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摘要本文在明確“外掛”行為的定義以及“外掛”的運作機理的基礎上，針對不同的“外掛”運作方式情況展開討論，從而明確“外掛”行為的性質，最終確定應當以侵犯著作權類犯罪追究“外掛”行為的刑事責任。

關鍵詞“外掛”復制發行侵犯著作權罪著作權

一、“外掛”行為概述

（一）“外掛”行為之定義

外掛又被稱為作弊器，通過使用外掛，玩家可以實現原互聯網游戲中沒有的功能，如自動打怪、加速升級、自動刷資源……根據五部委的《關于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，“外掛”行為是指未經許可或授權，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施、修改作品數據、私自架設服務器、制作游戲充值卡（點卡），運營或掛接運營合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益的行為。通過上述定義，可以得出“外掛”行為有以下特征：1．“外掛”行為在主觀方面是為了謀取利益、侵害他人利益。2．就對象而言，“外掛”所針對的僅僅是需要有在線環境運行的網絡游戲，不包括單人游戲。3．“外掛”行為是違法行為。

（二）“外掛”的運作機理

網絡游戲信息交流采用的是客戶/服務器模式，在游戲運行過程中，客戶端會通過加密的封包形式向服務器發出某些請求，服務器在收到客戶端發送的加密封包后進行分析，然后也以加密數據封包的形式發送到客戶端，客戶端接收到數據封包再解密。外掛的制作，便是通過分析客戶端和服務器之間交換的數據（也就是封包），并對其進行修改，從而實現增加、刪除、修改原游戲功能的目的。因此，外掛的本質便是一種對封包進行截取、分析并修改的軟件，并主要通過兩種方式修改客戶端發送的數據包：（1）修改游戲客戶端中的源代碼；（2）在客戶端與服務器之間進行數據傳輸時截取這些數據，并對其修改。

二、“外掛”行為相關主體之刑事責任

（一）制售“外掛”應當適用侵犯著作權罪

1.“外掛”行為侵犯了復制權和修改權

根據“外掛”的運作機理，“外掛”有兩種運行方式，當相關主體通過第一種方式制作外掛并將其銷售時，其在未經著作權人許可或授權的情況下，復制或部分復制了原網絡游戲作品的源代碼或其他相關文件，因此，根據《計算機軟件保護條例》第八條第（四）項之規定，其行為侵犯了著作權人的復制權。同時，因為“外掛”行為是以謀取利益為目的，因此純粹的“外掛”制作者是不存在的，制作者必然會將其制作的“外掛”公開銷售，而當該外掛被公開銷售的時候，也就侵犯了著作權人的發行權。然而，當相關主體通過第二種方式制作外掛并將其銷售時，其是否構成對游戲著作權人復制權和修改權的侵犯，理論界和實務界都對此有爭議。在“傳奇007外掛”案中，控方和辯方的最大爭議焦點便在于：譚某某等人通過破譯游戲服務器端、客戶端之間經過加密的用于通訊和交換數據的特定通信協議，并在此基礎上研發外掛的行為是否屬于對游戲的非法復制行為。筆者認為，判斷其行為是否屬于非法復制行為，需要首先判斷客戶端和服務器端傳輸的數據的性質來確定。如果將客戶端與服務器端之間傳輸的數據視為網絡游戲的一部分，那么不法侵害人對傳輸數據的復制和發行就是侵犯著作權人復制權和發行權的行為，并且當其違法所得數額較大時，在客觀方面上就符合了《刑法》第二百一十七條第（一）項之規定，構成侵犯著作權罪；然而，如果不將客戶端與服務器端傳輸的數據視為網絡游戲的一部分，那么不法侵害人對傳輸數據的復制和發行就不侵犯著作權人的相應權利，從而便在根本上否定了侵犯著作權罪對此行為的適用。因此，對客戶端與服務器端傳輸數據性質的認定極為重要，直接影響著對不法侵害人的定罪量刑。筆者則支持第一種觀點。首先，客戶端和服務器之間交換的數據具有獨創性和可復制性。其獨創性表現在，計算機程序和兩個終端交換的數據的關系與源代碼和目標程序的關系類似，由于完成客戶端與服務器端的數據交換離不開兩個終端的計算機程序的控制，因此當開發者將其獨立創作的源代碼和相關文件分別安裝到兩個終端時，在這兩個終端之間生成的交換數據自然也是著作權人獨立創作的成果，同時，計算機程序的源代碼和相關文件的可復制性便決定了兩個終端交換的數據也具有可復制性。其次，網絡游戲的開發者為了確保數據在客戶端與服務器端之間交換的安全性與穩定性，在客戶端程序和服務器端程序分別設置了加密、封包函數，而這些函數是程序的組成部分，這種加密措施就是著作權人為了保護其權利而采取的技術措施。使用封包技術外掛的核心功能，就在于能夠規避這種加密技術，實現修改數據進而達到增減、刪除或修改游戲功能的目的。因此，兩個終端之間交換的數據應當被視為網絡游戲作品的一部分，那么相應地，不法侵害人通過截取并修改傳輸數據制作“外掛”的行為也會侵犯著作權人的復制權以及發行權，只是其復制或發行的行為，在對象和程度方面較第一種制作“外掛”的方式有些差異。進而，相關主體通過第二種方式制作并銷售外掛的行為便侵犯了著作權人的復制權和發行權。因此，在上述案例中，譚某某等人非法破譯“傳奇3”的通信協議并制作外掛，且經營收入達人民幣2817187.5元，已嚴重侵犯光通公司對“傳奇3”作品享有的復制權和發行權。

2.制售“外掛”行為符合侵犯著作權罪的構成要件

基于上述分析，不法侵害人制作并銷售“外掛”，且違法所得數額較大時（根據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條之規定，三萬為構成侵犯著作權罪的數額標準），在客觀方面便符合《刑法》第二百一十七條第（一）項之規定。其次，相應的主體是以營利為目的，符合侵犯著作權罪的主觀方面。最后，“外掛”行為的主體為一般主體且其行為侵犯了國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益，符合侵犯著作權罪的主體以及客體要件。因此，對制售“外掛”行為應當適用侵犯著作權罪。

（二）銷售者之刑事責任

根據“外掛”銷售者的行為方式，可將銷售者分為純粹的銷售者、先自己制作“外掛”后進行銷售的銷售者、與制作者事先共謀的銷售者，對于先自己制作后進行銷售的銷售者，便是上文所述的制售行為主體，上文已對此已進行詳盡論述，下文將對其他兩種銷售者的適用罪名展開討論。

1.純粹銷售“外掛”應當適用銷售侵權復制品罪

純粹銷售“外掛”行為是指在既沒有靠本人事先制作“外掛”也沒有與其他“外掛”制作者事先共謀利益時，銷售他人制作的“外掛”的行為。根據上述分析，“外掛”以相關主體侵犯了著作權人的復制權而構成《刑法》第二百一十七條第（一）項規定的侵權復制品，且相關主體以營利為目的，銷售純粹“外掛”的行為已符合銷售侵權復制品罪的構成要件。然而，根據《知識產權解釋（二）》第二條第（二）款之規定，刑法第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為，因此，純粹銷售“外掛”的行為也可能構成侵犯著作權罪。然而，筆者認為應當認定為銷售侵權復制品罪。根據《知識產權意見》第十二條第一款之規定，關于刑法第二百一十七條規定的“發行”包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。可以看到，在侵犯著作權罪中，所謂“發行”針對的對象是著作權人的原件，而銷售侵權復制品罪針對的對象是侵權復制品。在制售“外掛”的行為中，不法侵害人制作的“外掛”是在原游戲作品上完成的，屬于侵權作品但不是侵權復制品；而在純粹銷售“外掛”的行為中，不法侵害人是在已經制作完成的“外掛”的基礎上進行大量復制并銷售（發行）的行為，其所銷售作品屬于侵權復制品而不應當是侵權作品。因此，對于純粹銷售“外掛”的行為，應當適用銷售侵權復制品罪。

2.與制作者事先共謀的銷售者應當適用侵犯著作權罪

如果“外掛”的銷售者與制作者事先共謀通過“外掛”來謀取利益，銷售者即便沒有參與“外掛”的制作行為，但當其違法數額達到侵犯著作權罪數額標準時，也應當構成侵犯著作權。其原因便在于，侵犯著作權罪中的“復制發行”包括復制、發行和既復制又發行的行為。當“外掛”的銷售者與“制作者”共同謀取利益時，兩種主體便在侵犯著作權罪中的“發行行為”上達成意思通謀，并在客觀上共同實施了發行侵權作品的行為，故在其違法數額達到侵犯著作權罪的數額標準時，應當以侵犯著作權罪（共犯）追究其刑事責任。在李某某、項某某等制作、銷售網絡游戲外掛程序案中，被告人李某某通過復制《穿越火線》游戲的源代碼、破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議制作了“外掛”并將該“外掛”公開銷售，其行為符合《刑法》第二百一十七條關于“復制發行”的規定，且其非法經營額達184460元，違法所得達75675元，違法所得數額較大，故應當以侵犯著作權罪追究其刑事責任；而被告人項某某雖然沒有參與“外掛”的制作，但是其與“外掛”的制作者（即李某某）達成意思通謀，幫助李某某銷售“外掛”，其行為符合《刑法》第二百一十七條關于“發行”的規定，且其非法經營額達147845元，違法所得達95971元，違法所得數額較大故項某某構成侵犯著作權罪，且屬于共同犯罪。

參考文獻：

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作者：王子康 陳佳琦 李玲 單位：華北理工大學人文法律學院