門在1951年發表的《政府過程》中給出的利益集團的定義為“利益集團是一個持有共同態度、向社會其他集團提出要求的集團，如果它向政府機構提出要求，它就變成一個政治性的利益集團。”韓麗華等人認為：“有共同利益的個人通常會組成集團，通過對公共選擇施加影響和壓力以增進他們所認可的共同利益，這就是利益集團。”由以上可以看出利益集團包含以下內容：首先他們是群體并有著共同的利益目標；其次他們通過影響政府政策來達到自己的目標。本文認為，利益集團是有著共同利益目標的一群人、某個組織組成的以影響政府公共政策來實現自己利益和目標的團體。

（二）利益集團的分類

《政策科學》中按照政策活動者分為官方利益集團和非官方利益集團，前者主要存在于立法機關、政黨、政府行政機構和司法機構之中，其組織基礎為其提供了許多資源和接近權力中心的機會，具有強有力的特征。后者主要存在于政治體制外的、不直接行使公共權力的政策過程的參與者之中，如公民、大眾傳播媒介和公司組織等。其次，王玉瓊在《利益集團與政策決策》中將利益集團分為四類：1.非正規的利益集團（無組織的暴徒或抗議者自發組成）；2.非社團性利益集團（無專門組織）；3.機構性利益集團（存在于正規機構之中）；4.社團性利益集團（專門從事利益表達并高度組織化的利益集團）。

利益集團是公眾政治活動的基本單位，是公眾參與的重要途徑，是利益表達的代表。社會中談及到的利益集團一般是涉及現實經濟利益，而本文涉及怒江水電開發這一重大的關系國計民生的問題，不考慮微觀經濟層面上的利益分歧，只考慮宏觀上的關于怒江水電開發的可行性和最終價值目標選擇上的分歧。所以本文從以官方利益集團為代表社會各界廣泛參與而形成的兩大利益集團出發來分析怒江水電開發政策的論證過程。

二、怒江水電開發的決策過程

（一）公共政策的制定過程

《政策科學》認為，政策過程為政策制定——政策執行——政策評估——政策監控——政策終結與周期這樣一個過程。其中政策的制定是政策過程的開始，是政策科學的核心主題。政策制定又包括政策議程、方案規劃和政策合法化三個方面。政策議程就是政治組織尤其是政府確定政策的輕重緩急，即公共問題怎樣引起了決策者注意；怎樣的現實問題引發了決策者之間的意見分歧。科布赫愛爾德將政策議程定義為：“那些被決策者選中或決策者感到必須對之采取行動的要求構成了政策議程。”確定了議程之后就要提出解決公共問題的方案規劃，最后將方案合法化成為具有權威性的政策，使之得到有效執行。