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第1篇：勞動法律論文范文

第二條本辦法適用于交通系統各企業、行政、事業單位的女職工。

第三條各單位必須嚴格執行國家有關女職工勞動保護的法規和交通部的有關規定，并確定負責女職工勞動保護的工作機構或專兼職人員，加強管理和監督。

第四條凡適合婦女從事勞動（國家規定的不適合婦女的工種或者崗位除外）的單位，不得以性別為由拒絕錄用女職工，或者提高錄用標準。

第五條在女職工懷孕期、產期、哺乳期工資按國家規定發放，不得影響工資調整及有關福利待遇，不得因此停薪或提前解除勞動合同（如合同期已滿，必須延續到孕期、產假和哺乳期滿），不得以女職工上述生理特點為由，將其轉為待聘、編余人員或辭退。

第六條禁止安排女職工從事國家規定的第四級體力勞動強度的勞動以及其他女職工禁忌從事的勞動。

第七條月經期保健

（一）宣傳普及月經衛生知識。

（二）在同一工作場所、女職工在100人以上有條件的單位，應逐步建立女職工衛生室，健全相應的制度。女職工在100人以下的有條件的單位，應逐步設置簡易的溫水箱、消毒箱及沖洗器。暫時不具備條件的單位，要積極創造條件，建立女職工衛生室或采取相應的措施。對流動、分散、野外工作的女職工應發放單人自用沖洗器。

（三）從事下列勞動的女職工，在月經期內暫時調整工作或給予1~2天的休假，并按出勤計算；

1.國家規定的第三級體力勞動強度的勞動；

2.《高處作業級》標準中第二級（含二級）以上的作業；

3.食品冷凍庫及冷水、低溫（低于五攝氏度）等作業；

4.野外流動作業、長久站立、行走、蹲位作業。

（四）患有重度痛經及月經量過多者經合同醫院或婦幼保健機構確診證明，月經期間可適當給予1~2天的休假。

（五）女職工月經衛生費每月不低于4元錢。

第八條孕期保健：

（一）對已孕女職工建立孕產婦系統保健卡，建卡率要求達95%以上，懷孕3個月開始填寫保健卡，按衛生部門的要求定期進行產前檢查，檢查率要求達90%以上。對高危孕婦，所在單位應配合醫院嚴密觀察和監護，使高危孕婦管理率達到100%。

（二）對妊娠的女職工，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和孕婦禁忌從事的勞動，不得在正常勞動日以外延長勞動時間；對不能適應原勞動的，應根據合同醫院證明，予以減輕勞動量或安排其他勞動。從事野外勘測工作及施工作業、公路養護、高等級公路收費、汽車司乘、港口裝卸作業、輪船餐服、施工班組工作的女職工懷孕滿5個月，應安排其他適當工作。

（三）女職工較多的單位應建立孕婦休息室。對妊娠滿7個月以上（含7個月）的女職工，應在勞動時間內安排1至2小時工間休息或適當減輕工作，并不得安排從事夜班勞動。

（四）懷孕的女職工，在勞動時間內進行產前檢查，應當算做勞動時間，對生產一線的女職工，要相應地減少生產定額，以保證產前檢查時間。

（五）孕婦孕期及分娩時在合同醫院發生的檢查費、接生費、手術費、住院費、藥費由原醫療經費渠道開支或按《企業職工生育保險試行辦法》執行。

第九條產期保健

（一）女職工產假（懷孕7個月以上）為90天，其中產前15天，難產增加15天。符合計劃生育政策的多胞胎生育，每多生育一個嬰兒，增加產假15天，當地政府有規定并優于本辦法的，也可執行當地政府的規定。教師正值寒、暑假期間生育的，可按地方政府計劃生育有關規定執行。女職工在產假期間，不影響其原有福利待遇。

（二）女職工懷孕不滿4個月流產的，應根據醫院證明，給予產假15天至30天；懷孕4個月以上7個月以下流產時，給予產假42天，懷孕7個月以上的按正常產休假，以上產假期間工資照發。對有過兩次以上自然流產史，現又無子女的女職工，應調離有可能直接或間接導致流產的作業崗位。

第十條哺乳期保健

（一）有不滿1周歲嬰兒的女職工，需親自哺乳的，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳（含人工喂養）時間，每次30分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算做勞動時間。

哺乳期滿時，正值炎熱季節（7~8月份），可根據當地氣候條件延長1~2個月。對雙胞胎或嬰兒雖滿周歲，因疾病、體弱經醫務部門證明，哺乳時間可以適當延長，但最多不超過6個月。

（二）女職工在哺乳期內，所在單位不得安排其從事國家規定的第三級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的勞動，不得延長其勞動時間及從事夜班勞動。有條件的單位，應建立哺乳室。室內有洗手設施，乳母不得穿工作服進入哺乳室。

第十一條產后保健

（一）女職工產假期滿，恢復工作時，允許有1~2周時間逐漸恢復原定額工作量。

（二）女職工產假期滿后是否辦理離崗休假，根據工作情況和本人自愿的原則，依照當地計劃生育政策，由有關部門批準執行。在批準休假期間內，工資不得低于75%，工齡連續計算。女職工較多的單位，應按國家有關規定，以自辦或聯辦的形式，逐步建立有專人管理的托兒所、幼兒園。

第十二條對女職工較多的單位在新建、改建、擴建工程中，要按照《工業企業設計的衛生標準》的規定，將孕婦的休息室、嬰兒哺乳室、女工衛生室（沖洗室）等女職工勞動保護設施列入基建規劃，做到同時設計、同時施工、同時投入生產和使用。要重視一線女職工的廁所建設，應為蹲式；女職工浴室要符合衛生條件，采取淋浴式。

第十三條對女職工每一至兩年進行一次婦科疾病及乳腺疾病的普查，建立健康檔案，對患者積極給予治療。經合同醫院證明，患更年期綜合癥的女職工，不適合現崗位工作的，可以照顧安排適當工作。

第十四條女職工勞動保護的權益受到侵害時，有權向所在單位的主管部門或者當地勞動部門提出申訴，受理申訴的部門應當自受到申訴書之日起30日內作出處理決定。屬于勞動爭議的，依照《勞動法》規定辦理。女職工對處理決定不服的，可以在受到處理決定之日起，15日內向人民法院。

第十五條對違反本辦法侵害女職工勞動保護權益的單位負責人及其直接責任人員，其所在單位的主管部門，應當根據情節輕重，進行批評教育或給予行政處分，并責令該單位給予被侵害女職工合理的經濟補償；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任。

第十六條各單位對本辦法的執行情況，由勞動人事部門檢查落實，工會、衛生、勞動保護部門對本辦法的執行情況進行監督。

第2篇：勞動法律論文范文

【關鍵詞】工作年限；無固定期限勞動合同；終止；解除

【典型案例】

楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經營業績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經濟補償金的數額發生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經濟補償金。

艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規定支付其兩個月的經濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。

庭審中，依據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規定，就計算勞動者工作年限而發生的爭議理應由公司提供證據材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。

此案歷經東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協議。

【法律評析】

一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務

1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已。現在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規定。

本案中，依據《勞動合同法》第十四條之規定，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年，雙方同意續訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續訂一個月期限的勞動合同因違反法律規定而不具有法律效力。

二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協議，屬于協商解除勞動合同

在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在。《勞動法》第二十三僅規定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現了對勞動者的傾斜保護。

實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協商續訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協商解除勞動合？

本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。

2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續訂一個月固定期限勞動合同。其實質是雙方協商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協議標題的“文字”為判斷依據，而需尋找雙方簽訂兩份協議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協商一致，勞動合同協商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。

如上所述，本案中續訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據事實：（1）楊某接收、簽訂續訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協商一致意思表示。在雙方勞動關系存續的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規避法律對解除勞動關系補償金的規定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協商解除”的范疇。

另，從法律后果考慮。勞動者一方在用人單位達到簽訂無固定期限勞動合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動關系的延續有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因為在用人單位的要求下，同意簽訂了一份一個月固定期限的勞動合同，在此份一個月勞動合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個月終止勞動合同的經濟補償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動合同法》第二十六條關于勞動合同無效的認定情形，即以欺詐的方法，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認定雙方的真實意思表示及法律條文背后的真實含義。

第3篇：勞動法律論文范文

關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路。“經濟法律”和“經濟法律體系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展。總之，經濟關系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準。現在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系。現在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然。現有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；

2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現。”[14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。

第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕。基礎薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

[21]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第17—19頁。

[22]參見魏振瀛主編：《民法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第10頁。

[23]參見曹平：《我國商法法律地位初探》，法律圖書館（網址：law－）。法律論文資料庫。

[24]參見漆多俊著：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2000年版，第238頁；

[25]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第6頁。

[26]前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。

[27]參見前引[23]，曹平文，《我國商法法律地位初探》。