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根據《勞動合同法》第39條規定,勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(2)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;
(5)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的;
面對這種形勢,就用人單位而言,應時刻準備好應對勞動爭議的發生。作為企業管理者中的一員,筆者試圖通過剖析當前企業單方解除員工勞動合同的現狀,結合《勞動合同法》的有關要求,闡述企業在員工勞動關系管理,以及企業規章制度建立中應注意處理好的問題,促使企業盡量避免勞動爭議的發生并妥善處理爭議事項。
用人單位單方解除勞動合同的現實情況
實踐中,用人單位單方解除勞動合同的情形主要包括四種:
第一,根據《勞動合同法》第三十九條規定合法單方解除勞動合同。勞動者不符崗位任職要求或自身的行為侵害了用人單位的合法利益將被依法解除勞動合同,例如勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件或嚴重違反用人單位規章制度等類似情況。
第二,根據《勞動合同法》第四十條規定合法單方解除勞動合同。《勞動合同法》第四十條規定,有下列情形之一的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
第三,根據《勞動合同法》第四十一條規定合法單方解除勞動合同。《勞動合同法》第四十一條規定,有下列情形之一,需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占用人單位職工總數10%以上的,用人單位提前30日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:依照用人單位破產法規定進行重整的;生產經營發生嚴重困難的;用人單位轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的;其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
第四,違反《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條、第四十二條、第四十三條規定違法單方解除勞動合同。即用人單位未按相關規定非法解除勞動合同,這類情況在現實工作中較為普遍也比較復雜,是《勞動合同法》爭議最多的部分。
用人單位單方解除員工勞動合同存在的問題
第一,用人單位對員工錄用條件的設計不周全,對考核確定新招員工是否符合錄用條件無操作性;錄用條件不明確、不具體、無個人針對性,無法界定員工在試用期是否符合錄用條件;另外招工簡章或員工錄用條件載體的隨意處置,導致解除員工勞動合同無據可依。
第二,用人單位在《勞動合同法》實施后,沒有對原有的規章制度進行及時的梳理和調整,也沒有對原有規章制度補充完善履行相應的法律程序,造成既有規章制度的整體有效性受質疑。
第三,用人單位在規章制度中,對員工嚴重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害等規定存在“界定不清,寬嚴無度,前后不一”的問題。
第四,用人單位,特別是國有用人單位基于社會和諧的考慮,在政策法規規定的基礎上無限延長患病員工的醫療期,致使員工醫療期規定只停留在制度層面。
第五,由于用人單位對勞動者考核評價體系不健全,加上社會層面缺乏行業性的《工作定額標準》,用人單位內部員工崗位職責不清,工作結果無考核評價標準等,導致用人單位不能依“員工不勝任工作”解除勞動合同。
第六,除外資和私營企業外,其他用人單位實行經濟性裁員來解除員工勞動合同的情況較少。即便是進行裁員的用人單位,在依法裁員的問題上,很多都不同程度地存在著程序違法的問題。
第七,用人單位管理者對相關法律學習掌握不夠,在處理與員工的勞動關系時,很多用人單位不能以人為本,導致用人單位隨意踐踏員工的合法權益,包括隨心所欲違法解除員工勞動合同。
解決存在問題的相關對策
第一,用人單位在試用期內解聘員工不是無條件的,必須有證據證明勞動者不符合錄用條件。
實踐中,錄用條件的表現形式有三個方面,一是通過招工簡章來明確錄用要求;二是通過招收錄用制度概括錄用條件;三是通過勞動合同來明確錄用條件。由于招工簡章的特點是簡明扼要,不能將所有的錄用條件都考慮進去,而通過規章制度制定錄用條件又體現不了員工的個性特征,因此通過勞動合同約定錄用條件應成為用人單位的首選。
在設計錄用條件時首先應注意,錄用條件要明確具體。規章制度、勞動合同既然是法律法規的延伸與具體化,在內容上要盡可能避免大而全的規定。實踐中,可以考慮對“不符合錄用條件”的情形作出規定。如在勞動合同中約定有下列情形之一的,視為試用期內不符合錄用條件:個人簡歷、求職登記表所列內容與實際情況不符;患有傳染性、精神性、不可治愈性以及其他嚴重疾病;根據崗位需要具體約定的其他不符合錄用條件的情形。
其次,錄用條件要避免無法衡量。例如招聘中要求新入職員工要有“團隊意識”,由于無法定量,當用人單位以員工缺乏團隊意識為由作出處理,就有可能引發爭議,導致單位敗訴。這樣的錄用要求雖然可以有,但據此作為解除合同的依據就缺乏可操作性。
第二,制定一套行之有效的規章制度。
規章制度對用人單位的重要性是不言而喻的,其制定和實施的結果,將直接決定用人單位的管理實效。
首先,制度制定的程序要合法。這是規章制度是否有效的前提條件,規章制度的制定、審批、、執行的程序都要合法。用人單位規章制度生效的先決條件是員工應當知道這些制度的存在,為此用人單位應將自己依法制定的規章制度(涉及員工切身利益)納入《員工手冊》,并由員工簽收領取,也可以通過《公示欄》向全體員工公示,或通過用人單位內部局網公示,還可通過員工用人單位規章制度培訓的方式告知,并將以上記錄存檔。
其次,內容要系統全面、合法,具有可操作性。一是與人力資源相關的管理制度,員工手冊里都應當有相應規定,且內容要完整。二是規章制度的內容不得違反法律、行政法規以及政策規定,杜絕出現比照國家機關對員工進行行政處分或罰款的內容。三是所依據的條款規定要具體,要有操作性。現實中有不少單位,在規章制度中已規定了員工應當怎么做、禁止怎么做,但是對于員工為或不為某一行為,并未規定該如何處理,或者是制度條款有歧義,導致不同的人有不同的理解。同時,對涉及職工切身利益的制度性條款定性要準確。比如:何種情形為職工嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度;何種情形屬于嚴重失職和營私舞弊;何種情形可以定性為“對用人單位利益造成重大損害”。只有制度本身具有操作性,才可能對員工進行有效激勵和約束。此外,制度條款中對員工獎懲要有層次和跨度,不能搞簡單地一步到位。四是要體現人性化管理。規章制度所適用的對象是人,在設計規章制度時,要處處體現以人為本的思想。避免出現超出常人所能承受的范圍。如有單位規定,職工遲到5分鐘,罰款200元。這種制度雖然在短時間內能起到嚴肅紀律的目的,但是從一個用人單位的長遠發展來看,肯定會導致人心相悖。五是術語要規范。開除、除名、辭退解除員工勞動關系的方式,已經隨著《用人單位職工獎懲條例》等法規的廢止而消失。從法律層面上,用人單位單方解除員工勞動關系由過去的依多個部門法律法規,調整為只能依據《勞動合同法》來進行。
第三,建立科學合理的員工績效考核評價體系。
以員工不勝任工作為由解除員工勞動合同,必須要有充分證據來加以證明。為此用人單位必須建立科學合理的員工工作業績考核評價體系。由于考評結果涉及員工的切身利益,在體系建立過程中,除評價體系的內容不得與國家的法律相悖外,還應充分聽取員工和工會的意見,并按《勞動合同法》的相關條文規定,履行好相應的法律程序。員工考核評價制度設計必須符合以下要求:
一是評價標準應科學、合理。用人單位要充分了解行業發展水平,參考《行業標準》,結合本單位實際制定員工績效考核評價標準。要充分了解本單位、本部門、本崗位歷史情況,考慮用人單位技術進步、社會化協助和崗位職責變化等因素,來設計和調整各崗位的工作標準。
二是評價指標的選擇應能體現考核目的。在確定考核指標時,要考慮考核的目的需要,明確考核是為了評價能力,還是為了獎勵,還是為了要提拔。目的不同,考核指標的選擇和各指標的權重應有所區別,同時考核指標應便于量化和衡量。
三是員工工作業績考核要體現統一組織領導。不得各行其是,各自為政,標準要統一,程序要規范,考核記錄要完整,考核結果要存檔備查。
四是正確選擇考核主體。根據不同部門、不同崗位的性質,選擇合適的考核主體,杜絕領導一人說了算的狹隘的考核主體選擇方法。
五是考核結果應及時反饋。做好考核結果的反饋,不僅是讓員工知道為什么公司或者領導會給自己這樣一個評價,更重要的是幫助員工分析工作差距的原因,總結經驗,改進工作,有針對性地加強崗位培訓,及時改進提高。對經崗位培訓仍不能勝任崗位工作的員工可考慮實施轉崗培訓。
第四,建立勞動關系管理的制度體系。
要根據《勞動合同法》的有關規定,對涉及員工切身利益的勞動規章制度進行一次全面梳理與完善。與《勞動合同法》相沖突的內容進行必要的修訂;程序不合法的,補充履行相應程序;對不完善的應盡快建立健全完善,明確規定公司員工的勞動合同簽訂、變更、解除(終止)。
用人單位勞動規章制度一經訂立,應嚴格執行。對于法律和用人單位勞動關系管理制度中規定的解除勞動合同情形出現,不管什么人、什么原因,一經發現應立即執行解除勞動合同。同時處理員工勞動關系應立足于“以事實為根據,以法律為準繩”,嚴格履行法律規定的程序,杜絕單方違法解除員工勞動合同的情況或因用人單位違法行為導致員工單方行使解除勞動合同的權利發生。
與員工解除勞動合同后,用人單位一方面應依法履行勞動法律法規規定的相關義務,即及時為員工辦理人事檔案轉移和社會保險接續手續,給符合條件的員工發放經濟補償;另一方面對于一些特殊的個體,應從講政治、講社會和諧的高度,盡可能地根據不同情況,提供必要的物質或就業等方面的幫助,力求減少因解除員工勞動合同而給用人單位帶來的負面影響。
第五,依法履行相應的告知程序。
答:勞動法第二十九條規定:勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依據本法第二十六條、第二十七條的規定解除勞 動合同:
(一)患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(二)患病或者負傷,在規定的醫療期內的;
(三)女職工在孕期、產期、哺乳期內的;
(四)法律、行政法規規定的其他情形。
有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同,但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法繼續履行,經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。
2.解除勞動合同的條件
解除勞動合同,涉及合同當事人雙方的利益,因此,國家勞動法規對單方面提出解除勞動合同規定了必須具備的條件。
(1)用人單位可以單方面解除勞動合同的條件用人單位遇有下列情況之一的,可以提出與職工解除勞動合同:
①勞動合同制工人在試用期內,經發現不符合錄用條件的;
②勞動合同制工人患病或非因工負傷,醫療期滿后不能從事原工作的;
③按照《國營企業辭退違紀職工暫行規定》,屬于應予辭退的;
④企業宣告破產,或者瀕臨破產處于法定整頓期間的;
⑤勞動合同制工人被開除,除名、勞動教養以及被判刑的。
(2)職工可以單方面解除勞動合同的條件
職工遇有下列情況之一時,可以提出與所在單位解除勞動合同:
①經國家有關部門確認,勞動條件、衛生條件惡劣,嚴重危害工人身體健康的;
②企業不能按照勞動合同規定支付勞動報酬的;
③經企業同意,自費考入中等專業以上學校學習的;
④企業不履行勞動合同或者違反國家政策。法規、侵害工人合法權益的;
⑤因生產、工作需要,按照國家有關規定,需要垮地區轉移工作單位的。
3.解除勞動合同的程序和要求
具備解除勞動合同的條件,并不意味著當事人便可擅自解除合同或者不辭而別,解除勞動合同在條件具備的情況下,還要按照法定的程序和要求履行有關手續:
(1)除試用期內發現不符合錄用條件而解除勞動合同外,雙方當事人任何一方要求解除勞動合同都必須提前一個月通知對方,方可辦理解除勞動合同的手續;
(2)企業提出解除與職工的勞動合同,應當征求本企業工會組織的意見;
(3)解除勞動合同,企業應當報請上級主管部門和當地勞動行政主管部門備案;
試用期解除合同的規定:
勞動法規定,勞動者可以在試用期內隨時解除勞動合同,而用人單位必須是在試用期內證明職工不符合錄用條件,并在試用期內做出解除勞動合同的決定,才能與職工解除勞動合同。因此,用人單位在試用期內欲解雇不合格的職工的時候,一定要在試用期內對其進行考核、并做出解除勞動合同的決定,否則,就必須承擔繼續履行勞動合同的義務。
新法新規:《勞動合同法》對于試用期的規定,比《勞動法》的相關規定主要增加了試用期的期限、試用期內工資標準、試用期內解除勞動合同的條件以及違法約定試用期的法律責任問題。今后,用人單位與勞動者在簽訂勞動合同、約定試用期時需執行新的標準,而且試用期內的工資不得低于合同約定工資或者本單位同崗位最低檔工資的80%,否則,就是無效條款,要承擔相應的法律責任。同時,用人單位在試用期內欲與勞動者解除勞動合同的話,必須在試用期內證明勞動者不符合錄用條件,并且向勞動者說明原因,否則,用人單位不得解除勞動合同。
試用期解除勞動合同有哪些法定情形?
陳文,在一家國有企業做了多年車工,去年年底跳槽到了一家新公司,并與公司簽訂了勞動合同,約定:合同期限為3年,其中試用期3個月(自1月1日起至4月1日止)。并約定,試用期內公司有權對陳文進行考核,產品達不到三級為不合格。4月1日,技術考核組對陳文的工作進行了考核,4月2號,技術考核組得出考核結論:陳文加工的零件精度不合格,陳文的技術水平不夠三級。4月12日,公司做出決定:由于陳文不具備三級車工的技術水平,不符合公司的錄用條件,公司根據勞動法第25條勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同的規定,解除與陳文的勞動合同。陳文對此決定不服,向勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁,要求勞動爭議仲裁委員會裁決公司解除勞動合同的行為無效,公司須繼續履行勞動合同。勞動爭議仲裁委員會支持了陳文的主張,裁決公司須繼續履行勞動合同。公司領導不明白,為何不能與在試用內證明不符合錄用條件的職工解除勞動合同?
【義賢專家律師評析】
試用期,又叫適應期,在這個期間內,用人單位和勞動者可以互相考察,以決定是否繼續建立勞動關系。在約定的試用期內勞動者可以隨時提出解除勞動合同,并且不承擔違約責任,而用人單位則必須在試用期內證明職工不符合錄用條件,并在試用期內做出解除勞動合同的決定,才能與職工解除勞動合同。
本案中,公司是在試用期內的最后一天,對陳文進行的考核,考核結果是在試用期滿后的第一天得出的,解除勞動合同的決定是在試用期滿后才做出的。可以看出,公司盡管是在試用期內進行的考核,但通過考核證明陳文不符合錄用條件(技術水平不夠三級)的結論,卻是在試用期滿后才得出的。這說明證明陳文不符合錄用條件,不是在試用期間,而是在試用期后。因此,公司此時已不能以不符合錄用條件為理由,來解除與陳文的勞動合同了。另外,勞動部(騰訊微博@義賢律師)在有關文件中也規定:對試用期內不符合錄用條件的勞動者,企業可以解除勞動合同;若超過試用期,則企業不能以試用期間不符合錄用條件為由解除勞動合同。因此,公司解除勞動合同的行為是違法的。
解除勞動合同的情形
《勞動合同法》第39條第(一)項規定,勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位有權解除勞動合同。因此,用人單位試用期解除合同不能隨意為之,必須符合法律規定的條件。否則,則屬于違法解除勞動合同,須支付經濟賠償金。具體而言,試用期解除勞動合同須符合以下要件:
1、用人單位有合法具體明確的錄用條件
要對錄用條件事先進行明確界定。錄用條件一定要合法、明確、具體,可操作。首先,切忌出現違反法律強制性規定的錄用條件,如乙肝歧視,對女性設定婚育方面的條件。其次,切忌一刀切以及將錄用條件空泛化,抽象化,比如說符合崗位要求,就不能僅僅說符合崗位要求,而應該把崗位要求是什么,怎么衡量是否符合崗位要求固定下來。第三,錄用條件應該是共性和個性的結合。所謂共性即大部分企業和崗位的員工都應該具備的基本條件。比如誠實守信,在應聘的時候如實告知自己的與工作相關的信息,包括自己的教育背景、身體狀況、工作經歷等等。所謂個性即每個企業、每個崗位或者職位都有自己的特殊要求。有的有學歷的要求,要求獲得相應證書,有的有技術的要求,比如能符合企業招聘時對崗位職責的描述等等。錄用條件的共性可以通過規章制度進行明確。錄用條件的個性可以通過招聘公告、勞動合同等等和規章制度結合起來進行明確。
2、錄用說明書要事先公示或告知
公示,簡單說來,就是要讓員工知道用人單位的錄用條件;從法律的角度來說,就是用人單位有證據證明員工知道了本單位的錄用條件。那如何進行公示呢?方法有以下幾種:(1)招聘員工時向其明示錄用條件,并要求員工簽字確認;(2)勞動關系建立以前,通過發送聘用函的方式向員工明示錄用條件,并要求其簽字確認;(4)在勞動合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形;(3)規章制度中對錄用條件進行詳細約定,并將該規章制度在勞動合同簽訂前進行公示。比如作為勞動合同的附件。
3、不符合錄用條件須有證據證明
不錄用不能跟著感覺,得建立在公正、客觀的基礎之上。用人單位如果認為勞動者不符合錄用條件并解除勞動合同的,有舉證義務。即用人單位必須證明其已將錄用條件明確告知了勞動者,并根據錄用條件對勞動者進行了考核;有相應證據證明勞動者不能達到錄用條件;已將考核結果告知了勞動者;將勞動者不符合錄用條件、與其解除勞動合同的決定送達了勞動者等。由于勞動法對用人單位解除勞動合同作出了嚴格責任的規定,因此企業人力資源管理部門必須嚴格依法辦事,把工作做細, 盡量做到滴水不漏。
證據的取得和固定離不開完善和嚴格貫徹考核制度。應當對新員工結合錄用條件進行動態跟蹤考察。在考核過程中,有硬性指標的可作量化的考核,無法量化考核的可進行考評,作出評語。
勞動合同的解除包括法定解除、協商解除和約定解除。勞動者可以通過這3種方式解除勞動合同,但在實際操作中應當注意不同解除方式的條件和程序,避免因此引發勞動爭議。本文就對勞動者解除合同時需要注意的一些問題進行分析、介紹。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同過程中出現法定解除合同情形,當事人有權解除合同。《勞動法》等法律法規規定的勞動者可以依法解除合同的情形主要有以下幾種:
1、辭職權:我國《勞動法》第31條規定:“勞動者解除勞動合同,應當提前三十日以書面形式通知用人單位。”勞動部辦公廳《關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》(勞辦發[1995]324號)規定:“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,既是解除勞動合同的程序,也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位,解除勞動合同,無需征得用人單位的同意。超過30日,勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續,用人單位應予以辦理。”這是《勞動法》賦予勞動者自主選擇職業的權利,是勞動者的一項基本權利,通常稱之為“辭職權”。勞動者行使辭職權時,只要提前30天書面通知即可單方解除勞動合同,無需經過用人單位同意30天期滿勞動合同正式解除。
勞動者行使辭職權時應當注意兩點:一是如果勞動合同約定了違約金,或用人單位支付了培訓費等,勞動者解除勞動合同應當按約定承擔賠償責任;二是提前通知的日期要符合法律規定,否則用人單位可不同意解除勞動合同。
2、特別解除權:《勞動法》第32條規定:“有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:(一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。” 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定:“用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償,并可支付賠償金:(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(五)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。”
以上是法律規定的勞動者特別解除權,勞動者可以無條件隨時解除勞動合同,沒有提前30天書面通知的限制。除了試用期內解除勞動合同以外,其它幾種情況下勞動者解除合同后,還有權要求用人單位支付經濟補償金。
勞動者行使特別解除權時應當注意兩點:一是法律雖然沒有明確勞動者在此情況下要書面通知用人單位,但為了避免對勞動者是否有提出解除發生爭議,最好還是像行使辭職權一樣,采用書面通知的形式;二是試用期內解除合同需要做好工作交接,避免因沒有交接造成損失,需要承擔相應責任。
3、不可抗力解除權:《勞動法》沒有提到不可抗力解除權,但我國《合同法》對不可抗力解除勞動合同卻有明確規定。所謂因不可抗力解除合同,是指因不能遇見、不能避免、不能克服的自然災害或客觀事件,例如水災、火災、地震、火山爆發、水災等自然事件,或戰爭、罷工等社會事件以及法律、政令的變化等等,導致合同繼續履行已不可能而解除。筆者認為,不可抗力也是勞動者解除合同的法定條件之一。
勞動者行使不可抗力解除權時應當注意:并非一旦出現不可抗力均可解除勞動合同,只有在不可抗力已影響到勞動合同目的的實現時,才能導致合同的解除。
二、 約定解除。
約定解除是指在合同中約定解除合同的事項,待約定的事由出現時,當事人有權解除合同。我國《合同法》第93條規定:“當事人可以約定解除合同的條件,解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。”在發生了勞動合同約定的解除合同的條件以后,享有解除權一方的勞動者作出解除合同的意思表示后,勞動合同的權利義務即告終止,無須獲得用人單位同意。
勞動者行使約定解除權時應當注意:必須事先在勞動合同中約定約定解除合同的條件,并且只有當解除合同的條件成就以后,勞動者才能依照約定解除。
三、協商解除。
依照我國勞動法的規定,勞動合同的解除分為以下幾種情況:
一、 協商解除勞動合同
按照契約自由原則,勞動合同也是當事人之間達成的一種合意。因此,勞動法規定,在用人單位與勞動者協商一致且不違背國家利益和社會公共利益的情況下,可以解除勞動合同。這種協商解除具有以下特點:1、只要雙方達成一致,可以不受勞動合同中約定的終止條件的限制。2、用人單位與勞動者均有權提出終止勞動合同的請求。3、如果用人單位提出解除勞動合同的,應依法向勞動者支付經濟補償金,而由勞動者提出解除勞動合同的,用人單位有權不支付經濟補償金。
司法實踐中,就協商解除勞動合同的經濟補償問題(即前文所述協商解除勞動合同的第3個特點),還存在著兩種不同的理解。一種理解認為,在協商一致解除勞動合同的情況下,無論誰提出的解除勞動合同的要求,用人單位均須無條件支付勞動者經濟補償金。另一種理解認為,有必要區分是哪方先提出的解除勞動合同的要求,如果由用人單位提出的,應由用人單位支付經濟補償金,如果由勞動者先提出的,那么如果給用人單位造成了經濟損失,勞動者還應承擔賠償責任。
筆者認為,這兩種理解均是值得商榷的。第一種理解,實際上與勞動部頒發的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第5條的規定相悖,該辦法第5條規定:經勞動合同當事人協商一致,且“由用人單位解除勞動合同的”,才由用人單位向勞動者支付經濟補償金,并沒有規定在勞動者先提出解除勞動合同情況下,用人單位還要支付經濟補償金。而且,從實際情況看,勞動者先提出解除勞動合同,用人單位滿足了其要求,再由用人單位給予經濟補償也違背了最基本的公平原則。因此,第一種理解是錯誤的。對于第二種理解,筆者認為也是錯誤的。在雙方當事人協商一致解除勞動合同的情況下,之所以規定用人單位在先提出終止合同的情況下給予勞動者一定的經濟補償,完全是因為在勞動合同的法律關系中,用人單位處于一種強勢的地位,而勞動者往往處于劣勢,讓用人單位給予一定的經濟補償可以使這種失衡的法律關系得到一定程度的恢復。因此,這種補償是合理的。而在勞動者提出解除勞動合同且與用人單位達成一致意見的情況下,已說明勞動者的離去對用人單位的利益并不構成嚴重影響,再要求勞動者賠償用人單位的經濟損失已違背了《勞動法》著重保護勞動者權益的宗旨。因此,筆者認為,按照前文所述協商解除勞動合同的第3個特點處理此類補償問題,是符合勞動法的立法本意且有利于解決此類糾紛的。
二、 用人單位單方解除勞動合同
《勞動法》在第25條至27條規定了用人單位有權單方解除勞動合同的三種情況。按照第26條和第27條的規定解除勞動合同的,用人單位均應支付勞動者經濟補償金,因此在實踐中爭議并不大,本文在此不再論述。但第25條因規定了用人單位可以在四種情況發生時行使單方解除權,并無須支付勞動者經濟補償金。故對該條的理解和適用在實踐中存在頗多爭議。下面,筆者將分別就用人單位有權單方行使解除權的四種情形在司法實踐中出現的問題進行分析。
1、在試用期間被證明不符合錄用條件的
適用此項條款首先要求用人單位所規定的試用期符合《勞動法》的規定,即最長不能超過6個月。《北京市勞動合同規定》對此作了更加細化的規定,即:勞動合同期限在6個月以內的,試用期不得超過15日;勞動合同期限在6個月以上1年以內的,試用期不得超過30日;勞動合同期限在1年以上2年以內的,試用期不得超過60日;勞動合同期限在2年以上的,試用期不得超過6個月。因此,如果用人單位規定的試用期超過以上規定的期限,那么,在超過法定的試用期之后,應視為用人單位與勞動者已在正式履行勞動合同,用人單位已無權以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”的理由單方解除勞動合同。另外,用人單位所約定的錄用條件也不能違反國家法律法規的規定以及公序良俗,象以“能喝酒”、“能陪客戶跳舞”等作為錄用條件顯然是無效的。
2、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的
在適用此條款時出現的問題往往是如何認定勞動者違反勞動紀律或企業內部規章行為的嚴重程度。面對市場競爭,很多企業往往只從本單位的利益出發,常常以所謂 “加強管理,嚴肅紀律”為由,對實際上只犯有小錯的勞動者,卻按嚴重違紀來解除勞動合同。為此而引發的解除勞動合同爭議,在勞動爭議案件中占有相當大的比例。而目前對何謂嚴重違紀,我國相關的法律法規缺乏規定,致使在適用該項條款時出現認識上的分歧。筆者認為,對于違紀的嚴重程度,應綜合企業的性質、職工行為的性質以及職工行為給企業帶來的負面影響的大小,由法官作出判斷,而不能完全按照企業內部規章的規定進行認定。應當認為,法官在長期辦理勞動爭議案件中所形成的認識是判斷此類糾紛的最好準繩,由于個案的不同,處理的原則也會有不同,但是只要法官客觀獨立地作出了判斷,這個判斷就應該是公正的。
3、嚴重失職、營私舞弊,對用人單位利益造成重大損害的
對于這條規定,筆者認為應從以下角度理解,即存在嚴重失職、營私舞弊行為,而且給用人單位造成重大經濟損失,或是由于勞動者的行為給單位帶來了不可挽回的惡劣影響時方可適用。在勞動者不存在主觀過錯或未給單位利益造成嚴重損害的情況下,用人單位是無權引用該條款解除勞動合同的。
4、被依法追究刑事責任的
司法實務中,有一種意見認為,對此項規定應作寬泛的解釋,如勞動者因違法行為被公安機關、法院等執法部門拘留,用人單位也可以適用該條款單方解除勞動合同。筆者認為,這種意見是與此條規定的立法原意相悖的。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第28條規定:勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的,用人單位在勞動者被限制人身自由期間,可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間,用人單位不承擔勞動合同規定的相應義務。勞動者經證明被錯誤限制人身自由的,暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失,可由其依據《國家賠償法》要求向有關部門賠償。這說明,用人單位只有在勞動者確被追究刑事責任的情況下,方有權適用該條款與勞動者解除勞動合同,勞動者被有關機關收容審查、拘留或逮捕的,不能適用該條款。但是,這里有一個例外情況,就是勞動者雖未被追究刑事責任,但如果被勞動教養,用人單位也可以與之解除勞動合同而不用支付其經濟補償金。
三、勞動者單方解除勞動合同
《勞動法》在第31條和第32條是關于勞動者有權單方解除勞動合同的規定。在實踐中,引發爭議的問題主要有:勞動者在履行提前30日告知義務之后,還是否承擔違約責任;勞動者按《勞動法》第32條規定提前解除勞動合同的,用人單位是否還應支付經濟補償金。下面,筆者將就上述問題逐一進行探討。
(1)勞動合同能否約定違約金?如果約定有違約金條款,在勞動者在履行提前30日告知義務之后,還是否承擔違約責任
對于這個問題,《勞動法》并未作出明文規定。只有在2002年2月1日起施行的《北京市勞動合同規定》第34條第2款中對此有一定反映,該款規定“勞動者給用人單位造成經濟損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔違約責任的,不得依據前款規定(即勞動者單方解除勞動合同須提前30日告知用人單位)解除勞動合同”。從該條文的規定似可以推出,勞動合同是可以約定違約責任的。但是,理論界大多對此持反對意見,主要觀點是,從各國的立法來看,大多數國家的立法都未規定“違約金條款”。出發點主要是考慮勞動者的弱勢地位,不能與用人單位的經濟地位抗衡。用人單位處于的優勢地位很容易讓勞動者處于“違約”狀態,違約金條款對勞動者不利。有些國家甚至明文規定禁止勞動合同中規定“違約金”條款,如《日本勞動標準法》(1976年)第16條規定,禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。我國勞動法在勞動合同的法定條款中未明文規定“違約金”條款,同時也未作出禁止性規定。在實踐中,有當事人雙方約定的違約金高達幾萬元之實例,對用人單位來說,不難支付,但對勞動者來講,顯然是困難的。因此,勞動合同不宜采用“違約金”形式承擔經濟責任。法律對此應明文作出禁止性規定。對于這種觀點,筆者不敢茍同,因為依《勞動法》第31條的規定,只要履行提前30日預告程序,勞動者就可任意單方解除勞動合同。這樣,勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅對用人單位才有約束力。在人力資源市場競爭日益激烈的今天,用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。而一個關鍵勞動者的辭職,有時會使一個企業破產。無條件預告解除權無區別地適用于所有勞動合同,會導致因解除權授予不平等所產生的利益失衡加重。同時,用人單位因勞動者可隨時“跳槽”,必然對勞動者的培訓投入信心不足,從而限制了勞動者素質的提高和企業的長遠發展。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定期限內勞動合同具有法律效力。但現實是,勞動合同中約定的期限條款只對用人單位有約束力,而對勞動者卻沒有約束力,勞動者可依單方意志任意解除勞動合同。這在權利義務關系上顯然是失衡的。雖然,從整體意義上講,勞動者是處于弱勢地位,但是實踐當中,提出解除勞動合同的勞動者卻大多數是炙手可熱的人才,因此,從企業的角度,在建立勞動關系之前,在與勞動者協商的情況下約定的勞動合同的違約條款應該是公平的。比如,勞動合同中約定,如果勞動者無正當理由在合同期滿前提出辭職的,應支付用人單位一定的違約金,如果用人單位無正當理由提前與勞動者解除勞動合同的,亦應支付勞動者一定的違約金。這樣的約定,就應認為是公平的,它保護了雙方的合法權益,是有效條款。這樣的規定,對于穩定勞動關系是有益的。
(2)勞動者依據《勞動法》第32條第(二)、(三)款之規定,單方解除勞動合同的,用人單位是否還應支付經濟補償金
《勞動法》第32條規定:有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同,其中第二種情形為,用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;第三種情形為,用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。這兩種情形都是由于勞動者不堪用人單位違法用工而要求單方解除勞動合同的。對于這種情況,勞動者是否還應得到經濟補償的問題存在兩種意見:一種意見認為,用人單位的上述行為只是侵犯了勞動者的某一項權利,就該項權利所受侵害,勞動者可以提起仲裁,要求用人單位規范用人制度并賠償勞動者造成的經濟損失,并不必然導致解除勞動合同。因此,勞動者單方提出解除合同已經是在行使法律賦予其的單方解除權,用人單位無須再支付其經濟補償金。另一種意見認為,勞動者之所以提出單方解約,就是由于用人單位的違法用工行為所致,兩者之間存在著必然的因果關系。在這種情況下,如果用人單位不支付經濟補償金,只會起到縱容用人單位違法行為的作用,不利于對勞動者的保護。因此,勞動者由于上述原因行使單方解除權時,一方面應予準許,另一方面,用人單位還須按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定的標準向勞動者支付經濟補償金。
勞動合同的解除包括法定解除、協商解除和約定解除。勞動者可以通過這3種方式解除勞動合同,但在實際操作中應當注意不同解除方式的條件和程序,避免因此引發勞動爭議。本文就對勞動者解除合同時需要注意的一些問題進行分析、介紹。
一、法定解除。
法定解除是指在履行合同過程中出現法定解除合同情形,當事人有權解除合同。《勞動法》等法律法規規定的勞動者可以依法解除合同的情形主要有以下幾種:
勞動者行使辭職權時應當注意兩點:一是如果勞動合同約定了違約金,或用人單位支付了培訓費等,勞動者解除勞動合同應當按約定承擔賠償責任;二是提前通知的日期要符合法律規定,否則用人單位可不同意解除勞動合同。
2、特別解除權:《勞動法》第32條規定:“有下列情形之一的,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同:(一)在試用期內的;(二)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。” 《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條規定:“用人單位有下列情形之一,迫使勞動者提出解除勞動合同的,用人單位應當支付勞動者的勞動報酬和經濟補償,并可支付賠償金:(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;(二)未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的;(三)克扣或者無故拖欠勞動者工資的;(四)拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的;(五)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的。”
以上是法律規定的勞動者特別解除權,勞動者可以無條件隨時解除勞動合同,沒有提前30天書面通知的限制。除了試用期內解除勞動合同以外,其它幾種情況下勞動者解除合同后,還有權要求用人單位支付經濟補償金。
勞動者行使特別解除權時應當注意兩點:一是法律雖然沒有明確勞動者在此情況下要書面通知用人單位,但為了避免對勞動者是否有提出解除發生爭議,最好還是像行使辭職權一樣,采用書面通知的形式;二是試用期內解除合同需要做好工作交接,避免因沒有交接造成損失,需要承擔相應責任。
3、不可抗力解除權:《勞動法》沒有提到不可抗力解除權,但我國《合同法》對不可抗力解除勞動合同卻有明確規定。所謂因不可抗力解除合同,是指因不能遇見、不能避免、不能克服的自然災害或客觀事件,例如水災、火災、地震、火山爆發、水災等自然事件,或戰爭、罷工等社會事件以及法律、政令的變化等等,導致合同繼續履行已不可能而解除。筆者認為,不可抗力也是勞動者解除合同的法定條件之一。
勞動者行使不可抗力解除權時應當注意:并非一旦出現不可抗力均可解除勞動合同,只有在不可抗力已影響到勞動合同目的的實現時,才能導致合同的解除。
二、 約定解除。
約定解除是指在合同中約定解除合同的事項,待約定的事由出現時,當事人有權解除合同。我國《合同法》第93條規定:“當事人可以約定解除合同的條件,解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。”在發生了勞動合同約定的解除合同的條件以后,享有解除權一方的勞動者作出解除合同的意思表示后,勞動合同的權利義務即告終止,無須獲得用人單位同意。
勞動者行使約定解除權時應當注意:必須事先在勞動合同中約定約定解除合同的條件,并且只有當解除合同的條件成就以后,勞動者才能依照約定解除。
三、協商解除。