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摘要：改革開放以來，民營企業在推動經濟發展與社會穩定方面發揮了無可替代的作用。但是以政策導向為主要手段民營企業的法律規制模式帶來了立法層級低下、立法體例混亂等問題，行政權力的膨脹、司法觀念的落后等等問題制約了民營企業發展。為了持續推動民營企業發展與國家法治化建設，需要明確政策與法律的關系、法治化國家的核心內涵、以及法治應用于民營企業發展的具體要求。為解決阻礙民營企業良性健康發展的制度障礙問題，以立法、執法、司法三大方面為切入點，探索以法治為內核的系統化保障民營企業發展路徑。

關鍵詞：民營企業；法治保障；系統化建構

法律是治理的終點。社會主義市場經濟本質上是法治經濟。改革開放以來，我國民營經濟從無到有、由弱到強，主要表現在：依法保護各類市場主體的產權和合法權益，通過產權保護激發生產力；用法治規范政府與市場的界限，尊重市場。經濟法律，在法治框架內調整各類市場主體的利益；通過法治建設統一、開放、競爭、有序的市場體系，營造公平公正的競爭環境。事實證明，只有用法治架起“保護網”，架起“柵欄”，用法治撐起“公平尺度”，才能為民營經濟走向穩定、長遠的未來保駕護航。

一、強化民營企業發展法治保障的重要價值

（一）有助于穩定民營企業發展政策方向

政策與法的關系在我國歷史上存在多種不同狀態形式。學界主流觀點認為，政策與法律各自具有相對獨立，不可替代的優勢，且二者又是密切聯系，互相諧變［1］。政策的引導與逐步放開為民營經濟的發展起到了至關重要的作用，而法律的作用在于為民營企業發展提供制度上的保障。法治國家既是一種狀態，也是一種行為模式。這種狀態體現在國家組織形式及職權依法設置且均衡；國家權力行使及監督行使合法且合目的。而實現這種理想化的狀態有賴于國家公權力在法律規定職權范圍內活動，即行為模式符合法律要求［2］。改革開放以來，以政策為先導，以法制保障改革成果的保障模式成了刺激低迷的經濟與突破僵硬的計劃經濟體制最有效的手段，為民營企業飛速發展起到了一定的制度保障作用，但是由于幾十年來民營企業發展過程中存在的眾多違法行為與公權力的濫用，國家權力部門也付出了極大的法治信譽的代價，產生過尖銳的社會矛盾。以政策為先導、法律為跟進的路徑模式雖然在改革時期有效地適應了全面經濟體制改革與發展的需要，但是在全面深化改革的進程中，民營企業的發展不能僅僅依靠政策作為改革的試驗田的傳統功能，而是讓健全保障以法律為核心的完善民營企業權益的立法體制機制、全面保障法律落實保護民營企業執法體制機制、促進公平正義的司法法治保障機制［3］。這表明，在法治思維的引領下，通過法治保障體系推進的更高形態的治理制度體系與治理模式，實現實體與程序、權利與義務，實現充分自由的組合與張力。

（二）有助于確立民營企業平等市場地位

平等權不僅要求形式上對身份與特權的否定，也要求在實體上展現公平正義；平等權的效力具有自身個性特色，表現在平等權既拘束國家權力又約束個人權利［4］。法治所要求的狀態固然是我們追求的，而實現這種理想化的目標，也依賴于國家公共權力的規范化實施。法治視域下的民營企業平等權不僅要求對所有制身份制度與特權制度形式上的否定，也要求實現平等條件的實質平等權之于法治，取決于法律框架下對平等權的規定，也取決于法律框架下對平等權的實施。從法律適用的角度來看，民營企業作為法律擬制的主體，在“權利能力”方面的主體平等地位已經得到法律的充分肯定，但是“行為能力”的實現方面都應受到法律平等保護。民營企業通過資金、技術以及其他必要成本的投入，通過市場競爭獲取營業利益。相對于國有企業，民營企業參與市場競爭并非利用行政權或者其他權力的黏連占有生產資源，而是以生存與發展為根本目標。一方面滿足企業自身發展需求，另一方面參與市場競爭，隨時承受市場經濟波動帶來的影響與后果。因此，在民營企業遭受權益損害之際，司法作為社會的“穩定器”，是實現法實質正義的重要機制。

二、當前民營企業發展面臨的主要法治問題

民營企業在生產生活中的困境不僅是其自身起步力量薄弱的因素，也是法治經濟在民營經濟發展方面保障缺失所掣肘。改革開放多年來法制轉軌進程在一定時期內解決了民營企業發展無法可依的窘境，但民營經濟融資難、平等保護與平等地位等問題持續存在。探索民營企業發展的法治路徑，構建法治體系，對于幫扶民營企業發展，營造政清人和的營商環境，促進非公有制經濟持續健康發展具有重大意義。

（一）立法主要問題

1．民營經濟權益應對專門立法保障的缺失

現代社會法治國家通過法律治理社會，應達到一種理想化的狀態，理想化的社會治理狀態所匹配的國家狀態便是法治國家［2］。簡單而言，法治國家以依靠法律為必要條件，法治保障的前提離不開健全完善的法律體系。當前形勢下，我國針對民營企業立法在不同方面有所涉獵，例如作為中小企業基本法的《中小企業促進法》。從民營企業的整體營商環境與處理解決民營企業平等保護具體措施的角度來看，《中小企業促進法》本身在于建立保護中小民營企業發展的基本規范，該法配套的鼓勵、優惠等法律體系的空缺使得民營企業的權益保障難以通過現有法律本身進行維護與平衡，系統化保障民營經濟發展權益的立法仍處于空缺環境當中。

2．立法體例碎片化

法治國家所要求的統一的法律體系，是以權力的等級性、事項的包容性、權力的同質性為劃分標準保證法律體系內部的和諧統一［5］。從權力的等級性來看，我國有關民營經濟方面的三次修憲已然確認“兩個毫不動搖”的基本經濟制度，在最高規范性法律文件中確立了保護民營企業的制度。但在事項的包容性方面與權力的同質性方面顯然存在法律位階的空缺。在民營經濟發展的相關專門性法律方面，雖然《中小企業促進法》是以改善中小企業經營環境為立法目標，但中小企業立法的定位并非涵攝民營企業，在法律這一類規范性法律文件規定空缺的情形下，下級規范性法律文件難以與憲法意志產生同一性。

（二）執法主要問題

2018年底習近平總書記在民營企業座談會上的講話指出，民營企業在經濟發展中存在不少困難和問題，這其中不僅包括國際經濟環境的變化，也包括我國經濟發展的轉型和政策落實不到位的內在原因，其中平等保護產權、平等參與市場競爭、平等使用生產要素等方面存在不少的工作偏差［6］。1．市場準入問題拓寬民營企業投資渠道，進一步激發民間資本活力，是加快經濟轉型、鞏固實體經濟基礎，構建經濟增長內生動力機制的重要途徑。現有的問題是在電力、電信、鐵路、石油、天然氣等重點行業和領域，國有企業仍然把控市場主體業務，難以觸發市場競爭機制，進而使得跟蹤、評估市場準入有關政策落實流于形式，民營企業參與國有行業市場化競爭仍為有效解決，上述政策能否得到有效落實存在疑問。2．執法效率問題政府的理念，在于實現公共利益的同時，保證對個體利益的合理分配［7］。所謂行政執法效率，是指行政執法所產生的全部效果與行政執法所花費的總體成本之間的比值。比值越大，效率越高；比值越小，效率越低［8］。近年來各地區執法以遵守地方規范性文件為衡量標準，民營企業的合法權益便難以得到行政權力的有效重視。加之地方規范性文件的隨意性較大，出于對執法成本的考量，民營企業在執法過后的救濟措施與途徑規定較處罰措施更為粗略，導致效率與公正的天平失衡。這種因追求執法效率忽視權益保護的方式值得深思。

（三）司法主要問題

1．司法理念問題

在現代法治社會，司法是解決糾紛的最后一道屏障，發揮著保障人權、懲罰犯罪與維護法律權威的功能。但司法實踐中，民營企業與企業家權益受到不公正待遇的現象時有發生。“司法人員往往習慣于只收集有罪證據、罪重證據，忽視無罪證據、罪輕證據，故意不去查證無罪證據、罪輕證據，在證據不足的情況下，辦案人員甚至會去刻意制造能夠證明有罪的證據，導致冤假錯案的發生。［9］

2．司法效率問題

目前，公權力的擴張性所帶來的負面效率表現在兩個方面：一是超度管制引起的其他權利主體的非自愿交易和大量的權利放棄——外侵負效率；二是超度管制本身耗費的高額管理成本以及公權代表的腐蝕成本——內耗負效率［10］。從經濟人的角度來看，民營企業是永恒的自身利益的保護者，選擇何種方式實現自身權利，取決于經濟人的理性判斷，如果獲得正義的成本過高，將導致民營企業拒絕通過司法活動達到最大產出。這樣的司法循環化嚴重影響到司法的有序和高效運轉，權利不確定狀態將極大地影響司法公正的實現。

三、推進我國民營企業發展法治保障系統化建構

前文分析表明，立法體例的缺失、執法隨意性與司法的工具主義考量等問題交織縱橫導致我國民營企業法治保障屢屢遭遇紓困。對此，以民營企業發展制度瓶頸為切入點，從立法、執法、司法角度協同推進系統性民營企業法治保障機制。

（一）立法

1．構建專門性民營企業保護法

以《民法典》頒布為契機，突出單行法在平等保護商事主體的特殊基本原則，保障各類市場主體公平參與市場競爭，在傾斜保護弱勢主體中體現法治公平價值追求；在立法內容上，針對民營企業發展所需要的優良市場環境與寬松的政策環境，統籌融合現階段民營企業在市場準入、企業產權保護、地區壁壘、融資困境等方面的規范措施，明確公權力在宏觀調控方面介入方面的范圍與程序，在非市場正常經營情形出現時才能發揮救助作用；規定對各級政府政策扶持的科學決策程序，采取專家座談、社會聽審、公示公告的方式提升決策科學性與透明度；對國家工作人員權力行使過程中的違規操作行為給予處分，充分與其他程序法與實體法相銜接，形成多種類多渠道民營企業權利救濟方式。

2．發揮立法主體位階作用

當前形勢下，專門化民營企業保護立法的實施是提高立法主體位階，建構整個法律淵源體系的有序性與整體性的有效方法。通說法律位階理論認為，高位階法律的存在之所以有更為重要的意義是因為它有權對低位階的法規進行合法性審查，與之抵觸則無效［11］。具體來講，創設單行性民營企業保護立法將協調與行政法規、地方性法規和規章之間的互動反饋，對于推進供給側改革，規劃發展政策，促進民營企業良性發展，構建親清新型政商關系具備重要作用。

3．推進地方民營企業立法，提高地方立法規范層級

若想改變我國長期以來民營企業專門化立法對于民營企業保障的缺失造成的政策依賴型刺激民營企業畸態，綜合保障民營企業與民營企業家的各項權益，則需要通過營商環境法治化維護民營企業在參與經濟社會活動過程中的一切權益［12］。對此應當通過以下三個方面提高地方立法層級：一是將政策鼓勵轉化為立法保障為主導，整合地方部門規章關于刺激民營經濟發展的各項規范措施，建立地方民營經濟合法性考評制度；二是推動地方立法從“管理性立法”向“鼓勵性立法”邁進。這意味著立法內容從之前的授權運行范圍向“負面清單”模式的進步，市場監管逐步向事中與事后的轉移；①三是立法著重保障民營經濟利益訴求，在法律應用層面及時反饋民營企業家利益訴求，統一立法解釋與說明，促進法的實施。

（二）執法

1．以服務型執法保障民營企業市場準入

政府在以維護公共利益之時，通常對特定的對象實施調控政策等監管措施克服市場失靈以及發揮市場配置資源的效率。政府在履行監管職能過程中要實施彈性監管模式，對于負面清單以外的行業領域，要將政府的放權與行業發展相一致。這就要求在監管中區別對待，創建彈性監管的執法機制，降低政府干預力度，發揮民營企業在電氣、石油、電信等行業的市場機制作用。

2．以規范型執法促進執法效率提高

規范型執法的核心在于改變規則性的思維。規則意味著依靠法治而非依靠人治執法。規則性執法有助于協調各個行政執法行為之間的和諧度，降低執行機構所消耗的多余社會資源，同時協調各級執法機構的設置，形成一個較為簡約流暢的執法運行體系，以此實現執法成本的降低。以增強民營企業的守法意識、規則意識，維護社會整體利益，提高執法效益。

3．以責任型執法推動執法監管約束

對行政權力的監督是保證公平、公正行政執法的前提。美國學者哈特（Hart．H．L．A）提出，責任可以分為地位責任、原因責任、義務責任、能力責任。地位責任即某人在某一社會組織中具有一種特殊的地位或服務，而該地位或服務被賦予某些特殊的職責［13］。2019年《重大行政決策程序暫行條例》的施行使得權責統一的內部行政機制作了統一的規定。在未來，從“決策”到“執行”方面的政府責任分配，建立精細的規范化體系，是建設責任型法治政府的切入點，使行政機關責任追究得以確定下來，防止執法權的濫用。

（三）司法

1．以平等理念推動司法公正裁判

在我國的司法實踐中，在侵害客體相同、表現形式類似的案件，司法實體救濟不公不應因非公有制經濟主體的不同而做出差別化的司法審判。我國現行司法體系中，同類行為卻因所有制的差異而不同判的現象時有存在。司法審判活動需要消除對不同所有制形式不平等現象的存在，樹立平等司法保護理念。“為了實現刑罰量刑的統一性，將主體范圍擴展至一般單位是最為經濟與合適的方案，因為只有消弭公有與非公有財產在刑法上的評價意義，立法保護平等化的目標才能實現。”顯然，實現對民營企業的平等保護，首當其沖解決作為專業化與職業化司法工作人員對保障民營經濟的狹隘理解，轉化重刑輕民、重入罪輕出罪、重國有輕私有的判案思維。

2．以公正司法保障不同所有制中性競爭

現代民主政治要求重視經濟民主，而經濟民主是指“在充分尊重經濟自由的基礎上，通過公眾平等參與、多數決定、保護少數的機制，在共同體內實現財富、機會、權力（利）的平衡。“財產權”本質上是一種對他人（包括政府和掌權者）的限制和束縛”。在此前提下，在政策與市場的互動過程中，將市場機制引入政府干預應為必然。它要求：一是政府經濟職能的非行政化，打破政府對公共干預的壟斷，以形成各市場主體的平等競爭；二是公用事業民營化。讓民營企業進入公共產品生產領域，政府只按照公共產品供給的基本規律制定公共產品生產和供應規則，承擔必要的資金扶持等義務，并履行監督職責，更好地發揮政府權威制度和市場交換制度的功能優勢。

作者:王乃成 李欽培 韓蕗謠 單位:河北大學法學院 廣西民族大學法學院 四川農業大學商旅學院