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第1篇：人與環境關系論文范文

內容摘要：本文首先介紹可持續發展概念的產生、發展及其明確定義，然后從四個理論方面介紹中國學者對可持續發展理論的理解和創新，希望對中國可持續發展理論的研究提供借鑒和參考。

關鍵詞：可持續發展 傳統 評價指標體系 發展模式

可持續發展（Sustainable Development）作為一個明確的概念，是1980年由國際自然資源保護聯合會，聯合國環境規劃署和世界自然基金會共同出版的文件《世界自然保護策略：為了可持續發展的生存資源保護》中第一次出現的。1987年世界環境與發展委員會的報告《我們共同的未來》明確指出，環境問題只有在經濟和社會持續發展之中才能得到真正的解決。該報告首次給出了可持續發展的定義：持續發展是既滿足當代人的需要，又不對后代人滿足其需要的能力構成危害的發展。可持續發展理論在20世紀80年代，由西方學者首先提出的，到90年代初成為全球范圍的共識，中國學者也在這一時期引進和接受了可持續發展的概念。可持續發展的概念和理論從西方國家傳入中國，中國學者對可持續發展的概念和理論的認識是一個不斷地引進吸收、創新與本土化、再引進吸收、再創新與本土化的過程。

中國傳統可持續發展理論

可持續發展的思想在中國自古有之。志文、史文山（2002）提出始于春秋戰國時期的“天人之辯”就是一場關于如何認識人與自然的關系之爭。孫文學（2001）提出先哲老子主張順應、尊重自然規律，與大自然和諧共處的“道法自然”思想，對當代可持續發展思想來說，包含著深刻和豐富的營養。高中華、李穎（2003）提出中和思想，作為中國古人調節人與自然、人與社會、人與他人及自身內部各種矛盾關系的高級哲理，與可持續發展有共同的哲學根據，與可持續發展所揭示的動態平衡與協調發展不謀而合。王圣云、張瑞芳（2005）分析了《周易》中蘊含著樸素的可持續發展思想，包括《周易》的環境觀、以“生生不息變易觀”為基礎的可持續發展思想內核、可持續發展模式等思想精華。馮華（2002）論述了中國古代社會從采集和狩獵的生產方式向農耕和畜牧轉化的先秦時期，人類第一次遇到了人口、資源和生產、消費的矛盾沖突，因此，產生了保護生物資源以便持續利用的思想，人口與土地等資源相協調、與生產相適應的思想，以及生財和節用并重的生產和消費思想，雖然還不是可持續發展的系統理論，但它可以說是較系統的可持續發展的經濟思想。王芳（2006）在深刻理解科學發展觀中可持續發展的含義和要求的基礎上，通過對傳統文化中有關人與自然和諧相處的重要思想的闡釋分析，挖掘出中華傳統文化與可持續發展具有繼承性的相關內容，從而在傳統文化的角度為科學發展觀中的可持續發展提供可貴的原則和精神。占毅（2004）認為我國古代先哲們提出的樸素系統思想，與現代系統論有許多相似之處。可持續發展觀是基于現代系統論解決環境問題而提出來的，二者的契合點就是系統的整體觀、協同觀。陳秋南等（2003）認為“天人合一”的思想是中國傳統文化的精華和核心所在，是資源環境可持續發展的理論基礎之一。人類要實現可持續發展，必須處理好人類與自然環境的關系，合理開發資源，掌握適度發展的原則，使得人類與整個自然和諧相處，相互依存。彭飛（2001）從可持續發展的目標、動力、方式、調控四個方面，分析“天人合一”觀巨大的道德指導價值，并從儒家的“天人合一”觀出發，對可持續發展的四個方面進行新的思考和定位。馬志生（2000）分析和批判繼承中國古代天人價值觀，對于推動我國社會全面進步，促進我國社會主義市場經濟持續、穩定、快速的發展具有重要的理論意義和現實意義。葉文虎等（1999）認為中國古代的天人關系論能夠為可持續發展提供一種必要的倫理學基礎，并在中國傳統哲學“天人合一”觀念的基礎上提出了自然的價值、人在世界中的地位、人對自然的權利和義務的理論觀點，這對可持續發展的倫理建設具有重大的理論和實踐意義。

中國學者對可持續發展概念的研究

劉培哲（1994）定義可持續發展：可持續發展是能動地調控“自然―經濟―社會”復合系統，使人類在不超越資源與環境承載能力的條件下，促進經濟發展、保持資源永續和提高生活質量。國家計委、國家科委1994年關于進一步實施《中國21世紀議程》的意見中將可持續發展定義為：可持續發展是指既要考慮當前發展的需要，又要考慮未來發展的需要，不以犧牲后代人的利益為代價來滿足當代人利益的發展，可持續發展就是人口、經濟、社會、資源和環境的協調發展，既要達到發展經濟的目的，又要保護人類賴以生存的自然資源和環境，使子孫后代能夠永續發展和安居樂業。路子愚（1995）提出的可持續發展的含義是指“伴隨著人類需求的增加，人類資源利用持續圈要不斷擴大，在這個發展過程中，人類持續圈總能維持在比資源利用持續圈小的程度。同時，在當今需求圈增長的過程中，要為未來的持續圈的增長留出余地。比如保護生物物種，以便使未來持續圈能夠擴大。”葉文虎和欒勝基（1996）將可持續發展定義為：不斷提高人群生活質量和環境承載能力的，滿足當代人需求又不損害子孫后代滿足其需求能力的，滿足一個地區或一個國家人群需求又不損害別的地區或國家的人群滿足其需求能力的發展。賈華強（1996）提出的可持續發展定義為：“在人類社會的運行中，無論現今還是未來，都能夠保持社會進步、體制優化、人與自然相互交融的這種經濟、社會發展道路”。王軍（1997）在博士論文中明確指出：“可持續發展包括生態持續、經濟持續和社會持續，它們之間互相關聯而不可分割。……生態持續是基礎，經濟持續是手段，社會持續是目的。人類共同追求的應該是“自然――經濟――社會”復合系統的持續、穩定、健康發展”。劉思華（1997）從經濟學角度作了分析，指出可持續發展經濟必須以生態可持續發展為基礎，以社會可持續發展為根本目的，實現三者的有機統一。鄭易生和錢薏紅（1998）提出：可持續發展是從環境和自然資源角度提出的關于人類長期發展的戰略和模式，它關注長期承載力。尹繼佐（1998）指出，可持續發展起源于環境保護問題，但作為指導人類走向21世紀的發展理論，它已超越了單純的環境保護，將環境問題與發展問題有機結合起來。可持續發展涉及可持續經濟、可持續生態和可持續社會三方面的協調統一，要求人類在發展中講求經濟效率、關注生態和諧和追求社會公平，最終達到人的全面發展。黃順基、呂永龍（1999）認為，可持續發展包括兩個方面：系統內部的持續能力和環境的持續能力。系統內部的持續能力，是指建構一個既有利于經濟有效增長，又有利于整個社會公平的分享經濟增長好處的體制；環境的持續發展，是指資源的可持續利用的能力，要求在開發利用環境資源時，不僅要從當代人和未來人的需要出發，更要從環境資源的供給能力出發，在環境資源承載能力容許的范圍內合理利用。滕藤（2001）定義總結如下：“可持續發展是為使全人類能夠在地球上永久生存和發展下去，而自覺形成的以人為主體，以生態、環境、資源為基礎，以經濟發展為核心，以全體參與和科技進步為保證，以人的全面發展和社會全面進步為目標，實現代際之間和同代人之間相公平、人與自然相協調的一種發展道路”。馮華（2004）給出的可持續發展的概念是：“可持續發展是為使全人類能夠在地球上永久生存和發展下去，而自覺形成的以人為主體，以人口、資源、生態、環境為基礎，以經濟發展為核心，以制度創新和科技進步為保證，以人的全面發展和社會全面進步為目標，實現代際之間和同代人之間相公平、人與自然相協調的人類發展道路和模式。”

中國可持續發展評價指標體系的研究

建立可持續發展指標體系是實現可持續發展的評價依據和測度的標準。葉文虎、唐劍武（1995）認為，可持續發展指標體系由兩大部分組成：描述性指標與評估性指標。描述性指標是分別 表示資源、經濟、社會與環境四大系統的發展狀況的指標；評估性指標是評估資源、經濟、社會與環境四大系統相互聯系與協調度的指標。“中國可持續發展研究課題組”（1997）建立的可持續發展指標體系分為兩部分：第一描述性菜單式指標體系，以基礎性指標為主，按照一定的體系匯集了以往各項統計指標中能為之所用的各項指標。第二評價性指標，以相對指標為主，主要是對可持續發展狀況進行評價。姜曉秋、馬廷玉（1997）采用3個層次、6個系統、70個左右指標構成可持續發展指標體系。陳迎（1997）建立的可持續發展指標體系分為經濟、社會、資源三大子系統。目前在國內影響最大的是中國科學院的指標體系。中國科學院可持續發展戰略研究組（2003）按照可持續發展的系統學方向，在世界上獨立地設計了一套“五級疊加，逐層收斂，規范權重，統一排序”的可持續發展指標體系。依照人口、資源、環境、經濟、技術、管理相協調的基本原理，對有關要素進行了外部關聯及內部自治的邏輯分析，并針對中國的發展特點和評判需要，把可持續發展指標體系分為總體層、系統層、狀態層、變量層和要素層五個等級。

中國特色可持續發展模式研究

可持續發展的具體實現方面的研究成果主要圍繞發展模式。梁言順（1999）提出了低代價的經濟增長模式。他具體提出了可持續發展的兩循環標準和三增長模式，可持續發展的兩循環標準：一是實現自然資源的循環使用和循環替代，二是實現生態環境的循環凈化。可持續發展的三增長模式即經濟低代價增長；人口適度零增長；自然資源和環境容量擴大增長。張孝德、錢書法等（2001）主張建立成本內化的中國可持續發展模式。在中國建立“成本內化”的可持續發展模式就是將資源、環境要素納入整個經濟系統要素前提下，按照可持續發展的本質要求，在人與自然制衡統一生態觀的指導之下，以技術和知識創新為動力，以制度創新為核心，以產業結構、居住方式、生活方式、經濟形態等為內容，將原工業經濟系統運行中形成的外部成本予以“內化”，使生產力在一個更加經濟的模式中持續發展。楮大建（2000）、王金南（2002）、解振華（2003）等人主張循環經濟模式。循環經濟是對物質閉路流動型經濟的簡稱，是以物質、能量梯次和閉路循環使用為特征的可持續發展模式，在環境方面表現為污染低排放，甚至零污染零排放。循環經濟把清潔生產、資源綜合利用、生態設計和可持續消費融為一體，運用生態學規律來指導人類社會的經濟活動。復旦大學焦必方（2001）主張環保型經濟增長模式。在中國可持續發展實施中要選擇環保型經濟增長模式，實現經濟效益與生態效益的結合。

參考文獻：

1.志文，史文山.可持續發展的核心是處理好人與自然的關系―一個思想形成的漫長歷程[J].國家行政學院學報，2002（6）

2.孫文學.論《道德經》中“道法自然”思想對當代可持續發展的啟示[J].山西大學師范學院學報，2001（1）

3.高中華，李穎.中和思想與可持續發展的普遍和諧觀[J].倫理學研究，2003（4）

4.王圣云，張瑞芳.《周易》中的可持續發展思想引論[J].太原師范學院學報（社會科學版）.2005（1）

5.馮華.可持續發展理論在中國的思想淵源考察[J].復旦學報（社會科學版），2002（4）

6.王芳.試論科學發展觀中的可持續發展對中華傳統文化的繼承[J]. 北華航天工業學院學報， 2006 （5）

7.占毅.從我國古代系統思想看現代可持續發展觀[J].系統辯證學學報，2004 （4）

8.陳秋南，何躍，張永興，任泊幟.淺談“天人合一”的可持續發展資源環境觀[J].高等建筑教育，2003 （1）

9.彭飛.儒家“天人合一”觀：構建可持續發展理論的源泉[J].中國人口•資源與環境，2001 （3）

10.馬志生.中國古代人與自然關系理論與可續發展[J].黑龍江教育學院學報，2000（1）

11.葉文虎，陳劍瀾，鄧文碧.中國傳統的天人關系理論與可持續發展的倫理學基礎[J].中國人口•資源與環境，1999（3）

12.鄧楠.可持續發展：人類關懷未來[M].黑龍江教育出版社，1998

13.賈華強.可持續發展經濟學導論[M].知識出版社，1996

14.王軍.可持續發展[M].中國發展出版社，1997

15. 鄭易生、錢薏紅.深度憂患[M].今日中國出版社，1998

16. 尹繼佐.可持續發展戰略普及讀本[J].上海人民出版社，1998

第2篇：人與環境關系論文范文

論文關鍵詞：產權，公開競價，國有資產

一、引言

改革開放的腳步已經伴隨中國走了30多年。在這30年中，中國經濟發生著翻天覆地的變化，各種體制也在探索中發展，中國處在改革又改革的環境中。國有企業本身的局限性決定了它不可能適應社會主義市場經濟的發展，而必須進行改制。由此，20多年前產權市場應運而生， 為國有企業的改制提供了交易的平臺，經歷了20年的艱難探索，終于迎來了規范發展的新階段。產權市場發展20年里，完成各類產權交易約25萬宗，成交金額超過1.5萬億元，帶動或涉及資產規模超過6萬億元，為成千上萬家國有企業的破產兼并、改制重組、資產結構調整提供了綜合配套服務，涉及上百萬國有企業職工的安置和上萬億國有企業債權債務的處置。20年的實踐探索過程，交易方式也經歷著變化，為了最大限度的挖掘國有資產的價值，防范國有資產流失，交易方式和價格機制的探索顯得十分有意義。

縱觀我國對產權交易公開競價的研究，學者們的研究的方面主要有公開競價的方式與其他方式的區別利弊比較。公開競價方式的優點決定了它的強大生命力，如何從立法、行政方面解決公開競價推行中遇到的問題，是其發展的關鍵。應充分發揮政策的導向作用，為公開競價發展鋪平道路，本文從我國產權交易的現狀出發國有資產，分析討論公開競價的優勢，提出一些政策上的建議。

二、產權與產權交易

（一）產權的定義

產權，就是對財產的權利，亦即對財產的廣義的所有權——包括歸屬權、占有權、支配權和使用權；它是人們（主體）圍繞或通過財產（客體）而形成的經濟權利關系；其直觀形式是人對物的關系，實質上都是產權主體（包括公有主體和私有主體）之間的關系。

（二）產權的內容：

1、產權首先是指特定的客體，即任何產權都是以特定客體為前提和基礎，產權中“產”即為客體，沒有特定客體的存在，產權便不再存在；同樣任何產權都是以依賴于特定客體的產權，也只能某一特定客體的產權。在現實生活中這樣了客體有多種表現形式，如財產、資產、資本、商品等。

2、產權其次是指主體對客體的權利，即主體與特定客體的關系。這種關系在現實生活中常表現為財產權等。主要包括包括對財產的所有權、占有權、使用權、支配權、收益權和處置權等，可以說產權是主體對客體一系列權利束的總稱。

3、產權還應該包括，不同主體基于對特定客體的權利，相互之間發生的各種各樣的經濟關系論文服務。如常見的領導與被領導，監督與被監督，生產者、經營者、消費者等之間的相互關系。表現在現代公司制企業中，經常是公司的所有者與公司的管理者以及公司各利益相關者的關系等，構成現代公司法理理論的重要內容。

4、從權利本身的內容來講，產權的內容包括兩個方面，一是特定主體對特定客體和其它主體的權能，即特定主體對特定客體或主體能做什么不能做什么或采取什么行為的權力，二是該主體通過對該特定客體和主體采取這種行為能夠獲得什么樣的收益。所以產權又稱權益。傳統經濟學側重于研究收益的配置機制，而現代經濟學側重于研究權力的配置機制。

（三）產權的表現形式

具體而言，產權包含三層含義：

1、原始產權，也稱為資產的所有權，是指受法律確認和保護的經濟利益主體對財產的排他性的歸屬關系，包括所有者依法對自己的財產享有占有、使用、收益、處分的權利；

2、法人產權，即法人財產權，其中包括經營權，是指法人企業對資產所有者授予其經營的資產享有占有、使用、收益與處分的權利。法人產權是伴隨著法人制度的建立而產生的一種權利；

3、股權和債權，即在實行法人制度后，由于企業擁有對資產的法人所有權，致使原始產權轉變為股權或債權，或稱終極所有權。原始出資者能利用股東（或債權人）的各項權利對法人企業產生影響，但不能直接干預企業的經營活動。

（四）企業產權

國有企業產權是指國家對企業以各種形式投入形成的權益、國有及國有控股企業各種投資所形成的應享有的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。[3]企業產權是一種十分重要的社會資源，產權在交易中具有一般商品的屬性，但是比一般商品更加復雜，其價格的影響因素也比一般商品多。產權交易機制對產權的價格影響很大，同一產權在不同的交易機制下價格是不同的，一個好的產權交易機制的作用在于能夠發現價格。為了規范企業產權的交易行為，保證交易的合理性，防止國有資產流失，國家對企也產權的交易方式進行了規定。企業國有產權轉讓可以采取拍賣、招投標、協議轉讓以及國家法律，行政法規規定的其他方式進行。

三、原有產權交易方式的利弊分析

（一）協議轉讓

協議轉讓是產權交易雙方通過協商確定交易內容、交易價格國有資產，從而完成產權交易過程的交易方式。協議轉讓的方式在操作上簡單易行，運行成本也比拍賣轉讓和招投標轉讓方式低。基本方式是通過私下一對一的談判，最終達成一致的過程。但這種交易方式公開性不強，透明度不高，容易引起暗箱操作，價格發現作用不明顯，不利于最大限度挖掘國有資產的產權價值。但在實際的國有產權交易中，協議轉讓卻是成交量最高的交易方式。

協議轉讓的一般程序如下：

第一，填報資料，出讓申請登記；第二，產權交易機構對出讓方的審核答復；第三，出讓產權公示；第四，受讓方征集及受讓申請登記；第五，查詢洽談；第六，確定交易方式，進行交易；第七，成交簽約；第八，價款支付，產權交割；第九，成交確認；最后，變更登記。

（二）拍賣轉讓

拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣是一種傳統的價格發現機制，也是一種資源配置方式，起源較早，具有深厚的理論基礎，在實踐操作上容易把握。拍賣有如下幾個特點：

1、拍賣過程中競買人的機會是均等的，拍賣本著公平、公正、公開和誠實信用的原則，出價高者得到拍賣標的，因而透明度高，公開性強，能有效減少交易成本，提高交易效率和規避交易風險。

2、拍賣作為特殊的買賣方式是受到法律法規的嚴格規范的，《中國人民共和國拍賣法》為拍賣當事人、拍賣程序、糾紛解決等方面提供了法律依據。

3、拍賣具有價格發現功能，拍賣的過程正是一個搜尋市場真實價值的過程。通過拍賣形成的價格是由各競買人通過激烈的競爭，最終由出價最高者決定的成交價格，充分體現供求決定價格的原理，它可以真正的實現標的的物有所值，充分解決標的商品價格的不確定性，實現資源的優化配置。

但是拍賣這種交易方式本身就存在著問題，拍賣的過程反映的是一種委托的關系，如果人與投標人或是幾個投標人之間串謀，使拍賣僅存在于形式，拍賣標的只能以底價成交，而剩余的權益則被投標人或人瓜分。這樣的拍賣一旦交易成功，不僅使產權所有者甚至國家蒙受巨大損失，而且會擾亂市場秩序國有資產，敗壞社會風氣。

（三）招投標轉讓

招投標的轉讓方式分為公開招標和邀請招標。公開招標是指由招標人發出招標公告或通知，若干家投標單位同時投標，最后由招標人確定最佳投標人為中標人，并與之最終訂立合同的過程。邀請招標是指招標人根據自己的需要，提出招標項目和條件，向社會或幾個特定的單位發出招標邀請的行為。招投標的法律約束力強，招投標過程要按照《中華人民共和國招投標法》的規定進行。公開招標與邀請招標相比，更能體現公平、公正、公開的原則，有利于規范市場行為，創造公平環境；由于競爭較為激烈，所以招標過程中有利于產權的保值增值，在公開程度、競爭的廣泛性等方面具有較大的優勢，適用范圍較邀請招標廣泛論文服務。但是公開招標由于投標人眾多，一般耗時較長，需花費的成本大，參加競爭的投標人越多，招標人審查投標人資格、招標文件的工作量越大，耗費的時間越長，招標費用支出也越多。邀請招標的招標人在一定范圍內邀請特定的法人或其他組織投標，不須公告，招標人只要向特定的潛在投標人發出投標邀請書即可，因此邀請招標所需要花費的招標成本相對較低，對招投標雙方來說是雙贏的方式。但是邀請招標過程和結果均不能充分體現“公平、公正、公開”原則，在操作中容易產生不法行為，因此限制了充分競爭，不利于營造健康的交易環境。

四、公開競價轉讓優勢分析及實現條件

（一）公開競價轉讓的優勢

公開競價的轉讓是近幾年來我國對產權交易方式的新探索，是企業產權制度改革和社會公共資源市場化配置的需要。國資委2007年了《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》，明確國有產權不能賤賣，要在市場中公開競價。相對于前面三種交易方式，公開競價的轉讓形式在企業產權交易中具有如下優點：

1、公開競價徹底實現了“公平、公正、公開”的交易原則，避免了“地下作業”、“暗箱操作”，根除了場外交易不透明、不公開的弊端。將國有產權交易放在交易市場中公開進行，投資者公平參與，實現國有資產產權明晰，流轉有序，有效地防范了國有資產流失。

2、產權所有者和市場投資者能夠達到雙贏，投資者可以自己分析和判斷，并且比較其他投資者的出價，通過博弈，對稱信息，最終成交價格是雙方都能夠接受的最佳價格。

3、縮短了產權交易時間，提高了效率，公開競價方式能夠形成成熟的交易程序，競價方式的選擇可以根據標的的不同靈活運用，國內的產權交易機構在操作企業轉制出售過程中，已逐步摸索出一套行之有效的競價方式國有資產，主要有“評審法”、“一次報價法”、“限次報價法”、“不限次報價法”或“電子報價法”。這些方式適應了產權交易的特點和要求，以快捷的方式尋找到適當的價格和受讓人。

4、降低了轉讓方和受讓方的成本，公開競價雖形式上類似于拍賣，但是卻不用支付擁金，只用支會少量的手續費（一般約為交易額的千分之一），相對于高昂的拍賣擁金來說，這是一大筆成本的節約，這些節約的成本擴大了安置下崗分流人員的資金來源，保障了國有資產收益的提高。

5、充分發揮市場發現和公平確定價格的功能，市場化程度高，有效的保證了國有資產的保值、增值。企業產權交易通過公開競價轉讓，規范了程序，提高了效率和服務質量，充分體現了“三公一誠”的原則，吸引了大量投資者，特別是民營資本參與，擴大了交易市場，競買人通過平等、公平的競爭，最終形成交易價格，充分體現了價值規律在產權交易中的作用。

（二）我國已具備實行公開競價的條件

從1988 年5 月湖北武漢成立第一家企業產權交易所至今，我國的產權市場已經在實踐中走過了20 年的風雨歷程，產權市場的高速發展，為產權交易提供了一個平臺。從政策方面和實踐方面來看，我國已具備了實行公開競價的條件。

政策方面：國資委了《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》。按照《辦法》的規定，企業國有產權轉讓價格應當以資產評估結果為參考依據，在產權交易市場中公開競價形成，產權交易機構應按照有利于競爭的原則積極探索新的競價交易方式。這對產權交易公開競價提供了一定程度的政策上的支持。

實踐方面：近年來，我國的產權交易市場規范健康快速發展，已成為資本市場的重要組成部分。產權交易所的發展，交易過程的不斷完善，為公開競價提供了一個良好的環境。借助產權市場的力量，以國有資產保值增值為目的，建立一套“陽光”、“透明”的價格發現機制具有實踐上的需求性和緊迫性。

（三）國外產權交易方式的主要內容與借鑒

根據資產的存在形式，資本市場可以劃分為證券資本市場和非證券資本市場。證券資本市場是指證券化的產權交易場所，主要指股票市場。按照不同市場上市標準的高低，可以依次分為主板市場、二板市場和場外交易市場。非證券資本市場指資產尚未實現單元化、證券化的企業進行整體性產權交易的場所，它與證券資本市場最大的區別在于存在非標準化的產權交易方式，如協議轉讓、競價交易、招標轉讓、合作開發等等。

我國各地的產權交易所，就是非證券資本市場的有形場所，這種交易市場是中國特殊經濟條件下的特殊產物，是基于中國國有企業多，非上市公司多的國情而建立起來的，但是從世界各國的成功經驗來看，主要還是采取的證券資本市場的模式。從本質上講，中國目前的產權交易所和技術產權交易所都是有形的產權交易市場，也就是為產權交易提供集中競價交易的場所國有資產，雖然我們把它歸為非證券資本市場，但是在西方發達國家并不存在類似的有形市場。由于經濟嚴格按照市場方式運作、產權關系明晰、有關法律體系完備、中介機構發達以及信息渠道暢通，西方發達國家的產權轉讓都是在無形市場中自發進行，也就是說，西方國家的非證券資本市場采用的都是無形市場的形式。筆者認為在中國特色的社會主義條件下必須建立中國特色的產權市場和產權交易方式，而不能機械照搬國外的成功經驗，對于世界的大資本市場來說，中國產權市場可以說是剛剛走步，中國的產權市場可以說是一個過渡性的市場，而西方發達國家的市場經濟較為健全條件下的產權交易是中國發展的方向，但是必須經過一個由量變到質變的過程。

五、公開競價機制在推行中的問題及相關建議

公開競價的交易機制有在產權交易中有著它的魅力和優勢，但是我們必須看到，產權交易公開競價機制的法律法規尚不健全，還不能做到有法可依，而只能單純地以合同來約束。此外，產權市場的統一化程度不夠，信息披露制度不夠完善等問題都制約著公開競價機制的發展。筆者認為要發揮公開競價機制的作用，以下問題亟待解決論文服務。

（一）資產評估問題

要在我國建立和推行完善的公開競價機制，必須要建立一個完善的市場化的資產評估體系。資產評估是專業機構和人員，按照國家法律法規和資產評估準則，根據特定目的，遵循評估原則，依照相關程序，選擇適當的價值類型，運用科學方法，對資產價值進行評定和估算的行為。資產評估是國有產權交易的重要環節，國有資產評估結果是對國有資產作價的重要依據，保證國有資產評估結果的真實、客觀和公允，是防止國有資產流失的重要舉措。評估過程從評估方法的選擇到評估機構的選擇都遵循一定的原則。在評估方法的選擇上，更多地考慮到企業未來盈利能力，真正表現國有資產的實際價值，確保國有資產的保值和增值。在評估機構的選擇上，應落實“公平、公正、公開”的原則，遵循“優勝劣汰”，選擇那些獨立性和專業性較強的評估中介，充分發揮市場的作用。國有資產監督管理機構作為履行出資人職責的特設機構，對選擇評估機構是否符合規定要求、評估目的是否明確、評估基準日是否適當、評估依據是否充分、評估方法是否正確、評估過程是否規范、評估結論是否合理等有關內容進行審核，特別是要對評估結果的真實性進行合理的判斷。

（二）市場規范問題

經過20多年的發展，產權交易在交易規則內部管理、業務拓展等方面進行了不懈的努力與探索，規范化程度日益提高，但是各地的產權交易機構主要是為本地區國有企業改革服務，產權交易機構繁多，產權市場區域分割較為嚴重。據不完全統計，我國產權交易市場最多時高達270多家。《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(國資委、財政部令3號)實施以來，國資委把推進各地產權交易市場的整合作為貫徹落實“進場交易”制度、規范企業國有產權轉讓的一項重要內容，出臺了《關于做好產權交易機構選擇確定工作的指導意見》用于指導地方國資委通過選擇確定產權交易機構國有資產，促進市場資源整合，規劃發展當地產權交易市場。通過合并、省市共建、異地聯建、異地委托等方式，對產權交易機構進行了整合，初步發揮了產權交易市場的整體資源優勢。截至目前，各省級國資委共選擇確定交易機構64家，產權交易機構整合取得積極進展，但是仍缺乏統一的監管機制。所以，建立全國統一的政府監管機構，打破地方政府管理的現行制度安排，是形成統一、規范的產權市場的關鍵環節，也是建立完善的產權市場監管體制的重要內容。政府應盡快出臺全國統一產權市場的監管機構和相關監管法案，進而在全國建立統一的產權交易市場，以改變目前各地產權市場監管機構設置不統一，制度不健全，責任和權利不明確造成的產權市場監管缺失的狀況。

（三）法律法規制度環境問題

盡管公開競價的轉讓機制相對于傳統的轉讓方式有著不可比擬的優勢，但是公開競價的法律規范性差，《中華人民共和國拍賣法》和《中華人民共和國招投標法》分別為拍賣和招投標轉讓方式提供了法律依據。公開競價卻沒有相關法律保駕護航，一旦產生糾紛，找不到法律依據可以遵循。目前，全國各地已經相繼出臺了公開競價的交易辦法，但統一性差，并且約束范圍公限于當地的產權交易。國家應該完善這方面的法律、法規建設，出臺一部全國統一的產權交易方面的法規文件，通過制定法規，明確各種交易方式含義和適用范圍做到標準統一、口徑一致，產權的公開競價作為一種新的方式進入市場必須有一個好的制度環境作保障。

參考文獻

[1]美國資本市場對我國產權交易市場的借鑒sina.net

[2]鄭康營.產權市場二十年的啟示[J]產權導刊 2008-6 59-60

[3]符紹強.國有產權交易博弈分析[M]經濟科學出版社 2007 131-134

[4]史學儒.幾種產權交易方式利弊談[J]產權導刊 2008-6 67-69

[5]步艷紅.產權、拍賣與并購—企業產權交易中的拍賣機制設計經濟科學出版社[M]2006222-226

[6]高永深蒼向暉.資產評估在國資監管中的作用和法律地位[J]產權導刊 2008-6 41-43[7] 張小燕. 權重式電子競價——價格不再是唯一 [J]產權導刊 2008-6 64-66

第3篇：人與環境關系論文范文

關鍵詞：養老機構；發展；趨勢研究；天津市

中圖分類號：C913.6 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）31-0117-03

引言

本文立足于對天津市當前養老機構現狀的問卷調查，被調查的養老機構遍及天津市16個區縣共158家，通過口問筆填的方式獲得了157份有效問卷；除養老機構注銷、新增的情況外，此次調查率達到96.9%。如下表。

論文從文獻回顧出發，結合相關理論，分析定量數據和定性訪談資料，詳細描述機構的數量、規模、布局、性質方面的數據和發展狀況，并針對目前機構存在的服務質量低下的問題，探討與之相關的工作人員、入住老人、投資運營、制約因素等方面的狀況，預測天津市養老機構發展趨勢。

一、功能分析：養老機構在養老服務體系中的地位和作用

（一）有關養老機構的理論論述

1.個人――環境關系論：入住機構是個人與環境的相互適應。個人――環境關系理論解釋了老年人入住養老機構的原因。環境并不是一種靜止的背景，老年人從中獲取他們所需要的東西，控制著能縱的東西，適應不能被改變的條件。（霍曼，1992）要達到個人與環境的適應的話，個人或環境必須改變。住進構造特殊、有人照顧的養老機構，是改變老年人的外部環境，以達到其適應狀況的一項舉措。

當老年人身心方面的損害達到比較嚴重的程度的時候，單純依靠家庭的設施和照料，或者社區日托中心的照料已難以達到老年人所需要的水平。所以，入住專業化機構，是許多老人及其家庭在長期照料時期，特別是后期做出的必要選擇。

2.連續性理論：專業服務能滿足老年人人生連續發展的需要。個體在老年期需要保持以往生活的一致性。盡管個人或環境不得不改變，但任何改變只有取得老年人的同意、適應他們的基本情況，才能符合人生發展連續性的需要；否則，不良的改變會傷害老年人的心理、情感甚至身體健康。老年人入住養老機構是人生當中一個重大的變化，對那些身心脆弱的老年人來說更是如此。

提供良好的設施和服務，才能符合老年人的生命發展歷程，保持良好的身心健康和愉快的情緒；反之，則會對老年人帶來巨大的傷害。養老機構根據老年人特點已經進行了特殊的建構，并為老人提供各個方面的服務，因此在機構的環境中要求老人做出反應和改變的環境壓力非常小。在這種情況下極易使老年人產生無聊、消極、被動的感覺，這時候，應該從專業方面加強老人的主觀性和控制自我與環境的能力。比如有的實驗嘗試讓老年人在機構內照顧植物或寵物，使得老年人的主動性和能力得到了大大的提升。（霍曼，1992）。

3.機構養老服務：一種準公共產品。養老服務具公共產品所具備的非排他性，但由于養老服務存在著的供需矛盾，所以養老服務同時具有競爭性和擁擠性，是一種準公共產品。準公共產品的屬性決定了養老機構所具有的社會屬性以及政府具有承擔養老服務的責任。一方面，政府有責任以財政投入的方式直接提供養老服務，尤其是在弱勢老年群體的養護上；另一方面，政府有責任積極鼓勵社會力量投入養老服務，促進養老服務社會化體系的建設。

4.機構發展：社會福利社會化。 “社會福利社會化”是指采用多元化和多來源的方法解決社會福利問題，將市場、企業和民間組織等納入中國的社會福利的政策體系，用社會資源形成由家庭、企業、市場、非政府組織和國家共同組成的多元福利體系，以實現社會福利總量的最大化。

民辦養老機構的出現正是社會福利社會化理論的最好實踐。但是，在實踐過程中，民辦養老機構卻面臨著“社會化合作管理機制難以形成、社會化的籌資渠道匱乏、社會化的福利服務隊伍成長緩慢三大困境”[1]。

（二） 養老機構在養老服務體系中的地位和作用

1.機構養老在各個社會都不是主要的養老方式，大部分老年人還是居住在原屬的社區或子女的家中度過晚年生活，接受來自親屬或外部人員的居家照料，只有部分老人，特別是需要長期照料的老人會入住機構接受照料。

2.除了為自理老年人建造的公寓之外，養老機構是長期照料服務連續體的組成部分，通常是最后一個環節；（霍曼，1992）其次，機構在收住無人照料的“三無”老人方面發揮著重要作用。養老機構在養老服務體系中發揮著兜底的作用。

從系統論的角度來說，社會化養老服務體系的一端是面向年輕老人的積極老化援助服務，另一端是為即將走完生命歷程的垂暮老人提供的臨終服務，兩端之間是與老年人失能程度及需求相對應的環節相聯結的環鏈[2]。因為機構服務較強的專業性和專門性，在老年人健康和認知嚴重受損的階段發揮著重要的作用。據美國一項統計研究表明，有25%左右65歲以上的老年人曾在養老院中生活過一段時間。（霍曼，1992）在我國，養老機構目前也是為“三無”、“五保”老人提供供養服務的主要機構。

3.在居家和社區服務尚不發達、社會服務提供缺乏的現階段，為數不多的養老機構發揮著社會服務的支撐作用，彌補了居家服務提供的不足；養老機構還將以其專業、技術方面的優勢，作為居家、社區服務的示范，發揮技術的輻射作用，帶動整個服務體系的發展。

二、需求分析：天津養老機構入住情況調查

（一）入住老人基本情況

當前養老機構的入住人員中，92%的入住者都是60歲以上的老年人，還有8%非老人入住者。60歲以下的非老年人入住者包括殘疾人、兒童（孤兒和隨父母居住在機構的兒童）、需要護理的患病人員、臨時居住的拆遷戶等。

總體來看，入住老人（60歲以上）的男女性別比例為0.88：1，總體基本平衡。但機構之間入住老年人的性別比例很不均衡，有的機構的男女比例低為0.22： 1，有的機構則高為7.8：1。雖然各個機構的性別分布狀況不一，較多數機構的女性比男性多一些。

入住老人中有退休金的比例是較高的，占總人數的75.2%，有71.2%的機構其入住老人有退休金的比例在70%以上；擁有醫療保險的比例也是很高的，占總人數的81.3%，有67.7%的機構其入住老人擁有醫療保險的比例都在80%以上，大多數機構（77.9%）中自費老人的比例都在30%以下。

（二）醫療服務需求突出

被調查的老人中，大多是不能自理、半自理的老人，他們都具有不同程度的身心障礙，需要進行24小時護理，或者在日常生活中進行某些幫助。不能自理的老年人最多，占40.1%，普遍存在著大、小便失禁和患癡呆癥的情況；占25.2%的半自理老人在吃、穿、行走方面都需要幫助；34.6%的自理老人身體狀況比較好。有45.9% 的老人對養老機構的“醫療條件”最為關心[3]。在此次針對入住老人家屬、居家老人的訪談中，所有人都主張發展醫養結合形式的機構。

（三）專業化水平不高

居家老年人對機構當前的服務質量印象不好，根據此次的訪談，老年人中流行著對機構的這樣一種評價：“如果兩個人最好別去，如果一個人，能自理的時候可以去，不能自理了，不能去。養老院的管理不是正規的。”對當前機構的管理和服務，居家老年人的評價是：“管理不行，老人在床鋪上拉、尿，不能及時給你換、護理。” “那不行，條件，一看那老頭老大爺，臟臟呵呵的，到那去心情不舒暢。”居家老人期待 “正規，收費合理，人員專業。”的養老機構。其中，規范的管理和良好服務被放到了對機構期望的首位。

三、養老機構發展趨勢探討

基于以上對養老機構地位和作用的論述，以及老年人的實際需求和期望，機構未來的發展應以專業化為導向，保持福利性質，加強外部監管。

（一）定位――政策支持的準公共服務機構

入住機構進行養老，對老年人和家庭來說是個重大的抉擇，不僅因為他們要在思想上做好準備，而且還因為入住機構是一件需要花費大筆資金的事情。根據發達國家的經驗，入住機構有可能會是一個令人“傾家蕩產”的過程。此次調查的數據證明，除了少部分的商業性老年公寓外，大部分的養老機構面向的是廣大靠養老金生活的中低收入家庭，以及城市“三無”和農村“五保”老人。因此，養老機構應該保持其福利性，保證廣大入住對象在合理的范圍內支付入住費用，保持機構的競爭性，將機構建設成為具有政策支持的準公共服務機構。

準公共服務機構的性質，決定了服務對象具有非排他性，機構之間具有競爭性。需要政府在規劃上予以考慮，進行公共資金的投入，制定并實施各種優惠，在一定情況下對入住對象予以補貼，并建立良性的運行機制以實現機構之間的合理競爭。具體來說，就是要投入資金為機構配備良好的設施，提供各種優惠條件以降低機構運行成本，并引導專業人員進入機構工作，對廣大入住對象提供補貼，由此而達到機構服務質量的提高和維持合理的支付水平。

運行成本高成了當前機構運營發展中的一個重大制約因素。運行成本主要包括房屋租金、日常消耗、人員工資等方面，其中房屋租金占了很大一部分。有很多機構表示當前的負面影響和發展制約是缺乏房屋、地域或房屋租金太高。實際上，政府掌握著重要的資源――土地和房屋，如果政府能夠為機構提供場地和房屋，而機構只負責組織運營、提供服務，那么運營成本就會大大地減少。中央和各地已出臺了對養老機構劃撥土地、為日常消耗提供優惠價格等方面的政策，當前的問題主要是落實不力。

（二）發展導向――加強專業化建設，提高和保證服務質量，輻射社區

1.重點建設護養型機構。伴隨著生理方面的老化，老年人的自理能力減退及至喪失是一種客觀現象；但老年人在還能夠自己活動的時候，大多不愿意進養老院。根據老化的理論觀點，還有我們實證調查的結果――入住機構的大部分是半自理、不能自理的老人。這種狀況指明了這樣一種發展導向：養老機構的服務應該重點幫助那些日常生活自理困難、身心健康欠佳的老年人群，未來的發展應重點建設為半自理、不能自理老人提供服務的護養型機構。

在護養型機構中，需要按照專業化標準來進行建造、裝修和配備各種設施，規范管理和服務。這些設施和服務應該覆蓋日常生活、康復治療、保健鍛煉、娛樂休閑、繼續學習等各個方面。所以，針對不能自理、半自理的老年人，一定要優化設施，規范管理和服務。

2.逐步實現醫養結合，配置各類專業人員。老年人群對于健康和醫療服務有著高于其他人群的需求，這種特性決定了養老機構服務內容的特性――健全的養老機構應該能夠及時、便捷地為入住老人提供醫療服務，無論是利用其內設醫療機構或掛靠醫療機構。能否及時、便捷地為老人提供醫療服務是衡量一個養老機構是否健全的重要標準，也是服務對象選擇機構時一個重要的考慮內容。

除了要逐步實現醫養結合的方式，還要注意其他專業人員的配置，包括社會工作者，心理咨詢師等。老年人的家屬也意識到要豐富機構人員配置的問題，發達國家和地區的養老機構，一般都能夠提供及時、有效的醫療護理服務，專業人員隊伍中一般都包括專業醫療護理人員和社會工作者。以芬蘭的老人院為例，“老人入住前，先由護工與老人或其家屬一起制訂護理計劃。每個護工最多護理3人，有專門的醫生為老人服務。”

還有一點需要注意，那就是對于目前已經進行醫養結合的機構來說，由于其醫療機構級別的限制而使得設備、醫保、處方權方面受到限制，不能提供老人所需的服務。比如徐先生所說的：“實際上，本身醫養院做得已經很到位了……比如他現在想進CT，但是國家規定了，必須得達到什么程度才可以進CT。”究竟是應提高養老機構內設醫療機構的級別，還是在養老機構的布局上靠近大醫院，值得進一步探討。

3.建立細化的服務標準，規范機構內部管理和服務。要保證機構的服務質量，除了配備優良的設施、配置專業的人員、提供必要的服務外，還需要有一套科學、細化的服務標準，來指導和規范專業人員的服務行為，并為判定意外事件的責任歸屬提供依據。

我國現有的機構服務標準過于寬泛，缺乏系統性、針對性、實踐性和強制力，一些發達國家的養老服務標準涵蓋從服務開始到收尾階段的各個行為，具體到“老人的飲食速度、一口一次的量”的評估。（黃麗珍，2010）真正要做到對服務進行明確的指導和規范的話，必須參考發達國家和地區的專業服務標準，對現有的制度進行細化、科學化、制度化，這樣才能對服務行為進行有效的指導和約束，明確機構的職責，減少那些因為服務不規范、不到位而導致的意外傷害的發生。

4.以專業優勢輻射社區。 在當前我國的養老社會服務體系中，養老機構成為服務的支撐力量，社區服務和居家服務的提供尚欠缺和正在完善。但是，絕大部分老人將要在家庭中養老，強烈地需要社區和社會能夠提供必要的醫療護理服務和日常生活幫助服務。

養老機構經過一段時間的發展之后，已經具備了一些專業和技術方面的優勢，并且對于一些成規模的機構來說，同時也具備組織和管理優勢，能夠提供更大范圍的規范化服務。比如本市的鶴童社會福利協會，具有一套成熟、規范的運營體制，已經面向社區進行配餐、醫療和護理服務。

所以，在社區和居家服務尚不完善的階段，應鼓勵那些條件具備的養老機構擴大服務范圍，進行外展服務，針對廣大居家老人的需要，靈活地提供各種醫療護理和日常生活幫助服務；并為即將廣泛建立的社區日間照料中心提供必要的服務指導和示范。

（三） 理順關系，加強外部監管

1.建立監評制度。要從根本上提高和保證機構的服務質量，除了從機構內部加強專業化和規范化建設之外，還要在外部實施對機構的監管并對服務進行定期評估。在許多國家，養老服務業都是管制最嚴格的行業之一，需要有專門的機構來對養老機構從建立到服務的全程提出要求和進行監督，及時處理違規事件、取締不合格的機構。

上文已經提出了需要在機構的服務過程中建立細化的服務標準來進行指導和約束，對于這套制度的實施還需要在外部有一個有力、專業的部門來進行審查和定期評估，才能保證服務標準的作用得到有效的發揮。因此，建立機構服務的監評體系需要有一個有效的實施機構，一套定期評估的制度，一個評估信息的交流和公布平臺。

2.發揮行業協會的作用。與以往的養老機構服務體系相比，在新的養老機構服務體系中，各個主體的角色作用都將發生轉變。政府的主導地位沒有發生變化，但是所扮演的角色發生了改變。政府逐漸淡出“劃槳者”的角色，而向“掌舵者”的角色轉變，扮演政策制定、組織和規劃、資源投入等角色。新成立的養老機構行業協會作為政府和養老機構之間的橋梁，成為政府經濟管理職能轉變的重要途徑和載體，扮演著溝通、協調和監督的職能。養老機構成為獨立的經營主體，民辦養老機構與公辦養老機構并存，并在市場上形成競爭。計劃經濟時期的單位在社會改革后退出了養老服務體系，并引入了市場競爭，各種社會力量，包括集體（自治）組織、個人和外資、社會團體以及慈善組織等以多種形式參與到養老服務中來。

目前，以上幾方面主體的關系沒有理順，權責不明。政府沒有完全實現其角色的轉變，對養老機構的監管和評估缺乏專業性和有效性；行業協會的獨立性不足，行政色彩過濃，沒有發揮其應有的作用；不同性質的養老機構之間沒有實現公平、良性競爭。應該充分發揮行業協會的專業和行業優勢，將一定的權利交由行業協會，由其作為機構監評體系的實施機構，代替政府進行機構監管、服務評估、仲裁、評估信息等事宜。

參考文獻：

[1]田北海.社會福利社會化的困境與出路[J].學習與實踐，2008，（6）：78-84.

第4篇：人與環境關系論文范文

內容提要: 侵權法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權法危機進行倫理診斷，意在為侵權法搭建一條人性回歸之途。我國侵權法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產生的倫理責任。損害賠償的物化趨勢亦在人的生存性與尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權法上的意義，進而導致侵權法疏于關注人的內心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度建構與解釋適用的倫理回歸。

引言

人的本質在于其社會性和精神性而非物質性，因而，倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在，而獲得其實體性內容（決定什么為善的標準）。[1]法律是調整人際關系的規則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力，并不完全存在于純然的實務面向上，應該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴格區分法規范與倫理規范的立場，實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責，它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為，社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的，也不是慣例或傳統的，而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判，其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念，或優雅建構出來的解答，毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面，其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素，終將會造成侵權法整體上的倫理危機，并引發制度正當性的質疑。

幾個世紀以來，侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制，即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任，因此演變成這樣一種制度：救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上，甚至關于損害，法學界也已經達成了如下共識：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為，私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問：為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢？答案的給出往往在于他應受到譴責，最終又會回到公平、正義的觀念上，回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權法就會存在道德運氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中，因果關系要件就會顯得很重要，因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人，從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。

與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式，這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點，侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義，因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上，即使是受到經濟分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準，而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺，進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是，侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品：侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵，侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。

侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代，在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾：一方面，侵權法堅持對人性的關懷與尊重，伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預設的制度使命，侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中，呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢，甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度，最終反而走向了人性的背離，出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄，它只是指導著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質，而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷，則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法

人是處于社會整體性關系中的行動者，人的概念具有多個緯度，處于不同的時間和空間維度，在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性，體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性，而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的動機，而滿足于行動對于規則的服從，不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求，預設了自由與平等的人，從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步，但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚，而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰，“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人，隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化，侵權法的安定性向社會妥當性妥協。

社會是由各種關系構成的復雜網絡，人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”：財產法中的人是理性的經濟人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家，而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時，由于其外在體系在技術上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素，進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上，侵權法中的“人”也發生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經濟人”的理性成分受到消減，而企業的發展又催生了集體責任（企業責任）。從社會現實結構出發，可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體：私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而，在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時，侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來，最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》，主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任，并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。

有學者批評我國的《侵權責任法》，認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”，這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會中的實際問題，諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”，[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類，確定類型化的人的形象和活動樣態，以此正當化針對不同人所施加的侵權責任，如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中，存在這種情況：“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而，傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是，人作為一種社會性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會之中，由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。

事實上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的，而是身份上的”觀點，聲稱“（雇主賠償）責任的基礎不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中，如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產（銷售）者與消費者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務，其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩，侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠，而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如，醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題，正所謂：醫者，仁心妙術。就技術層面而言，國家對于醫生的業務監督內容中，除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外，還要求其在進行醫療行為時，必須遵守一定的診療規則，以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患，實現保護病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施，避免病人遭受損害與不正義，強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康，并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求，均是強調本于良心，以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含，在規范中剔除醫療行為的倫理成分，就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度，淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵，醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化，建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如，侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用，“因為在商業自由和經營自由的標志下，這些職業并未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則，忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等，在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家，[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。

三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在

作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧，因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法，在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時，這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西：人格權可以用財產加以衡量，并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而，按照康德的理論，人的倫理價值是不能用財產來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價；與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權都物化，就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關，盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑，蹣跚在前進與后退的鋸齒之路，但從長遠的眼光看，是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權利的救濟中，耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是，在對人的尊嚴給予保護的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認，許多人格權具有財產價值，如姓名權、肖像權、公開權等，權利人可以進行支配這些人格權，但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的，否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式，忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外，當論及情感利益、非財產損害、人格損害時，在法律中不涉及機體內部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值，該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家，英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”（或存在這種危險）的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持，但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為，近代民法以財產權利為中心，主要體現為對外在財富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]

盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償，法律平等執行的目的是達到了，但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待，體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟，過度地依賴損害賠償金來實現這一功能，就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說，人的尊嚴首先表現為體面的生存，如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯，最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系，在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于，其只關注所謂的“同命不同價”問題，而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說，侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面，深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。

四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避

侵權法以實際發生的行為為評價對象，以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念，把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”，以外部行為作為評價標準，至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解，而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此，現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性，而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌：首先，行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質，那么，行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質；另一方面，具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次，侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面，由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系，因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念；另一方面，在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量，注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗，強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見，活躍于侵權法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容，支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義，侵權法規制的對象完全是人的外在活動。

從生活的常態而言，人的行為都受思想意識、動機和目的支配，脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在，要么就是機械的身體運動。然而，在侵權法中，動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是，動機和目的是當事人選擇行為的根源所在，體現了人的真實存在，不考慮動機和目的，自然難以對侵權行為作出理性評價，侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響，但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的，并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候，所能依照的只是他們的行動和行為，我們把這些作為通向他們動機的線索，而我們更感興趣的是他們的動機，因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上，法律也不能完全不考慮人的內心狀態，與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容，需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面，因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整，而且要探究是什么激勵了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此，關于侵權行為中故意與過失區分的意義，是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項規定：行為人故意或幾近故意之魯莽態度，以極端及令人發指的行為，致他人產生嚴重之精神上損害，應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時，亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中，對于某些侵權行為，特別是經濟侵權的認定，故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件，而且故意侵權可能需承擔更重的責任，侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權法的發展，盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢，但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系，而只涉及團體與團體，或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看，主觀與客觀是一對永恒的矛盾，過于強調客觀會使法律遠離人的真實，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權，因而，侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價，不客氣地說就是對人的漠視。

五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受

私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴，數千年來，私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視，對被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展，其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而，侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點，其通常拒絕保護某類財產利益，如經濟安全或者純經濟損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產生官司泛濫。”[47]

事實上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時，法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系，責任概念的意義遠非強制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點：一是人的行動應當為責任感所引導，而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍；二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念，亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此，當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候，他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是，現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離，而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時，它便被用作報復和攻擊的武器，用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時，他們就會喪失對法律的信任與依賴，侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時，我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系，古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學者曾經這樣批評美國的侵權法：“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇，即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任，而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時，[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊，而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會的傷痛。

盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇，但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等，當這種影響被帶入到社會生活中時，就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸：一方面是“為權利而斗爭”的普遍化，另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益，并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后，其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失，那么整個規范結構就會失去力量，既無法塑造具有責任感的公民形象，也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言：“我們應追問理性和良心，從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解，侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內，它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求，更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。

結語：侵權法的倫理回歸

社會秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點，將會制造出倫理上的危機，并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對倫理因素的拒斥，大多是基于技術上的原因，拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視，是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系，因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐，需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系，表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度，這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理，但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度，從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去，則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮，進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大，在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會心理上的力量，如果這種社會心理力量薄弱，法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響，而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄，除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化，除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命，也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎，當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性，強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在，其規范終究會對人們的行為方式產生影響，因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”，[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的，甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范，而且應當包含更多道德上的訴求。

社會生活是復雜的，人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會崩塌，而離開了這種社會資本，任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中，盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現，這取決于共同體的性質：經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系，社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系，而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天，絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求，更要通過原則的調節增加法律的倫理性，對人的倫理生活給予關切，以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中，已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體，廣義上還包括個體所歸屬的家庭，甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看，侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益，實質上已經“超個人化”，即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價，同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗，它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度：侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界，實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會，等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當法律秩序存有憐憫，不強人所難，這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上，一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學與侵權行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，江志剛譯，北京大學出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實和規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現代化進程研究》，武漢大學出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償：以經濟抑制理論為基礎》，載《臺大法學論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責任》，羅李華譯，商務印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫療行為與業務上之正當行為》，載《臺大法學論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變，醫療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權責任法＞醫療損害責任改革的成功與不足》，載《中國人民大學學報》2010年第4期。

[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛，該案受害人因遭受醫療事故而致殘，其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍，就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關懷》，載《中國社會科學》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護：中國民法典編撰的價值基礎》，載《中國社會科學》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權的終結》，郭春發譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》，趙立巖譯，浙江大學出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學》，張立艷譯，北京大學出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經貿大學出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權法概論》，何美歡譯，中文大學出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達，他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學—從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權法與侵權責任法的關系》，載《華東政法大學學報》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學出版社2004年版，第449頁。

參考文獻

{1}.[德]海因里希·羅門：《自然法觀念史和哲學》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》，陳愛娥等譯，三聯書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權法解剖》，汪志剛譯，北京大學出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》，載《中國社會科學》2010年第6期。

{6}.[美]霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，楊珍等譯，法律出版社2011年版。