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摘要:本文主要運用例證的研究方法，分為三章闡述了中藥知識產權的保護問題。首先論述了保護中藥知識產權的目的和必要性，接下來主要從中藥的專利權保護、商標權保護、著作權保護、商業秘密保護四個主要方面對我國中藥知識產權保護的目前狀況進行了明確的分析，闡明了中藥知識產權保護不健全的原因，在此基礎上，提出了中藥知識產權保護的對策和完善我國中藥保護體系的建議。

關鍵詞:中藥;知識產權;專利權;商標權;商業秘密

一、保護中藥知識產權的目的和必要性

（一）中藥保護的發展現狀以《本草綱目》為典型代表的中藥知識體系在古代早已形成，一個驗方往往凝結了眾多醫師或幾代醫師的心血和努力。但這一特點也造成了該驗方歸屬權難以辨明的弊端，也是這一弊端間接地導致了目前中藥難以形成體系化的知識產權保護。至今為止我國中藥發展過程中存在許多問題：第一，生產中藥的廠家眾多，并且往往相互仿制。以六味地黃丸為例，生產此藥的廠家就有仲景、君山、九芝堂、同仁堂等數十家，十分不利于藥物配方的推陳出新。第二，許多中醫大夫依據自身知識經驗并在長期的實地驗證下會形成很多卓有成效的驗方，但因其僅僅適用于個人行醫的范圍，即使公開也有可能因沒有得到權威驗證而不被承認，以至于漸漸消亡。第三，中藥以其“綠色”“天然”“溫和”的特性逐漸被世界各國人民關注。就使得很多海外企業將目光投入到了中國的醫藥市場。以日韓為代表，日本在20世紀70年代將我國210個經典古方批準為醫療用藥，漢方制劑的銷量每年都在以10%左右的速度遞增。同時，韓國對我國中藥古方的研究早在20世紀80年代就早已展開。國內中藥市場經常會受到舶來藥品的沖擊。

（二）中藥知識產權概念中醫藥知識產權就是知識產權在中醫藥領域內的應用。但具體什么是中藥知識產權，目前仍沒有一個統一確定的概念對其加以定義。根據世界衛生組織定義，“傳統醫藥”只是在民族發展的過程當中綜合了信念、經驗、文化傳統等形成的知識理論體系和實踐經驗的總結。并將其運用于保障身體健康、預防治療疾病等方面。因此將中醫藥納入了傳統醫藥的范疇。目前已有國家把“傳統知識”列為知識產權保護的范圍之內，例如安第斯組織。我國知識產權戰略第12專題中定義：現行知識產權制度中所規定可以直接保護中醫藥傳統知識的專利，及無法直接利用現行知識產權制度實現保護的中醫藥知識權利都稱之為中醫藥知識產權。①這個規定亦沒有對中醫藥知識產權加以明確規定。但通說以為中藥知識產權是在中藥的產銷過程中權利主體依法享有的對于與中藥有關的發明創造或智力成果的權利。其權利范圍大致可以分為：著作權、專利權、商標權等，并且隨著科學技術的發展又新出現了植物新品種權和地理標志權等。

（三）中藥知識產權保護的意義在傳統中藥在面向現代化的同時，對于中藥知識產權的保護已經不能停留在紙上談兵，因為在中藥領域內大多數驗方是一代又一代實踐總結下來的，并且口授相傳。其形式不能與時代接軌亦阻礙了中藥創新的步伐。采取中藥知識產權保護制度：其一，可以保障權利人在公開自己技術的同時使自己的權利得到法律上的保護，這樣無形中就充實了中藥領域賴以發展的物質基礎，并且有利于激發中藥行業的自主創新，形成良性競爭。其二，中藥知識產權保護有利于規制中藥市場競爭秩序，優化資源配置，降低投資風險，并且限制違法行為的發生。其三，中藥的發展蘊含著巨大的商機以至于引來了許多發達國家的關注，造成了許多的醫藥專利被外國捷足先登。因此，健全中藥知識產權保護機制，對我國中藥領域乃至世界的中藥業的發展都具有深遠的意義。

二、中藥知識產權保護的現狀及存在的問題

（一）中藥的專利保護1.專利保護的現狀在中藥知識產權保護的方法中，因為中藥專利保護適用的時間較早，保護力度較強，并且具有排他性等優點，使其較其他中藥保護途徑具有更加廣泛的適用性。根據我國現行專利法的規定，發明專利涉及的中藥保護有：中藥處方和配方，中藥劑型，中成藥等諸多方面。②基本覆蓋了中藥保護的各個方面。雖然專利保護具有諸多優勢，但我國制藥企業仍傾向于中藥品保護。自《中藥品種保護條例》實施后，截止2004年，已有約2100個藥品獲得了國家實施的中藥品種保護，涉及品種1200個，涉及企業1000個。這雖然有利于中藥品的保護，但不利于中藥專利保護。例如吉林“人參蜂王漿”這一專利就在美國被其他企業搶先注冊，致使在美國市場的銷售冠以該產品名稱的國產藥品成了侵權產品。意味著我國的中藥市場空間被侵占。2.專利保護存在的問題首先，我國《專利法》明確規定中藥不受專利法保護。具體規定在《專利法》第二十五條。僅這一條就從法律制度上否定了《專利法》對中醫傳統行醫方式和中藥的運用方法的保護。因此眾多制藥企業更加看重對中藥品種的保護，因為只要獲得了該種藥品的專利權。該種藥品銷售所得的利潤就盡數歸專利權所有人所有，這就導致擁有中藥開發能力的企業，運用我國傳統的中醫藥知識研發產品并搶先注冊專利。從而攫取高額的經濟利益的情況。例如，日本仿照我國古方“六神丸”研制出了“救心丸”獲取了巨額的經濟利益。但我國目前的專利法律制度對此現象并無規制。就使得我國的中藥資源被外國企業攫取。其次，中藥自身這種積淀而成的特性，很難滿足專利“三性”的要求。依據我國現行的《專利法》第二十二條規定“授予專利權的發明或者實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。”而現實生活中我們所接觸的中藥復方往往已處在一種公開的狀態。并且早期的從醫工作者往往缺乏知識產權意識，將自己積累的驗方公開發表或者口授相傳。這些都導致了這些中藥知識不具備新穎性。在創造性的判斷標準中，只有解決了人們難以攻克的技術性問題或者克服了技術偏見亦或是取得了意想不到的效果才可以得到“創造性”的認定。對中藥方創造性的認定，需相關權利人自行提供真實的數據對比，以證明該復方取得了突破性的臨床效果。而中藥藥效的變化往往是幾味藥微量的增量減量造成的，在達到創造性的標準時就會存在一定的難度。對中藥復方進行實用性的評價時，最重要的是能否夠進行工業化這種具有重復性生產的條件。但中藥組方中往往含有一些珍稀藥材并且不同的臨床病癥所需要的藥材的藥量的多少也會發生不同的變化，所以中藥復方往往不能滿足可重復生產的要求。最后，侵權事實認定困難問題。中藥復方制劑往往是由多種藥物配合而成，并且部分藥物還需進行加工炮制。以至于該藥劑制成成品后以現代的科技，運用儀器無法檢測出其原始配方及其制藥工藝。而且我國專利制度先公開后保護的形勢，都是導致中藥品仿制情況泛濫的原因。

（二）中藥的商標保護1.中藥商標保護的現狀《商標法實施細則》第五條規定：“人用藥品必須使用注冊商標”這為中藥的知識產權的商標權保護提供了法律保障。《商標法實施條例》第四條規定：“國家必須使用具有注冊商標的商品。”但同一年對該法的修正案卻并沒有做出闡釋說明中藥品一定需要使用注冊商標，這就表示法律對當前中藥注冊商標這一領域并沒有做出明確的規定。③但其作為一種標記，往往是一個企業的企業文化、形象、信譽的載體。如“同仁堂”等知名商標，其在人民群眾心中樹立的良好形象往往已經超越了該企業所擁有的有形資產。據統計，截止2017年底。我國商標累計申請量2784.2萬件，有效注冊商標1492萬件，其中第五類中明確標注使用在中藥上的有50多萬件，占全部商標的3.5%。較2006年的62531件增長了459669件。從數據中可看出，我國中藥的商標注冊數量在不斷上升，但這并不意味著我國關于中藥商標的注冊意識趨于成熟。自從我國加入《馬德里協定》獲得了國際級別的注冊商標的中藥企業已達數百家之多，比如“云南白藥”等等。但我國的商標保護意識還是達不到知識產權制度比較發達的國家。例如，知名中藥企業同仁堂集團有32類300多個品種的中成藥，商標總量卻只有90多個。相比之下，日本武田藥品株式會社在全球范圍內擁有注冊商標多達8000多件，且每年還有近350多個新商標提交注冊申請。④由此可見我國的中醫藥企業對商標的重視程度還不足。2.中藥商標保護存在的問題首先，目前我國中醫藥企業對商標權保護意識不強。許多馳名商標被外國搶注后我們再耗費大量資金將其重新回購。這也耗費了我國中藥企業的精力與資金。由于保護機制的不完善，導致的許多知名商標的流失。其次，中藥商標的獨特性與獨立性并不強。許多中藥企業將商標與藥品名稱相互混用。以至于該藥品名稱被認定為通用名稱之后，該名稱也就失去了作為商標價值。更多見的是許多中藥企業僅僅注冊幾個商標，并且這為數不多的中藥商標還同時被多個不同品種的藥品所使用。例如，哈藥集團“三精”這一名稱就在葡萄糖酸鋅口服液、雙黃連口服液、司樂平等多個產品上使用。最后，不重視對道地藥材的商標保護。道地藥材是人們耳熟能詳的經過反復臨床實踐證明品質相比于其他地區相同藥材質量和藥效更優的原料。⑤不同地域有其特有的水土資源，對于中藥的藥效及藥性有著不同的影響。例如，寧夏枸杞等。道地藥材可以通過注冊商標來區別其來源和保證其質量，但卻鮮有中藥企業對此加以關注。

（三）中藥的商業秘密保護1.商業秘密保護的現狀反不正當競爭法中對“侵害商業秘密權”的行為作了明確的規定，因此商業秘密保護也是中藥知識產權保護的一種方式。其保護范圍包括中藥配方、秘方以及中藥栽培技術、制藥工程技術以及包裝技術等等。⑥在國家中醫藥管理局對100多家重點中成藥企業進行調查，其中包含400多個重要中成藥品種，其中企業對61.8%的中成藥品采取了技術秘密措施。國內多數中藥企業對其中成藥產品配方作為技術秘密進行保護，如云南白藥、片仔癀、速效救心丸、烏雞白鳳丸等一直都是秘方。⑦中藥秘方作為中藥商業秘密保護的核心內容，由于長期以來我國對中藥保護的不利，致使許多珍貴秘方在國外流失湮沒。例如，日本早在20世紀70年代就已經開始對對我國210個經典古方進行研究并且已經開始適用于醫療領域，僅1994年其產品在日本創造的收益已達15億美元。這對我國來說是個不小的損失。2.商業秘密保護存在的問題中藥商業秘密保護存在的問題：首先，本身我國商業秘密保護力度較弱，沒有出臺獨立的《商業秘密法》，其相關條款僅僅出現在《合同法》等各部門法有關商業秘密保護的條文中。其次，與之相關聯的商業秘密的保障體系尚未建立，即便我國已經認識到了保護商業秘密的重要性，但缺乏相應的保護措施，也會導致商業秘密的流失。最后，在中藥商業秘密被侵害時，他人侵害商業秘密的行為難以認定。例如，在中藥商業秘密權受到侵害時，加害方用作用相同的藥材將原復方的中藥材加以替換，并說明這是自己的驗方。即便藥效一樣但是藥方不同，這無形中就加大了認定的難度。從而導致商業秘密的權利人喪失專有權。

（四）中藥的著作權保護在對中藥進行知識產權保護的過程中，著作權保護發揮的作用可謂是微乎其微。因為我國《著作權法》只保護作品的表達方式，并且實行自動保護原則。而對于中藥而言，最重要的恰恰是其配方、處方、制藥方法及技術等實質性的內容。因此，中藥所需要保護的正巧是著作權所不保護的。

三、完善中藥知識產權的保護的建議及對策

（一）完善中藥專利權關于“三性”的規定雖然新的專利法較舊的專利法已有改進，突破了“藥品和用化學方法獲得的物質”不授予專利的陳規。但要真正獲得專利保護還是有阻力的，其阻力在于“三性”即實用性、創造性和新穎性。我國藥品專利保護起初都是以西藥為主，因為西藥有明確的化學結構這一特性在通過專利“三性”審查時也是十分簡單明確的，而中藥口授相傳，多存于古醫典籍且大都流入公有領域。其自身構成也不似西藥般單一，而是由多味中藥品共同組成，藥理結構復雜多變難以核查。所以中藥尤其是中藥復方往往難以滿足新穎性的需求。所以筆者認為可以適當放寬對中藥的審查標準，或者針對中藥設置一套獨立的專利審查體系。可以讓目前存在的經典驗方，和療效甚佳卻又沒有公開的秘方，或者是被后人重新研制出來的失傳的古醫方都可以納入到專利保護體系中。中藥創造性標準也是十分嚴苛的，其實只要申請的發明專利的技術在本領域范圍內的成效是否是顯而易見的，就可以予以斷定了，不需要再像西藥那樣要求的那么紛繁復雜⑧。至于中藥的實用性標準可以結合中藥臨床效果予以判定。

（二）藥品企業的主商標與商品商標靈活運用主商標是一個企業的靈魂和代表，如云南的“云南白藥”商標⑨。但醫藥企業再將自己的新產品推向市場時可以為該藥品單獨注冊一個商標。這樣更有利于該藥品的品牌效應。并且企業應靈活運用自己的注冊商標，在藥品方面應突出該藥品獨有的商標，創建單一商品的馳名商標，也便于獲得消費者的認知度。制藥企業也可以將主商標與商品商標相結合，共通使用。⑩

（三）提高著作權保護意識中藥企業應更加全面深入對我國的著作權法的學習，并明確著作權保護期限。基于此在對中藥進行全面的保護。對于目前處于法律保護比較薄弱地帶的中藥復方、中藥材、制藥技術等，可以對其進行更深入的研究，對其傳統的中藥形式進行創新，盡可能的使得其可以被納入著作權的保護范圍。例如，為我國傳統中醫藥知識建立數據庫，將數據庫內明確為經典古方的中醫藥方，將其書面化、文獻化的表現出來。

（四）加強中藥知識產權的復合保護中藥知識產權保護是由專利權、商標權等共同保護所建立起來的一個復合系統，由于我國知識產權制度起步較晚，發展的不夠成熟，使得目前的中藥知識產權保護體系是由不同的部門法共同組成的，涉及到專利法、商標法、中藥品種保護條例等等。所以知識產權法律制度在對中藥進行保護的同時，要注意不同法律部門之間交叉保護的問題，避免在中藥保護的過程中發生沖突。要把知識產權所表現出來的不同形式視為相互聯系的有機整體來，在出現重復保護的情形時，不同法律部門之間的協調就非常關鍵。之后應該注意知識產權法和其他法律法規之間的協調問題。例如，合同法。只有各部門法各司其職，協同分工，才能形成全方位、多層次的中藥保護模式。推動我國中藥知識產權保護進程。健全我國的法制建設。

四、結語

中醫藥不僅僅是治病手段，它承載著世代中華人民對抗疾病過程中的實踐經驗和理論成果。然而，對中藥的保護措施在我國并不完善，技術條件的限制、中藥產權意識的淡泊以及法律制度的不健全，都致使了我國中藥知識產權難以得到全面的保護。面對和解決這些問題，從國家角度來看需要特別針對中藥的特性，修改和完善我國目前的知識產權制度。從獨立個體的角度來看則需要提高中藥知識產權的保護和維權意識。

作者：白洋 單位：西北政法大學