摘要：回應風險社會命題的要旨在于實現風險分配的均衡性與正當性，因此，刑法介入風險社會的重要目標在于推動社會風險的多元化分配。針對風險社會中礦產資源開發所引發的公害問題，抽象危險犯的引入在一定程度上是以增加風險制造者刑事風險的方式來強化其對于公害風險的注意義務，但這一路徑的局限性在于未能打破風險分配的簡單格局。刑法在推動風險的多元化分配過程中須有所作為，應當實現礦產資源開發公害風險承擔主體的多元化，將拒不履行生態環境恢復治理義務的不作為行為獨立入罪，并強化對相關輔助行為人的刑事責任追究，以積極的刑法機制來建構起新型的風險分配格局與風險監督體系，推動刑法的積極一般預防功能之實現。

關鍵詞：風險社會；礦產資源開發；公害犯罪；刑事政策；風險刑法

20世紀80年代，德國社會學家烏爾里希?貝克（UlrichBeck）在反思現代性的過程中提出了“風險社會”的命題，自此，風險成為社會科學研究中的重要話語。反思現代性的過程也是正視全球所經歷的由“工業社會”向“風險社會”轉變的過程，在這一過程中，風險成為觀察社會變革的重要線索?？梢钥隙?，提出“風險社會”命題的重要價值在于其建構起反思現代化的新體系與新視角。在對風險社會展開思辨的同時，人類回應風險社會的手段方法是否應當發生變化，或者說是否已經發生了正確的改變；刑法機制在風險社會中應當扮演什么樣的角色，刑法應如何介入風險社會中的風險分配，對于上述問題反思與決斷恰恰是刑事政策的思辨品格。鑒于風險社會的現實境況，以治理礦產資源開發公害問題為切入點來探討風險社會中的刑法對策選擇，頗具現實意義。

1礦產資源開發公害犯罪風險分配

工業社會的進取心促進了人類的財富積累，但這一財富積累的過程也在人們的身邊制造出諸多風險。人們的目光開始逐步由“聚焦財富”向“憂患風險”移轉，關注風險分配過程中所引發的“不確定性”或“不安全感”已經逐漸取代財富積累在人們心中的重要地位，易言之，風險社會中的人們所關注重點將不再是財富的分配，而是風險分配中的正當性問題。

1.1風險社會中的風險分配

不可否認，人類自其誕生之日起就開始面對諸多不確定的自然風險，冒險成為人們的意愿或選擇——即使這種冒險多是出于被迫；與此同時，人類去冒險的終極目標卻是要尋求安全——即使這種安全可能是相對的、暫時的。事實上，現代社會的發展變革營造出特有的“風險”話語乃是源于風險結構的改變。由于人類干預自然的深度與廣度都已明顯加大，人們在社會活動中的制度設計與公共政策本身成為制造風險的主要來源，而自然風險開始退居次要地位[1]。簡言之，人化風險已經超越物化風險的作用，并推動著社會風險結構的本質變化。即使憑借現代的技術手段與制度化治理模式，人類預防與應對風險的能力隨之提高，但在技術發展與制度推進的同時又會帶來新的風險，在這一風險反復循環的過程中，人為的不確定性風險便逐步在社會風險結構中占據主導地位。正是由于在風險結構上的改變，以往自然風險分配中的均等模式或曰隨機模式被打破，人類社會將不得不面對如何分配風險的現實問題。在相對穩定的社會背景下，推動社會結構變化的力量可能是多樣的，不同力量對社會結構的影響各不相同，它們的彼此疊加或相互沖突，在這些力量的作用下，處于變動之中的社會結構也將呈現出復雜樣態。傳統來看，在我國以改革開放為主導的社會轉型過程中，觀察社會結構的變動或者說分析社會問題的坐標是財富的分配。21世紀初，一些社會學家都通過各自的論述來表明，“風險”作為決定社會資源配置的關鍵性因素開始受到重視，“風險”的社會地位正逐步崛起[2]?？梢钥隙?，在社會轉型過程中，作為發展成果分配的財富分配過程與作為發展成本分配的風險分配過程將會對中國的社會結構產生復合性沖擊，對所得財富量過少的抱怨與對所得風險量過多的擔憂將會交織成為社會制度訴求的主旋律。如今，我國的社會轉型過程正伴隨著風險高峰期，而風險的分配又在一定程度上與利益階層的分化具有密切的聯系，在這種情況下，風險便演變成為誘發新型社會沖突的重要因子。更為重要的是，現階段中國社會中風險分配問題是由于風險分配機制缺失、風險的累加效應、風險認知因素等共同造成的。而從風險分配的實際結果來看，與財富在分配過程中有向強勢人群集中的趨勢相對應，風險也表現出有向弱勢人群集中的趨勢，簡言之，風險分配的過程也呈現出“馬太效應”，風險的實際分配受到社會地位優劣的影響[3]?？梢钥隙?，正當的風險分配機制將成為風險社會中核心的制度訴求，而實現風險分配的正當性——避免出現分配不均或風險轉嫁——的基本要求則在于以法治化的制度框架來確保風險分配正義的實現。

［摘要］著作權保護制度在我國法治建設的幾十年中取得了重大進步，制度設計日趨完善，形成了民法、行政法、刑法調整的歸責體系。但是，近年來社會發展中侵犯著作權犯罪出現許多新問題和新情況，加上我國的著作權刑法保護起步較晚，導致司法實踐存在困難，有必要加強著作權保護的刑法規制，本研究針對出現的問題提出了法律層面的措施，以期促進我國知識產權事業的發展。

［關鍵詞］著作權保護;刑法規制;刑事立法;鄰接權;司法實踐

一、我國現行刑法對于著作權保護的規定及其必要性

著作權是現代社會普遍存在的一項重要權利，對其保護有助于維護正常的經濟秩序，保障公民合法的智力成果，保護著作權也是促進我國知識產權整體上和諧穩定發展的重要方面。狹義上，著作權是包含財產權和人身權在內作品作者專有的權利;廣義上，著作權是在狹義著作權即財產權和人身權之外衍生的一系列權利［1］，我國現行著作權法規定了表演者權、錄音錄像制品權、廣播電視制作者權利等，這些權利的法律稱謂通常是著作鄰接權或者與著作權有關的權利。隨著我國著作權理論的發展，廣義概念被學術界更多的接受，基于此，法理上的著作權保護應當是廣義范圍內的概念。目前，我國的著作權歸責體系中包含民事責任、行政責任、刑事責任，不同責任形式對侵犯著作權的要求不同，總體來說，民事和行政責任相對于刑事責任適用方便，流程簡單，在司法實踐中獲得更多的行使;將侵犯著作權的行為歸入刑法規制因嚴苛的刑罰性質引起學術界的討論，民事法律關系中的著作權是否被刑法適當保護也是需要學者深思的問題。1990年我國頒布的《著作權法》沒有關于刑事制裁的規定，主要因為我國長期以來沒有統一的著作權保護意識，為了有效的法律實施將這一命題暫時放緩。經過多年的著作權實踐與公民法律意識培養，全國人大設立了“侵犯知識產權罪”，設置在《刑法》第二百一十七條和第二百一十八條，分別規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪［2］，標志著著作權保護正式納入刑法規制。刑法意義上的著作權保護體現出我國對侵犯著作權行為重拳出擊的態度，也表現出我國保護著作權法律制度建設工作的完善。改革開放以來，人民的文化生活豐富多彩，各式各樣的作品層出不窮，特別是互聯網的飛速發展更是極大地豐富了人們的精神食糧。傳播速度快、范圍廣是當代藝術作品的一大特點，相應的著作權侵權案件也逐漸增多，多樣化的侵權方式使得打擊著作權侵權行為存在一定困難。因此，從刑法的現實效果來說，建立著作權刑法保護模式是刑法保護社會關系廣泛性的體現，也是刑法保護在嚴厲性方面的體現，針對社會侵犯著作權行為頻繁性和多樣性的特點，國家強制力的最強干預與刑法的震懾作用能夠達到預防犯罪、減少侵權行為發生的目的。

二、我國著作權保護刑事歸責的不足

雖然我國現有著作權保護體系已日臻完善，但是我國的著作權保護起步較晚，存在一些現實判例中不能很好解決的問題。著作權是一種動態的權利，會隨著社會的發展而變化，在經濟文化和科技水平不斷進步的現代社會，侵犯著作權的行為和形式也出現了新的問題和變化，造成法律的灰色地帶。通過分析我國近年來發生的著作權侵權案件的特點，刑法保護的主要問題體現在如下幾個方面。

(一)立法模式單一且不夠具體

摘要:新世紀以來與此相伴隨的是隨著網絡技術的發展，我們己經進入了一個全新的信息網絡時代，但網絡著作權侵權行為日益猖撅，本文主要探討刑法對網絡著作權保護的缺失問題，并提出完善網絡著作權刑法保護的對策建議。網絡環境下著作權的刑事保護問題是近幾年來逐步興起的一項交叉性和邊緣性的研究領域。本文在分析中國現有著作權刑事法律保護體系缺陷的基礎上，提出了完善我國著作權刑事立法的幾點設想。

關鍵詞:著作產權;網絡犯罪刑事保護;立法完善

一、網絡著作權概述

(一)網絡著作權的概念

網絡著作權不是一種新的著作權形式，它只是網絡環境產生的一種特殊形式的著作權。網絡著作權的狹隘概念是指網絡環境下作品享有的著作權，更注重網絡環境下傳統著作權所創造的新權利，即傳播信息網絡的權利。網絡著作權是網絡作品權利人享有的著作權。

(二)網絡著作權的權利內容

1．關于發表權和發行權權是指決定是否公開的權利。分發權是指通過銷售或禮品向公眾提供作品原件或復制品的權利。就傳統作品而言，權與權之間的差異是顯而易見的，但在網絡環境中，兩者之間的界限相當模糊，版權所有者出版的行為也在互聯網上發揮作用。2．關于信息網絡傳播權信息網絡傳播權作為網絡背景下的一種新型權利，國家對此權利的處理立法大致可分為兩種:一是權利具體規定為新權利，如日本立法其次，它包括在現有類型的權利中傳播信息網絡的權利，并沒有增加新的權利，例如美國的立法。應該注意的是，對于在線作品，信息網絡通信的方式已經集成了各種通信模式，例如傳統作品的表演、發行、展覽和廣播。傳播作品的傳播者在作品傳播中享有一定的版權鄰接權，包括出版商對其出版的書籍的權利，表演者的表演權，音像制作者對其視聽產品的權利，以及廣播和組織。但是，在網絡環境中，版權所有者通過互聯網向公眾傳播他們的作品。這種通信方式的建立使得版權所有者無需使用其他人來傳播他們的作品。

摘要：互聯網的普及和數字技術的推進彰顯了網絡著作權適用刑法保護的必要性和緊迫性。網絡著作權方面的犯罪具有高科技犯罪的共性特征，其行為方式、犯罪方法同傳統的侵犯著作權方面的犯罪存在著較大差別。針對網絡技術發展這一新的挑戰，各國對網絡著作權侵權行為的刑事打擊力度顯著增強。梳理我國刑法在應對這一挑戰方面的做法、分析我國當前刑法對網絡著作權保護中存在的問題及癥結所在，通過借鑒國外對網絡著作權刑法保護的經驗，提出要明確網絡著作權犯罪的主觀要件、擴大網絡著作權刑法保護范圍、增設資格刑等建議。

關鍵詞：網絡著作權；刑法保護；權益

互聯網的飛速發展大大加快了信息傳播速度。著作權的保護范圍、內容在不斷擴大和深化的同時，也面臨著更大的挑戰和威脅。在這種背景下，著作權人希望法律對網絡作品給予相應的保護。所謂網絡著作權，就是著作權人在網絡環境下對受著作權法保護的作品所享有的一系列相關權利［1］。著作權法不僅應當保護數字化作品，而且對作品的數字化形式也應給予同等保護。任何單位和個人在不符合法定許可的情況下，未經著作權人許可，擅自轉載、復制、傳播他人作品的行為均構成侵犯著作權，依法應當承擔相應的民事或刑事責任?；ヂ摼W的開放性與快捷性使知識的傳播更為迅速，但與此同時，網絡空間侵犯知識產權的犯罪也更加猖獗，嚴重損害了知識產權保護的正常秩序。面對知識經濟和網絡時代的挑戰，本文旨在從刑法的角度研究如何切實保護網絡空間的著作權。

一、我國網絡著作權的刑法保護歷程

我國《刑法》第三章以“侵犯知識產權罪”專節的形式設置了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名。由于當時立法者難以預見飛速發展的網絡將會給著作權造成怎樣的危害，所以刑法沒有對侵犯網絡著作權的問題作出規定。直到2000年12月頒布的《關于維護互聯網安全的決定》才首次規定了利用互聯網侵犯他人知識產權構成犯罪的，應當依照刑法有關規定追究刑事責任。此后，2001年12月國務院的《計算機軟件保護條例》明確規定了計算機軟件著作權人的合法權益，并規定要對侵犯軟件著作權的行為追究刑事責任。2007年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，明確界定了“復制發行”行為，即指在網絡上傳播他人文字作品、錄像作品、電影、音樂、電視、計算機軟件及他人制作的錄音錄像制品等行為［2］。這個司法解釋擴大了侵犯著作權犯罪的行為方式，降低了復制品數量的標準，同時對刑罰部分進行了調整，將無限額罰金制改為明確的倍比罰金制，明確了“復制、發行”為并列可選的含義。2011年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》擴大了“以營利為目的”的認定范圍，即通過在網站上刊登廣告變相收費來傳播他人作品或以收取會員注冊費的形式在網絡上傳播他人作品的都應認定為以營利為目的侵權行為。通過上述梳理，可以看出，目前關于我國網絡著作權保護的專門立法較少，雖然《關于維護互聯網安全的決定》《計算機軟件保護條例》等對此都有涉及，但還遠遠不夠，根本無法解決刑法對網絡著作權保護滯后的問題，這為網絡環境下知識產權犯罪提供了可乘之機。

二、國外對網絡著作權的刑法保護及對我國的啟示

（一）英美國家對網絡著作權的刑法保護

網絡著作權犯罪刑法認定和刑事救濟中存在的問題

現行刑法及相關的司法解釋對網絡著作權犯罪的司法認定是以“營利為目的”作為主觀要件的，并以“情節嚴重、違法所得數額較大”作為定罪量刑的標準，以此將其與一般的民事侵權行為相區分。同時，在網絡著作權犯罪的認定中，對網絡著作權犯罪的行為手段和方式做了列舉性的規定。但隨著時代的發展，上述規定顯得不夠全面。實踐中，對該權利的救濟方式上也多以民事救濟為主，在刑事救濟方面仍不健全。據統計，2011年全國地方法院共新收知識產權案件59882件，其中著作權案件為35185件，而涉及網絡著作權的案件又占到全部數量的60%左右。在這些案件中，如何準確認定網絡著作權的范圍并及時有效地運用刑事法律手段懲治此類犯罪，對保護當事人的網絡著作權十分重要。

（一）“以營利為目的”的主觀要件不利于網絡侵犯著作權犯罪的認定

在侵犯著作權的犯罪中，“以營利為目的”是構成犯罪的主觀要件，法律之所以這么規定，是較多考慮到該罪發生的根本原因多是暴利的驅使，一般認為侵犯著作權罪是一種貪利型的犯罪，故規定“以營利為目的”作為著作權侵權刑事責任的歸責條件，這在一定程度上適應了同犯罪作斗爭的需要。然而，隨著科學技術的發展，作品傳播和再現方式不斷出新，加上互聯網絡的廣泛普及，作品的流傳的速度大大提高，表現形式也豐富多樣。網絡著作權犯罪波及的范圍和造成的社會危害程度也遠遠重于一般的著作權犯罪。例如在司法實踐中，行為人通過特定的采集軟件，未經著作權人許可，大肆在網絡上非法復制書籍內容，存入服務器內，免費向他人提供網站鏈接或是供他人直接觀看，或者吸引其他網站加盟自己的網站，成為其下一級目錄會員，這樣的網站隨之產生大量流量、點擊量以及會員數，而行為人則在此基礎上吸引廣告商在其網站上刊登廣告收取高額費用。上述情形屬于典型的網絡著作權犯罪。但在一些情況下，不以營利為目的卻具有其他非法目的，進而實施的侵犯原作者網絡著作權的行為同樣也具有嚴重的社會危害性，也可以構成犯罪。由于網絡著作權犯罪的新型特點，加之立法的滯后性，以營利為目的會將很多同樣具有嚴重危害的行為排除在外。比如行為人為了提高自己的知名度或者惡意損害他人名譽、財產等權益，未經著作權人許可，將其作品在網絡上大量復制、發行和傳播，使他人合法權益遭受嚴重損害，而實際上行為人自己并未從中直接獲利。此種情形理應進行否定性評價，依法予以懲治，唯如此，才能對新形勢下著作權保護提供切實有效的法律保障。由此可見，“以營利為目的”主觀要件的限制顯然不利于及時準確打擊日益嚴重的網絡著作權犯罪。

（二）網絡著作權犯罪認定標準不夠全面，取證難度大

我國刑法規定，將“情節嚴重”或者“違法所得數額較大”作為構成侵犯著作權罪的門檻性標準，相應的犯罪形式也主要限于“發行、傳播”等方式，雖然對“發行、傳播”等做出了擴大解釋，但是對于這種新型的網絡犯罪來說依然不夠全面。傳統的侵犯著作權罪常以非法經營數額認定情節嚴重程度，而網絡著作權中最易被侵害的是“復制權”和“傳播權”。現實中由于網絡的便捷性和隱蔽性，犯罪人通過大量非法復制和傳播他人作品，并將其對不特定的公眾公開，在認定犯罪數額和犯罪情節時，調查取證過程十分困難，使得侵權復制品的數量、非法經營數額和違法所得數額往往難以確定。同時，犯罪人通過提高自己網絡服務器的訪問量和知名度而實施的侵犯網絡著作權的行為，可能會使被害人蒙受巨大的經濟損失，而在實踐中，對訪問量和點擊率的認定并沒有統一的量化標準，這將不利于對此類犯罪的打擊。

（三）網絡著作權刑法保護措施不夠完善