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摘要:技術中立原則在當今版權法領域具有重要地位，其形成的過程同時體現著數字時代科技發展的進程。但對技術中立原則的內涵仍存在爭議，“索尼”案所確立的“實質性非侵權用途理論”并不能等同于技術中立原則，美國DMCA避風港規則才是技術中立原則正式確立的標志。此外，技術中立原則在立法上的體現與局限也亟待討論，我國版權法移植避風港規則后從整體層面上對相關法律條款的規整仍任重道遠。以技術中立原則的形成為主線梳理其內涵對研究其適用顯得尤為重要。

關鍵詞:作品;網絡;傳播權;ISPDMCA

一、技術中立原則的概念

數字時代，隨著互聯網深度和廣度的不斷加深，作品的網絡傳播成為不可避免的趨勢，著作權人的財產權利核心，也從傳統的復制權轉移到了信息網絡傳播權。當作品在未經授權的情形下即從網絡擴散，作者的著作權尤其是網絡傳播權隨之受到損害，而技術中立原則主要被網絡服務提供者應用于面對權利人侵權問責下的抗辯。技術中立原則意味著：技術作為一種手段，本身不具有自主傾向性；技術作為社會發展階段性的產物，不可避免地具有缺陷而無法滿足所有的社會要求；因此需要為技術保留一定的“自主”空間，體現在實踐中就是使技術的持有者在一定情況下可以免于承擔由于技術的特性而與法律碰撞所產生的侵權責任，目的在于鼓勵技術創新的同時也平衡著作權人私益和社會公共利益。技術中立原則在版權法領域并不自始存在，從認識技術中立的精神到最后體現于立法是一個長期的過程。技術中立原則在保持自身基本內涵穩定性的同時，在不同的技術發展階段往往有不同的表現形式。“索尼案”提出的“實質性非侵權用途理論”是技術中立原則的起點，美國《數字千年版權法》所提出的避風港原則是現代意義上技術中立原則正式確立的標志。在現階段，技術中立原則主要以避風港規則的形式進行體現。

二、技術中立原則的形成與限制

（一）起源

版權法領域技術中立原則產生的“源頭”是“索尼案”。1984年美國最高法院在審理該案時借用美國專利法中“普通商品理論”確立了版權幫助侵權的免責規則：實質性非侵權用途原則。根據該原則，只要一件技術產品具有一種“實質性非侵權”的用途，也就是“可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，則無論其是否能夠被用于非法目的，制造和銷售此種技術產品的行為不構成幫助侵權。因此有人認為“實質性非侵權用途原則”就是技術中立原則。不可否認索尼案所確立的實質性非侵權用途理論在美國版權侵權認定上具有深遠的意義，但是將“實質性非侵權用途原則”直接等同于技術中立原則是不嚴謹的。雖然限于造法者對未來技術的不可預見，使得對技術中立原則的內涵和外延的限定不可能一蹴而就，但作為原則本身所有的基礎特征則是可以得到穩定的。技術中立原則應當具有而不限于如下要求：（1）目的為平衡著作權人私益和社會公共利益；（2）具有相對穩定性，在不同技術環境下的適用具有一致性和可預見性，立法者從而無需在短期內制定特別法。“實質性非侵權用途原則”當然具有“平衡著作權人私益和社會公共利益”的效果，但它不滿足“相對穩定性”這個要求。實際上，索尼案中之所以將美國專利法中的“普通商品原則”應用于版權法領域是具有前提的，它只是為了針對在該案的一個錯誤的思路而進行針對引用的，也就是為了解決“錄像機的使用量中有多少屬于侵權成分,來作為行為人是否涉及幫助侵權的判斷的標準”這個問題而采用的，也因此它注定無法成為一個具有穩定內涵的、可以長期適用且具有一定程度上超越技術發展的前瞻性的整體性概念。此外，實質性非侵權用途原則具有內在缺陷，它要求只要具備一種潛在可用于合法目的的功能就能使制造商和銷售商免責，為以增設可用于合法用途的功能為手段而實現最終的侵權目的行為打開方便之門，使得幫助侵權這一概念形同虛設。只能說，“實質性非侵權用途理論”正是技術中立原則曾經“構成”的一部分——但并非真正的組成部分，嚴格意義上只起到了“引發”的效果。索尼案以后美國在“實質性非侵權用途理論”基礎上所追進的立法及判例實踐，如Grokster案中聯邦最高法院否認被告的P2P軟件符合“實質性非侵權用途”，創設“引誘侵權”概念，認為“以誘使版權侵權為目的而提供設備，并已通過清楚的表述或者采取其他確定的步驟促使侵權發生，ISP應當就第三人導致的侵權行為承擔責任，而不用考慮產品本身的合法用途”，在此基礎上認為ISP的行為符合引誘侵權的要件——都不能認為是對“實質性非侵權用途理論”本身的擴充或發展，因為“實質性非侵權用途理論”在提出之時即已限定了內涵。因此，“實質性非侵權用途理論”不能代表技術中立原則，技術中立原則也不是并且不包含完整意義上的“實質性非侵權用途理論”。只能說，技術中立原則包含了“實質性非侵權用途理論”的中立性特征。雖然不能將索尼案所確立的“實質性非侵權用途原則”直接等同技術中立原則，但將其看作技術中立原則的起點則是完全可行的，“起點”的意義在于真正意義上的技術中立原則開始引發——它已具有了判例法上的“影子雛形”，但既沒有在判例法上形成成熟的概念，亦沒有被立法所認可。

（二）形成

事實上1988年美國國會頒布的《數字千年版權法》（DMCA）所提出的避風港規則(SafeHarborProvisions)才是現代意義上技術中立原則正式確立的標志。DMCA為網絡服務提供者的根據用戶的指令提供網絡接入服務、系統緩存、根據用戶指令存儲信息、信息定位等情形提供免責事由，使符合法定條件的ISP免于承擔相關的網絡版權侵權責任。我國《信息網絡傳播權保護條例》（2013修訂）第二十條至第二十三條也規定了網絡服務提供者提供網絡自動接入和自動傳輸、自動存儲、提供信息存儲空間以及搜索和鏈接四種互聯網信息服務行為的不承擔賠償責任的條件，也是對避風港規則的借鑒。技術中立原則通過避風港規則在立法上得以體現，它免除了網絡服務提供者對信息的主動審查義務，使鼓勵技術創新與保護版權人的利益達到某種平衡。

（三）限制

技術中立原則不意味著絕對的“中立”。避風港規則雖然給予了ISP一定的責任限制，但不意味其可以在一切情況下都不承擔侵權責任。事實上，如果ISP明知存在侵權行為、能根據明顯的事實或情況推斷得出其知道侵權行為的存在或在已發現侵權信息存在的情形下沒有及時進行移除，則需承擔侵權責任，使其無法再以技術中立原則進行抗辯。實踐中，往往以“紅旗標準”判斷ISP在網絡版權侵權爭議中的主觀狀態。DMCA將紅旗標準表述為當侵權事實的存在已經如鮮紅的旗幟一般在ISP面前飄揚，若ISP仍然保持沉默如埋頭如沙子中的鴕鳥般視而不見，則應認定ISP知道或至少應當知道侵權行為的存在。此外，直接提供作品的行為會構成直接侵權，而無論網絡服務提供者是否具有過錯；為直接侵權提供幫助的行為，在具有明知或應知的過錯時承擔侵權責任，不再適用技術中立原則。

三、結語

如何將技術中立原則更完善地應用于實踐仍需要探討。以技術中立原則作為基礎理念的“避風港條款”，在適用時由于規定之初的不明確性，往往產生爭議，例如對“紅旗標準”的法律定位認識，對“通知-移除”機制實際效果的質疑和適用局限等。此外，將DMCA的避風港規則移植到我國版權法后，仍需要在整體上進行法律條款的規整和梳理，使得無論是“避風港”規則的適用還是技術中立性原則的體現都更具層次性和條理性。

參考文獻：

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[3]謝雪凱．網絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視——以版權法與侵權法互動為視角．東方法學．2013(2)．

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作者:高遠 單位:浙江工商大學