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摘要:當今技術的發展日新月異，破壞計算機信息系統的行為方式也層出不窮，如何對新生犯罪行為進行準確定性，從而實現罪刑相當的效果，是該類案件司法實踐中的一大難題。本文結合部分案例的解讀，以期對破壞計算機信息系統罪司法實踐中“破壞”行為的辨析提供參考和啟示。

關鍵詞:破壞計算機信息系統罪;行為方式;刪除;控制

一、破壞計算機信息系統罪行為方式概述

根據《刑法》第286條的規定，破壞計算機信息系統罪的客觀行為表現為:第一是違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行后果嚴重的行為;第二是違反國家規定，對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的行為;第三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的行為。

二、行為方式的辨析

司法實踐中，準確地解讀和把握刑法所規定的行為方式的關鍵點，是能夠清楚地辨析刑法意義上“破壞”行為的內含，這也是認定罪與非罪、此罪與彼罪的重要依據。(一)“破壞”行為的含義包括三個方面，第一，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，導致系統不能正常運行;第二，對計算機數據和應用程序進行刪除、修改、增加;第三，利用程序病毒破壞計算機系統。(二)須造成嚴重后果何為“嚴重后果”?最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》(以下稱《辦理刑事案件解釋》)的第四條和第六條對“情節嚴重”作了規定，從導致一定數量的計算機信息系統不能運行、破壞計算機系統數量、損失金額以及妨礙服務的規模等方面進行了界定。也就是說，行為結果必須達到一定嚴重程度，才成為刑法意義上“破壞”。(三)應當考量程序的功能體現而非單純代碼內容所有計算機系統和程序的功能背后都是無數個代碼指令運行的外在表現。行為人刪除、修改、新增某些代碼，并不必然導致功能的破壞，也不必然導致計算機信息系統的破壞。因此，判斷計算機信息系統是否遭到“破壞”，應當從外在的功能層面來考量，而不應以某項代碼指令的改變與否來認定。(四)可恢復性對定罪量刑的影響在實踐中，對計算機系統的破壞，有的很容易恢復，有的恢復成本很高，有的則永久性破壞，對不同的損壞程度應當區別對待。當然，破壞行為一旦實施，就完成了犯罪的既遂，但在定罪量刑上有所考慮。(五)現行司法解釋有待完善《辦理刑事案件解釋》對刪除、修改、增加等行為沒有進行深入解釋，只簡單地規定了損害數量。比如，第四條第二款規定，對二十臺以上計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除操作的，就構成“情節嚴重”的行為。如果該刪除行為情節惡劣，比如刪除交警部門計算機信息系統中存儲的交通違章信息的行為，司法實踐中認為是犯罪①;如果是通過木馬程序刪除二十部以上手機中的聯系人信息，按照上述規定也構成犯罪，而目前的智能手機基本都有備份的功能，恢復聯系人信息輕而易舉，顯然這種情況的嚴重程度與前述刪除違章記錄的行為是有區別。因此，司法實踐中應當考慮行為的嚴重程度而不能機械地適用關于數量的規定。

三、與非法控制計算機信息系統行為的區別

非法控制計算機信息系統罪是《刑法修正案(七)》新增加的罪名，打擊了侵入計算機信息系統，未破壞計算機信息系統的功能或者數據，而是通過計算機實施特定操作的行為。二者的行為方式有共同之處，比如某木馬侵入手機后，控制手機中的微信軟件向某微信群發送信息，進而實現對手機的控制，構成非法控制計算機信息系統罪②，而獲取手機的ID信息后，通過遠程控制，將手機鎖定的行為，則構成破壞計算機信息系統罪③，同樣是存在“控制”的行為，但最終定性是不同的。深入分析二者保護的法益，其存在本質的區別。破壞計算機信息系統罪侵犯的法益是計算機信息系統的運行安全，而非法控制計算機信息系統罪侵犯的法益是計算機信息系統的保密性和控制性。前者導致計算機信息系統功能造成了實質性損壞，使計算機信息系統不能正常運行;后者則導致計算機信息系統的合法使用人不能按照自己的意志使用、控制計算機信息系統。因此，判斷此罪與彼罪的關鍵在于看是否對計算機信息系統造成了實質性的損壞。

四、破壞計算機信息系統罪在司法中的實踐

通過案件檢索發現，該類案件的數量呈逐年上升的趨勢，尤其是2013年以后增長速度較快，地域分布多集中在在江蘇、浙江、廣東等沿海發達省市。筆者仔細研讀各地區的判決后發現，該類案件存在裁量尺度不一、法律適用不準確的情形。比如，在北京市第一中級人民法院(2017)京01刑終80號判決中，法院認為被告人利用游戲充值系統漏洞，在不實際支付貨幣的情況下對玩家的游戲帳號進行反復充值，構成獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪;而在廣東省珠海市中級人民法院(2015)珠香法刑初字第2040號判決中，法院認為被告人利用游戲內部的郵件系統存在漏洞，大量復制出游戲道具進行出售的行為，構成破壞計算機信息系統罪。再比如，北京市第三中級人民法院(2015)三中刑終字第00288號判決中，被告人將“靜默插件”植入移動終端，該插件具有獲取用戶手機信息、刪除、安裝應用程序的功能，用以推送軟件、廣告等商業性電子信息。法院最終認定被告人構成非法控制計算機信息系統罪;而杭州市中級人民法院(2016)浙01刑終40號判決中，被告人將其編寫的swf文件插入某寶網頁，可實現推送商品、優惠券、添加商品或店鋪收藏等功能，法院認定該行為構成破壞計算機信息系統罪。筆者分析造成以上判決結果存在差異的可能原因，一是不同法官對“破壞”和“控制”行為的掌握的尺度不一，有的片面認為對計算機系統進行了控制，就會對造成相應的破壞，導致重罰的后果，有的忽略了對行為方式的認定，認為只要造成較大的經濟損失，就傾向于重罰;二是不同地域的審判機構對該類案件的包容程度不一，科技經濟發展水平越高，對該類犯罪行為的把握和定性就越準確;三是現有的司法解釋對破壞行為的幾種表現方式沒有更深入地進行辨析，比如《辦理刑事案件解釋》，沒有對“刪除”“修改”等方式作進一步解釋，導致審判人員對“刪除”的理解千差萬別。

五、小結

對破壞計算機信息系統行為的準確定性，要著重考慮是否構成刑法意義上的“破壞”以及“破壞”的嚴重程度，避免將“獲取”或“控制”行為機械地認定為“破壞”行為，導致此罪與彼罪的混淆。對此，筆者建議，第一，進一步完善《辦理刑事案件解釋》中對“破壞”計算機系統行為的解釋，為司法人員提供更具指導性的參考;第二，加強典型案例的，將司法實踐中出現的典型案例及時公布于眾。

［參考文獻］

［1］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2016．

［2］周光權．刑法總論［M］．北京:人民大學出版社，2016．

作者:陳成偉 單位:北京市中倫律師事務所