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［摘要］法律依據作為裁判的準繩，其中一大部分的變動牽引著整個社會的運行秩序，有著難以估量的社會影響。我國行政法淵源問題在經歷10－20年的探討之后，在法律、法規、規章和司法解釋等層面還有沖突的出現。行政法規是否被排除出民事糾紛法源的序列?行政法規的法源地位又該何去何從?文章將圍繞這些問題展開探討，試圖尋找出較為合理的解決方案。

［關鍵詞］行政法規;法源地位;價值取向

一、解讀法律淵源概念，分析其產生背景

法律淵源簡稱為法源，有廣義和狹義之分，廣義上的法源即一切能夠對法律產生影響之事實，而狹義法源即是對法官具有拘束力，法院裁定應當予以援引之對象［1］。本文所討論的“法源”，則是指對民事審判定紛止爭具有約束力的事物，應采狹義理解。意大利民法典規定，法源有四種:法律、條例、行業規則以及慣例。其中對于法律的規定是法律和具有法律效力的政府命令。而對于條例的規定是由總理制定，其他權力機關依據特別法在權限范圍內所制定的法文件。可見意大利民法法源中是包括行政法規的。法國憲法第38條規定，在執行施政綱領時，政府可以要求議會以法令的方式對政府進行限期的授權，這一方法在法律允許的范圍。在行政法院允許后，可在內閣會議上制定相關法令。法令自公布之日起生效。由議會授權而制定的法令應該當然具有法源地位。除此之外，法國民法典頒布后不到五十年，下級法院被要求必須遵循法國最高法院的判例［2］。連判例都成為法源，更不用說行政法規了。因此，在法國，行政法規也是具有法源地位的。在日本，法例第2條規定，當習慣不違反公共秩序與善良風俗同時被法令允許或無明確規定時，該習慣與法律效力相等。憲法第7條規定，在內閣的建議與承認下，天皇可以為國民行使某些有關國事的行為，例如:天皇對憲法修正案、法律、政令及條約有公布權;憲法第73條提出，除了一般行政事務以外，內閣還需執行下列事務:第6款:可為實施憲法、法律的規定而制定相關政令，但在制定該類政令時，除了法律特別授權者不得額外制定罰則;憲法第81條提出，最高法院可以決定一切法律、規則、命令、處分是否符合憲法，是終審法院。綜合上述幾項規定可以得出，習慣的適用順序后于“法令”，而法令應該指的就是后面憲法中所提到的“法律”和“政令”。因此，我們也可以總結出行政法規在日本擁有法源地位的結論。因此能夠看出，在大部分主流的大陸法系國家中，行政法規的法源地位均得到認可。

二、我國行政法規的法源地位在司法實踐中的體現

在我國，行政法規作為眾多民商事法律的依據，在我國的法律體系中的地位非常重要。而在司法實踐中，行政法規也具有不可磨滅的地位和作用。筆者在中國裁判文書網上查閱得知，截至2017年年底，我國一些常用的行政法規的民事一審司法適用情況并進行總結發現行政法規等行政性規范性文件是主要作為技術標準領域的審判依據。如《侵權責任法》第58條，該條規定:在退訂醫療機構是否承擔過錯責任時，可將有關診療規范的規定作為判斷依據。在知識產權領域尤其如此。如“天津狗不理集團有限公司起訴濟南市大觀園商場天豐園飯店侵犯其商標專用權”(2007年10月10日終審)中，濟南市中院判斷時依據為:國家工商行政管理局《關于注冊受理服務商標注冊的申請通知》《關于繼續使用服務商標的通知》《商標法實施細則》。不僅如此，行政規范性文件作為審判依據使用的情況適用并不僅限于技術標準領域。在2007年5月28日終審的“峰峰集團有限公司與中國節能投資公司關于借款合同糾紛案”中，國家發展改革委頒布的《關于中央級基本建設經營性基金本息余額轉為國家資本金的實施辦法》與《關于將中國節能投資公司中央級基本建設經營型基金本息余額轉為國家資本金的批復》(計投資〔1999〕375號)以及財政部頒布的《關于將中央級基本建設經營性基金本息余額轉為國家資本金的財務處理的通知》(財基字〔1998〕17號)均屬于政策性命令，在處理相關案件時均可直接使用。除了以上法規以外，我們可以對司法實踐的歷史進行分析，在其中能夠找到行政法規甚至規章政策對司法實踐的不可磨滅的痕跡。在頒布《物權法》之前，我國沒有法律對宅基地權屬進行規定，因此，在1986年時最高人民法院頒布《關于公民對宅基地使用權與占有權的批復》，該批復參考了1962年中共中央頒布的《農村工作條例修正草案》，用事實落實黨的政策;在1995年頒布《中華人民共和國房地產管理法》之前，沒有法律相關條文可以解答關于城市房屋產權問題，只有國家政策規定不允許買賣。在1965年時，最高人民法院在其頒布的《關于城市居民和資本家的城市房屋是否準許買賣的復函》中指出，城市房屋產權問題是全國性的政策問題，法院無法在中央做出規定前進行解答，因此在處理有關城市房屋產權問題時需要將意見報省委批準后執行，在這一問題上，最高人民法院選擇依照政策做出判決。國家制定的眾多政策，例如農村建房政策①、土地承包政策②、房地產調控政策③、征地拆遷政策④等政策都以《民法通則》第6條為依據，成為法源之一［1］。而隨著我國在發展過程中不斷地完善民事立法，民事活動與司法受到相關政策的影響正在逐漸削弱，然而，政策仍然通過司法解釋對司法產生影響。如最高人民法院于2009年10月26日公布的《關于裁判文書引用法律、法規等法律文件的規定》(法釋〔2009〕14號)第4條規定制定民事裁判文書需要引用相關法律、法律解釋或司法解釋。對于應當適用的行政法規、地方性法規或者自治條例和單行條例，可以直接適用。能夠看出，行政法規作為民商事裁判的依據，其起到的作用之巨大不可忽視。

三、行政法規法律淵源地位的價值分析

現代社會充滿風險，傳統的民事法律淵源已經無法解決現代社會日益復雜的現實，由于立法具有先天滯后性，因此無法及時根據時代的變化做出改變，對其做出回應，雖然司法解釋的效率要高于立法的效率，但由于其內容必然受制于法律本身之范疇，行政機關的基礎是管理權，行政機關一般是新信息與新技術的掌握者，也是新的社會現象的第一手見證人，因此在實踐中行政機關所做的行政規范會更加貼近事實原貌，對當事人關系做出定性處理也更加便捷、快速，因此行政規范最終一定會成為民事法源之一［3］。私權和行政權的關系對應著不同的哲學觀念:自治哲學和他治哲學。私人自治在實行過程中需要承認其具有私人缺陷，并且需要承認該類缺陷是合理存在的，不需要對其進行特別的矯正;他治哲學也稱為國家干預主義哲學，他治哲學存在兩個潛在的極端觀點:私人的“劣根主義”與私人的道德嚴格主義，從這兩種極端觀點中派生出“憲政保姆論”與計劃國家。從古至今無數的歷史事實正面無論是近代的民法或是現代的民法，都無法允許出現無政府主義的民商事行為，需要創建一個有質量的、可持續發展的和諧社會。創建的新社會需要每個人都負擔起相應的義務與成本。若有人從自己的民事行為中獲得利益，一般便有利益受損的另一部分人強烈要求政府介入事件。中國的文化哲學中雖然存在不可改變的無政府主義傾向，但在必要時則會出現政府干預主義心理，兩種矛盾的心理提示我們的文化還不夠健全［4］。近年來，我國的社會正在逐漸轉型，轉型的過程是一個無法回避也無法心急的過程。我國本應該從這兩種哲學觀念中取長補短，盡力追求一種平衡，但是《民法總則》第10條的規定卻有一種為追求形而上的狹隘的“依法治國”目標而削足適履的意味在其中，可以說是一次矯枉過正的嘗試。我國應當盡量避免制定法實證主義的不足。該主義著重與在邏輯建構的世界中需要自我滿足，對社會現實可制約法律這一方面認識不足。將民法典作為中心而建立的所謂的“封閉完美的私法體系”無法在多邊的社會現實中立足，甚至有點手足無措，在實踐過程中喪失構建者預期效用。用一句話來講，就是制定的《民法典》與現實社會之中存在代溝，無法將民法典完全真正地使用在現實生活中。20世紀德國著名的利益法學運動主張:嚴格的邏輯推論所得的判決結果不一定能使人滿意，在民法典與社會現實實踐出現沖突時，法官需要發揮其主觀能動性，按照法律的目的，結合現實社會狀況，創造性地對法律進行解釋，平衡各方利益。裁判存在的意義是為了尋找一種最利于實現理性和正義的方法，而不是為了滿足立法者根據成文法律規范為自己尋求利益［2］。行政法規應成為法源的背景理由是我們無法逃避和忽視的，因此為追求真正的民法終極價值———公平正義，行政規范應該擁有相應的法源地位。然而，我國在使用行政規范作為民法法源時需要更加小心謹慎。由于計劃經濟體制的影響過于深遠，導致我國行政權處于強勢地位。同時我國的行政規范司法審查制度存在缺位現象，必將擴大公權力對私權領域的影響。因此，《民法總則》第10條所折射出的立法者的顧慮也不無道理。目前，我國許多的民事糾紛裁決中使用了行政規章，因此導致下位法在實踐過程中會替代上位法所規定的民事要求。我國《立法法》第8條規定，法律保留民事基本制度，但第9條規定:國務院具有制定行政法規事項的權利，并且其中沒有排除民事基本制度。這既是行政法規成為法源的強有力的法律依據，也是回擊《民法總則》第10條的助力，還是防止和排除規章和地方性法規這些效力位階較低的行政規范成為法源的一道堅實的壁壘。因此，通過上文的分析和論述，行政法規作為法律的補充和具體適用的幫手，同時又是層級較高的法源，賦予其法源地位應無不妥。

四、行政法規在司法實踐中的價值取向

經過上文的分析，我們得出行政法規應該被賦予法源地位的結論，但是現狀是，這樣的解讀是超出《民法總則》第10條的文義范疇的。那么，行政法規在當前的規定下，應該以怎樣的合法路徑進入民商事裁判，成為審判的依據呢?上文提到了現今眾多民商事單行法中有很多條款中出現了“行政法規”的措辭。那么，在這些條文中，行政法規的地位和作用是什么呢?我們可以從中挑出幾條進行分析:如《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定，需要辦理批準、登記等手續才能生效的，應該依照其規定。該條中行政法規的規定可以影響合同的生效時間;《物權法》第180條規定，債務人與第三人對下列財產進行處理時有權進行抵押:(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。該條中行政法規的規定可以對可抵押物的范圍產生影響;《公司法》第84條提出，凡是通過募集設立方式設立的股份有限公司，發起人認購的股份必須大于等于公司股份的35%，但是法律、行政法規另有規定的則按照特定規定。該條中行政法規的規定可以影響募集設立股份有限公司的發起人認購責任。諸如此類的條款太多，但基本都有一個共通之處:這些規定有時可以為民商事法律關系某一部分內容提供標準，或可以維持交易秩序安定，都是一種“嵌入式”調整規范［3］，該規范通過法律在條款中就某一事項進行授權或引用使得行政法規之規定具有同法律一般的地位與效力。我們可以把這個關系看成類似于立法機關授權國務院制定行政法規的關系，其實質上相當于將行政法規的內容內化為法律的內容予以適用，在這些領域中，行政法規在實質上通過法律的規定成為法源，適用法律就要適用行政法規的內容。如此一來，在現行民商事法律的體系下，還是有一些領域可以名義上不違反《民法總則》第10條之規定，實質上適用行政法規的內容的。行政法規在此時可以說“無其名，有其實”。但是，除了這些領域以外的領域呢?從目前來看，我們只能說仍然找不到一個合法合理的路徑適用行政法規的內容，在《民法總則》第10條的現行規定下，也只能為行政法規爭得如此一小片土壤了。此次民法典的制定是我國具有里程碑式意義的大事件，而《民法總則》第10條的內容也許是立法者們對于嚴格依法治國中法源嚴格性的一次嘗試，接下來的實踐也許會證明這次的嘗試的結果。從目前學者們的觀點和世界性的潮流來看，在后現代社會中，由于治理模式多層次、多中心，并且具有靈活性等特點，法律淵源具備多中心主義的特點，法源也在表現形式方面具有多元主義的趨勢，這正是法典化在當代面臨的最大挑戰。因此，民法典的法源體系應當保持一個開放的心態，擯棄法典中心主義，轉而指導各個法源在對應的領域和范圍內發揮其最大的功能，民法典在保證法律的安定性的同時，兼備了法律的演進性，保證民法典成為與時俱進的“活法”［5］。

［參考文獻］

［1］張紅.論國家政策作為民法法源［J］.中國社會科學，2015(12).

［2］姚輝，段睿.民法的法源與法學方法［J］.法學雜志，2012(7).

［3］劉東霞.論行政規范對民法的規范效應———以民事審判活動為視角［J］.公法研究，2016(9).

［4］于立深.行政規章的民事法源地位及問題［J］.當代法學，2005(4).

［5］石佳友.民法典的法律淵源體系———以《民法總則》第10條為例［J］.中國人民大學學報，2017(4).

作者:郭文浩 單位:華東政法大學