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第1篇：商事立法論文范文

論文摘要：目前，國內銀行個人理財業(yè)務競爭激烈，城市商業(yè)銀行發(fā)展形勢不容樂觀。為此，城市商業(yè)銀行需以城市居民、中小企業(yè)作為市場定位，堅持理財產(chǎn)品特色開發(fā)，重視主動營銷、裙帶營銷方式的運用，注重人才的培養(yǎng)和引進，同時堅持近期目標與長遠目標相結合。

一、中國銀行業(yè)理財業(yè)務發(fā)展迅速

商業(yè)銀行個人理財業(yè)務按照管理運作方式不同，分為理財顧問服務和綜合理財服務。理財顧問服務，是指商業(yè)銀行向客戶提供的財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務。綜合理財服務，是指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理的業(yè)務活動。

近年來，隨著我國經(jīng)濟持續(xù)高速發(fā)展和居民經(jīng)濟收入的不斷增加，人們對財富理財?shù)男枨笤絹碓綇姡袊y行理財業(yè)務迅猛發(fā)展，市場競爭十分激烈。匯豐、花旗、東亞等外資銀行憑借先進的管理理念、豐富的理財服務經(jīng)驗和便捷的全球投資渠道優(yōu)勢積極登陸中國，搶占高端私人理財市場；國內大型國有銀行和全國性股份制銀行憑借自身規(guī)模和實力紛紛建立“理財工作室”、“理財中心”開展理財業(yè)務，不斷研發(fā)推出系列化和組合化的理財產(chǎn)品，例如招商銀行“金葵花”理財、光大銀行“陽光”理財、民生銀行“非凡”理財?shù)鹊取＠碡敭a(chǎn)品類型也由最初的儲蓄型理財產(chǎn)品發(fā)展為包括結構型、信托貸款型、票據(jù)型、債券型及QDII等多種理財產(chǎn)品。

二、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展現(xiàn)狀

與全國理財業(yè)務日新月異的發(fā)展趨勢相比，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務發(fā)展卻不盡人意。2008年發(fā)行了理財產(chǎn)品的城市商業(yè)銀行只有19家，占所有發(fā)行理財產(chǎn)品銀行總數(shù)的34%，但綜合理財能力前10名的銀行中城市商業(yè)銀行只占據(jù)1席①。由于在研發(fā)能力、網(wǎng)點規(guī)模、管理水平等方面與國有大型銀行、股份制銀行和外資銀行存在較大差異，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務從出生的那一刻起就在夾縫中生存。

三、城市商業(yè)銀行理財業(yè)務發(fā)展對策

1、理財市場定位

首先，在全國所有的城市商業(yè)銀行中，除北京銀行、上海銀行等少數(shù)幾家城商行規(guī)模實力較強之外，絕大部分的城市商業(yè)銀行屬于小銀行，研發(fā)能力相對較弱、網(wǎng)點規(guī)模較小，難以占據(jù)高端客戶市場。其次，“服務地方經(jīng)濟，服務中小企業(yè)，服務城市居民”是城市商業(yè)銀行的基本市場定位，中小企業(yè)和城市居民是其傳統(tǒng)業(yè)務市場。第三，從客戶方面來看，高端客戶投資金額大、抗風險能力很強，但同時要求的收益率也相對較高，與大型國有銀行、股份制銀行和外資銀行相比，城市商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品不具吸引力；低端客戶投資資金少、抗風險能力較弱，不適合作為理財業(yè)務的營銷對象。而中端客戶投資金額適中、具有一定的抗風險能力，傾向于收益風險均衡型理財產(chǎn)品，城市商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品能完全滿足其需求。因此，城市商業(yè)銀行的理財業(yè)務應定位于城市居民、中小企業(yè)等中端客戶群。

2、理財產(chǎn)品研發(fā)

一是堅持市場跟隨型研發(fā)策略，以開發(fā)成熟型理財產(chǎn)品為主。開發(fā)新的理財產(chǎn)品需具較高的前期投入研發(fā)成本、有較強的研發(fā)能力、較高的風險管控水平及較強的風險承擔能力，城市商業(yè)銀行的自身能力難以達到上述要求。而堅持市場跟隨型研發(fā)策略，開發(fā)市場上相對較成熟的理財產(chǎn)品開發(fā)成本低、市場風險小、業(yè)務管理較成熟，例如信托貸款型、債券票據(jù)型、打新股型等理財產(chǎn)品。二是適當開發(fā)個性化、本地化的特色理財產(chǎn)品。城市商業(yè)銀行具有地域性較強的特點，對本地市場需求、客戶群體等情況比較熟悉，城市商業(yè)銀行要結合自身特點，開發(fā)適合本地客戶或基于本地市場的理財產(chǎn)品，形成自身獨特的產(chǎn)品競爭優(yōu)勢。三是加強合作，走理財業(yè)務聯(lián)合發(fā)展之路。城市商業(yè)銀行之間可以相互合作，共同開發(fā)、銷售理財產(chǎn)品，實現(xiàn)風險分擔、收益共享；城市商業(yè)銀行還可以利用自身地域性網(wǎng)點渠道優(yōu)勢與具有產(chǎn)品研發(fā)優(yōu)勢的大中型銀行合作，通過代銷其理財產(chǎn)品獲益；此外，城市商業(yè)銀行可以與信托、保險、基金等金融機構合作，推出適合城市商業(yè)銀行的募集資金規(guī)模較小的理財產(chǎn)品。四是提高風險管理能力，嚴控理財業(yè)務風險。理財業(yè)務之所以能成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務，主要原因在于理財業(yè)務是一項收益較高的中間業(yè)務，但其風險也是各項銀行業(yè)務中較高的，例如利率風險、政策風險、操作風險、信用風險等等。理財業(yè)務一旦形成風險并產(chǎn)生損失，將對銀行良好的社會形象產(chǎn)生較大的負面影響。因此，對于風險管控水平有限的城市商業(yè)銀行來講，控制理財業(yè)務風險尤為重要。

3、理財渠道運用

由于城市商業(yè)銀行不具有大型國有銀行、股份制銀行及外資銀行在媒體宣傳投放、銀行品牌信譽度等方面的優(yōu)勢，所以不能坐等客戶上門。城市商業(yè)銀行的營銷優(yōu)勢在于其本地化客戶經(jīng)理團隊，他們在當?shù)負碛休^好的人脈和客戶資源，通過現(xiàn)有的各項業(yè)務與當?shù)仄髽I(yè)、居民建立了良好的業(yè)務關系。城市商業(yè)銀行應當采取主動營銷、裙帶營銷的方式通過“客戶經(jīng)理——現(xiàn)有客戶——客戶的客戶、親朋”發(fā)展模式積極營銷理財產(chǎn)品，搶占擴大理財業(yè)務市場份額。

4、理財人才培養(yǎng)

企業(yè)的競爭實際就是人才的競爭。城市商業(yè)銀行要想在理財業(yè)務市場上占據(jù)一席之地，就必須打造一支精英理財團隊。首先，城市商業(yè)銀行可以適當從同業(yè)引進高級人才，在并不熟悉的理財業(yè)務上迅速打開局面、進入市場。但從長遠發(fā)展的角度來看，這種方式存在費用高、同業(yè)人才緊缺的缺點。其次，城市商業(yè)銀行可以與信托、基金、保險等金融機構加強合作，通過共同開發(fā)推廣理財產(chǎn)品、邀請專家對本行員工培訓等方式，借用外部人才發(fā)展銀行自身的理財業(yè)務。但這種方式存在著不確定性的缺點。與此同時，城市商業(yè)銀行應當理財團隊建設的重點放在培養(yǎng)自己的人才方面。一方面要支持鼓勵員工參加理財規(guī)劃師、證券從業(yè)資格、基金從業(yè)資格、保險從業(yè)資格等各類金融職業(yè)培訓，加快理財人才培養(yǎng)。另一方面建立人才的激勵機制，創(chuàng)造人才實施才華的平臺，發(fā)揮其業(yè)務潛能，實現(xiàn)其人生價值，提高人才事業(yè)忠誠度。

5、理財業(yè)務目標

自2007年1月份我國金融市場全面開放以來，外資銀行加速了在中國的布局和業(yè)務發(fā)展，國內的大型國有銀行和股份制商業(yè)銀行也不斷豐富完善自身的金融業(yè)務品種，中國金融市場進入了戰(zhàn)國時代，城市商業(yè)銀行面臨前所未有的激烈競爭局面。隨著國民收入的不斷提高，理財業(yè)務已成為各家銀行競相發(fā)展的新興業(yè)務，競爭尤為激烈。但是理財業(yè)務是城市商業(yè)銀行的薄弱環(huán)節(jié)之一。因此，城市商業(yè)銀行理財業(yè)務的近期首要目標不應是提高盈利水平，而是：1）豐富自身銀行產(chǎn)品，完善金融產(chǎn)品體系。理財業(yè)務是一個新興的銀行業(yè)務，具有廣闊的市場發(fā)展前景，城市商業(yè)銀行不能在起跑線上輸給其他銀行。通過研發(fā)理財產(chǎn)品可以豐富銀行產(chǎn)品體系，積累業(yè)務管理經(jīng)驗，培養(yǎng)鍛煉研發(fā)營銷人才，為以后業(yè)務的發(fā)展夯實基礎。2）培養(yǎng)穩(wěn)定忠實客戶群體，搶占中小企業(yè)、個人客戶市場份額。通過不斷研發(fā)推出適合客戶需求的理財產(chǎn)品，可以將客戶長期吸引住，逐漸將其培養(yǎng)為忠實的客戶群體，避免因為理財產(chǎn)品種類缺乏而喪失已有客戶，進而對銀行其他業(yè)務造成沖擊。

參考文獻：

第2篇：商事立法論文范文

—以民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪為例

內容摘要：民間借貸本屬私法自治的范疇，但國家強制將其中部分行為納入刑事法律規(guī)范的范疇加以干涉，直接影響其行為效力和相關當事人的實體利益，且在司法實踐中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的爭論。筆者認為，所謂“先刑后民”抑或“先民后刑”只能針對個案而言，而不能成為此類糾紛的司法實踐必須遵從的辦案原則。要從無數(shù)個案的司法實踐中找到一條兩全其美之路，既不影響私法自治對社會生活的有效規(guī)范，又不妨礙國家強制對社會秩序進行有效維護。

關鍵詞：刑事規(guī)范 合同效力 民間借貸 刑事犯罪

一、問題的提出

近年來，受經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，民間資本在國家掌控的金融體系之外異常活躍，表現(xiàn)形式之一就是民間借貸行為，其中一大部分由普通民間借貸行為而質變?yōu)樯嫦踊驑嫵晌展姶婵钭锏冉?jīng)濟犯罪，且有高發(fā)頻發(fā)態(tài)勢，遠的典型案例有浙江吳英案，近的有泰州本地的高某詐騙一千多萬元案⑴等。在此背景下，民間借貸一方當事人可能或已被追究刑事責任的，民間借貸合同以及從屬的保證合同效力如何認定，將對民間借貸合同中的債權人及保證人的權利義務產(chǎn)生直接影響，成為影響社會傳統(tǒng)格局和秩序的重要因素，并對公眾的思想觀念和行為方式產(chǎn)生不可逆的作用。在此問題上，理論界的意見不一，各地法院對類似案件的處理方式及結果也不盡一致。有的認為⑵，單筆的借貸行為是雙方的真實意思表示，單個借款行為并不違反國家法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，即使借款人最終構成非法吸收公眾存款罪等類型的經(jīng)濟犯罪，也不影響單筆借款行為的效力，應按民事糾紛認定為有效并依法處理；也有的認為，借款人涉嫌非法吸收公眾存款罪的，有關的民間借貸行為的定性必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，不宜立即作為民事糾紛處理，而應先行駁回，如最終構成刑事犯罪的，債權人再次的，法院應以其行為違反國家法律強制性規(guī)定為由認定民間借貸行為及保證行為無效，依法按無效的規(guī)定予以處理。這種狀況下，普通的民間借貸體現(xiàn)的是平等主體間的私法自治行為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪體現(xiàn)的是國家強制力對私法自治的干預。私法自治與國家強制之間如何博弈，代表國家強制力的刑事法律規(guī)范如何有效轉介到民事法律規(guī)范，對民商事合同效力的認定產(chǎn)生影響，從而在私法自治與國家強制之間找到平衡，既對違法行為予以強制力打擊，又能對私法自治下的合同當事人合法權利進行有效救濟與保護，是處理具體案件時經(jīng)常遇到的困惑。在現(xiàn)行法律框架下，影響民商事合同效力的規(guī)定主要體現(xiàn)在《合同法》第五十二條規(guī)定的五種情形，涉嫌非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為是否屬于上述情形及屬于何種情形，法律并無明文規(guī)定，給司法實務中具體個案處理帶來了困境。這就需要理論與實務界對私法自治遭遇刑法等國家強制時如何從中突圍或與之融合，明確合法與非法之間的界限，給公眾釋放正確的引導信號，以規(guī)范類似社會行為，維護國家金融秩序，促進社會穩(wěn)定。

二、司法實務中的具體實踐：對具體個案的整理與歸類分析

（一）具體案例的列舉

案例一⑶：吳某訴陳某、王某及某房地產(chǎn)公司民間借貸、擔保合同糾紛案

陳某向吳某借款200萬元，王某及某房地產(chǎn)公司提供保證擔保。后陳某非法吸收公眾存款罪被刑事處罰，吳某索款未果向法院要求陳某歸還借款，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任。一審法院審理認為：本案原、被告之間的借貸關系成立且合法有效，應受法律保護。被告陳某向吳某借款后，理應按約定及時歸還借款。被告陳某未按其承諾歸還所欠原告借款，是引起本案糾紛的原因。對此，被告陳某應承擔本案的全部民事責任。對于王某、某房地產(chǎn)公司提出陳某可能涉及非法吸收公眾存款，其不應再承擔責任的辯稱，根據(jù)擔保法有關規(guī)定，如債權人與債務人惡意串通或債權人知道或應當知道主合同債務人采取欺詐手段，使保證人違背真實意思提供保證的，則保證人應免除保證責任。現(xiàn)被告王某和被告某房地產(chǎn)公司未能提供相關證據(jù)佐證吳某與陳某之間具有惡意串通的事實，亦未能提供相關證據(jù)證明原告吳某知道或應當知道被告陳某采取欺詐手段騙取王某和某房地產(chǎn)公司提供擔保，因此，對于王某和某房地產(chǎn)公司的答辯意見，不予支持。吳某根據(jù)借款協(xié)議借給陳某200萬元后，其對陳某的債權即告成立。至于陳某可能涉及非法吸收公眾存款的犯罪，與本案合同糾紛屬于兩個法律關系。公安部門立案偵查，檢察院提起公訴，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當事人間的民事合同糾紛。據(jù)此，對于王某和某房地產(chǎn)公司提出在未確定本案借款的性質時，該案應該中止審理的意見，法院不予支持。因此，本案的民間借貸法律關系明確，陳某對該借款應當予以歸還，王某和某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司自愿為陳某借款提供擔保，應承擔本案連帶清償責任。一審法院據(jù)此支持了吳某的訴訟請求。

一審宣判后，王某、某房地產(chǎn)公司上訴稱，如陳某經(jīng)人 民法院審理后確定構成合同詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，那么根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定，本案借款協(xié)議存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的兩種情形，借款協(xié)議顯然無效，由此擔保當然無效。根據(jù)最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，本案導致?lián)：贤瑹o效的責任不在其，其沒有過錯。但原判未對借款協(xié)議的效力進行認定，直接侵犯其合法權益。因此，請求二審依法改判確認擔保無效，其不承擔擔保責任，駁回吳某對其的訴請。

二審法院經(jīng)審理認為，合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。最高人民法院《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第14條對合同法第五十二條第(五)項規(guī)定中的強制性規(guī)定解釋為效力性強制性規(guī)定，本案陳某觸犯刑律的犯罪行為，并不必然導致借款合同無效。因為借款合同的訂立沒有違反法律、行政法規(guī)效力性的強制性規(guī)定。效力上采取從寬認定，是該司法解釋的本意，也可在最大程度上尊重當事人的意思自治。因此，一審判決陳某對本案借款予以歸還，王某、某房地產(chǎn)公司承擔連帶清償責任，并無不當，并判決駁回上訴，維持原判。

案例二⑷：杭某訴徐某保證合同糾紛案

20__年4月20日主債務人高某⑸通過徐某向杭某借款240萬元，同月26日高某又向杭某借款350萬元，利息為87500元，約定1個月還款，高某向杭出具借條一份， 徐某以擔保人的名義提供擔保，雙方未約定保證范圍、保證方式和保證期間。屆期，徐某及高某均未能依約履行清償義務，杭某訴至法院。徐某辯稱借款人高某涉嫌詐騙，已被公安機關立案偵查，高某騙取了杭某的資金，借款合同應為無效合同，其提供的擔保也為無效，故不應承擔保證責任。

一審法院經(jīng)審委會討論認為：合同效力的認定應尊重當事人的意思自治原則，只要訂立合同時各方意思表示真實，又沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，就應當確認合同有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。本案中，雙方當事人在訂立借款合同時意思表示真實，提供擔保的意思表示真實，杭某也履行了出借義務，杭某與高某及徐某之間的借貸、保證關系，并不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定借貸合同為有效合同。關于徐某提供的保證，徐某既沒有證據(jù)證明杭某與主債務人高某串通騙取其提供保證的情形，也沒有證據(jù)證明杭某及主債務人高某對其采取欺詐、脅迫的手段，使其在違背真實意思的情況下提供保證，故徐某的保證責任不能免除，被告徐某應對全部債務承擔保證責任。關于徐某認為“高峰涉嫌詐騙，借貸合同無效的，應先刑后民，中止審理”辯稱意見，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，即使高某借款存在欺詐，借款合同屬于可撤銷合同，不屬于無效合同，應由受害人即杭某決定是否申請變更或撤銷，但杭某沒有行使上列權利，也未向公安機關報案，而是選擇向保證人主張權利，借款合同仍然有效。民間借貸涉嫌或構成犯罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力；民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據(jù)，先刑后民并非審理民刑交叉案件的基本原則，只是一種方式，且本案中徐某承擔保證責任，不會影響高某刑事案件的審理與判決。據(jù)此，法院判決徐某承擔了保證責任。后徐某提出上訴，二審期間經(jīng)調解達成了調解意見，徐某支付杭某部分款項。

案例三⑹：丁某訴孫某、戴某保證合同糾紛案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民幣200萬元，當日出具了200萬元的借條，孫某、戴某在借條上簽字擔保。20__年1月1日，丁某出具委托書委托案個人趙某向焦某及孫某、戴某催款，1月20日，趙某從戴某處收取10萬元，并出具了收條。公安機關于20__年12月29日對焦某等人決定以涉嫌集資詐騙立案偵查，后將所涉罪名變更為非法吸收公眾存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款對焦某進行了詢問。丁某訴至法院，要求孫某、戴某承擔保證責任，連帶償還借款及利息。

本案經(jīng)一審法院審委會討論決定認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案所涉借款亦在公安機關的偵查范圍之中。本案糾紛涉嫌犯罪，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，丁某的應予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（四）項、第一百四十條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定駁回丁某的。丁某不服提起上訴，二審法院經(jīng)審理認為，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公眾存款罪已被公安機關立案偵查，本案糾紛亦涉嫌犯罪，應先由公安機關先行處理，暫不屬于人民法院民事案件受案范圍，裁定駁回上訴，維持原裁定。

案例四⑺：吳某訴王某、楊某、某公司民間借貸糾紛案

20__年5月23日，被告王某經(jīng)被告楊某、被告某公司保證向原告吳某借款人民幣550萬元。20__年2月22日，王某被法院一審以集資詐騙罪判處死刑，后被省高院二審改為死緩。20__年2月，原告吳某向法院提訟，要求王某償還借款，并要求楊某、某公司承擔連帶擔保責任。王某對借款無異議；楊某、某公司對擔保事實無異議，但認為涉案借貸發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪實施期間，雖未列入刑事判決，但屬于漏罪，應補充偵查并移送公安機關處理；同時認為若涉案借貸構成犯罪，則借款行為和擔保行為均屬無效，擔保責任由此免除。

法院審理認為，本案借貸行為發(fā)生在王某的集資詐騙犯罪期間，刑事判決雖未將本案借貸列入犯罪事實中，但本案借貸涉嫌犯罪的可能性較大。由于是否構成犯罪對擔保人的責任具有較大影響，故法院對本案予以中止審理，并將犯罪材料移送公安機關，要求公安機關在四個月內對涉案借貸是否予以刑事立案予以書面答復。后公安機關未予答復、亦未立案，法院對本案恢復審理并作出擔保人承擔連帶償還責任的判決。一審宣判后，雙方均未提起上訴。

（二）對上述案例的歸類分析

從上述具體個案可知，此類糾紛往往是借款人在大量舉債后因非法吸收公眾存款罪或集資詐騙詐騙罪被公安機關立案處理時，出借人訴至法院要求借款人和擔保人承擔還款責任的。而同為受害人的擔保人，則都以借款人涉嫌犯罪為由，或主張擔保責任免除，或要求案件中止審理并移送公安機關處理。從各地法院的做法來看，存在著幾種不同的處理方式，在合同效力問題上歸類分析可以概括為 “有效論”和“無效論”，在具體案件處理程序上也分為兩類，即“實體處理論”和“駁回論”。

所謂“有效論”認為，基于刑事犯罪和民事合同系兩種不同的法律關系，即使行為人涉嫌或構成刑事犯罪，也不影響民事合同糾紛的獨立處理，其效力應認定有效。所謂“無效論”，即只要行為人的民間借貸行為構成刑事犯罪，其行為屬于違反法律規(guī)定的效力性強制規(guī)定，應認定為無效。所謂“實體處理論”，即不管行為人是涉嫌或已構成刑事犯罪，債權人以民事糾紛的，法院均應受理并作出實體處理。所謂“駁回論”，顧名思義，就是如僅僅是涉嫌刑事犯罪，公安機關已立案偵查，還沒有刑 事處理結果，債權人借款人和保證人或僅保證人的，應以民間借貸涉嫌刑事犯罪為由裁定駁回。如最終構成刑事犯罪的，則刑事判決中會對所涉贓款進行追繳，實現(xiàn)對出借人的債權保護，民事程序無須再處理，債權人再債務人的一律駁回，保證人的可受理并按無效保證予以處理。如最終不構成刑事犯罪，則債權人再的可按普通民事案件處理。其深層次的考慮是一旦涉嫌非法吸收公眾存款刑事犯罪將對民間借貸合同和保證合同的效力產(chǎn)生影響。如構成刑事犯罪，如不構成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪數(shù)額，則債權人可另行，按正常民事審理程序繼續(xù)處理。而在一般民商事合同中，主從合同的效力關系仍嚴格遵循主合同無效從合同亦無效的邏輯前提。對于民間借貸合同從合同的保證合同也因此分為二種情況予以考慮，即民間借貸合同無效，作為從合同的保證合同自然無效，謂之“雙無效”；二是民間借貸合同有效，保證合同有效，謂之“雙有效”。就上述觀點而言是否有明確的法律依據(jù)作支撐，需要具體分析才能有所定論。從上述四個案例來看，“有效論”、“實體處理論”在審判實踐中占主導，而“無效論”、“駁回論”的空間較小。

“有效論”的理由主要是借款人的違法犯罪行為不能否定單個民間借貸行為的合法性。民間借貸是自然人之間、自然人與非金融機構的法人或者其他組織之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定期限內歸還借款和支付利息的民事行為。此種行為受我國《民法通則》和《合同法》規(guī)制。《民法通則》第90條規(guī)定：“合法的借貸關系受法律保護”。《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的五種情形。要判斷一個借貸合同是否合法有效，需考察其行為是否符合上述情形。雙方當事人在訂立民間借貸合同時，真實意思表示，出借人在出借財物時在主觀上沒有損害其他合法利益的故意和過錯，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的的情形。雖然債務人因向社會不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公眾存款犯罪，其借款行為的“總和”違反了金融法律法規(guī)及刑法的相關規(guī)定，其行為受到了法律的否定，但基于合法的單個借款民事關系成立在前，非法吸收公眾存款的犯罪形成于后，同一個借款行為不能受到二種不同的法律評價之法理，而不能否定單個的民事借貸行為的效力。案例一、二、四即是以此種理由來裁判的。

“無效論”的法律依據(jù)是《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。從借款人的借款行為在刑事程序中被認定為非法吸收公眾存款，即已構成刑事犯罪，則違反民事法律規(guī)范自在不言之中，其借款行為系違反法律的強制性規(guī)定的行為，則借款人與出借人所簽訂的每一個借款合同均系無效合同，因借款合同自始無效、當然無效。在有擔保合同的情形之下，則作為從合同的擔保合同當然亦無效。

三、涉嫌或構成刑事犯罪的民間借貸糾紛處理的依據(jù)和實務必要

私法自治與國家強制之間的突圍與融合隨著整個社會發(fā)展變化而變化，但一直在上演中。如對違反強制性規(guī)定的合同效力認定就是如此⑻。通過對上述案例的列舉與分析，筆者認為，此類民間借貸糾紛的處理，應拋棄國家強制必定影響私法自治的正常走向的傳統(tǒng)觀念，從程序和實體上根據(jù)不同情形分別作出適當安排。這種安排，一方面要確保私法自治中債權人的合法權利得到最大保護，體現(xiàn)平等主體交易的安全與穩(wěn)定，增強社會的經(jīng)濟活力；另一方面要保證國家強制能夠在特定場域通過對損害社會大眾利益的違法行為客以刑罰方式發(fā)揮其懲戒和教育公眾的作用，維護經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定與統(tǒng)一。

（一）程序上的安排及其法理依據(jù)

對涉嫌非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪的民間借貸糾紛的處理，應根據(jù)不同情形、不同階段在民事程序上分別作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪階段：1、民間借貸案件審理過程中發(fā)現(xiàn)當事人涉嫌非法吸收公眾罪等刑事犯罪時，應向偵查機關移送犯罪線索、材料，偵查機關立案偵查的，應當裁定中止審理；偵查機關不予立案的，民事案件繼續(xù)審理。這種安排符合《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的意見》（以下簡稱《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》）的相關精神。該意見第十二條規(guī)定：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”

2、涉嫌刑事犯罪已被偵查機關立案偵查后，債權人以債務人為被告、以債務人和保證人為共同被告、或者以保證人為被告的，法院均應以案件涉嫌犯罪，暫不屬于民事案件受理范圍為由，裁定駁回當事人。因為最高人民法院《審理經(jīng)濟糾紛涉嫌經(jīng)濟犯罪的意見》第十一條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”而且這種情況下的民事案件往往需要以刑事案件審理結果為依據(jù)，如果不予駁回，將占用不必要的司法資源，無故拖延民事案件審理期限，對法院和權利人均不利。

構成刑事犯罪階段：刑事案件結果出來后，權利人借款人或保證人，法院應予受理并在審理后依法作出裁判。

（二）實體上的處理及法律依據(jù)

借款人構成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，債權人的，法院對民間借貸合同應以民間借貸違反法律的強制性規(guī)定為由認定為無效，同時按照“主合同無效從合同亦無效”的原則認定從屬的保證合同亦無效，并按合同無效的法律規(guī)定作出相應裁判。

《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》司法解釋二規(guī)定，必須是違反效力性強制性規(guī)定的民事合同才認定為無效。對于構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸，其行為顯然是違反了刑法的有關規(guī)定。其是否有效就在于其所違反的規(guī)定是不是效力性的強制性規(guī)定。經(jīng)過考察，其答案應當是肯定的。首先，根據(jù)1998年7月13日國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定非法吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。構成非法吸收公眾存款罪的民間借貸行為應在上述規(guī)定的取締范圍內，應當屬于違反了效力性的強制性規(guī)定，所以應認定為無效。案例一、二、四中的裁判觀點割裂了個體與整體的關系，實質上是將刑法中的強制性規(guī)定依《合同法》司法解釋二的精神劃定為管理性規(guī)定，是極為不妥的，與刑法的本質不符。其次，此類民間借貸合同中，借款人雖然采用的形式表面上與普通民間借貸無異，但實質上經(jīng)過刑事程序的認定，屬于《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所打擊的對象，其目的是非法的，這也就符合《合同法》第五十二條第三項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，也應認定為無效。第三，如果在被刑法以否定性評價的基礎上，認定所涉的民間借貸行為有效，將此中的債權人作為普通債權人予以保護，與立法初衷相悖。因為作為國家強制的代表，刑法對私法自治的干預是有選擇性的，一旦入選其中，乃是國家以客以刑罰的方式為民事行為劃定了界限，以維護國家相應的秩序。而且大多數(shù)債權人對于借款人非法吸收公眾存款的行為有一定的知曉，債權人在其中也有一定過錯的。

第3篇：商事立法論文范文

關鍵詞：上市公司會計透明度監(jiān)管內部治理

一、完善會計準則,提高會計透明度

1.改善會計準則的制定過程。在準則制定之前,應向社會公眾公開更多的已有的相關知識,尤其是世界各國和國際準則委員會的成熟經(jīng)驗、先進做法,以使廣大公眾聯(lián)系切身實際,理解會計準則及其相應的利益關系;在制定過程中,應進一步擴大征求意見稿的對象和范圍,尤其使廣大中小投資者及其利益相關者都能參與進來,建立起公開化、制度化的征求意見體制,以增加準則制定過程的透明化;在頒布實施后,應對其執(zhí)行情況進行跟蹤調查,關注新的準則給社會公眾所帶來的影響,同時,了解準則執(zhí)行中遇到的問題,促進全員參與會計準則的制定。

2.健全會計準則的內容體系。加緊財務會計報告準則的制定、實施,對防范財務報告舞弊行為是基本的前提。在2006年新頒布的會計準則中,已經(jīng)提出了財務會計報告的基本準則,但要以此為指導,徹底改變我國會計實務的狀況,略顯不足。本文認為,在財務會計報告基本準則中,應明確提出財務會計報告的質量標準——會計透明度。透明度一詞,最早是由美國證券交易委員會(SEC)前主席利維特提出的。此后,SEC多次重申高質量會計準則問題,并將透明度作為一個核心概念加以使用。透明度的廣泛關注和研究,成為了繼相關性和可靠性研究的又一發(fā)展。

會計透明度是會計信息質量的全面、綜合的要求,注重以高質量的標準,給信息使用者以充分使用。基于此,我國會計準則中,應當規(guī)定出為保證財務會計報告的質量標準,要在反映準確、真實、全面的財務信息基礎上,來實現(xiàn)會計透明度的基本要求。在這里強調以下兩層含義:要有明確的會計準則為指導并嚴格遵守,以為廣大投資者提供及時、有用的財務信息;保證財務信息在有效的監(jiān)管體系和完善的內部運行環(huán)境中,發(fā)揮作用,實現(xiàn)會計透明度。

二、加強證券市場的監(jiān)管,保證會計工作的透明化

1.建立完善的監(jiān)管體系。依靠外部監(jiān)管,來實現(xiàn)透明的信息,也不是一蹴而就的事情。首要的是要有一個完善的監(jiān)管體系。目前單靠政府監(jiān)管是遠遠不夠的,必須要同其他層次的監(jiān)管主體有機的結合,組成一個由證監(jiān)會、證券交易所、證券業(yè)協(xié)會三方共同組成的、功能互補的監(jiān)管體系結構。給不法會計行為以威懾,防止舞弊行為。

當然,作為證券市場上立法和執(zhí)法主角的證監(jiān)會應集中精力查處內外串通及違反法規(guī)的案件,產(chǎn)生足夠的威力;證券交易所則負責日常的信息監(jiān)管工作,核心是通過上市規(guī)則和上市協(xié)議書制約上市公司應嚴格執(zhí)行會計制度;而證券業(yè)協(xié)會要充分發(fā)揮作用,制定內部自律管理規(guī)定,對會計師事務所等中介機構進行嚴格規(guī)范,對違規(guī)成員給予相應的處罰。由此形成的監(jiān)管體系,封堵上市公司的僥幸心理,從組織上保證會計準則的執(zhí)行,扼殺舞弊之風。

2.強化會計師事務所的獨立性。面對盡顯突出的舞弊性財務報告,保證會計師事務所的獨立性也是至關重要的。為了保證服務質量和會計信息的真實性,可以要求上市公司采取強制性變更制度。即對同一審計單位只允許聘任一定時期,到期更換,未到期更換必須披露更換原因,并經(jīng)有關部門審核同意,否則不得更換。因為,如果注冊會計師的職位和薪水長期過分依賴一個上市公司,二者之間就可能發(fā)生復雜的利益關系,就會滿足一些客戶的不正當要求,幫助他們造假,而且也不利于發(fā)現(xiàn)一些執(zhí)業(yè)問題;除此之外,還可要求上市公司每年必須披露相關的審計費用,對嚴重超過行業(yè)平均收費標準的行為,給出合理的解釋。從而增強中介機構的執(zhí)業(yè)質量,充分發(fā)揮社會的監(jiān)管功能,對防范和提高信息的透明性提供最基層的保證。

三、完善上市公司的內部治理,營造內部環(huán)境的透明性

1.優(yōu)化股權結構。股權結構是公司內部治理結構的基礎。建立合理的股權結構,可以解決上市公司中小股東與控股股東利益不一致的沖突,有效地均衡信息分布,減少信息不對稱,提高會計信息的透明度。在我國,多數(shù)上市公司是由國有企業(yè)改制而來,股權高度集中,“內部人控制”現(xiàn)象嚴重,所以應降低國有股比重,構造多元化股權結構,并增加其流動性,這是最為有效的方法,可以避免股東大會“一言堂”的局面,避免經(jīng)營權與所有權兩權不分,董事長兼任總經(jīng)理、總經(jīng)理為董事長代言的局面。另一方面,通過國有股的減持,國家對需要控股的一些行業(yè)的上市公司,可以為其國有股找一理性的管理者,代其行使股東的職權,使國有上市公司的經(jīng)營和管理按照保證國有資產(chǎn)保值增值的這一目標進行。

所以,股權結構的優(yōu)化,實質上是公司控制權在不同投資者間的分配過程,在這一過程中要注意協(xié)調不同投資個體的利益關系,防止出現(xiàn)憑借控股權力侵犯其他投資者利益的現(xiàn)象。

2.發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督作用。首先,我們應增加獨立董事的比例,強化獨立董事的職權行使,讓獨立董事能更多地深入公司,了解公司的實際情況,而不是僅憑經(jīng)理們上報的材料做出判斷,給予獨立董事更多的參與公司管理的機會;其次,在選聘程序上,應剝奪大股東的投票權,可由股東代表采取累計表決方式選舉,而不再由股東大會選定;第三,在任用條件上,獨立董事除了具備專業(yè)知識、技能外,還應對行業(yè)的發(fā)展形勢、戰(zhàn)略能力等有前瞻性,不再是單純的“學者型”。

3.改善公司內部的激勵機制。一是要打破原來的對國有企業(yè)管理者的行政任命體制,建立以市場運作為主,以經(jīng)營管理能力為導向,從組織內部選拔或者直接從外部人才市場上招聘合適人才擔任管理者都是比較好的選聘方法。二是建立有效地內部激勵機制。首先要重視經(jīng)理人的經(jīng)營才能,承認其經(jīng)營才能是一種有效的生產(chǎn)要素,對公司經(jīng)營管理層的薪金實行股票期權。實行股票期權制度,可以使公司的經(jīng)營管理層更注重公司的長期發(fā)展,有效地防止企業(yè)管理者的短期行為,并在一定程度上可以減少企業(yè)管理層舞弊會計報表、操縱業(yè)績的動機。三是在設計公司內部激勵機制時,要注意企業(yè)的短期利益和長期利益的平衡,特別是財務指標和非財務指標的結合。

參考文獻:

[1]朱國泓.財務報告舞弊的二元治理[M].北京:中國人民大學出版社,2004.

第4篇：商事立法論文范文

近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數(shù)十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數(shù)量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現(xiàn)？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發(fā)實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規(guī)定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同一律適用中國法的規(guī)定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態(tài)度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態(tài)度，但提出的法律依據(jù)難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態(tài)度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。

一、國際商事仲裁法律適用的復雜性

在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：

1、仲裁協(xié)議的法律適用問題

仲裁協(xié)議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關仲裁協(xié)議的法律適用事關仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準據(jù)法？傳統(tǒng)占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據(jù)法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.

2、仲裁程序的法律適用。

仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規(guī)則只是調整仲裁內部程序的規(guī)則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。

3、仲裁實體法的適用

仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？

在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。

國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：

第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。

盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規(guī)定。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。

第5篇：商事立法論文范文

    論文關鍵詞:商事登記 分級登記 效率

    商事登記制度是是對市場經(jīng)濟的一種保障,完善進步的商事登記制度有利于商事活動的順利進行,保護市場主體的合法權益,并且能夠促進社會主義市場經(jīng)濟體制的健康穩(wěn)定發(fā)展。我國處于社會主義初級階段,各項法律制度有待積極的完善,商事登記制度在有效維護市場的同時,種種弊端也顯現(xiàn)出來。

    一、我國商事登記制度現(xiàn)狀

    商事登記是指商主體或商主體的籌辦人,為了設立、變更或終止商主體資格,依照商事登記法規(guī)、商事登記法規(guī)實施細則以及其他特別法規(guī)定的內容和程序,由當事人將登記事項向營業(yè)所所在地登記機關提出,經(jīng)登記機關審查核準,將登記事項記載于登記簿的法律行為。我國商法起步較晚,它隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展建立起來,然而在與相關法律的統(tǒng)一方面存在欠缺。

    (一)立法上,規(guī)定不統(tǒng)一,各項規(guī)定之間存在沖突就商事登記法而言,有關商事登記的內容,大多分散規(guī)定在各種實施細則、條例、辦法、法規(guī)等形式中,而且針對不同的主體往往采用不同的登記管理規(guī)則,這也就是造成商事登記程序不一致的主要原因。縱觀我國現(xiàn)行商事登記立法的現(xiàn)狀,既有相互重疊,又存在空白地帶和無法可依的現(xiàn)象。其中,重疊表現(xiàn)為實體性法律文件與專門性登記法律文件的交叉與重疊;空白地帶主要為現(xiàn)有規(guī)范未能明確公告的具體效力,未明確公告與登記之間的關系。這一問題還表現(xiàn)在新法與舊法的內容上,如《企業(yè)法人登記公告管理辦法》和《公司登記管理條例》。

    (二)立足點上,公法考量大于私法,不適應市場經(jīng)濟體制商法主要調整的是商行為,商事行為相較其他的活動的特征在于自主意思。商事活動的自由性較大,也就需要一個相對寬松而又不失彈性的發(fā)展空間,即通常所說的私法調整。面對現(xiàn)狀,國家致力于政府的調控力來規(guī)范市場,通過商事登記制度想要從源頭上控制各種投機倒把的不規(guī)范行為。這樣的做法無疑有效地遏制了不良商業(yè)活動,為合法的商行為營造出一個健康穩(wěn)定的發(fā)展空間。然而,對于這樣一個私法性質占主導作用的領域,公法的過度干涉產(chǎn)生了負面的影響。商事登記法律制度具有公法性,但這些公法性條款始終是處于為私法交易服務的地位,它還不能從根本上改變商法的私法屬性。登記制度的明文規(guī)定提高了商主體活動的門檻,限制了其正常行為的范圍,各項繁雜的登記手續(xù)成為商事活動的巨大障礙,不利于市場經(jīng)濟的高速發(fā)展。

    (三)根本目的上,安全重于高效,不利于經(jīng)濟建設迅速高效地發(fā)展為了長期維持穩(wěn)定的市場秩序,國家從安全角度出發(fā),每一項工作的目標都以安全為主要考量,商事登記制度就是一個典型。但是在經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天,僅僅保障安全是遠遠不夠的。我國實行的層層審批、嚴格審查的登記制度,人為地增加了登記的環(huán)節(jié),延長了登記所需的時間,也就客觀上加大了企業(yè)的成本支出,影響投資的積極性。市場經(jīng)濟有其自身的運作方式,在交易安全方面也不乏調整作用,政府的宏觀干預容易忽視市場自身的調節(jié),往往會和正常的情況背道而馳。另一方面,政府的過分干預導致登記機關的自由裁量權過大,妨礙市場準入機制的統(tǒng)一,不利于實現(xiàn)公眾期望的公平以及市場經(jīng)濟本身追求的效率。

    (四)登記體制上,分散登記導致差別待遇,有悖于市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求針對企業(yè)的等級分類,商事登記亦采用分級登記的方式,就是由哪一級政府或部門批準設立的企業(yè),應由相應級別的工商行政管理局辦理商業(yè)登記。這種規(guī)定與市場定位相契合,本是出于有針對性、不同類別區(qū)別對待的目的。但是實踐中,工商行政管理機關依據(jù)《公司法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章對企業(yè)實施登記管理;另一方面,民政部門依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等法規(guī)、規(guī)章對民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位等實質上的市場主體實施登記管理。企業(yè)由于身份不同,適用的法規(guī)、制度不同,登記程序的難易程度也不同,就連所受的政策待遇都有區(qū)別。這樣的區(qū)別待遇嚴重削減了商事主體進行等級的積極性,甚至由此衍生出為了節(jié)省成本、減少登記程序而產(chǎn)生的不法欺騙行為。

    二、商事登記制度展望

    鑒于商事登記制度已經(jīng)不能適應市場經(jīng)濟和全球化的要求,完善這項法律成為重中之重。法律作為規(guī)范人們行為的一項重要工具,只有與社會發(fā)展的步伐一致,符合客觀規(guī)律,才能具有公信力,成為公眾行為的指導標桿。商事登記制度是政府的行政行為,保護市場的同時,必須符合市場經(jīng)濟效益以確保公信力的實現(xiàn)。

    (一)制定商事登記法,統(tǒng)一完善商事登記制度由于法律內容有異,實踐中出現(xiàn)的矛盾問題越來越多,一部整合所有內容的商事登記法規(guī)呼之欲出。這部法律的出臺將從整體上改變我國各種法規(guī)繁復矛盾的現(xiàn)狀,做到商事登記程序的一致和公正,有效從宏觀上為商事行為把好第一道關。另一個方面,不同的企業(yè)類型可以有不同的登記標準,但要有一個相同的最低標準,在此基礎上建立有區(qū)別的具體制度。如登記主體首先都要符合基本統(tǒng)一的登記程序和登記事項,然后再區(qū)別進行登記公告、檔案管理等。不管商主體的類型有多復雜,首先是要有一個同一的立法模式,配合不同商主體的特點,做到統(tǒng)一性和特殊性結合,符合國際商事登記立法形勢。

    (二)減少政府的公法干預,恢復市場的自由和高效現(xiàn)行的商事登記是從保護市場的角度出發(fā),確定登記條件,設立登記程序等各項事宜的。因此,政府工作部門往往會提高登記的門檻一確保市場的安全,以減少自己工作的風險。然而結果卻不理想。據(jù)計算,企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%,不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%.也就是說,高標準不但損失了效率,而且并沒有達到分離的目的。對于以自由高效為自身特性的市場經(jīng)濟來說,政府的指導是一種監(jiān)督和建議,而這種監(jiān)督是不應該干涉其原本的運轉,改變其發(fā)展軌道的。政府的宏觀調控只是一個總體上的領導方針,更多的是要把發(fā)展的自主權交給市場,在市場機制的有效調節(jié)下,通過合法的登記制度規(guī)范商主體的行為。

    (三)簡化登記程序,提高商主體登記積極性簡化登記程序也勢在必行,過于復雜繁冗的過程會消減行為人的積極性,也有可能把有能力的主體排除在合法范圍之外,影響經(jīng)濟的整體發(fā)展。在商主體進行登記時,有很多過程完全可以被舍棄,如使他們負擔不可預期的責任等可以減少政府部門風險的因素。過多的考慮和未雨綢繆的規(guī)定并不一定能達到理想的預期,畢竟市場是自由發(fā)展的領域,不可能按照預期發(fā)展,復雜的登記程序只會造成商事登記之都社會信譽降低,并加劇虛假登記行為的發(fā)生。

    (四)重視效率與安全的同步我國把重心放在維護安全上無可厚非,這是對于我們這樣的發(fā)展中國家的必要條件。但是商事行為的目的在于迅速地完成交易,實現(xiàn)利益最大化,也就是說在調整商行為的原則上應該與其保持一致。商事登記法作為商事立法的重要組成部分,體現(xiàn)著商法營利性的理念,同樣要以效率和安全作為立法基本的價值取向。在實踐過程中,我們應該從公司自我保護和行政機關嚴格監(jiān)管的角度出發(fā),摒棄之前的求穩(wěn)策略,努力做到安全與效率的雙贏。

第6篇：商事立法論文范文

論文摘要：隨著中國互聯(lián)網(wǎng)的迅速普及和發(fā)展，電子商務在我國貿易中所占的比例越來越不容忽視。及時制定并出臺相應的法律法規(guī)，鼓勵、引導、維護電子商務沿著正確軌道前進，是當前我國立法工作的一項重要任務。本文從電子商務與一般商主體的關系出發(fā)，根據(jù)電子商務主體的特殊性，提出了我國電子商務立法原則的初步設想，對完善電子商務法律制度，維護交易安全，促進經(jīng)濟發(fā)展有一定的意義。

近幾年來我國的電子商務與企業(yè)信息化取得了較快的發(fā)展。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心cnnic的《第26次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，目前網(wǎng)民規(guī)模達到4.2億，較2009年底增加3600萬人；互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至31.8%，較2009年底提高2.9個百分點。網(wǎng)絡購物、網(wǎng)上支付、網(wǎng)上銀行三個電子商務應用領域呈現(xiàn)齊頭并進的發(fā)展態(tài)勢，用戶規(guī)模分別達到1.42億、1.28億、1.22億。電子商務在我國貿易體系中的地位越來越重要，其獨特的運作方式及主體的特殊性需要新的法律規(guī)范與之相適應。

一、電子商務和電子商務主體

電子商務（e-commerce），是經(jīng)濟和信息技術發(fā)展并相互作用的必然產(chǎn)物，指商事主體使用互聯(lián)網(wǎng)（internet）、內部網(wǎng)（intranet）等計算機網(wǎng)絡實施的各類商事行為的總稱。廣義的電子商務指一種全新的商務模式，利用前所未有的網(wǎng)絡方式將顧客，銷售商，供應商和企業(yè)員工聯(lián)系在一起，將有價值的信息傳遞給需要的人們；狹義的電子商務是指給予數(shù)據(jù)的處理和傳輸，利用開放的網(wǎng)絡進行的商業(yè)交易，包括企業(yè)與企業(yè)，企業(yè)與消費者，企業(yè)與政府之間的交易活動。wWW.133229.CoM本文所稱的電子商務是取其狹義。

電子商務主體，指以營利為目的，借助電腦技術、互聯(lián)網(wǎng)技術與信息技術實施商事行為并因此而享有權利和承擔義務的法人、自然人和其他組織。廣義的電子商務主體，既包括商事主體，也包括消費者、政府采購人等非商事主體；狹義的電子商務主體，則僅指電子商務中的商事主體，即電子商務企業(yè)、組織和個人。電子商務企業(yè)有兩種類型：一類是采取電子商務交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)；一類是為電子商務交易提供基礎設施服務和輔助服務的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務企業(yè)（isp），如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結商（iap）與互聯(lián)網(wǎng)內容提供商（icp）、網(wǎng)吧等。

二、電子商務主體與一般商主體的關系

1、電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體的共同點

就共性而言，電子商務主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體均在于追求營利，其商事行為都具有營利性，都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務作為現(xiàn)代商事行為，與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說是本質層面的，不如說是現(xiàn)象和手段層面的。具體說來，電子商務是以“網(wǎng)絡”為經(jīng)驗手段，以“營利”為目的的行為。雖然大部分乃至整個交易過程均在網(wǎng)上通過點擊鼠標完成，因而具有虛擬的特點，但是電子商務行為的效力最終要落實到法律行為制度尤其是合同法律制度和侵權制度上，與一般商事交易行為一樣，電子商務行為的效力最終要通過設定各方當事人之間的債權債務關系來實現(xiàn)。電子商務行為的本質仍是商事行為，電子技術、網(wǎng)絡技術僅是電子商務主體實現(xiàn)營利目的的手段和載體而已。并且電子商務主體與一般的商主體常常合二為一，電子商務也可以成為一般商主體的銷售方式。所以說電子商務主體仍是商事主體，電子商務行為仍是商事行為。之所以有人將電子商務市場稱為“虛擬市場”，將電子商務主體稱為“虛擬主體”，只不過由于電子技術和網(wǎng)絡技術有能力把人數(shù)眾多的、遠在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。

2、電子商務主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別

從技術手段上看，前者進入電子商務市場的難度要小于后者進入傳統(tǒng)有形市場（如城鄉(xiāng)集貿市場）的難度。根據(jù)《城鄉(xiāng)個體工商戶登記管理暫行條例》規(guī)定，申請從事工商業(yè)經(jīng)營的，應當持戶籍證明，向戶籍所在地的工商行政管理所提出申請，依法辦理登記之后才能從事經(jīng)營活動。而根據(jù)《商務部關于網(wǎng)上交易的指導意見(暫行)》：網(wǎng)上交易具有特殊性，可以利用互聯(lián)網(wǎng)和信息技術訂立合同和履行合同，但網(wǎng)上交易的參與各方必須遵守國家相關法律法規(guī)，遵守國家信息安全等級保護制度的相關規(guī)定和標準。因此，如果是以網(wǎng)絡銷售為主業(yè)或者是副業(yè)的，應當辦理營業(yè)執(zhí)照和稅務登記，則就是違法。但是實際情況卻是大量的電子商務主體并未辦理工商登記，僅僅同過網(wǎng)站的實名認證就可以通過網(wǎng)絡進行交易。

前者利用電子網(wǎng)絡手段達成營利目的，而后者運用面對面交易或者非電子網(wǎng)絡的手段達成營利目的。傳統(tǒng)的有形市場開店，門面租金加裝修費，還有首批進貨資金，加上店員費用，少說也需要幾萬元的啟動資金。而網(wǎng)上開店所需的啟動資金卻少得多，只要有一臺可以上網(wǎng)的電腦，甚至只有幾張漂亮的圖片，加上煽情的介紹就可開店營業(yè)。與一般的商主體相比，電子商務主體經(jīng)營成本大大降低了。

前者開展商事活動可以跨越路途、通訊、國界，經(jīng)營時間等多方面因素的阻撓，而后者則要受這些因素的阻撓。在傳統(tǒng)的有形市場進行交易，要受到距離，營業(yè)時間，氣候等多方面約束，而電子商務主體開展商事活動卻可以不受這些問題的困擾。

前者觸及到的消費者和交易伙伴要多于后者，但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸，因此在前者與消費者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務主體選擇違約或者欺詐行為，對方當事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此，電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機遇、市場風險、道德風險、違約誘惑與欺詐陷阱。而后者是交易雙方面對面進行交易，除了可以增加雙方的信任之外，還省去了支付寶之類的中間轉帳支付及運輸?shù)沫h(huán)節(jié)，交易簡便，節(jié)省時間。

從行政監(jiān)管層面而言，由于電子商務所具備的交易隱蔽性、快速性以及交易主體的跨地域、全球性等特點，使得電子商務主體比起傳統(tǒng)商事主體不利于行政主體進行監(jiān)管。這就要求工商行政監(jiān)管部門有必要、有能力運用高超、有力的電子技術、信息技術和網(wǎng)絡技術戰(zhàn)勝規(guī)避者，加強對電子商務主體的監(jiān)管力度。

三、電子商務的立法原則

分析以上電子商務主體與一般商主體的區(qū)別的目的歸根結底是為了針對電子商務的新的法律設計，電子商務的跳躍式發(fā)展已經(jīng)不允許我們等待原有法律完善之后再考慮電子商務立法問題。基于以上電子商務的特點，我們在立法中應當把握以下幾點原則：

1、中立自由原則

電子商務是建構在電腦和網(wǎng)絡上的，對高科技有很強的依賴性，其交易形式千變萬化，它使用的技術正在不斷進步，更新。這樣，立法機構就無法判斷什么是現(xiàn)在最好的技術，更談不上對未來的預測。因此，電子商務立法對所有涉及的相關技術范疇應保持開放、中立的姿態(tài)以適應電子商務不斷發(fā)展的客觀需要，而不能將其局限于某一特定的形態(tài)，防止因電子商務立法對特定范疇的偏愛而損害法的連續(xù)性，穩(wěn)定性，阻礙電子商務的健康發(fā)展。

2、協(xié)調統(tǒng)一原則

協(xié)調性原則是指電子商務立法既要與現(xiàn)行立法相互協(xié)調，又要與國際立法相互協(xié)調，同時還應協(xié)調好電子商務過程中出現(xiàn)的各種新的利益關系，如版權保護與合理使用、商標權與域名權之間的沖突、國家對電子商務的管轄權之間的利益沖突等，尤其是要協(xié)調好電子商家與消費者之間的利益平衡關系。現(xiàn)行的國際貿易方式也具備一定的開放性等，因此現(xiàn)代電子商務立法應與現(xiàn)行有關立法相互協(xié)調，如應與現(xiàn)行立法中有關書面、簽名等規(guī)定和有關遠程合同立法、消費者權益保護法、跨境交易法等相互協(xié)調。網(wǎng)絡和現(xiàn)代電子商務的全球性和技術性特征，說明電子商務立法具有客觀統(tǒng)一性，電子商務立法的這種客觀統(tǒng)一性要求各國對電子商務進行立法時應充分考慮電子商務立法的國際性，盡量與國際立法相協(xié)調。

3、法律介入循序漸進，加強鼓勵、引導原則

電子商務無論在我國還是發(fā)達國家，都是剛剛形成和起步，其所提供可資研究的個案還不多。電子商務隨著其相應技術的發(fā)展和具體的貿易形態(tài)的千變萬化，使得人們無法預料今后電子商務活動中具體某一個環(huán)節(jié)應當符合的規(guī)范。因此法律介入應當循序漸進，加以鼓勵，引導，促進。作為一種新生事物，立法機構不必而且也不能馬上就把電子商務的所有問題都納入法律軌道，應道給它以寬松自由的外部環(huán)境，如果管得過嚴過死，就會抑制電子商務的活力，阻礙其發(fā)展。當然立法機構至少也要就電子商務行為規(guī)定最低標準或有效性的基本條件。

電子商務是未來世界經(jīng)濟發(fā)展的潮流，在不斷完善電子商務立法的同時，如何實施和運用電子商務法已經(jīng)成為國際社會的當務之急，及時制定我國一系列與電子商務相關的法律法規(guī)、完善我國的電子商務政策法律環(huán)境，不僅會對政府部門對發(fā)展電子商務的宏觀規(guī)劃起到指導作用，更重要的是會改善我國的電子商務基礎環(huán)境，從根本上促進我國電子商務與網(wǎng)絡經(jīng)濟的健康有序的發(fā)展。

第7篇：商事立法論文范文

關鍵詞：商事留置權 牽連性 商法獨立性 民事留置權

商事留置權之部分區(qū)分于民事留置權的存在，是論證商法相對獨立性的一個范例；而我國立法中關于該項規(guī)定的不完善，恰恰是商事法律在我國當前立法模式下的尷尬處境的縮影。事實上，商事留置權可以在牽連性、優(yōu)先受償權、財產(chǎn)占有等問題上區(qū)分于民事留置權，而本文將以商事留置權的牽連性為視角，論證商法相對獨立性在該制度上的體現(xiàn)。

一、留置權牽連性的概念辨析

傳統(tǒng)上，留置權的牽連性指債權和留置物之間要存在一定的牽連關系。

立法上規(guī)定留置權牽連性的原因是，留置權是為擔保特定債權的實現(xiàn)而依法產(chǎn)生的擔保物權，其適用范圍應有必要的限制。否則，若允許債權人任意留置債務人的與債權無關的任何財產(chǎn)，則必將導致法律關系和法律秩序的混亂。因此，各國立法通常都以留置物和所擔保之債間存在一定的"牽連關系"為留置權成立的必要條件。[1]只是各國關于"牽連關系"的立法例有所不同。德國強調"同一法律關系"，瑞士、日本和我國臺灣民法則歸結為債權的發(fā)生和標的物之間存在聯(lián)系。[2]而對于如何界定留置權人的債權與占有物之間有牽連，理論中也存在"一元論說"和"二元論說"兩種主張。[3]由此可見，理論和實踐中關于牽連性的解釋十分復雜而多元。

我國立法關于牽連關系的表述，見于《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第109條--"債權人的債權已屆清償期，債權人對動產(chǎn)的占有與其債權的發(fā)生有牽連關系，債權人可以留置其所占有的動產(chǎn)"。這一規(guī)定似乎將牽連關系限于直接關聯(lián)關系，但仍然未進行清楚的界定。為避免分歧和過于狹窄的界定，我國《物權法》放棄了關于牽連關系的表述，僅在第231條中規(guī)定，"債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系"。

筆者認為，《物權法》的立法方式證明我國立法者并不想將牽連性僅僅限制于動產(chǎn)占有與債權發(fā)生這一狹小的關系中，而欲擴大解釋牽連性的概念范圍，以便在法律適用中留有更大的余地。并且，由于留置權的概念涵蓋民事留置權和商事留置權，不能僅僅依據(jù)民事留置權的牽連性概念范圍而確定留置權整體制度中的牽連性，否則將無法兼顧解釋商事留置權對于債權關系與留置物之間關系的特殊要求。因此，本文將采寬泛的牽連性概念解釋，認為債權與留置物之間的關聯(lián)可以包括直接關聯(lián)和間接關聯(lián)。

二、商事留置權之牽連性討論

所謂商事留置權，就是指企業(yè)之間在經(jīng)營關系中發(fā)生債權債務關系，當債務人不履行到期債務時，債權人得以留置其合法占有的債務人的動產(chǎn)并就該動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ａ糁脵嘣谘馗锷暇陀忻袷铝糁脵嗯c商事留置權之分，民事留置權起源于羅馬法上的惡意抗辯和欺詐抗辯的拒絕給付權，而商事留置權起源于中世紀意大利商人團體的習慣法。[4]二者在起源和發(fā)展上的不同說明二者本身制度設計的初衷不同，價值目標、規(guī)范配置方面也有差別，因而也不可以適用完全相同的規(guī)定，而其最大的差別就在于對牽連性要求的差異。

（一）商事留置權的牽連性要求應當有所放松，以區(qū)別于民事留置權

商事留置權與民事留置權都是因債權而生，但是兩者的區(qū)別卻是顯而易見的：民事留置權基于衡平原則，強調被擔保債權和留置標的物的個別關聯(lián)性，即債權人所留置之物應是同債權有直接關系的物；商事留置權基于商事交易的快捷和安全的要求，僅強調被擔保債權和留置標的物的一般關聯(lián)性，即在商人之間，因其雙方的商行為所發(fā)生的債權到清償期時、債權人在未清償之前，可以留置因其與債務人之間的商事行為而歸自己占有的債務人所有的物或有價證券。[5]現(xiàn)代市場已經(jīng)瞬息萬變，交易每時每刻皆在進行，倘若以嚴格的牽連關系為由強加于債權人以舉證責任，則無疑會增加交易的成本，將阻礙商業(yè)活動的進行。因此，為加強商業(yè)信用，促進交易發(fā)展，排除因為商事交易頻繁而造成牽連關系舉證困難，商事立法對于商人之間成立留置權采取較為寬松的要求。[6]

況且，商事留置權的核心特征在于，其追求的是"商人在多次經(jīng)營活動中形成的債權債務關系整體的利益平衡"。基于該特征，商事留置權中的"債權"與"留置物"應當具有交互適用的效力。[7]與民事留置權追求人們在單項交往活動中的利益平衡相比，商事留置權重在保護債權人的債權集合體，尋求兩個商人在持續(xù)性多次商事交往活動中形成的整體利益關系的平衡。[8]這是由于在財產(chǎn)往來方面，商事交易多于民事活動，商主體之間在頻繁的商事交易可能形成了復雜的債權債務關系集合體，因而商事留置權可以不再停留在單一的民事關系中。

在比較法的背景下，"民商合一"模式的國家大多在民法典中統(tǒng)一規(guī)定民事留置權和商事留置權，但會對商事留置權作特別的補充規(guī)定，而"民商分離"的國家則在商法典中規(guī)定商事留置權。雖然兩種立法模式下的商事留置權制度存在一定差異，但總體而言，均對商事留置權的牽連性作出較寬泛的規(guī)定，不強調商事留置權所擔保的債權與留置物之間的直接牽連性。

以日本為例，商、買賣行紀商的商事留置權既不要求與債權存在牽連關系，又不問留置標的物是否屬于債務人所有；運輸人、承運人的商事留置權雖然要求與債權存在牽連關系，但不考慮留置標的物是否屬于債務人所有。[9]可見其商事留置權較民事留置權的寬松性和靈活性。

結合商事留置權與民事留置權的價值追求差異、商事留置權自身特征與各國立法參照，筆者認為，商事留置權的牽連性應當區(qū)別于民事留置權的牽連性，更為寬松。

（二）商事留置權不應獲得完全的牽連性"豁免"

我國《物權法》第231條規(guī)定"債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外"。基于這一法條，有觀點認為，商事留置權的成立根本不需要債權與所留置之財產(chǎn)之間有牽連關系。[10]

筆者認為，這一觀點過于絕對。誠如上文所言，若允許債權人任意留置債務人的任何財產(chǎn)，而無論其是否與雙方之間的債權債務關系相關，可能導致法律關系和法律適用上的混亂。同理，在商事留置權領域，一概排除牽連性，可能導致留置權的無限擴張和濫用。一味強調商事留置的無因性，可能導致在維護當事人"此筆"交易的安全之際，卻破壞了債務人與其他債權人之間"他筆"交易的安全。[11]對牽連性一無所求反而不利于商事交易當事人之間的利益平衡，因而需要對商事留置的無因性進行限制，至少規(guī)定最低限度的牽連性。

我國《物權法》第231條的但書并不意味著商事留置權制度中對于債權的發(fā)生和動產(chǎn)的留置就不做任何的限制，否則，未免對債權人保護過周全而有害于債務人利益的保護。因而在商事留置權中，債權的發(fā)生與動產(chǎn)的留置須符合諸項條件。[12]事實上，"同一法律關系"應當視為較為緊密的牽連關系，而我國《物權法》第231條的但書可以視為對此種緊密牽連關系的削弱，而非對牽連性的一概排除。在雙方均為商人的情況下，只要占有和債權均由營業(yè)關系而產(chǎn)生，就可認定債權與標的物之間存在牽連關系。[13]

相比而言，民事留置權的成立受個別的牽連關系限定，要求"留置的動產(chǎn)應當與債權屬于同一法律關系"。商事留置權不要求"同一法律關系"，但并非毫無限制，債權發(fā)生與占有物的返還之間必須具有法律所擬制的牽連關系才能成立商事留置權。牽連關系的擬制是指用更加寬泛的具有繼續(xù)性特征的商事關系來擬制"同一法律關系"，是對個別牽連關系過于嚴格要求的緩和。[14]

因此，應當脫離民事留置權中的個別牽連關系，以營業(yè)關系中雙方的商行為作為原因來擬制牽連關系。交易雙方的債權債務關系必須是在營業(yè)關系中成立的法律關系，并且占有物必須是通過營業(yè)行為而被占有。其牽連性體現(xiàn)在，雙方均落足于營業(yè)關系的契合之上。從我國立法及司法現(xiàn)狀出發(fā)，以營業(yè)關系限制留置物和被擔保債權之間的無因性，不失為一條切實可行的方案。

三、我國商事留置權之牽連性的制度構建

當前，我國針對商事留置權的規(guī)定只有《物權法》第231條的后半句，即規(guī)定"但企業(yè)之間留置的除外"。雖然在《擔保法》、《合同法》等法律中，有關于留置權的特別規(guī)范，但這些留置權規(guī)范并未明確歸屬于商事留置權，也并未理清其與《物權法》中關于商事留置權規(guī)范的關系。因而，我國的商事留置權法律規(guī)范相對單薄，僅僅局限于一句簡單的但書。而簡單的但書無法承載商事留置權制度，太過空洞的規(guī)定也無法清晰地界定商事留置權牽連性的特點，存在明顯的規(guī)則缺失。

首先，"企業(yè)之間留置的除外"這一規(guī)定過于寬泛，建議詳細規(guī)定企業(yè)的留置行為在何種情況下、在多大程度上可以不受牽連性的約束，細化擬制牽連關系的法律規(guī)定，規(guī)定應當以營業(yè)關系中雙方的商行為作為原因來擬制牽連關系。

對于商行為，由法律明確規(guī)定商行為的概念及其具體類型，據(jù)此認定商事留置權中留置物和被擔保債權的牽連性，這是最為理想的方案。[15]

其次，在更加宏觀的層面上，對商事留置權的具體規(guī)定，在立法技術上宜采列舉式。該列舉式的前提是在《商事通則》借鑒國外立法經(jīng)驗，引進商行為的一般規(guī)則，設專章規(guī)定"商行為制度"，將基于各種具體的商行為而發(fā)生的商事留置權逐一規(guī)定在其中。[16]

四、從商事留置權的牽連性看商法的相對獨立性

商事行為以其營利性、追求效率和安全而具有區(qū)別于民事行為的特殊性，因此商事行為應有自己特有的規(guī)則，商事留置權獨特的牽連性要求是典型體現(xiàn)。

我國的民事法中的民法商化是一種普遍現(xiàn)象，但呈現(xiàn)出商化過度和商化不足兩種矛盾傾向。商化不足即民事法對商事交易沒有做出特別安排或為此預留空間。而商事留置權的牽連性就是其中一個示例。[17]我國立法對待商事留置權牽連性的態(tài)度，恰是我國部分商法規(guī)則依附于民法規(guī)則，而未能發(fā)揮出其在商事領域特殊功用的表現(xiàn)。從根本上說，是我國商法未能獲得其應有的一定的獨立性所致。

商化不足真正體現(xiàn)在于，我國立法在商事留置權牽連性等部分規(guī)則方面無原則地實行民商合一，以民法規(guī)范代替商法規(guī)范，以民法思維代替商法思維。商事留置權被籠罩、掩蓋在民事留置權的巨大光輝之下，致使其自身的獨特價值難以彰顯，規(guī)范體系也極不周全。[18]

商神不死。在我國，商法有時只能借助民法的軀殼發(fā)揮作用，但透過商事留置權這一制度，我們看到了商法相對獨立的必要性。相對獨立性不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范上的分離，更體現(xiàn)在與民法相區(qū)分的規(guī)則中，能充分體現(xiàn)商法的價值理念和制度追求。比如只有運用相對獨立的商法原理和多種法律解釋方法去闡釋商事留置權的構造，才能滿足商事活動的需要。但前提在于，立法者應當區(qū)分民事生活與商事生活的本質，還商法以相對獨立性和自治精神。

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[15][18]曾大鵬.商事留置權的法律構造[J]法學，2010（2）.145.147.

第8篇：商事立法論文范文

    論文關鍵詞:國際私法 國內法 國際法

    國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門,其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題,各派學者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內法,法學家們主要觀點有三類:世界主義學派的“國際法說”,認為國際私法是國際法;民族主義學派的“國內法說”,認為國際私法是國內法;二元論的“特殊法律部門說”,認為國際私法具有國際國內雙重性質。

    一、國際私法性質各種觀點及分析

    國際私法是國內法性質還是國際法性質,無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會,理論界都持著不同的觀點,具有影響力的可概括為以下三類學派:

    (一)國際法學派

    持這種觀點的學者認為,國際私法是國際法性質的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調整的社會關系已經(jīng)超出一國范圍,并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時,國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。

    我們認為,該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時,他們所說的國際法,主要是指調整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調整的是涉外民商事法律關系,兩者的調整對象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。

    (二)國內法學派

    國內法學派認為,國際私法是國內法性質的法律部門,而不是國際法的一個部門,他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發(fā)點,制定的調整非主權者之間民法關系的國內法,不具有普遍約束力。如“不動產(chǎn)物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內法予以規(guī)定的,其具體內容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。

    通過研究和分析可知,一方面,該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別,將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面,他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”,但又只能是“間接地調整”,因為國際私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實體法規(guī)范來調整民法關系。所以,在他們看來,沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統(tǒng)一的或者公認的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。

    (三)二元論學派

    該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如,有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則,從而使國際私法兼具國內性和國際性。

    筆者是傾向于二元論學派的觀點的,認為該觀點更可取。筆者認為,國內法學派和國際法學派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性,國內法學派僅在于通過對傳統(tǒng)的國際私法,即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派,尤其是現(xiàn)代國際法學派亦是僅針對現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實體法進行研究,以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。

    二、準確認識國際私法性質

    在考察一個法律部門具有什么性質,屬于哪一法律體系時,不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發(fā),也不應該只停留于抽象的理論研究,更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同,而應該從生動的現(xiàn)實社會生活和實踐出發(fā)來進行科學的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強,國際關系層出不窮,已經(jīng)在國際法與國內法之間產(chǎn)生了許多跨領域的綜合性法律部門,而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。

    第一,從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面,國際私法調整的是涉外民商事法律關系,顧名思義,國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外,同時,調整對象主要包括自然人、法人,國家有時也參加到民商事關系中來,只是這時國家不是以政治上的權力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔民事責任。所以,國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面,就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言,根據(jù)沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協(xié)調當事人的利益關系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關系,否則就只限于本國內的民商事法律關系,只需要適用本國的民商法調整即可,無需適用國際私法予以調整,因此,國際私法兼具國內法性質和國際性。

    第二,從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個國家根據(jù)自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例,但是隨著世界各國經(jīng)濟的發(fā)展和相互依賴性的增強,國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴大,以及國際私法的理論與實踐不斷發(fā)展,其調整對象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實體法、沖突法和程序法規(guī)范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。

    第三,從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系,以求國際社會的和平、穩(wěn)定、協(xié)調和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當?shù)臏蕮?jù)法,保護涉外民商事關系當事人的合法權益,維護社會穩(wěn)定和諧發(fā)展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益,國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益,但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯(lián)學者克雷洛夫認為,“在國際交往中,在每一個具體的公司,每一個人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關系中發(fā)生的任何爭議,甚至有關離婚的家庭糾紛,最終都可能轉變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間,而沒有上升到國家主權的高度的情況下,是不會變成國家之間的沖突的,但是,當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時,通過國際私法進行調整,則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。

    三、確定國際私法性質的意義

    由上所述,可以得出結論,國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段,確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質,在世界上具有現(xiàn)實而又深遠的意義。

第9篇：商事立法論文范文

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業(yè)核心課程，在司法考試中更有得民商者得天下之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為民商法學。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實;另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態(tài)。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產(chǎn)、證券、票據(jù)、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現(xiàn)實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養(yǎng)具有商法思維，熟諳商事規(guī)則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

(一)合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區(qū)分民事合同與商事合同，統(tǒng)一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款;保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當?shù)暮贤ㄖ髦v教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經(jīng)濟合同法》《涉外經(jīng)濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為統(tǒng)一合同法。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》和聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規(guī)則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2 條是關于合同定義與合同法適用范圍的規(guī)定，共兩款。第1 款：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。第2 款：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協(xié)議這類純民法協(xié)議，因此該條最終確立了商品交易規(guī)則的基調。毫無疑問，商品交易的規(guī)則主要是商法的領域。

根據(jù)《合同法》第9 條之規(guī)定：當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。權利能力顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區(qū)別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。

格式條款規(guī)則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業(yè)的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12 章借款合同共16條，關于自然人之間借款合同的規(guī)定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規(guī)定而已。

(二)合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現(xiàn)在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規(guī)則發(fā)現(xiàn)外觀主義，以初步理解維護交易安全原則;引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規(guī)則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則;引導學生通過格式條款解釋規(guī)則與附隨義務規(guī)則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規(guī)則學習中，通過統(tǒng)計分析，引導學生該規(guī)則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規(guī)定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域;又如，格式條款規(guī)則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產(chǎn)性較大數(shù)額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養(yǎng)商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養(yǎng)目標應定位于職業(yè)訓練，但應注重培養(yǎng)學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統(tǒng)的成文法典，注重經(jīng)驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984 年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業(yè)律師的價值創(chuàng)造：法律技能與資產(chǎn)定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150 位學生競爭交易課程的50 個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業(yè)務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業(yè)訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授;民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發(fā)展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養(yǎng)，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。