低碳經濟發展的軟法之治
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中國已經決定把低碳發展納入國民經濟和社會發展規劃，其中“十二五”發展的約束性指標不僅包括節能和主要污染物減排指標，而且還包括單位GDP的碳強度。把上述指標納入國民經濟和社會發展規劃中，并且在各級政府工作內容中作為重點加以突出體現，這是一個重大的進步。對低碳經濟發展而言，單位GDP的碳強度則更能衡量二氧化碳排放量大小的指標，將直接關系到低碳經濟發展的質量和有效程度。但是，如何迅速地突破我國低碳經濟尚處于起步階段的局面？如何克服制約我國低碳經濟轉型的困難，從而促進我國低碳經濟的平穩發展和進步？根據目前我國的現狀來判斷，一方面要將發展低碳科技作為技術支撐，引領低碳經濟的發展；另一方面則強調通過創造有效的低碳經濟發展制度環境，依靠法治的力量對低碳經濟發展的進行干預，依靠國家的意志和政府的力量保障低碳經濟的發展。前者主要是以低碳技術研發資金不斷投入為標志，從而保證低碳經濟生產實體進行更新換代，后者則體現在通過制定和修訂保障低碳經濟發展的系列法律規范，創造出有利于低碳經濟發展的法治氛圍。我國順應世界經濟發展形勢的需要，利用政策和法治的途徑促進低碳經濟的發展，總體來看，我國現有立法已經基本形成一個以減緩氣候變化為中心的法律框架體系。其具體實踐主要體現在以下三方面：首先，頒布和實施了一系列與低碳經濟相關的法律，諸如《煤炭法》、《電力法》、《可再生能源法》、《節約能源法》等，并且在上述立法中大量規定了“命令+控制”類型的相關低碳制度，從而以國家的強制力保障低碳經濟能夠加以推行；其次，我國同相關國家和國際組織簽署了涉及低碳經濟發展的國際性條約，這些國際條約要求簽署主體能夠自我規制碳排放，并且在實施低碳經濟有困難的情況下，可以申請合作規制；最后，制定了部分促進低碳經濟發展的政策性規定，強調政府在低碳經濟發展中的責任和作用，上述舉措的制定表明了我國政府決心在經濟模式上實現低碳經濟發展的轉型。雖然有諸多可取之處，卻仍然存在著許多的不足，例如，法律框架體系不完善，缺乏必要的有效激勵措施；片面強調責任追究和強制實施，導致相關法律之間不夠協調；有關配套措施不到位，導致部分強制性措施缺乏有效性，這些缺陷不但沒有起到引導低碳經濟發展的積極作用，反而阻礙了低碳經濟的順利發展。從法治路徑上判斷，我國目前低碳經濟發展的立法主要是依賴“硬法之治”，即強調命令和控制類型立法規范的運用。其首要突出特點是擴大了法律調整的范圍，強化節能主體的法律義務以及重視對相關法律主體責任的追究，顯示出了以國家強制力推行低碳發展的制度性壓迫態勢，但是相關低碳經濟發展的法律制定和修改卻未能充分考慮到市場行為體的主觀意志，也沒有考慮到規定的措施是否符合市場經濟發展的階段性，總體而言是在低碳經濟立法中比較重視行政強制措施的運用；其次，立法所涉及的低碳經濟發展主體過于單一化。低碳經濟的運行涉及生產和消費兩個領域，這需要在經濟結構上對傳統發展方式進行根本改革，而不能進行部分改觀，但是從目前的低碳經濟立法來看，卻只涉及到生產領域和監管領域的主體，并沒有在消費環節規定引導性機制，也沒有對消費者規定相應的權利和義務；第三，立法過多地重視經濟利益和競爭關系，這與低碳經濟發展的最終目的并不相符。因為低碳經濟的最終目的追逐的利益并非純經濟利益，更多的是生存利益。由于低碳經濟包含了生存利益，而生存利益是全人類的事情，需要相關主體需要從“利他”的角度思考自己的行為，道德應該起到內化當事人低碳行為的重要作用，這也不得不要求全人類的團結合作和在發展低碳經濟中充分發揮相關主體的道德自覺性，因而合作性手段和教育性措施一定要在低碳經濟立法中得到充分的體現。
二、西方發達國家低碳經濟發展的立法經驗及借鑒
首先，西方國家普遍重視以市場化引導性機制為主要內容的軟性法律規范。低碳經濟發展的市場化法律規范是指，改變發展低碳經濟過多地依靠政府權力反而導致市場發揮不了積極作用的局面，強調要遵循經濟規律，充分發揮社會化資本的主導作用，建立多元化的投資力量，使得低碳產業成為公共物品，進而實現產業化和市場化的運作模式，建立低碳經濟發展的宏觀政策促進體系，尋求最有利于低碳經濟發展的實現路徑，利用市場力量推動低碳經濟發展。在此過程中，政府轉變單一指導、推進低碳經濟運行的模式，設計提高低碳經濟運營效率的相應機制和規范，從而達到彌補傳統硬法缺陷的作用。低碳經濟發展的市場化法律規范的重要切入點是將市場主體的“高碳行為”外部性轉化為其內部發展的成本，使得高碳成本能夠在該產品的市場價格中被真實地反映出來，相反被有效設計的市場化類型“軟法之治”，則主要是通過市場化機制減少產品的自身成本，從而促進企業能夠積極地削減碳排放。畢竟對于企業來說，低碳經濟的實現不是通過減少生產產品數量，而是通過削減碳排放來解決的。這樣通過市場化軟法途徑就避免了劣幣驅逐良幣，高碳產品驅逐低碳產品的不公平現象產生，有利于促使和激勵經濟主體減少碳排放。
其次，自主化類型軟性法律規范在低碳經濟發展中發揮重要作用。根據韋伯的觀點，法律秩序之所以被認為是合法的，不僅僅是基于對這樣一個合理達成的共識的設定，而且也是滿足了被約束主體的需求，并且相應的主體會通過根據法律的設定達到自我遵守。此種軟性法律規范，根據其法律形式上的特點被認為是合法的自主化類型法律規范。該種法律重視規范自身的內在合理性，強調在低碳經濟發展過程中不同經濟主體互相影響，并通過哈貝馬斯所稱的協商民主過程達成共識性規則，這類規則通常以宣示性規范和原則性規范加以強化和表現，在實施過程中發揮不同主體的自我遵守精神，相互信任彼此忠誠，追求低碳經濟發展的目標，從而共同完成低碳經濟發展的契約任務。自主化類型軟性法律制度設計與哈耶克理論強調的“自發秩序”有著基本類似的內涵，同時支撐這種秩序的基礎乃是個人的本質特點，即他們在依照整個群體的行動秩序所依賴為基礎的某些行為依據方面的特質。這種由當事人自發調節而進行的治理行動，又被稱為市場失靈的“自發解”。從理論上講，即使在沒有外部強加的條件下，無須將公地悲劇的解決訴諸政府的強制性措施，而是通過當事人內部的談判和協商解決，這樣個體間也可能產生相互合作的行為，這一均衡被稱為對“公地悲劇”的“沒有制度的解決”，將不合作博弈轉化為合作博弈，并且形成了相應的替代性制度安排。例如，英國碳信托開創低碳產品認證的實驗，公布幾十種產品的碳足跡，然后由英國環境、食品和鄉村事務部制定相應的基于碳信托試點項目的自愿性計劃法律政策，提出由不同的經營者在商品標簽上注明該產品在生產、運輸和配送等過程中所產生的碳排放量，讓消費者知道和了解該商品對全球變暖的負面影響，當時就有120多家商家表示愿意加入。
通過上述分析可以得知，西方發達國家在促進低碳經濟發展過程中，其立法的基點在于，人類有很強的自我調整能力，社會共存的很多規則秩序是人類自我設定、自我遵守的，尤其是低碳發展有時并不需要依托世俗國家的外在強制力推行，政府只要做出引導的啟示，發揮低碳經濟的立法引導功能，在制定政策和法律時傾向于低碳發展，給予不同主體經濟刺激和道德鼓勵，自然而然會有不同企業和民眾就在自利意識的驅動下，通過互動和協商設計出有效的機制和制度，并進而形成發展低碳經濟的共識性規則意識，從而促進低碳公共利益的實現。在這一過程中“，低碳軟法”不但沒有體現出可有可無的缺陷，反而因為諸多多元化利益主體的自我約束要求的選擇，促成了與道德規范相類似的低碳經濟法規被強化和遵守，在實效上達到與強制性低碳硬法同樣的作用。西方國家成功的低碳經濟軟法之治也印證了羅豪才教授對軟法功能的判斷，由于環境治理的運作機制依賴由眾多的行動者共同組成的合作關系網絡這種權威，這就要求理順國家與社會、政府與市場的關系，因此，環境治理格局就主要依靠通過公法確定“善治”目標之后，依靠自律和社會影響力等開放協調機制發揮作用，這也是“軟法”在實踐意義上的法律約束力，軟法屬于貌似軟弱，但是屬于能夠產生實際效力的行為規則，其作用應該在環境治理領域得到更大的發揮。
三、低碳經濟發展與軟法之治路徑的契合
首先，低碳經濟兼顧公共利益與私人利益的特征，使得低碳經濟的推進型法律具有公法和私法的特點。所以，關于低碳經濟發展的立法不只是體現國家的意志和利益、單純干預和管理低碳經濟的公法，更不是只立足于個人或者權利本位的私法，而應是“以公為主、公私兼顧”的法，是介于二者之間、兼有“公法”和“私法”特點，對二者進行平衡協調的一種特殊類型法。如果低碳經濟發展只為維護公共利益，政府的管制措施可以非常簡單，例如通過對經濟活動行為進行不斷監督，用下達行政命令的管制手段來約束相應主體的經營活動，對企業主體規定碳排放的技術標準和相應的碳排放總量，從而達到政府所規定的碳排放目標，政府在此也就變為低碳經濟的操控者和主導者，低碳經濟也就失去了經濟的性質地位，而轉變為一種在政治體制內運轉的政治現象和政府行政行為。但是低碳經濟發展畢竟和政治行為相去甚遠，其自身存在公共性，但并不是單純的公共事務，反而更多地會涉及到不同利益主體的私人事務，典型的如企業經營行為的選擇和個人消費者消費行為的選擇，有時公權力不應該也不能全部包攬，假如輕視企業和消費者參與主體的利益博弈，低碳經濟發展的載體就轉變為政府事務，最終會淪落為政府空喊的口號和宣言。因此低碳經濟發展應該是開放的低碳經濟發展體系與廣泛的公眾參與的結合，這從一個側面道出了涉及公共利益的低碳經濟發展中公民參與的重要性，公民的廣泛參與也是區分傳統的命令、控制、服從與被服從的管理方式，公民廣泛、有效的參與是低碳經濟發展的核心。
其次，低碳經濟的科學技術性要求低碳經濟立法必須能夠立足于實踐，根據本國國情對市場經濟的發展變化做出快速、能動的反應。由于經濟和科技的迅猛發展，圍繞低碳發展的各種工藝技術呈現出越來越明顯的多樣性、復雜性。例如，在世界將低碳經濟發展的重點關注于低碳減排技術時，美國的大學與國立科研機構卻在“二氧化碳回收法”方面取得世界一流的“研究水準”。二氧化碳的回收與儲藏技術是抑制地球變暖的一項獨特的技術，它由兩個部分組成，一是從二氧化碳的排放源有效地“分離和回收”二氧化碳的技術；另一個是把二氧化碳安全長期“儲藏”的技術，相比較低碳減排技術更加具有效性。所以低碳經濟立法相對于低碳技術的發展而言，立法者的認識能力是有限的，而這種認識能力的有限性，往往導致立法機關制定出來的法律跟不上社會發展的腳步，難以解決社會中不斷出現的新問題。如果低碳經濟發展以硬法來進行規定，固有存在明確性和統一性的優點，但作為硬法，囿于立法過程的復雜性和長期性，如果都通過傳統的立法過程制定硬法，等到低碳經濟發展的法律制定出來后，社會發展實際和科技水平已經發生了新的變化，法律可能從出臺時就滯后于社會發展，浪費了立法資源。而軟法因其自發性及靈活性的特點，則有效地避免了硬法的上述不足，從而以最小的立法資源的耗費，滿足了社會轉型時期對社會關系進行及時、有效地調整的需要，由于保持其自身安定性的需要。此外，硬法并不能被頻繁地修改、補充來調整自身的規范內容，就會可能導致硬法之治和低碳經濟的發展實際相脫節。
最后，低碳經濟自身所具有的強烈道德倫理屬性要求發展低碳經濟應該更多是依靠自我遵守，而并非被強制。低碳經濟發展涉及的法律主體和利益訴求都是多元化的，低碳經濟觀念的實行必須最終要在不同利益主體中得到全面自省，只有當不同的主體意識到低碳能夠成為自我堅守的理念，并且這種自我內省轉化為自我規制，才會使有益于群體整合的低碳觀念制度得以產生和延續。根據哈貝馬斯的理論，在要求個體與國家進行合作的“善治”領域，必須要探討“回應反思”和“程序主義”的法治范式，以期通過有關程序、組織和能力的規范，來保障主體間平等對話、自主協調、均衡控制、互動回應關系的確立，推進社會系統實現民主的自我組織和自我規制。因此，如果推行低碳經濟僅僅以國家的硬法形式出現，就會導致國家法律形式過于僵硬，對個人自由和社會自治限制太多，與諸多的利益主體發生矛盾和碰撞，反而不利于低碳經濟的發展。這也正如哈耶克所言，秩序并非一種以外部強加給社會的壓力，而是一種從內部建立起來的平衡，只有當不同的利益主體滿意于由自我參與并認可的規則，緩和了國家硬法的僵硬對利益主體的限制力度，又最大限度地滿足人們追求自治的愿望，才能使得發展低碳經濟的規則被利益主體內在地遵守。但是自發自由的秩序并不是完全放任自流的秩序，這種秩序對于人類來說，并不稱心如意。人是自為的，總是在追求一種理想的秩序，并為此而有所作為。例如國家通過在制定的軟法中設計對低碳經濟產品的補貼制度，從而降低低碳產品的成本，消費者就會自我選擇低碳產品，反過來也就會促使企業生產的低碳化，最終將消費者和生產者的低碳行為轉化為我國低碳經濟發展的源動力。
四、我國低碳經濟發展的軟法之治
第一，就低碳經濟立法的模式和名稱而言，應該遵循促進低碳經濟發展的方針和原則，重視低碳經濟立法的引領功能，所以低碳經濟立法應該采用理念法模式，而不應該在最初的低碳經濟立法中過多地采用實用法模式。理念法模式作為環境立法經常采用的形式，最大的優點在于理念法自身強調環境主義理念在法律條文中的貫徹，該種立法形式要求國家相關機關，包括國家立法部門，當涉及立、改、廢相關法律文件時要充分考慮可持續發展思想和生態主義的需要，在設計具體法律條文時，首要考慮的因素并不是希望通過一部法律來解決具體的環境問題，而是著重于宣揚不同主體所已經達成的共識性環境理念，然后通過國家在理念層面上進行引導，使得多元化利益主體最終通過妥協和協商實現法律所預定的目標，例如《清潔生產促進法》、《循環經濟促進法》等環境法規就是典型的理念法模式，上述理念型環境法所分別堅持的就是“清潔生產”和“循環經濟”等生態主義理念。與理念法模式迥然相異的實用法模式，卻是在立法過程中主要強調法律規范對解決環境問題的實際效果，當不同類型的環境問題產生時，國家就推出不同內容的環境行政許可和環境管理工具，對不同主體的行為進行禁止和控制，從而實現消除環境污染和環境破壞行為的作用。結合低碳經濟自身運行的要求，鑒于低碳經濟的實現在某種意義上更依賴于法律主體自我理性選擇的意愿，低碳經濟立法的首要目的應該著眼于低碳經濟發展的共識性意識培養，讓低碳經濟主體形成低碳生活和生產的行為習慣，這樣通過理念層面的引導，即使不存在強制推行低碳經濟發展的機制和規范，相應的不同主體也會以低碳標準來要求自己，并內化為自我的潛在行為習慣。所以，為了突出低碳經濟的促進性意識和傾向選擇，低碳經濟立法適宜的名稱應該是《低碳經濟促進法》，立法目的、原則等寬泛性條文應該為社會主體廣為接受，屬于低碳發展的共識性認同情境預設，主要用于貫徹低碳經濟的生態主義環境理念，該理念能夠容易引起社會主體的共鳴，并轉化為外在的一致低碳行動力。
第二，低碳經濟立法所實施的法律制度要體現協商性和民主性，應該摒棄僵化的硬法約束特質，賦予低碳經濟主體進行理性選擇的權利，并且利用軟性制度蘊含激勵性和引導性利益的優勢，鼓勵低碳經濟主體走自我約束和自我低碳發展的道路。在低碳經濟發展立法領域，相應的軟性法律制度應該重新界定國家和社會的相互作用關系，尊重和促進低碳經濟主體的自治、自生和自新能力，激勵不同的利益相關主體來分擔低碳經濟發展的不同角色，承擔在低碳經濟發展中的不同作用，鼓勵更多的主體參與低碳經濟發展并積極促成政府與低碳經濟主體在低碳領域更多地合作；低碳經濟立法中的軟性法律制度應該使得公與私的低碳實施主體能夠發揮各自特長，依照伙伴關系來共同調控各種行動和職能，例如企業可以依靠自愿，通過企業和企業之間、政府和企業之間、企業與消費者之間的利益博弈，達成不同類型的非強制性低碳經濟發展的規范和章程，其中包括企業主體之間、企業與政府之間、企業與公眾之間簽訂的自愿性減少碳排放合作協議等，遵守這些協議能促進不同主體自身利益的實現，各個利益主體自然會自覺維護規則的軟性效力，最后實現低碳經濟發展的愿景。首先，在低碳經濟發展的宏觀控制領域，大力實施針對低碳發展企業主體的財政、稅收激勵性立法舉措；其次，在低碳經濟發展的微觀影響領域，主要針對低碳消費方式的低碳立法促進方面，使人類消費行為與消費結構更加科學化，著力解決人類生存環境危機，其實質是形成以“低碳”為導向的一種共生型消費方式，使人類社會這一系統工程的各單元能夠和諧共生、共同發展。通過加強低碳消費生活立法，倡導消費者在消費時選擇未被污染或有助于公眾健康的綠色產品，引導消費者在消費過程中注重對垃圾的處置，不造成環境污染，鼓勵消費者轉變消費觀念，崇尚自然和健康，并且注重環保、節約資源和能源，實現可持續消費。
第三，低碳經濟立法對政府責任的規定應該具有明確性和具體性，最主要的是強化政府的低碳經濟發展義務和低碳標準推行責任。傳統環境立法中重政府環境權力、輕政府環境義務的錯誤傾向容易導致在現實生活中重管制、輕服務，也是環境立法在調控政府第一性環境責任內部關系方面的失誤，會造成政府環境權利和義務的失調，導致政府官員放松搞好環境保護工作的責任感和義務感。為了避免這種負面影響，在低碳經濟的立法中要避免因為低碳經濟法規缺乏對政府行為的有效規制而引起政府責任缺失的漏洞。因此，這就需要在低碳經濟軟性立法中，強化地方政府對于低碳經濟發展的主要領導負責制和嚴格的目標責任制，無論是監督機制還是責任追究機制都要切實可行，保證低碳經濟的發展這一公共利益能夠與政府目標相一致，低碳經濟立法目標的實現能夠和政府運行過程相契合。另外，尤其對地方政府要規定相應的低碳教育責任，確認政府對公眾有相應的低碳經濟發展知識和技能的培養義務，通過相應的教育活動促進公民產生和維持低碳發展的責任感以及正確的低碳生活決策能力，規范本地域低碳教育的機構隊伍建設、經費投入和獎勵，從而提高公民的環境道德水準，并內化為公民的低碳發展自覺意識，使人類社會由高碳文明時代開始邁入低碳文明時代。
第四，低碳經濟立法所選擇的軟性手段應該具有現實意義上的實施性和保障性。低碳經濟的硬法推進機制是以政府的禁止和許可為后盾，而軟法卻排除了上述硬性條件，使得軟法有了自治性和合理性的內核，但是同樣為了保障低碳軟法性質不至于脫離法律屬性之外，也需要必要的監督機制。低碳經濟軟法的監督機制應當包括外在監督和內在監督兩個層次，外在監督力量主要包括國家的強制力和社會的輿論力量。國家強制力的監督主要是承認軟法的法源地位，使其可以成為環境執法或者司法的根據，或者在無具體環境法律規范可以適用的時候，低碳經濟軟法發揮其一般性、原則性優勢，可以被比照援用；而社會輿論監督力量可以使得低碳經濟軟法的認可主體處于公眾的關注之下，尤其是相應主體在承擔社會較高環境美譽評價的時候，自身也應該承擔相應的低碳發展義務。低碳經濟軟法的內在監督主要強調低碳經濟軟法規制對象的自我監督機制，尤其是行業共同體之間的監督，這就必須承認行業共同體的章程和協定的法律效力屬性，一旦某一行業共同體成員違反行業標準和共同低碳協議，其他的行業成員則可以起訴其違約或者強制要求該成員必須履行低碳標準和共同義務，否則該成員體則不應該繼續享受共同體所賦予的優惠政策，同時在條件具備的情況下也可能承擔更重的懲罰性責任，這符合權利義務對等的本來含義。
五、總結
我國選擇“軟法之治”作為低碳經濟發展的主要法治道路，無論對低碳經濟的立法理論還是對現實中促進低碳經濟的實際發展都將具有重大意義。低碳軟法所特有的靈活、開放、自愿等特點，更能與社會調整頻繁和社會變化多樣的要求相一致。低碳經濟軟法之治進入我國環境治理領域，也體現了我國治理模式從環境統治向環境治理的轉變過程，是治理主體分散化過程的必然結果。低碳軟法的運作過程因為眾多主體的參與且不同主體在低碳經濟發展過程中積極發揮自身積極性,相較而言，法律實施成本更低，不同利益主體間的社會關系更加和諧，避免了眾多沖突的產生，節省了社會資源成本，與低碳經濟發展的價值追求相一致。可以說，以低碳經濟軟法之治作為法治道路更有利于生態文明的進步和實現。
作者：傅學良 鄧劍光 單位：上海對外經貿大學法學院
