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第1篇：司法合同范文

習慣自古乃調整民事活動的主要依據，其在民法發展史上占據非常重要的地位。現代民法起源于羅馬市民法并逐步發展為市民社會的私法，而市民社會的私法是市民社會自身習慣、風俗、慣例等規則長期積淀的結晶，習慣堪稱私法的真正淵源。現代社會，習慣仍是各國民法的重要淵源，我國臺灣《民法典》第1條規定:“民事，法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理。”《瑞士民法典》第1條第二款規定:“無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判;無習慣法時，依據自己如作為立法者應抽出的規則裁判。”［1］可以說，在任何社會習慣都具有恒久的生命力。習慣內生于人類的社會活動，基于人類社會生活的需要，經過社會公眾長期的慣行，逐漸成為社會公眾共同遵守的準則。習慣是一種社會生活規范，具有普遍性，須同一地區的社會一般人所共同遵守。博登海默認為“習慣乃是不同階級或各種群體所普遍遵守的行動習慣或行為模式”［2］。《中華法學大辭典》將習慣定義為:“人們的同一行為經多次重復而在實踐中逐漸成為習性的行為方式。一個習慣如果具有社會性，并被人們廣泛接受，就會成為普遍公認的社會行為規則。這類習慣在歷史上往往是法的重要來源之一……”［3］傳統法學理論的習慣屬于社會范疇，是人與人之間的行為規范，是在社會生活中自然形成的，并為周圍人們或社會所普遍認可的行為規范，它符合法律規范的邏輯結構，在許多國家具有法律淵源的性質。傳統法學理論的習慣法“是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人們共同信守的行為規則。……在國家產生以前的原始習慣并不具有法的性質”［4］。臺灣學者林誠二認為:“所謂習慣法，系指在當代社會生活中所反復慣行之事項，經國家承認而具有法的效力之規范，應將習慣與習俗相區分。習俗，則是多數人在類似情況中有規律的重復而為同一行為的慣例。”［5］習慣法是指國家認可和由國家強制力保證實施的習慣，習慣法屬于法律，效力基礎是法律賦予的。而習慣是一種事實，習慣法=習慣+國家強制力。習慣與習慣法有本質的區別，德國學者對此有精辟論述:“(1)一為事實，一為法律;(2)一為社會所遵行，一為國家所承認;(3)一則需當事人自己援用，一則審判官有適用之義務。”

二、交易習慣概說

交易習慣是交易的實踐或做法，是人們在長期反復實踐基礎上形成的，在某一領域、某一行業、某一經濟流轉關系中普遍采用和遵守的、法律未作規定的行為準則。王利明教授認為:“交易習慣是指在當時、當地或某一行業、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的且不違反公序良俗的習慣做法。”［7］通過對交易習慣的界定，筆者認為，我國《合同法》之交易習慣是指傳統法學理論的習慣而非習慣法。之所以這樣認為，是因為只要合同當事人認可或者視為認可的習慣，且不違反法律強制性規范或公序良俗原則，法官就可據以裁斷案件，不要求在適用前已具有法的強制性效力。《美國統一商法典》也規定:“交易習慣指進行交易的任何做法或方法，只要該做法或方法在一個地區、一種行業或一種貿易中已經得到經常遵守，以至使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守。此種慣例是否存在及適用范圍，應作為事實問題加以證明。如果可以證明此種慣例已載入成文的貿易規范或類似的書面文件中，該規范或書面文件應由法院解釋。”①所以說，習慣法來源于交易習慣，但不能說交易習慣就是習慣法。事實上，在國家認可的習慣法之外存在大量的交易習慣在規范著人們的交易行為，法律之所以授權法官適用交易習慣，是為使法官根據個案具體情況，選擇適用能夠公平合理裁判案件的裁判規范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易習慣廣泛存在于各行各業、各地區、各特定的人群中，有的交易習慣是人人知悉的，有的交易習慣只存在于特定的群體、行業或地區，并非人人所知悉。交易習慣可以分成以下幾類:(1)一般交易習慣，即通行于全國的習慣;(2)特定區域交易習慣，即通行于特定地區的習慣;(3)特殊行業交易習慣，即所謂行業習慣;(4)當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣，即謂當事人之間的習慣。交易習慣的多元化和廣泛化決定了交易習慣司法認定的復雜化，況且進入司法程序的交易習慣也只是眾多交易習慣中的一部分，我們只能相對地探討一些交易習慣的適用規則，對交易習慣的司法認定還應視個案具體情況而定。

三、交易習慣在合同解釋中的司法適用

合同的習慣解釋，是指在合同文字或條款的含義發生歧義時，按照習慣或慣例加以明確;在合同存在漏洞，致使當事人的權利義務不明確時，參照習慣或慣例加以補充［8］。適用交易習慣解釋合同是各國普遍承認的解釋規則。《法國民法典》首開習慣解釋之立法先河②，《德國民法典》相繼承襲③，日本判例學說亦予以肯定。在英美法系，更是以眾多判例對交易習慣的合同解釋予以確認，且美國《統一商法典》也明文規定允許采用行業慣例、交易過程和履約過程等證據來闡釋或補充合同。我國《合同法》亦確立了習慣解釋規則，并強調以交易習慣來填補合同漏洞。但《合同法》對交易習慣的適用沒有明確的適用規則，審判實務中交易習慣的適用也沒有形成相對統一的標準，有必要做具體的探討。

(一)交易習慣的構成

人類在社會生活和交往中內生并形成了大量的交易習慣，且交易習慣有好有壞，并不是所有的交易習慣都可以用來解釋合同，交易習慣須在滿足什么條件下才可成為合同解釋中的交易習慣，筆者認為必須符合如下構成要件:

1．內容必須適法。現行法律雖未規定何種交易習慣不能作為解釋合同被適用，但作為具有補充法源效力的交易習慣，必須經過法律的價值評判。即交易習慣不能與憲法和法律規定相矛盾，內容必須適法，不違反法律、行政法規的強制性規定。

2．不違反公序良俗。公序良俗是一國政治國家立國精神、基本國策及市民社會倫理道德、文化傳統、生活習俗在內的共同基本要求。“公序良俗是衡量習慣的標準，使習慣符合一般國民公正適當的法律感情，借以提高法律生活水準，進而與倫理道德觀念相結合。”［9］許多國家都將是否符合公序良俗作為習慣的效力評判標準。美國法律賦予法院有權依公序良俗原則，對不符合此原則的交易習慣宣告無效。

3．須為相關公眾或行業所知悉。作為解釋當事人權利義務內容的交易習慣須為特定當事人所共同知悉或為一般當事人所廣為知悉。只有那些經過社會公眾反復實踐、為一般當事人所普遍知悉遵守的交易習慣才更加符合當事人的利益追求。是否為相關公眾或行業所知悉應根據交易習慣的類型區別認定，對于屬于特定的區域交易習慣，應為該特定區域的一般當事人所普遍知悉和遵守;對于特殊行業的交易習慣，應為行業內一般當事人所普遍知悉和遵守;對于特定當事人之間的交易習慣應為該特定當事人所知悉和遵守。另外，即使合同當事人都明確知悉某交易習慣，但如果當事人在合同中明示排除交易習慣的適用，則不能適用交易習慣來解釋合同內容或者補充合同漏洞，否則，違背了合同法的意思自治原則。

4．須具有一定確信性。當事人在反復實踐某交易習慣的過程中，在其內心形成對該交易習慣一種合理預期的確信力，他相信若繼續進行同一類型的交易活動，該交易習慣將會繼續得到遵守。交易習慣的這種確信性，不是習慣法那種以國家強制力作后盾，而是一種對相關社會公眾具有的內心拘束力。但不同的交易習慣在內容上的確定性與穩定度有所差別，人們對其確信度或對其內心約束力的體認程度也存在不同，所以，在認定這種確信性時應結合交易習慣具體內容、特定當事人具體情況進行個案甄別。

(二)交易習慣之舉證

交易習慣雖在實體法上是一種行為準則，但在訴訟上卻屬于待證事實。“交易習慣，雖有法律效力，但不是法律;雖是客觀存在的，但不是證據;充其量也僅為待證事實。”［10］交易習慣并非法律條款，主張交易習慣的一方當事人應對交易習慣是否存在和交易習慣的具體內容負責舉證。在當事人舉證后，法官應結合特定行業、具體地域及當事人的實際情況，依照交易習慣的適用規則和自身對交易習慣的理解進行認定。必要時，法官可根據實際情況對交易習慣的存在和具體內容進行行業性、區域性的實地調查或對相關當事人進行走訪詢問，以證實交易習慣的真實存在和具體內容。

(三)交易習慣與任意性法規的效力優劣

第2篇：司法合同范文

一、委培生訴教育局不履行委培合同案引發討論契機

福建省龍巖市新羅區教育局與當地部分中考畢業生簽訂師范學校委培合同，合同約定由學生出資讀書，學成后由教育局負責安排教師工作崗位。為此每個家庭都給孩子花費了幾萬元錢。可當這些學生學成回到教育部門報到求職時，卻被告知必須參加“擇優錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學生最終選擇向當地法院，請求法院判令該市教育局履行委托代培合約，并確認原告等人依合同享有就業分配的權利。[1]

（一）本案中雙方的爭議焦點

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學校報到，學成畢業后又持畢業證回教育局報到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因為委培合同明確載明“為適應我市基礎教育對師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業教師”。這說明合同的目的是培養教學崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認為教育局是在法律賦予的權限范圍內履行職責，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業改革領導小組”發出的“考試通知”及《考試錄用成績表》，試圖以此說明擇優錄用是被告在法定權限內進行的，原告是自愿報名并參加考試的。原告人認為擇優錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權提出異議。他認為區政府的“考試通知”是被告的內部文件，不具有法律上的證據力，請求法院確認“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實質性問題

本案的實質問題就是判斷被告方對原告方擇優錄用的行為是否違約？被告方是否應當繼續全面履行委培合同中的約定？具體表現為本案中委培合同的性質是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據相關行政法律、法規規定其訴請不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對一審裁定原告方不服，隨即向市中級法院提起上訴。市中級法院審理后認為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依據本法向人民法院提訟”的規定，原告方有權向人民法院提起行政訴訟。據此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責，被告與原告簽訂的委培合同目標明確、內容合法，原告已按合同約定履行義務交納了全部費用并按期畢業返回向被告報到，因此被告應按合同的承諾條款履行義務。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應按合同履行。教育局對一審判決不服上訴至市中級人民法院。二審法院經審理認為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當時規定并未超越職權，雙方當事人意思表示一致，應視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規定履行義務后請求上訴人履行義務，即分配被上訴人任教是正當、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標準

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實現特定行政管理的目標，而與公民、法人或者其他組織經過協商，意思表示一致所達成的協議。[2]其在性質上明顯不同于民事合同，在我國也至今沒有確認行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對行政合同進行甄別，明確行政合同的性質。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機關是為了能夠更加合理有效地實施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機關依據行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優益權的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機關一方對所簽訂的合同具有單方解除或變更的權力。為了使合同能夠順利地履行，行政機關一方對合同的另一方擁有指導和監督的權力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴重違反合同，法律還賦予行政機關對其行使處罰的權力。

但是，在大多數行政合同法律關系中，還涉及到民事法律關系，而不僅僅是純粹的行政法律關系，因此雙方當事人可能也存在各自的民事權益，此時如果完全適用行政訴訟規則，將不利于雙方當事人民事權益的保護。事實上，行政合同之中包含了兩個變量因素，正是因為如此，導致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權力因素。假如合意的因素變為零，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統的單方性、強制性行政行為。倘若其中權力的因素變為零，那么該契約就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質

本案中被告方市教育局為了適應當地基礎教育對師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責任與義務。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發展當地的教育事業，實現公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當地基礎教育培養青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權的行使，因此該合同的本質是市教育局行使職權的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內容等方面分析均具備目前學術界對行政合同的界定，符合行政合同的特征，應當認定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為。”[4]根據最高人民法院《關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規定，本案原告方對市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實現法定下的約定，及行政機關具有較大裁量權，可在法律規定的范圍內（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點，而且在目前的司法審判實踐中也已達成了共識。但是如果審判機關只是簡單的完全適用現行的行政訴訟規則，則有可能起到相反的效果。特別是相關的司法審查原則對行政合同糾紛的審理起著指導性的作用。所以在司法審判實踐中不僅應當符合依法行政的基本要求，堅持合法性審查的原則，還應當適用合理性審查原則，這是行政行為的性質所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應當遵循契約自由和誠實信用的精神，因此對行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，至于行政機關在法律法規規定的范圍內作出的具體行政行為是否適當，原則上應由復議機關處理，人民法院不能代替行政機關作出決定。因此行政審判中應當采用合法性審查原則。該原則要求行政機關的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產生法律效果。在國家權力體系中人民法院作為審判機關擁有審判權，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監督行政機關行政權的行使，并糾正行政權的濫用，促進依法行政。行政訴訟的一切活動必須在合法的前提下進行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監督并糾正行政機關相關行政權的合法行使，保障當事人的合法權益。行政合同是行政機關為實現其行政權力范圍內的某種行政管理目的而與相對人訂立的協議，也應當遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內容不得違反法律的禁止性規定。由此可見，合法性審查是對包括行政合同在內的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監督行政機關是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優益權。

其次，合理性原則是指行政行為的內容要客觀公正、適當、符合合理性。但是我國的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權對社會活動日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經不能適應當前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產生相應的法律效力，其內容是行政機關與相對人雙方合意的結果，是雙方意志的體現。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機關一方利用優勢地位訂立“霸王合同”，行政合同內容的合理性自然成為理論和實踐中應當解決的重點問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優益權。這種行政優益權是自由裁量權的集中體現，也表明了行政主體與行政相對人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優益權侵犯相對人的合法權益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機關自由裁量權的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應當引入“不當連結禁止原則”，此原則是指行政機關行使公權力，從事行政活動不得將不具事理上關聯的事項與其所欲采取的措施或決定相互結合，尤其是行政機關對人民施以一定的義務或負擔，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結關系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優勢地位，使相對人負擔不相當、不公正的給附義務，維護契約合理、公平，保護相對人合法權益，彌補相對人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因為合同行為都是當事人各方經過協商一致以明確相互間的權利、義務所達成的協議，在享有權利的同時也要受義務的約束，違約需承擔責任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現在兩個方面:其一，對行政相對方的約束力。對于生效的行政行為，相對方必須遵守，服從和執行；其二，對行政機關的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經成立和生效就必須履行合同義務而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔責任，任何特權、優勢地位以及部門利益或地方利益都不應成為免責事由，即使基于情勢變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應事先與相對人協商并給予公平的損失補償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實現法定下的約定，即行政機關具有較大裁量權，可在法律規定的范圍內與民協商達成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發揮相對方的積極性、創造性。有效彌補了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎上雙方合意形成的，體現了自由意志性、民主性、平等性的特點。所以人民法院在對行政合同進行合法性和合理性審查的同時，還應對雙方行為是否違約進行審查，若違約則必須承擔違約責任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠實信用、義務責任等特質。違約性審查原則的具體適用應針對違約責任來確定，相關補救方式可以借鑒《合同法》的相關規定。

（二）對本案判決的考量

行政訴訟判決，簡稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結時，根據其既已查清的實際情況，根據現有的相關法律、法規對行政案件的實體問題所作出的終結性處理決定。[7]我國《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認判決維持、判決履行義務、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請求。而在行政合同過程中行政機關經常會、非法行使優益權，其行為可能造成違法和違約。人民法院對行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質、特征。“對于行政機關在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責令行政主體繼續履行合同的判決等，同時還要針對違約方的責任作出相應的損害賠償判決。”也就是說有關行政合同糾紛案件的判決既有針對合同內容的判決，包括確認合同無效的判決、確認行政機關的行為違法的判決和確認違約行為的判決；又有針對行政主體行使行政權的判決，包括繼續履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對行政合同結果的判決，即對受損害方的損害賠償或補償的判決。結合本案的判決內容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務，繼續履行委培合同。本案中的被告作為行政機關在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優益權，但被告卻以“市就業改革小組”的行政機關內部文件而濫用行政優益權，其擅自變更合同的情形并無法定依據，因此應當依法認定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經涉及違約，具體體現在被告未履行生效合同的義務。因此，法院依據原告的訴求選擇適用繼續履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點建議

當前我國的審判實踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個學術概念而非法律概念。《行政復議法》及后來的《對行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實踐中也產生了很多行政合同司法判例。針對我國行政合同司法審查方面的相關問題，對完善我國行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應當明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關于貫徹執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項規定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實踐中處理行政合同糾紛時難以操作。隨后出臺的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時也未對“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對“行政行為”的擴大解釋則導致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實踐的可操作性。筆者認為，最高人民法院應該對具體行政行為重新進行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規定專門的“行政合同審理程序”

正因為行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，人民法院在處理行政合同案件時應以行政訴訟規則為主，同時參考民事訴訟規則。在民主法治時期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對人獲得相應的法律救濟，其次要能夠保障行政主體所預期的行政管理目標得以實現。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時一定要對現行的《行政訴訟法》進行適當修改。因為行政合同行為與一般的行政行為有著本質上的區別，人民法院在審理時應注意法律、法規的選擇。為了司法實踐的需要，筆者認為應在現行《行政訴訟法》中設立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點區別：

首先，在行政合同糾紛中應當賦予行政機關及利害關系人相應的權。現行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關的其他利害關系人的資格，在實踐中跟行政合同有利害關系的公民、法人或者其他組織的合法權益受到侵害則無法得到司法救濟。比如：行政機關與相對人惡意串通以損害他人的合法權益為目的而訂立合同，或者行政機關與相對人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權人的合法利益，正因行政合同的對方當事人將會獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權益就無法得到救濟。因此，除了行政相對人以外，只要在同一個行政合同糾紛中主張自己權益受到損害，與該行政合同存有利害關系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權利，行政機關在行政合同中擁有行政主體與合同當事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點。從民事訴訟法角度來看，行政機關理應擁有訴權，而現行行政訴訟法只規定由行政相對方提起行政訴訟，這種情況下保護行政機關依法行政則根本無從談起。如果行政機關的依法行政不能通過行政訴訟得到保護，行政機關自身便會選取對自己有利的途徑進行操作，這樣就會出現更加不利于行政相對人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應根據原告的訴訟請求而對有關的雙方行為進行審查，而不是現在的只審查行政機關的行政行為，審查的結果也不應只是對行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時應采用合法性和合約性的審查標準。現行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統的單方具體行政行為的審查標準相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統的司法審查原則早已無法適應新時期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結構若成為雙向性的訴訟結構，當行政機關成為原告而行政合同的相對人成為被告時，人民法院在審理行政相對人的行為時也就不能對其適用合法性審查原則了。基于此，行政合同糾紛的司法審查原則應采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責任分配上法院應綜合考慮雙方的舉證責任問題。舉證責任是指在訴訟過程中，無法確定權利發生或消滅的法律效果所必須的事實是否存在時，對當事人有法律上不利于己的假定被確定的風險。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔舉證責任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責任的分配。對于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權而引發的糾紛，行政主體應對其行使的主導性權利的合法性承擔舉證責任。而對于涉及到損害賠償、違約責任的問題時，因類似于民事合同案件，則應由行政主體或相對人分別對其請求承擔“誰主張、誰舉證”的舉證責任。

最后，對于非法律強制性規定的合同內容可以引進調解的方式結案。現在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調解的方式結案，主要是因為行政主體和相對人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調解的，只有涉及合同的履行期限、報酬、違約金等相關內容的案件才可以調解。人民法院在制作調解協議時必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規、公共利益等，否則調解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學》，北京大學出 版社20__版，第180頁。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對行政合同糾紛的司法救濟》，載《法學》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權力理念的整合》，載《法學評論》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不當連結禁止原則》，載《月旦法學》20__年第3期。

第3篇：司法合同范文

[論文摘要]行政合同行為作為行政機關的活動方式之一其糾紛的解決應適用行政訴訟，但現行訴訟結構，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應行政合同糾紛解決的需要。我們應建立多元的審查原則，放寬適用條件對現行判決加以合理整合運用，同時增加判決類型，以適應實踐的需要。

隨著給付行政、福利行政的發展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現，但在有關行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現有的行政訴訟規則，那么，如何積極穩妥地審理行政合同案件，合理解決現實中的行政合同糾紛，是一個理論和實務上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結后，依據查明的事實和適用的法律，對當事人之間所爭議的權利義務關系或一方當事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當事人之間糾紛作出的最終的權威的處理結論，體現了國家的意志，表明了國家對當事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關注的重要問題，也是實務中人民法院作好審判工作的關鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經驗不多，因此行政訴訟法在立法內容、技巧以及規范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題。”可見，對行政合同糾紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護相對人的合法權益及維護公共利益，同時也將會促進我國行政合同制度的發展，因為“作為一種司法制度的行政合同救濟的建立，可以暴露我們在行政合同領域中的問題，可以使既有的行政合同規則真正起到實際作用，也可以產生促使我們解決行政合同領域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領域的基本秩序。

一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析

隨著現代公共行政的發展，政府職能發生了重大轉變，社會服務職能代替了國家統治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質上呈現為多樣性：權力行政、參與行政、服務行政和效率行政。很顯然單一的行政權力手段已遠遠不能適應行政職能轉變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統權力行政的新的行政方式，“適應了授益的行政活動多樣化和擴大化的事實”，以其所獨有的強調合意、注重平等、遵循誠信的特點，在行政活動中極大地彌補了傳統行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優越性和無窮的魅力，在各國的行政實踐中均被大量運用。

但是“在現代民主法治國家權力分立體制下，為達到保障人權與增進公共福址之目的，要求一切國家作用均應具有合法性，此種合法性原則就行政領域而言，即所謂依法行政原則。””這一原則要求行政機關的公權力活動均應最終接受法院的司法監督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當事人間討價還價能力的不平等而使結果發生扭曲。因此西方國家均堅持了司法救濟的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟也各成特點。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機關作最終的終結性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規則來審理。

在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統一由人民法院來行使審判權，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據和規則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經由于理論上的準備不足、認識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現在學者研究行政合同司法救濟制度的結論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實務部門也正在為此努力。“。筆者亦贊同行政合同糾紛應納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產生以下不適應問題：

1．現行判決適用前提是嚴格、單一的合法性審查原則，不適應行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。

現行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因為作為一個處理國家公共事務的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現是政府職能增多，涉及對行政機動性和行政手段多樣性的內在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機動性。對行政合同進行合法性審查的標準應有所松動，此其一。其二，行政合同的內容是行政機關與相對人雙方討價還價合意的結果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現，特別是在沒有法律依據的情況下，通過雙方協商讓相對人接受行政機關的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權的主體利用優勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必無效。”而建立在合法性審查基礎上的現行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實現法定下的約定，即行政機關具有自由裁量權，可以在法律規定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內容更具體，更體現了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當事人的約定即是當事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。

2．現行判決嚴格的適用條件削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛訴求多樣性的需要。

針對現行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規定了具體、嚴格的適用條件，法官只需在進行合法性審查后，依據查明的事實和法律、法規對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權，不適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要。因為與一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進行確認、撤銷行政機關的違約行為、請求違約賠償等，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應行政合同糾紛中當事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權之訴。這二者的區別之一在于，在越權之訴中，只進行合法性審查，法官只有認定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權，可以撤銷、變更行政機關的決定，判決行政主體負賠償責任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權力近似于普通法院法官的權力，這樣法官就能夠根據相對人的請求，作出相應的判決。法國的這一經驗應值得我們借鑒。

3．現行判決類型不能適應行政合同糾紛多樣性的需要。

如前所述，現行判決主要針對合法性問題而設，其功能之一就是監督行政機關依法行使職權。但在行政合同中，行政機關的權利義務既來自于法律規定又來自于合同約定。并且行政機關在行政合同中享有適度的主導性權利，使行政機關引導行政合同的締結與履行，向著其所期望的方向發展。西方各國也都在不同程度上承認了行政合同中的這種特殊的權利義務方式。法國在公益優先原則上構建起確認行政機關具有普適特權的行政合同理論。②德國雖然強調行政合同當事人通過彼此約定方式確定權利義務，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機關享有例外的特別權利。即使在以普通法合同規范和理論構筑起政府合同規則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機關在合同的履行中享有優先權。“。我國《政府采購法》，《城市房地產管理法》，《全民所有制工業企業承包經營條例》等法律、法規都規定了作為合同一方當事人的行政機關享有對另一方當事人的監督、指揮、制裁等權力。因此，行政機關的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟的訴求中既有針對行政機關法定權力的情形，也有針對約定權利的情形，既有針對一般權利的情形，也有針對主導性權利的情形。相對人若針對行政機關的法定權力，我們當然可以用現行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權利而，主張行政機關違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機關承擔違約賠償責任等，則現行判決明顯無法直接適用。

二、行政合同案件司法判決的正確適用

正因為現行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應的問題，我們認為應對現行判決進行改造，一方面對審判原則進行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現行判決加以靈活運用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點，以原告的訴訟請求為出發點，以滿足當事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現行判決予以整合。“對于行政機關行使主導性權利行為以及不履約的行為，可以運用行政訴訟的維持、撤銷、責令履行職責等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認，以及違約責任的處理作出相應的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機關行使主導性權利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結果的損害賠償或補償判決。具體而言，適用如下：

(一)針對行政合同的判決

1．行政合同的無效確認判決

合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當然不發生法律效力的合同。“。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規定了合同無效的情形。我們認為，行政合同具有下列情形的，人民法院應當確認合同無效：

(一)合同當事人不具備法律規定的締約能力的；

(二)違反法律對行政合同的形式所作的強制性規定的；

(三)違反法律對行政合同的締結方式所作的強制性規定的；

(四)根本違背行政機關的法定職責或侵害國家利益、公共利益的；

(五)合同的履行將侵害他人合法權益，且訂立時未征得他人同意的；

(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；

(七)依法應經其它機關核準、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補正的；

(八)違反法律的強制性規定的其它情形。

須說明的是我們主張，為更好的履行司法監督的職能，人民法院對行政合同的無效確認判決應當是強制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。

2．行政合同的撤銷判決

當合同欠缺生效要件．當事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應原告的請求，人民法院應當適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。

由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優先原則下，我們認為對撤銷判決的使用應有所限制，如果撤銷行政合同將導致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經濟平衡原則的考慮，應責令行政機關補償相對人繼續履行合同而帶來的損失。

3．行政合同的變更判決

當行政合同欠缺生效要件，但當事人依照自己的意思使合同的內容變更，使違背當事人一方真實意思表示的那部分合同的效力消滅。或當行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應當尊重原告的選擇，只判決變更，而不應判決撤銷，以鼓勵合同的履行。

4．行政合同的解除判決

在民事合同中，除《合同法》第94條規定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當事人協商才可解除合同。但在行政合同中，一般認為為維護公共利益，行政合同的解除權應由行政機關單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應是合同解除判決。

5．行政合同的履行判決

作為合同一方當事人的公民、法人或其他組織認為行政機關不履行、未適當履行合同義務而向人民法院提訟，請求法院判令行政機關繼續履行合同義務時，人民法院經審理認為原告的訴訟請求合法、合理的，應當支持原告的訴訟請求，判決行政機關履行義務。

(一)針對行政機關行為的維持判決和撤銷判決

如前所述，行政合同與民事合同的區別之一在于行政合同中，行政機關具有適度主導性權利，合同相對人對行政機關行使主導性權利行為不服而的，人民法院經審查，若認為被訴行政機關的行為符合合同約定和法律規定，自然應當判決維持行政機關的行為；若認為行政機關的被訴行為確實違法或違約的，則應當判決撤銷行政機關的行為。

(二)賠償或補償判決

行政合同中，在強調公益優先，賦予行政機關優益權的同時，也主張經濟平衡，要求行政機關對相對人的損失進行補償。當相對人認為行政機關的行為造成自己合法權益損害，或對行政機關的補償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應當根據原告的訴訟請求，作出賠償或補償的判決。

三、關于增加禁止令判決的探討

當行政機關不履行或拖延履行義務即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當行政機關的作為行為違反合同義務即積極違約時，法院當然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機關正在實施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟，還是針對該正在進行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應當允許相對人針對該正在進行的積極違約行為提訟，理由如下：

第一，行政機關的履約行為不具有相對人服從的公定力。基于行政法理中行政行為公定力理論的要求，行政行為一經作出就被視為合法行為，并要求所有國家機關、社會組織和個人服從，我國現行行政訴訟制度中，以此為根據建立了“不停止執行”制度，即在行政訴訟中，原行政機關的具體行政行為不因為原告的和人民法院的審理而停止執行，這種建立在以法律的強制力為前提，以行政行為的公定力為基礎并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因為這種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現或適用，相對人服從的是這種建立在法律強制力為基礎上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機關的行為既有履行法定義務的行為，又有履行約定義務的行為，那么在行政機關履行約定義務的行為當然不應當具有那種建立在法律強制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網

第二，立即是對相對人履約行為的積極保護。行政合同理論中，一般認為行政機關享有適度的主導性權利，在相對人違約時，行政機關可以主動對相對人進行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當行政機關正在進行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應該具同等的阻止該違約行為的權利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。

第4篇：司法合同范文

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-077-02

2009年，某食品企業與某貿易公司之間簽訂了一份價值300余萬元的食品買賣合同。在買賣合同中，買方貿易公司提出，在合同簽訂后會先付預付款20%，在收到貨物后會立即支付剩余所有款項。由于食品公司在之前與貿易公司簽訂過幾次少量的買賣合同，且貿易公司在收到貨物后也及時支付了貨款。食品公司認為貿易公司的信譽良好，遂按照合同的約定按時支付了所有了的貨物。但貨物在被貿易公司簽收后，即被該公司拋售，公司也被注銷，經查，這是由貿易公司“煞費苦心”策劃的一起詐騙案。造成食品公司損失的最主要原因在與食品公司并沒有對買賣合同進行細致的審查，造成公司面臨嚴重的經營風險損失。因此，若想在市場經濟中站穩腳跟，確立自己的市場地位，不僅要確立自己的競爭優勢，更要在經營中樹立風險意識，加強合同審查，避免遭受不必要的損失。

一、公司法務工作中合同審查和風險防范存在的問題

（一）公司法務管理意識不強

公司的法務意識是公司建立健全法務管理體系的前提，只有公司意識到法務部門的重要性，才能建立起完善的法務管理體系。首先，一些公司并沒有建立專門的法務部門，甚至沒有專門的法務人員。在公司簽訂合同的過程中，多是由公司的銷售人員或者業務員直接與客戶簽訂合同，對于合同的細致條款并沒有仔細審查，因為多數銷售人員或者業務員根本不具備獨立審查合同條款的水平和能力，一些細節條款可能就會成為公司遭受損失的主要原因。其次，一些公司沒有健全的法務管理體系。有些公司雖然有法務部門，但是由于管理不佳，法務部門的人員并沒有肩負起應有的嚴格審查合同文本的責任。這主要與公司并沒有將合同損失的責任歸責到具體部門、具體人員有關；缺乏賞罰分明的管理制度是公司法務部門難以高效運行起來的前提。最后，公司法務部門的人員素質不高。一支高水平、高素質的法務人員是企業審查合同的重要基礎，但許多公司的法務人員的素質并不高，而且公司也缺乏對法務人員的系統培訓，導致他們的水平難以與日益復雜的合同文本審查需要相一致。

（二）合同文本不規范、條款約定不明

合同文本是雙方簽訂合同的“意向書”，規定雙方的關于合同的具體內容以及雙方的權利和義務，明確、詳細的合同條款規定能使公司避免因約定不明導致的無謂損失。但是，一些公司在簽訂合同時，對于合同的文本并不重視，簽訂的合同內容過于簡單，導致雙方之間約定的意思不明，出現糾紛時也無法通過合同文本的內容維護自身的合法權益。例如，有些公司在簽訂合同時規定，賣方需按買方的需求供貨，在雙方出現合同糾紛時，以合同法以及相關解釋的規定加以解決。這樣的約定根本不符合正規合同的規定，增加了雙方在履行合同過程中承擔的風險和損失，不利于維護公司自身的利益。

（三）忽略了合同的動態審查

合同的審查不僅體現在合同簽訂之前，也體現在合同簽訂后的履行過程中。在簽訂合同之前，根據對方公司的市場信譽、注冊資本等因素對合同文本的內容進行審查，這是簽訂合同的前提。但是，在履行合同的過程中，由于公司的資金、經營狀況、履行能力等都會不斷的發生變化，在簽訂合同后的交貨、驗收以及結算等環節，都可能出現履行不能的情況。這就需要法務部門的人員及時跟進合同履行的動態過程，防止因對方履行不能給公司可能造成的損失。要認識到簽訂合同之前審查的必要性，更要在履約的過程中，審查對方的履約能力等經營狀況，保障企業的合法權益。

二、合同審查和風險防范的具體策略

（一）組建專業化的法務人員

擁有一支高素質的法務人才隊伍是公司在合同審查和風險防范方面的最重要保障。首先，有條件的公司要設立專門的法務部門，這樣有助于實現公司業務的專門化分工，提高公司法務的管理水平和運行效率；沒有條件的公司也要根據公司規模以及業務的需要，聘用專門的法務人員，使得合同審查與風險防范工作由專門的法務人員來處理。其次，招聘專門的法務人員。合同審查與風險防范是一項要求極高的工作，必須由具備該學科知識的人才來勝任。公司應當招聘那些法學科班出身、擁有法務工作經驗的員工，這樣有助于公司的法務工作盡快開展起來。最后，定期組織法務員工培訓。在市場經濟環境下，公司運行的風險不斷增加，只有及時為員工培訓必要的知識，才能更好的做好合同審查和風險防范工作。公司可以定期組織員工到高校學習專業的法務知識，請教授為員工們講解合同審查的必要理論知識；還可以邀請優秀的法務專家到公司為法務部門員工授課，提高他們在合同審查工作中發現問題、分析問題、解決問題的能力；以法務工作的實際案例為基礎進行講解，豐富員工的法務工作經驗。

（二）合同文本的具體審查

1.合同主體的審查

對法人資格審查，主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。對非法人單位的資格審查，應審查其是否按規定登記并取得營業執照；有些法人單位設立的分支機構或經營單位，可以在授權范圍內，以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產生的權利義務由該法人單位承受，主要審查其所從屬的法人單位的資格及其授權。對自然人的資格審查，主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力；如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應及時取得該自然人的法定人的追認。對代訂立合同的人的資格審查，一定要審查人的身份和資格，即是否有被人簽發的授權委托書，其行為是否超越了授權范圍，最后審查其權是否超出了權限。對于從事一些重要的生產資料或特殊商品的生產和經營的特殊行業的當事人，法律或行政法規要求取得生產許可證、經營許可證或相應的資質，在這種情況下，在審查合同主體資格合法性的時候，還應要求對方出示相應的證明。

2.合同內容的審查

合同內容的審查包括合同名稱是否合法，避免張冠李戴，似是而非；標的物本身是否合法，審查標的物是否屬禁止或限制流通等；另外還需審查履行方式是否合法，生效方式是否合法。合同內容要盡可能明確、具體，避免出現模糊詞語等可能導致出現糾紛時無法分清責任的情形。例如，對于合同中約定，如果出現糾紛，雙方應按合同法的規定予以解決。對于這樣的合同就要根據合同的性質和特點及時作出修改。此外，還要注意格式合同的審查。例如，對于對方提供的格式文本，要仔細審查該合同是否符合合同法的規定，有無格式條款，在審查后就合同內容要求對方做出合理的解釋，如果雙方的理解不一致應重新修訂該條款。

3.違約責任的審查

違約責任的審查也是合同審查中最重要的工作。審查時應注意，如果合同是由對方起草的，應細致審查合同中是否存在不平等的違約責任條款以及加重己方責任的違約責任條款，對于發現的要及時協商修改。

4爭議解決方法

合同發生爭議以后，爭議的解決方式和管轄法院往往也是雙方所關注的焦點。合同應明確雙方出現糾紛時的解決方式，并按合同法的有關規定，約定爭議解決的地點。可以約定為，由雙方協商解決或者申請某某仲裁委員會仲裁，或者約定向某方（供方或需方）所在地人民法院訴訟解決。

第5篇：司法合同范文

1.轉包合同。①概念。轉包合同，指承包人以營利為目的，將承包的工程"全部"交由第三人完成的行為。②法律效果。(a)轉包合同一律無效;(b)承包人非法轉包的，發包人有權解除建設工程施工合同(《建設工程施工合同解釋》第8條);(c)收繳當事人已經取得的非法所得。

2.分包合同。

(1)合法分包合同。合法分包合同，指建設工程的承包方(勘察人、設計人、施工人)經發包方同意后，依法將其承包的"部分"工程交給第三人完成的行為。合法分包應具備三個條件：①經發包人同意;②被分包的工程只能是承包人承包的"部分"工作;③被分包的工程不能是承包人承包的主體工程;④分包人具有相應的資質;⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

(2)違法分包合同。違法分包合同，指承包人違反法律的強制性規定而與第三人訂立的分包合同。下列違法分包合同均屬無效合同：①承包人將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別承包給第三人;②分包人不具有相應的資質;③承包人將自己承包工程的主體結構分包給第三人;④分包人將其分包的工程再分包。

(3)分包人的連帶責任。無論是合法分包合同還是違法分包合同，工程質量不合格的，分包人與承包人對發包人承擔連帶責任。具體而言：①分包合同有效的，分包人與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任(《合同法》第272條第二款)。②違法分包或者非法轉包的，因建設工程質量發生爭議，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟(《建設工程施工合同解釋》第25條)。

(二)建設工程施工合同無效的情形

下列建設工程施工合同無效：①非法轉包合同。②違法分包合同。③承包人未取得或超越相應資質的。但是，承包人在建設工程"竣工前"取得相應資質的，不按無效處理。④沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。⑤建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

(三)建設工程施工合同無效時實際施工人的權利

1.實際施工人的工程價款請求權

(1)建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款。

(2)建設工程施工合同無效，建設工程經竣工驗收不合格，經修復后驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款。修復后經竣工驗收不合格的，實際施工人無權請求支付工程價款。

2.轉包、分包合同無效時的訴訟當事人。

(1)實際施工人可以僅以轉包人或者違法分包人為被告起訴。

(2)實際施工人也可以直接以發包人起訴。此時，人民法院"可以"追加轉包人或者違法分包人為"本案當事人"。需要注意兩點：①法院是"可以"追加，而不是"應當"追加。②法院可以追加發包人為"當事人"，即追加為無獨立請求權的第三人或者追加為共同被告(《建設工程合同解釋》第26條)。

(2006-3-62)甲大學與乙公司簽訂建設工程施工合同，由乙為甲承建新教學樓。經甲同意，乙將主體結構的施工分包給丙公司。后整個教學樓工程驗收合格，甲向乙支付了部分工程款，乙未向丙支付工程款。下列哪些表述是錯誤的?

A.乙、丙之間分包合同有效

B.甲可以撤銷與乙之間的建設工程施工合同

C.丙可以乙為被告訴請支付工程款

D.丙可以甲為被告訴請支付工程款，但法院應當追加乙為第三人

【答案】ABD

(2010-3-59)甲公司將一工程發包給乙建筑公司，經甲公司同意，乙公司將部分非主體工程分包給丙建筑公司，丙公司又將其中一部分分包給丁建筑公司。后丁公司因工作失誤致使工程不合格，甲公司欲索賠。對此，下列哪些說法是正確的?

A.上述工程承包合同均無效

B.丙公司在向乙公司賠償損失后，有權向丁公司追償

C.甲公司有權要求丁公司承擔民事責任

D.法院可收繳丙公司由于分包已經取得的非法所得

【答案】BCD

(四)承包人的優先受償權

1.承包人優先受償權的構成要件

構成要件有四：①建設工程合同有效;如果合同無效，承包人不享有優先受償權;②發包人不支付到期價款;③經承包人催告后，發包人在合理期限內仍未支付;④建設工程在性質上適宜折價或拍賣。

第6篇：司法合同范文

最近，我們對今年以來信用社起訴的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應注意的問題，并向你社提出一點建議，這些建議如能被采納并能收到一點效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題

合同主體存在缺陷是導致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現在兩個方面：

1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業執照。無營業執照的“法人”、組織（如鄉鎮財政所、農經站、未申領營業執照的煤礦等）無資格從事民事活動，其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現這種合同，往往難以確定責任主體，且證明難度大。

建議：嚴格審查借款人、擔保人的資格，除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經年檢有效的營業執照。

2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮某村的，但在訴訟中卻發現該人實際是石橋鎮某村的，或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應認為二者不是同一人，嚴格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規定，后果是裁定駁回原告的起訴。

建議：提高信貸員的法律意識和職業道德，簽訂合同時查明對方身份。

3、合同當事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續，訴訟中許某不承認自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。

建議：加強對信貸員的責任心教育，在簽訂合同時，一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時效、期間方面存在的問題

超訴訟時效案件依然存在，因超訴訟時效、擔保人脫保，在立案、審理時請求“通融”的現象并不罕見。這是一個老問題了，其成因、危害和后果無須再談。

建議：一是要進一步健全制約機制，加強內部監督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發現問題要及時處理，爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風。

三、合同履行中存在的問題

個別案件，信用社履行合同的手續不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；

款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，擔保人是牛xx，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時，認為翟xx與牛xx是夫妻，所以沒有把款交付翟xx，而是把款交付給了牛xx，訴訟中當事人提供證據證明貸款時雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。

建議：真正樹立嚴格依法履行意識，摒棄按“理”辦事的習慣。在日常工作中，一定要嚴格依法放貸，嚴格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題

1、個別人有時出庭不及時。

2、格式化訴狀的使用太機械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動強度，但是個別社在使用中太機械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內容，這樣既不嚴肅，又不利于保護原告的合法權利。

建議：單筆無其他特別情況的貸款，起訴時可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并起訴或有其它特別情況時，不宜使用格式化訴狀。

第7篇：司法合同范文

縣信用聯社：

最近，我們對今年以來信用社的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應注意的問題，并向你社提出一點建議，這些建議如能被采納并能收到一點效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題

合同主體存在缺陷是導致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現在兩個方面：

1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業執照。無營業執照的“法人”、組織（如鄉鎮財政所、農經站、未申領營業執照的煤礦等）無資格從事民事活動，其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現這種合同，往往難以確定責任主體，且證明難度大。

建議：嚴格審查借款人、擔保人的資格，除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經年檢有效的營業執照。

2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮某村的，但在訴訟中卻發現該人實際是石橋鎮某村的，或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應認為二者不是同一人，嚴格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規定，后果是裁定駁回原告的。

建議：提高信貸員的法律意識和職業道德，簽訂合同時查明對方身份。

3、合同當事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續，訴訟中許某不承認自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。

建議：加強對信貸員的責任心教育，在簽訂合同時，一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時效、期間方面存在的問題

超訴訟時效案件依然存在，因超訴訟時效、擔保人脫保，在立案、審理時請求“通融”的現象并不罕見。這是一個老問題了，其成因、危害和后果無須再談。

建議：一是要進一步健全制約機制，加強內部監督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發現問題要及時處理，爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風。

三、合同履行中存在的問題

個別案件，信用社履行合同的手續不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續。如翟xx借款一案，借款人是翟xx，擔保人是牛xx，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時，認為翟xx與牛xx是夫妻，所以沒有把款交付翟xx，而是把款交付給了牛xx，訴訟中當事人提供證據證明貸款時雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。

建議：真正樹立嚴格依法履行意識，摒棄按“理”辦事的習慣。在日常工作中，一定要嚴格依法放貸，嚴格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題

1、個別人有時出庭不及時。

2、格式化訴狀的使用太機械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動強度，但是個別社在使用中太機械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內容，這樣既不嚴肅，又不利于保護原告的合法權利。

建議：單筆無其他特別情況的貸款，時可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并或有其它特別情況時，不宜使用格式化訴狀。

3、隨意變更訴訟請求。《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第三款規定：“當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”該規定施行前，法律對當事人在訴訟過程變更訴訟請求是沒有限制的，該規定施行后當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。訴訟中還有隨意變更訴訟請求的現象，應引起足夠的重視。

第8篇：司法合同范文

關鍵詞：建設工程合同 法律制度 理論 商法 反思

一、我國建設工程合同法律制度的評析

工業化和城市化帶來的不斷增長的基礎設施建設和住房建設的需求，加之投資的拉動，使我國建筑行業和房地產業正經歷著前所未有的"黃金時代"。公路港航、鐵路基建、商品住房、工商用房正在中國大地上拔地而起，特別是近幾年房地產市場的蓬勃發展，極大地帶動了建設工程領域的迅猛發展。但同時，新問題和新情況不斷出現，法律制度的不完善、建筑市場發展的不規范，建設工程領域資金運作的不規范，建設市場主體對市場快速發展所引起的風險認識不足和準備不充分，導致我國有關建設工程的糾紛呈現爆炸性增長，這些因素已經成為中國建設工程領域難以擺脫的阿喀琉斯之踵。

建設工程合同被業內人士稱為"小憲法"，在整個建設工程領域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映著建設工程領域存在的問題和痼疾。我國《合同法》對建設工程合同單獨一章予以規定，《招標投標法》、《建筑法》、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律規范對建設工程合同作出了進一步規范，初步建立起建設工程合同法律制度。但是，面對風云突變的建設工程市場和日益復雜的建設工程糾紛，現有建設工程合同法律制度中的缺陷和不足越發地暴露出來。建設工程不僅與國家利益、公共利益攸息相關，更直接關系到老百姓的安居樂業、城市形象和投資環境，關系到社會安定。因此，進一步研究和完善我國的建設工程合同法律制度是至關重要和刻不容緩的。隨著工程建設實踐中存在的問題引起廣泛關注以及相關法律、配套法規的出臺，建筑工程施工合同制度逐漸受到法學界的關注，一批學者投身到相關領域的研究和探討中，有關建筑工程合同制度的專著、譯著、編著和學術論文不斷問世。綜觀國內有關建設工程合同的研究成果可以發現以下幾點問題：（1）研究重制度研究，輕理論研究，多以現行法律規范為背景，如針對已被現行法確認的突破建設工程合同相對性、黑白合同的效力認定等方向的研究（2）前述重制度研究，輕理論研究的現狀導致對理論研究的忽視，反過來使許多制度性選題研究未能取得良好的效果（3）突出解釋論的立場，忽視了立法論的研究角度。（4）關于建設工程合同法律問題的研究重視程度不夠，研究人員以從事工程建設和工程建設管理的工程師為主，以防范工程建設過程中的商業風險為主要研究方向，研究視野比較狹隘，集中于建設工程合同的管理等領域，研究缺乏系統性和法學視角。在實務操作過程中，上述研究的不足導致我國的建設工程合同法律制度產生了大量亟待厘清和解決的問題，如在我國建設工程法律制度的研究中，尚未形成對建設工程合同法律規范的性質、屬性、價值等基本問題的共識，對建設工程合同特殊性的認識和重視不足，對建設工程合同在《合同法》中的地位、建設工程合同法律規范中大量存在的強制性規范的性質與作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解釋原則、默示條款的理解，習慣和商事慣例的適用等問題研究尚淺。在司法審判過程中，建設工程合同糾紛專業性強、主體關系復雜、涉及標的關涉經濟民生且絕大多數數額巨大的特點①，使得建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則的把握變得至關重要，但有關建設工程合同糾紛的司法審判理念和理論原則卻沒有得到應有的重視。

二、從商法學視域思考建設工程合同法律制度的合理性和必要性

我國建設工程合同法律制度出現諸多問題的本質原因是缺乏理論基礎的支撐和指引。理論基礎的缺位導致規范定位和規范配置出現重大缺陷，進而導致了理論和實踐中的一系列問題的產生。合同法作為商品經濟的法律形式，是民法的重要組成部分，在英美法系甚至成為與財產法、侵權行為法等并列的獨立法律部門。在合同法法律制度的發展、完善過程中，合同法理論研究的推動作用是毋庸置疑的。合同法的基礎理論是合同法立法、法律適用的的核心和靈魂。也正是因為合同法理論對合同法無可替代的作用，使得合同法理論研究成為民法學中一顆璀璨耀眼的明星。建設工程合同是我國合同法明文規定的有名合同，其適用合同法基本理論是無可爭議的，但同時也應該認識到，建設工程合同與其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，這種特殊性從國家出臺了數量眾多的專門針對有關建設工程合同的行政法規、部門規章、地方性法規和裁判規則就可見一斑。針對某一特定類型的合同出臺如此眾多的法律規范，這在合同法立法中是獨一無二的。這種特殊性具體體現在建設工程合同主體的嚴格性、標的的特殊性、國家監管的嚴格性、締約方式的強制性、合同內容的專業性和技術性、合同款項支付的特殊性、瑕疵擔保責任的強制性、與公共利益聯系的緊密性、實際操作的復雜性等諸多方面②。在構建和理解我國的建設工程合同法律制度時，忽視上述特殊性的存在，必然會導致合同法律制度的缺陷與不足。正確認識和處理這種特殊性需要基礎理論的支撐與指引。通過上述分析可以看出合同法的一般理論不能完全有效涵攝這種特殊性。傳統的建設工程合同法律制度過度依賴于合同法基礎理論，因此造成了我國建設工程合同法律制度基礎理論的嚴重缺位，導致建設工程合同法律制度中的每一個環節和節點就像失去了引線的珍珠項鏈上的珍珠一樣散落無序，失去了法律制度應有的邏輯和層次結構，致使法律的滯后性和不周延性最大程度地暴露出來，進而造成了法律適用的一系列難題。

筆者認為，上述問題的解決有賴于建設工程合同基礎理論的重構，有賴于對建設工程合同的重新思考與定位。筆者在法律實務中接觸了一些建設工程合同糾紛，對建筑工程合同的訂立、履行過程中、司法審判過程中出現的問題有比較深入的了解。在解決這些問題的過程中，常常感覺到雖然有關建設工程合同的法律規范眾多，但眾多的法律規范卻仿佛沒有內在的聯系和銜接，這種法律制度的內部是松散的，無秩序的，在講究法理和法律邏輯、具有博大精深的理論體系的民法領域，這是讓人難以接受的，也是令法官、律師等法律從業者深感不適的地方，因為缺少了系統的理論支撐，法律從業者的能動性大大降低，甚至會成為從法律規范中尋章摘句的機器，追根溯源，之所以實踐中會產生這樣的問題，基礎理論的缺失是首當其沖的重要因素。有鑒于此，在梳理我國現行的有關建設工程合同的法律規范的基礎上，筆者發現跳出合同法的窠臼，商法的基礎理論也許可以為建設工程合同法律制度理論基礎的缺失提供"補給"， 將商法學基本理論、原則、理念和國外有價值的立法例運用到建設工程合同的研究中去，借鑒商法學特有的研究方法和理論，研究有關建設工程合同法律制度的基本原則、理念和規范的定位、配置，解決建設工程合同立法、司法審判過程中出現的問題。

從商法學的角度反思我國的建設工程合同法律制度，有必要對商法學的研究作一簡要回顧。以1992年提出建立社會主義市場經濟體制的戰略構想為參考坐標，中國開始了較大規模的商事立法活動，商法學研究隨之也進入了蓬勃發展的階段。但是，正如趙旭東教授在《商法的困惑與思考》中所言"商法的內容是朦朧的，商法的邊界是模糊的"、"我們眼觀商法的興旺和繁榮，我們熱衷商法的事業和發展，同時我們也在懷疑著商法，我們知道它的過去， 但我們卻說不清它的現在， 也看不透它的未來"。的確，在日益發展的背后，商法學上空仍然籠罩著需要學者、后進去驅散的迷霧，關于商法獨立性的爭論、對于商事立法模式的選擇與立法體系的構建，這些問題需要進一步的探討與研究。雖然這些問題是商法學的基礎問題，但卻不意味著其他有關商法學問題的解決必須以此為前提。筆者旨在以商法學學者已取得廣泛共識的商法獨特的理念、原則和規范體系等理論研究成果為依托反思建設工程合同法律制度，而不涉及諸如民商合一、民商分立這些宏大且有較大爭議的商法理論命題。

以商法學的基礎理論為理論背景，透過商法學視角重新審視和思考建設工程合同，有其合理性和科學性。首先，商法學的研究對象、法律規范和建設工程合同制度的研究對象、法律規范具有高度的一致。商法的主體和建設工程合同的主體都是運用專業知識和專門技能來追求實現營利目的法人主體。其次，商法規范和建設工程合同法律規范中都存在大量的強制性規范，其在本質上都是國家利益和公共利益的深入滲透，其定位和配置原則也應是一致的。再次，建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應屬商事合同范疇。建設工程合同法律制度強調的交易效率、交易專業恰恰是商法所具有的特殊價值。因此，筆者認為，將商法學原理應用到建設工程合同法律制度中在理論上具有合理性和科學性。

從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度也是十分必要的。對建設工程合同的系統化、多角度審思可以為建設工程合同法律制度提供強大的邏輯化、系統化的理論支撐。如前所述，建設工程合同與其他一般民事合同相比其特殊性更加明顯，忽視了這種特殊性，則必然會導致在特殊性存在的地帶合同法基本理論適用的真空。在立法上，形成一方面無視商事合同和民事合同的區別將建設工程合同歸類于一般民事合同并適用承攬合同的規范作為補充規定，一方面又規定了不同于一般民事合同的大量強制性規范的局面。在司法審判實踐中，最高法已經明確提出商事審判的理念和原則，但對于商事審判的界定尚不明確，對于建設工程合同的審判是否屬于商事審判的范疇尚不明朗。這種規范定位和規范配置的缺陷使建設工程合同的立法和法律適用疑難重重。商法的獨特理論恰恰能填補這一理論真空地帶，完善建設工程合同法律制度的理論基礎，為建設工程合同法律規范的規范定位、規范配置及規范適用提供理論指導。

理論的發展有賴于具體實踐、實證分析的推動，同時，理論也可以為實踐的發展提供強有力的支撐。從商法學角度反思我國的建設工程合同法律制度，不是無視我國現行建設工程法律制度的閉門造車，而恰恰是對我國現行法律制度的有力回應。如在建設工程合同領域，我國先后出臺了諸多的法律法規、部門規章、司法解釋對建設工程合同予以規制，在這些法律規范中存在大量的強制性規范。但在建設工程合同的簽訂、履行過程和司法審判實踐中，卻經常出現對這些強制性規范的性質、作用、適用理解和把握的不到位。建設工程合同主體對這些強制性規范的理解不到位導致大量的合同糾紛，司法審判中法官對法律規范的理解出現偏差和錯誤導致建設工程合同糾紛審理中法律適用不統一、司法不公的現象，如在合同效力認定的審判中就出現對于合同效力的強制性規范的理解不同審判不一的現象。如果不對這些強制性規范的價值、社會實效進行分析，不對這些規范的微觀結構和解釋方法進行研究，那么正確制定、理解和適用這些強制性法律規范就會成為奢談，而商法中恰恰存在著數量不少的強制性規范，商法中強制性規范的配置、適用等問題是商法學的一個重要命題③，將商法學的理論研究成果運用到建設工程合同強制性規范在合同訂立、履行、司法審判中出現的問題和疑惑的解決中，無疑會對實踐大有裨益，在合同訂立、履行合同過程中加強法律對合同主體的指引作用，防止司法實踐中認識不一、司法不公現象的發生。再如，商事合同制度越來越受到商法學學者的重視，特別是在制定《商法通則》作為我國商事立法的體系的理論逐漸得到多數學者支持的大背景下，商事合同作為商行為的主要體現而愈發受到重視。建設工程合同具有強烈的商事合同屬性，應該在商事合同制度中對其予以規制。從商事合同的視角去審視建設工程合同實踐中的相關問題，比如合同主體注意義務的認定、違約責任歸責原則的適用、合同抗辯權的適用、交易效率和交易公平沖突的衡平等問題，很多問題就會迎刃而解。在司法實踐中，商事審判作為大民事審判格局下的一項獨立的審判工作已經得到了各級法院的廣泛認可，在這種情形下，將建設工程合同糾紛納入到商事審判的范疇是保證司法公正，保障經濟社會健康發展的必然選擇。而且，將建設工程合同與普通民事合同區分開而納入到商事合同的范圍，有助于促進合同主體加強對建設工程商業風險的評估與防范，對促進建設工程領域的交易更加迅捷、安全和穩定具有十分重要的實踐指導意義。

三、建設工程合同法律制度商法學思考路徑

重新思考與定位我國的建設工程合同法律制度，即要應用商法學獨特的理念、原則和規范體系彌補建設工程合同法律制度基本理論的缺失，完善建設工程合同法律制度的規范定位和規范配置。針對建設工程合同法律制度缺乏理論支撐、立法松散龐雜、缺乏前瞻性等缺陷，提出有關建設工程合同法律制度的基本原則、基本理論；研究、解決建設工程合同法律制度中大量存在的強制性規范的規范定位、配置和適用問題，比如對技術性規范的作用、性質和適用的探討，對有關建設工程合同無效的強制性規范的定位及適用的探討；分析論證在理論上將建設工程合同歸于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法審判中將建設工程合同糾紛歸于商事審判范疇的合理性、必要性和可行性；分析、解決建設工程合同簽訂、履行過程中對習慣、商事慣例的認定和適用等問題。

當然商法的基礎理論也不是完善的，相反，商法的基礎理論是極其不發達和彰顯的。一直致力于商法學研究的南京大學范建教授認為當今的商法研究關于公司法、證券法、票據法等商法具體問題的專題性研究取得了很大的進展，但對商法基礎理論缺乏起碼的關注，或說缺乏真正深入地關于商法理論體系的基礎性研究。相對于公司法、證券法、票據法等商法專題的研究，商法基礎理論更具有概括性、抽象性、邏輯性和包容性。從各國法律發展的歷史和我國立法、司法實踐的經驗教訓中可以看到，商法學的重大理論問題不解決，中國的商事立法和司法的健康發展是難以想象的④。而且，囿于我國民商合一的立法現狀，商法在立法和司法中都沒有與民法區分而獨立存在，導致商法學的基礎理論對立法、司法實踐的指導、修正作用大大降低，這也是商法基礎理論的研究和運用得不到重視的一大原因。將束之高閣的商法學基本理論運用到具體命題當中，讓商法學基本理論"飛入尋常百姓家"，不管是對于商法學而言，還是對于建設工程合同法律制度而言，都具有至關重要的意義。正如一些法學家所倡導的那樣，中國的法學研究目前需要從 "宏大敘事"到"微觀論證"，需要從"價值宣示"到"規范建構"。

綜上所述，本文認為，完善我國的建設工程合同法律制度，應當進行理論上的重新審視與思考，借鑒商法學有益的研究成果，使建設工程合同法律制度回歸商法屬性，關注法律制度的前瞻性和持續性，推動形成具有更強適應性的建設工程合同法律規范，推動我國建設工程合同立法的體系化和規范化。

注釋：

①《建設工程合同溯源及特點研究》，重慶建筑大學學報，宋宗宇，溫長煌，曾，2003年第5期

②《建設工程合同法律制度研究》，王建東，中國法制出版社，2004

③《商法強制性規范的歷史流變》，張強，煙臺大學學報，2011年第一期

④《商法的價值、源流及本體》，范健、王建文，中國人民大學出版社，2007

參考書目：

[1]謝鴻飛《承攬合同》法律出版社，1999

[2]黃強光《建設工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王軼《合同法新論-分則》中國政法大學出版社1997

[4]史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社，2000

[5]鄭立、英《企業法通論》中國人民大學出版社1993

第9篇：司法合同范文

補充協議竟在施工合同之前

2006年4月，浙江三鼎建設集團有限公司（下稱三鼎公司）承建了柳州望泰房地產開發有限公司（下稱望泰公司）在廣西柳州的一處建筑工程。

雙方的法定代表人原系朋友，合作意愿很快達成。

2006年4月30日雙方先簽訂了該工程的《補充協議》，該時間早于2006年12月25日簽訂的備案《施工合同》八個月。

其間，三鼎公司向望泰公司交納了500萬元的工程保證金，并提前開展相關的工作。

此時，望泰公司還未進行招投標程序。雙方約定待正式招投標、施工圖紙出來之后，再按照新的備案合同來執行。按照行業規定，也應以備案合同為準。

8個月后，望泰公司進行了招投標。此時，建筑材料和人工費用大幅上漲，雙方同意調整合同價款、工期等內容，并對權利義務作了新的約定。雙方于2006年12月25日按照正常招投標程序，簽訂了《施工合同》，按照相關政府部門的要求進行了備案，并且在備案的《施工合同》上明確注明“無補充協議”。

兩年后，工程進行了竣工驗收。

然而，雙方就結算依據問題產生了糾紛：三鼎公司要求按照備案的《施工合同》，而望泰公司則堅持按照《補充協議》進行結算。

為此雙方對簿公堂。柳州市中院一審支持了望泰公司。

三鼎公司的律師認為，法院在審查補充協議是否有效時，應當參看補充協議是否改變了原合同的“實質性內容”——主要指合同價款，也包括工期和質量標準是否一致。價款變更相對于中標合同總價款變化比例較大，導致雙方當事人利益失衡的情況，有關工期、收取保證金等的約定更是嚴重違反了建筑業的相關法律規定，應當認定《補充協議》無效。

并且，本案的補充協議與《工程施工合同》的結算差價非常大，按照一審的鑒定報告二者相差1100萬元之多。補充協議約定的取費、結算、分包、讓利、違約責任等內容，也與《施工合同》不同，完全改變了雙方施工合同的重要條款，導致了利益失衡，對雙方的基本權利義務作了顛覆性的改變，對三鼎公司基本權利和義務造成了重大影響。

在審理期間，雙方還就補充協議簽訂的時間爭議不斷。

按照常理，補充協議應該是在主合同簽訂之后，三鼎公司之所以要在在主合同簽訂前8個月時與望泰公司簽訂違背常理的補充協議，是因為著急拿到施工工程。

在一審期間，望泰公司說，補充協議在《施工合同》之后簽訂；而在廣西高院二審期間，又說補充協議的簽訂時間與備案合同的簽訂的時間是同一天。

柳州發改委《通知》效力大于最高法的司法解釋？

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（自2005年1月1日起施行）二十一條明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。

一審法院在適用法律上認為，根據“柳州市發改委曾頒發《關于柳州市市區內工程建設項目招投標項目管理有關問題的通知》（下稱該通知），明確發包方式由投資者自行決定。本案爭議的建設工程不宜界定為法律、行政法規規定必須進行招標的工程，不適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定”。

三鼎公司的律師認為，柳州市政府尚不具備立法的權力，其下屬的發改委下發的通知更不屬于地方規章。然而，該《通知》卻被一審法院當作審理判決本案的法律依據。

退一步講，即使按照望泰公司提交的該《通知》內容執行，也只是說明投資者可以自行決定是否采取招投標方式，但并不是說建筑施工合同可以不備案。因此沒有備案的補充協議一樣不能代替備案的《施工合同》。

一審法院就本案的工程合同糾紛向柳州市住房和城鄉建設委員會進行了咨詢，該委員會在2012年7月4日作出答復：“該工程是邀請招標方式進行的，屬于我國招投標法調整的范圍；本案備案的合同是屬于中標的合同，程序合法，如果雙方簽訂的補充協議原則上沒有改變原合同的實質內容，并有合理、客觀的理由，且沒有違反國家、地方相關法律法規的，應予以認可，對是否使用司法解釋的21條由法院考慮。”該答復法院并未采信。

但是，一審法院卻采用了該答復的附件即柳州市房地產業協會《關于建設工程施工合同糾紛中補充協議有效性的行業意見書》，其稱補充協議符合法律規定：“是《工程施工合同》不可缺少的組成部分……補充協議確實是雙方經過協商對合同的變更，而不是另行簽訂施工合同”。

三鼎公司的律師認為，望泰公司是柳州的地方企業。而三鼎公司是浙江的企業，該協會出具的意見書完全帶有地方保護特色，明顯偏袒一方。

備受質疑的工程造價鑒定報告

三鼎公司律師認為，一審法院依照桂眾造價[2011]1421號工程造價鑒定報告（下稱《鑒定報告》）認定了本案的工程造價，但該鑒定報告既違反了法定的鑒定程序，又違反了基本的常識，內容不當，不能作為定案依據。

《司法鑒定程序通則》第十九條規定：“司法鑒定機構對同一鑒定事項，應當指定或者選擇二名司法鑒定人共同進行鑒定；對疑難、復雜或者特殊的鑒定事項，可以指定或者選擇多名司法鑒定人進行鑒定。”第三十五條規定：“司法鑒定文書應當由司法鑒定人簽名或者蓋章。多人參加司法鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。司法鑒定文書應當加蓋司法鑒定機構的司法鑒定專用章。”

但本案的《鑒定報告》的鑒定人員只有一名造價工程師，而且在《鑒定報告》的最后一頁只有這名工程師的蓋章，沒有其本人簽字，不符合《司法鑒定程序通則》關于最少司法鑒定人數等的規定。因此，該《鑒定報告》違反了法定的鑒定程序，應重新進行鑒定。

《鑒定報告》鑒定該工程的建筑面積為52263平方米，鑒定結果為：土建及安裝工程合計，按補充協議價為30945189.07元，扣除工程逾期罰金的情況后總價為25015189.07，（即土建造價為每平方米478元左右）；按《施工合同》價為36004672.02元。（即土建造價為每平方米689元左右）。

該鑒定報告鑒定的土建造價單價為每平方米400-700余元之間，這個價格完全背離了一般的建筑常識，在該地域該時間根本不可能建房，何況本訟爭的工程是框架剪力墻結構的高層住宅，還帶地下室，這個造價完全背離了建筑業一般價值規律，違反了基本的建筑常識。

另外，該《鑒定報告》嚴重不公，其根據補充協議和施工合同計算的結果相差1100萬元。所以，望泰公司堅持要求按照補充協議來執行。

更令人不可思議的是，在一審法院審理時，在被告沒有就違約責任提出賠償的前提下，一審法院竟為被告爭取違約金。