前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的國際私法立法論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：國際私法立法論文范文

論文關鍵詞:契約隨土地轉移負擔隨土地轉移衡平法上的契約隨土地轉移隨土地轉移契約的消滅

“約定隨土地轉移制度”是美國財產法中設定在他人土地上權利的一種重要制度。無論是其起源、發展過程還是規則本身都體現著很強烈的美國財產法特色，其制度設計和安排亦蘊涵了較強的法技術水平和思想。本文試圖在對該制度進行系統探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權立法有所助益。

一、約定隨土地轉移制度的基本內涵

約定隨土地轉移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系。

二、約定隨土地轉移制度與地役權的關系和異同

盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉讓，產權后繼人仍需繼續承擔該地役權中的負擔義務)，但是從某種程度上說，能創設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統也抑制私主體之間創設新地役權，限制太過新穎或是完全私創的限制均不會被法院承認為地役權。這樣一來法院就必須創設出新的制度來使這些新穎的、自創性的協議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。可見，約定隨土地轉移制度的形成與地役權有著不可分割的聯系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質。地役權法重述①(RestatementofServitudes)中也認為地役權可以通過合同或授予來創設。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權做出，也可以由隨土地轉移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉移的約定中的權利和義務都是不可能基于實效而產生的，而地役權無疑可以。

三、負擔隨土地轉移的要求

約定隨土地轉移制度中很多規定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統契約法進行的最大的挑戰。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：

1.約定本身必須有執行力。由于隨契約轉移的約定畢竟是以契約方式而非產權轉讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關規定從而不具有執行力，那么無論是其中的負擔還是獲益都是不可能來約束后繼產權人的。在約定隨土地轉移制度剛出現的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規定已經被廢除，但是在美國大多數州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉移。而約定如果是規定在地契中的，那么即使產權受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。只有當原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進行某種約定時，約定人必須明示約定內容對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能被認為是可以移轉的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進行維護，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護，那么約定中任何暗示該約定會約束其產權后繼人的語言都可使之成為隨土地轉移的約定。

3.產權承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負擔地，將承受預料之外的負擔，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應依契約的規定承受土地上之負擔。但依美國的登記法，契約當事人訂立土地上之契約必須經登記，始發生對抗第三人的效力。未經登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權而不受契約的拘束承受任何土地上之負擔。因此，登記是土地上之約定的權利義務于土地有償轉讓場合隨土地而轉移的重要條件。

4.約定必須和土地利用有關。只有當約定“涉及并關系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認為該約定對產權后繼人有執行力。目前比較通行的認定約定“涉及并關系到”土地的一個標準是看該約定內容的執行會否使約定人或受約人與土地有關的關系增進或減損(比如使所有權增值或貶值)，但也有法院認為這個標準只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負擔和賦予權益兩部分，美國現行法律實踐中，對于負擔隨土地的轉移，有一種比較自由的觀點認為只要約定的負擔“涉及并關系到”土地即可，即使該負擔行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統的觀念則認為，只有當負擔行為和受益行為皆“涉及并關系到”土地時，約定的負擔才能發生移轉的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構成競爭，大多數的美國法院會認為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數目，而與他對自己的土地利用無關，而A的負擔因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負擔是可以由A轉移給自己的產權后繼人的；而在后一種較傳統的觀點下，法院則后A承諾的負擔行為不能約束其產權后繼人。

5.對約定的原始締約雙方人的關系要求。(horizontalprivity橫向產權關系要求)對于負擔的轉移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關系。而稍寬松的觀點則認為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權和從屬地役權。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認為其約定的負擔可以移轉而不顧鄰居之間并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數的美國法院是傾向于在負擔轉移的時候對約定的原始締約雙方人的關系做出要求的。

6.對產權移轉人之間的關系要求。(verticalprivity縱向產權關系要求)普通法中，只有當產權后繼人承繼了原始締約方的全部產權時，原始約定中的負擔才能轉移到該產權后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉移實際上是約定隨產權轉移。舉例來說，A把自己的可自由保有產權讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產權。

四、受益隨土地轉移的要求

由于受益的移轉并不會對土地的流轉和利用造成什么障礙，因此與負擔轉移的嚴格要求相比，受益的轉移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：

1.約定本身須有執行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執行力，那是其中的負擔還是受益都不可能轉移給產權后繼人。

2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。隨土地轉移的約定畢竟是依當事人意思達成，所以原始契約中的轉移意圖是至關重要的，無論是負擔還是受益，都必須有當事人欲使其轉移的意圖存在。

3.約定必須和土地利用有關。與大多數的法院都要求只有約定中的負擔行為和受益行為都與土地利用有關時才允許負擔移轉不同，對于受益的移轉，即使負擔行為并不與土地利用有關，只要受益是有關土地利益的，就認定其可以移轉。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負擔行為與其自己的土地利用無關，B的受益也是可以移轉的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負有為B土地上的樹木澆水的義務，而不管該土地的產權人是B還是又移轉給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負擔一般不會轉移給E。

五、衡平法上有關約定隨土地轉移的規定

通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉是有很嚴格的規定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產權轉移的意圖會由于缺乏普通法上規定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產權關系的要求(privity)就經常否認鄰居之間可以作出可隨土地移轉的約定，但是這些規則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。

早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產權受讓人在其地契移轉書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關系②，該約定并不具有移轉的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當得利，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規則在約定隨土地轉移制度上的補充矯正作用也就此開始。

本論文轉載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉移的規則主要有：1.橫向產權關系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產權橫向關系的要求不再成為負擔移轉的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將其土地轉讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負擔不能約束C，但在衡平法規則中，如果相反的決定會產生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產權關系方面。對負擔移轉中后繼人必須承受完全產權的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將土地租給C，B在衡平法規定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產權。3.與土地利用的關系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負擔和受益移轉中的受益與土地利用的關系均不做要求，但是在負擔本身與其土地利用無關時，該負擔還是不能移轉。4.需要產權受讓方知道約定的存在。產權受讓人對附隨土地的約定存在的認知是公平的重要體現，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉的重要條件。

六、隨土地移轉的約定權利的消滅

隨土地移轉的約定的權利因契約而產生，也可能因契約內部或契約以外的以及各種強行法的規定在原始締約方之間或原始締約方與權利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規的規定。下面分別加以詳述。

源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權利被明確限制在一個特定期限內，比如說二十年或者直到約定被大多數的相關財產權利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權利的終止日。而一些相關的法規也會對這種權利的存續期限做出規定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個約定的方式來終止約定義務，但是這種約定的解除只能約束該放棄權利人，其他因約定義務而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產公司與其一個產權讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務，而仍對B負有一個隨著A公司的土地移轉而來的不作為義務。(3)土地合并(merger)。當受益地和負擔地的產權合并而歸于一個所有者時，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當然終止。(4)放棄(abandonment)。一個大塊土地的所有人在開始的轉讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認為是對起先的土地利用計劃的放棄，從而也當然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。

第2篇：國際私法立法論文范文

關鍵詞：網絡誠信；電子商務；商務倫理

一、網絡誠信危機成為我國電子商務發展的障礙

據商務部不完全統計，2007年中國網商交易額突破1.3億，網商數量已經超過3000多萬，這個市場非常之大，發展非常之快。但是在高速發展的同時，也出現了一些問題。據2009年6月的《中國電子商務誠信狀況調查》顯示，有23.5％的企業和26.34％的個人認為電子商務最讓人擔心的是網絡誠信問題，具體表現在產品質量、售后服務及廠商信用得不到保障，安全性得不到保障以及網上提供的信息不可靠等，誠信問題影響了人們的消費心理，阻礙了電子商務的健康發展，網絡誠信危機問題已成為我國電子商務發展的主要障礙。

二、網絡誠信危機的成因分析

假交易，合同詐騙，侵犯消費者權益，各種各樣的網絡誠信問題是非常突出的。網絡交易為什么出現這種誠信上的危機呢?一是它的虛擬性，二是技術上的復雜性，三是電子商務的遠程性，四是記錄可更改性。

三、構建網絡道德誠信空間，促進我國電子商務健康發展

在技術手段走在道德意識、法律觀念之前時，電子商務就面臨抉擇：要么更改規范，要么就得限制技術的進一步發展。很顯然，進行網絡道德規范的建設要比限制互聯網技術的應用更具有積極意義，因此，網絡道德的建立就成為關系電子商務發展的最佳通道。

1　加強信用制度建設

網絡經濟是信用經濟，而市場經濟是契約經濟，信用是一切經濟活動的基礎，到了互聯網時代，信用幾乎是電子商務的靈魂。不道德行為在電子商務中的泛濫，其中一個很重要的原因是缺乏規范信用的機制。在長期以來的計劃經濟體制下，我國的信用體系很不完善，企業的信用評估、個人的資信狀況都不甚了了。急需建立個人和企業完善的信用體系和規定信用查詢制度，以實現在具體化、可靠性基礎上所進行的“虛擬化”交易。

(1)設置相應的監管部門，加強信用制度的監督力度。如加強行業自律，為交易的弱勢方提供信用擔保；加強失信的懲罰力度，提高失信方的失信成本。

(2)早日設立信用認證機構，為交易雙方提供信用認證。建立信用評估機構及標準，信用檔案登記及管理機制，信用資料公開查核機制，信用風險預警和防范機制，公安、法院、銀行、工商、稅務、海關等相關機關的信息互通機制，失信懲罰機制，社會開放查詢等機制，從而為全社會提供信譽咨詢服務，促進信用意識的形成。

2　借鑒發達國家相關法律的建設經驗

電子商務的發展離不開完善的法律環境，這是一個在制度層面上影響著電子商務在中國應用發展的關鍵性因素。從世界范圍看，美國已經頒布了《聯邦電信法》、《偽造存取手段及計算機詐騙與濫用法》、《聯邦計算機安全處罰條例》等，澳大利亞、新加坡、韓國等30多個國家也都制訂了有關計算機安全監管的法律、法規。法律管制與道德教化相輔相成才能實現網絡的安全與文明，發達國家的管理機制對我國的計算機安全立法工作是很有借鑒意義的。而我國的計算機網絡管理還處于單行條例、法規的管理階段，目前只有《電子簽名法》和《關于網上交易的指導意見》，我們應該從法律角度進行信用制度的立法。制定個人、企業、政府信用制度管理辦法，先在部分經濟發達地區做試點，然后推廣到全國，在全國建立信用網絡管理體系。

3　加強商務倫理道德教育

商務倫理道德是維系市場經濟健康有序發展的精神動力，是鏈接現代文明的紐帶，是關乎改革進程和社會協調發展的根本理念之一。

第3篇：國際私法立法論文范文

論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國 法律 核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiverechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(beitzke)和索內伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(deutsehenratftiripr)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法， 自然 就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國起訴。德國聯邦推翻了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該 法律 。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人 發展 受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國主權之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的主權之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者宗教信仰而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。

第4篇：國際私法立法論文范文

    論文摘要:先決問題作為國際私法制度之一,理應為國際私法基本任務之實現服務。因此,先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言,應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下,綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等,以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。 

    依據通說,所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件:“首先,主要問題依法院國的沖突規則,適用外國法作為準據法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并且它有自己的沖突規則可以援用;最后,依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224) 

    一、先決問題處理方法的理論紛爭 

    不斷有學者對如何處理先決問題提出主張,其中較具代表性的有以下幾種: 

    (一)主要問題準據法所屬國沖突規范說 

    該說認為,先決問題雖相對于主要問題具有獨立性,但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者,既為外國法,而附隨問題又屬于主要法律關系之一部,且附屬于主要問題。”[3](P252)因此,“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法,才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來,從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且,這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309) 

    (二)法院地國沖突規范說 

    該說認為,前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致,“是付出了重大的代價,即犧牲了內國的一致而得到的。”同時,“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且,既然先決問題相對于主要問題具有獨立性,可以作為一個訴訟單獨提出,其理應與主要問題的解決方法一樣,即“按先決問題本身的性質,依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6] 

    (三)個案分析說 

    該說認為,上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足,“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性,在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且,“附帶問題不能用一個機械的辦法解決,每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題,有多少種出現附帶問題的情況,就有多少種難題。”[9]

    隨著國際私法理論現實注意傾向的發展,應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”,[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280) 

    (四)主要問題準據法所屬國實體法說 

    該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法,而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性,實為方便之舉。 

    (五)管轄權法院地國沖突規范說 

    該說認為,“先決問題有獨立于主要問題的法律地位,先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系,而是一種并列關系。”[14](P103)因此,在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下,先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權,“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且,“以管轄權為基礎,對先決問題的確定,進而對主要問題做出判決,一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16] 

    二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理 

    諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用,但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此,適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式,并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。 

    筆者以為,先決問題并非孤立存在,而是作為國際私法法律體系之一部,與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。 

    (一)國際私法的基本任務 

    傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要,國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為,法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法,其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。 

    1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突 

    由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面,國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。 

    在管轄權問題上,確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權,但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范,這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下,各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。 

    在確立了管轄權后,法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇,并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是,由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異,其法律規范在某些情況下也大異其趣,竟至相去甚遠。在這種情況下,如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法,勢必影響一國的公共秩序。是故,公共秩序保留成為必需。公共秩序保留,“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時,如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認,違背適用國的國家利益或道德觀念時,適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由,限制、改變或完全排除外國法的適用,或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立,在相當程度上保證了內國與外國的平等,有利于國家間利益沖突的協調。

    2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突 

    國際私法之私法屬性,決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突,又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。 

    國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域,在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述,即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。 

    “國際私法領域的當事人意思自治原則,是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前,當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說,擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域,是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。 

    萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則,“是指在選擇某一法律關系的準據法時,要綜合分析與該法有關的各種因素,確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系,就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素,出于體現平位協調精神的考慮,強調對多元利益的分析,在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求,其目前已在各國得到廣泛運用,并且,其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。 

    (二)先決問題的處理方法 

    前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為,在這四個方面中,管轄權的分配居于最核心的地位。因為: 

第5篇：國際私法立法論文范文

關鍵詞：涉外非婚同居；財產關系；準據法

作者簡介：龔志軍，湖南商學院講師，湖南師范大學法學博士（湖南 長沙 410205）

隨著全球社會經濟的迅速發展和我國的不斷開放，我國已經成為世界上最大的移民輸出國和重要的移民輸入國。隨著我國國民對婚戀家庭觀念的日漸開放，可以預測，在不久的將來，我國的涉外非婚同居必將成為社會生活中一個不容忽視的社會現象。然而，當今世界各國非婚同居財產關系制度相距甚遠，法律沖突異常復雜。因此，在加強對國內層面非婚同居進行法律規制的基礎上，如何應對和解決涉外非婚同居所帶來的法律沖突，如何對我國涉外非婚同居財產關系準據法進行選擇是我們國際私法學界不得不認真考慮的一個課題。在涉外民事案件的準據法選擇中，存在直接依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”確定準據法的方式。①筆者認為，我國涉外非婚同居財產關系的準據法選擇問題，也應當從“管轄權處理方式”和“沖突法處理方式”這兩個方面著手進行構建。

一、依“管轄權處理方式”確定準據法

依“管轄權處理方式”確定準據法，即“確定了法院管轄權，就等于確定了處理有關法律爭議的實體法規范”②。該準據法確定方式的本質在于將案件管轄權與準據法的確定這兩個國際私法問題合二為一。所以，按照“管轄權處理方式”確定的法律，一般就是法院地法。但需要聲明的是，基于沖突規范中連接點指引的法院地法屬于依“沖突法處理方式”所確定的準據法，故不在此列。本部分所論僅限于直接基于管轄權所確定的法院地法，一般有以下兩種，一種是“直接適用的法”③；一種是通過沖突規范指引無法確定準據法或準據法無法查明、抑或確定的外國準據法不符合法院地國公平正義的法價值、有違該國公共秩序等情況時，基于管轄權的決定意義而最終將法院地法予以直接適用。如此基于管轄權確定準據法的方式大大簡化了法律選擇過程；而且從“最密切聯系”的國際私法原則看，由于法院地法大多與案件有著重要的內在實質聯系，因而這種法律選擇方式符合了國際私法的發展趨勢；該方式有時還可成為國際私法實現法實質正義的補充和矯正手段；更為重要的是它強化了內國法院偏好于適用法院地法的效果，因此這種準據法的確定方式在當代各國實踐中很受歡迎。④綜上，我國立法在涉外非婚同居財產關系領域，“依管轄權處理方式”確定其準據法方式具有不可忽視的價值。

1. 不宜直接將法院地法（我國法）確定為涉外非婚同居財產案件準據法

直接將法院地法確定為我國涉外非婚同居財產案件的準據法是否必要？第一，從我國國際私法的立法體系和立法經驗看沒有必要。應該說，我國國際私法歷經多年的發展，在理論與實踐上都已經基本與世界接軌，因而我國國際私法在準據法選擇方面，并未特別突出強化我國法的適用。除非是涉及國家安全、社會公共利益等領域，才會有直接適用我國法之必要。⑤雖然我國《涉外民事關系法律適用法》第4條有規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”但是，涉外非婚同居財產糾紛屬于比較純粹的私人財產權益糾紛，故一般不會涉及上述重大利益。在非婚同居領域，目前并沒有關于此類問題的強制性規定，⑥因此在該領域直接適用法院地法（我國法）并無必要。第二，從國際私法理論看也沒這個必要。我們可從以下兩個方面分析。一是從公共秩序保留角度而言：首先，我國當今立法與實踐都沒有禁止非婚同居，而且隨著社會觀念的變化，非婚同居本身也不再與我國基本道德倫理相違背，⑦綜上，通過沖突規范指引適用外國的非婚同居立法一般不會違背我國的公共秩序，從某種意義上說還有利于維護我國非婚同居當事人的權益。其次，即便適用外國非婚同居立法有部分內容違背我國法律基本原則等，也不宜排除該外國法轉而直接適用法院地法（我國法）；適用法院地法（我國法）充其量只能作為最后的補充。二是從“最密切聯系原則”而言：首先，最密切聯系并不必然導致一定要適用法院地法（我國法）。結合我國現行的立法，基于最密切聯系原則適用法院地法（我國法）的概率并不大。其次，我國當今法律沒有禁止非婚同居，但又缺乏調整非婚同居關系的具體法律制度。因此，通過沖突規范指引適用外國的非婚同居立法，不僅有利于解決非婚同居當事人的糾紛，有利于促使同居者遵守和履行相互之間的承諾，對我國國民的涉外非婚同居關系更具不可或缺的保護意義。因此，強化直接適用法院地法（我國法）并無必要。

2. 法院地法是涉外非婚同居財產案件準據法的重要補充

盡管我國在解決涉外非婚同居財產案件中不宜將基于管轄權直接適用法院地法（我國法）置于首位，但筆者認為，法院地法的適用具有重要的補充價值。具體表現如下：一是將適用法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產案件法律選擇形式上的補充。結合我國國際私法立法實際，具體說來應包括以下幾種情況：（1）連接點不周延無法指引準據法的，可考慮適用法院地法；（2）指引的外國法無法查明或者指引的外國法中沒有相關規定且無法通過其他連接點確定準據法的，可考慮適用法院地法；（3）依公共秩序保留原則排除應適用的外國法后，也無法通過其他連接點確定準據法的，可考慮適用法院地法。二是將法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產案件法律適用實質正義實現的補充。應該說，傳統的準據法選擇機制無法保障涉外民事案件法律適用個案的實質正義性。因此，適用法院地法有時可促進國際私法矯正正義的實現，我國現階段由于沒有涉外非婚同居財產關系的立法，因而這種價值可能不大。不過，當相關外國法作為準據法，而該外國法卻禁止非婚同居或者對非婚同居關系中弱者一方明顯不利時，適用法院地法（我國法）似乎更有利于涉外非婚同居財產糾紛的解決和矯正正義的實現。⑧

二、依“沖突法處理方式”確定準據法

在涉外非婚同居財產案件的準據法選擇中，以“國際社會本位理念”為指導，依“沖突法處理方式”，通過沖突規范來選擇最合理的、與案件最具內在實質聯系國家的法律作為準據法，應該是當前涉外非婚同居財產案件準據法選擇方式最核心的部分。

1. 各種依“沖突法處理方式”確定準據法方法之評價

筆者認為，當今主要有以下一些準據法的選擇方法可以應用到涉外非婚同居財產案件的法律適用當中。一是依當事人意思自治確定準據法的方法，二是依最密切聯系原則確定準據法的方法，三是依分割方法確定準據法的方法，四是依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，等等。可以說，對涉外非婚同居財產案件而言，上述每種準據法的確定方法都有價值。但針對具體涉外非婚同居財產案件法律沖突的解決，法官在進行準據法確定時，一般不會同時用到上述四種方法。在此，我們先對上述四種準據法確定方法作一簡要評價。

首先，就依當事人意思自治確定準據法的方法而言，不論是從意思自治原則本身的發展趨勢來講，⑨ 還是考慮到涉外非婚同居產生和存在的社會、經濟以及倫理道德背景，該法律選擇方法都極具合理性。另外，意思自治的準據法選擇方法還具實踐層面的優勢：一是現階段各國法律對非婚同居當事人之間財產關系的調整大多仍處于空白或模糊境地，它不如婚姻關系那樣已基本形成了主要的財產制類型，所以，通過同居當事人雙方合意來約定雙方的財產關系和選擇準據法有效彌補了這一不足，簡化了解決法律沖突的過程。二是不同國家對涉外非婚同居財產關系眾多連接點的不同采納都具有相對合理性，司法實踐中沖突規范的這種差異，往往因案件被不同國家管轄而導致準據法適用結果的不同，依意思自治確定準據法的方法恰好解決了這一問題。三是當涉外非婚同居財產關系的連接點發生改變時，究竟應該適用之前連接點指引的準據法還是適用連接點改變之后的準據法，這在立法和司法上長期存在分歧，依當事人意思自治確定準據法的方法就有效避免了該矛盾。因此，依當事人意思自治確定準據法的方法對涉外非婚同居財產關系這一特定領域而言，極具價值。

其次，依最密切聯系原則確定涉外非婚同居財產案件準據法的方法，尤其是在非婚同居者沒有就準據法選擇達成合意的情況下，具有特別重要的價值。眾所周知，美國《沖突法重述（第二次）》奠定了最密切聯系原則作為國際私法基本原則的地位。實踐層面，該法律選擇方法不僅能幫助各國在國際私法立法中制定出具體的沖突規則，還可以沖突規范中兜底條款的方式增強法律選擇的周延性和靈活性。因此，這種法律選擇方法及其所包含的制定沖突規則的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居財產案件和一定地域的法律（準據法）之間的內在實質聯系，最大限度地體現沖突規范指引最適當國家的法律的宗旨與目標；又符合了當代國際私法通過規則加方法以增強法律選擇的確定性與靈活性的發展趨勢；代表了國際私法由傳統的“沖突法正義”走向“實體法正義”與“沖突法正義”相結合的發展方向。⑩因此，我國未來的國際私法立法，有必要將最密切聯系原則引入到涉外非婚同居財產關系的法律適用之中。

再次，依分割方法確定涉外非婚同居財產關系準據法的方法也具有重要價值。盡管從涉外民事關系法律適用的發展趨勢看，不宜過多地采用分割方法，但對涉外非婚同居財產案件而言，考慮到目前的國際私法實踐，以及判決的承認與執行問題，在涉及非婚同居當事人之間不動產糾紛時，有必要顧及不動產所在地國法對爭議財產適用的優先性。另外，為保護第三人對其與非婚同居者交易行為的合理的法律預期，維護交易安全與交易秩序，在涉及該第三人的財產關系的法律適用時，有必要適用不同于非婚同居內部財產關系的準據法，如此方為公平合理。此時，財產所在地法、當事同居者與該第三人有共同國籍（共同住所）的國家的法律以及當事同居者一方的住所地法等都可考慮作為該外部財產關系的準據法。不過，這種分割適用還需滿足一個前提，即該第三人并不知道或不應當知道非婚同居雙方內部財產關系的準據法。

最后，依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，在涉外非婚同居法律適用中予以充分考慮也有必要。這是因為判決的承認與執行對涉外民事案件的最終解決和當事人權益的維護具有終極性意義。涉外非婚同居財產關系本身的特殊性再加上世界各國在該領域立法上的巨大差異，必然給該類案件判決在別國的承認與執行造成障礙。倘若法官在確定涉外非婚同居財產案件準據法時不考慮這一因素，將明顯不利于該類糾紛的真正解決和國際私法宗旨的實現。所以，法官不論采取何種確定準據法的方法，都必須充分考慮有利于判決的承認與執行這一因素。

2. 各種依“沖突法處理方式”確定準據法方法的優化與平衡

涉外非婚同居關系作為一類新型涉外民事關系，它是在當代經濟、社會、文化以及道德倫理等因素的綜合作用下，由于滿足了部分當代人對更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐漸出現的。目前，這類新型民事關系的重心主要集中在財產領域。所以，涉外非婚同居財產關系的法律選擇，便是解決涉外非婚同居法律沖突的第一要務。然而，非婚同居當事人之間的這種財產關系畢竟是依附于非婚同居這一特殊“身份”，因此，這種財產關系既與一般的涉外契約財產關系有本質區別，也不同于傳統的涉外婚姻財產關系。目前，各國對該類財產關系法律沖突的相關立法以及科學研究都比較欠缺，由此導致涉外非婚同居財產案件的法律適用非常復雜。筆者認為，對涉外非婚同居財產關系進行法律選擇，需要綜合分析各種因素，充分借鑒相關領域法律選擇的經驗，并緊緊把握法律選擇理論與國際私法實踐發展的方向。在此基礎上，筆者提出并分析了上述涉外非婚同居財產案件準據法的諸種確定方法。筆者認為，涉外非婚同居財產關系的法律選擇方法和選擇規則應該是互相融合，相互一致的。每種法律選擇方法本身蘊含著選擇規則，而這些法律選擇規則又是選擇方法的具體表現。涉外非婚同居財產案件準據法確定的諸種方法應當作出如下優化：（1）依當事人意思自治合意選擇準據法的方法，由于順應了當代涉外民事關系法律選擇理論與實踐的發展趨勢，能真正反映非婚同居當事人對這種自由同居模式的向往和凸顯自己處理自我事務的權利，因而有必要優先考慮，并將這一法律選擇方法體現到具體的沖突規則當中。當然，考慮到家庭法畢竟以保護作為主要目標，因此，當事人意思自治的準據法確定方法，不能絕對。11正如德國學者Knut Benjamin Pissler 所講的，當事人意思自治選擇準據法與第三人利益的平衡問題也有必要考慮。12（2）依最密切聯系原則確定準據法的方法，由于最好地反映了涉外民事關系與某一地域法律（準據法）之間的內在實質聯系，所以在非婚同居當事人沒有達成準據法選擇合意的情況下，該準據法確定方法應當成為涉外非婚同居財產案件最優的法律選擇方法。最密切聯系原則不僅本身直接可以作為法律選擇方法規定在沖突規范當中，而且各國國際私法立法都應該以該原則為指導來構建具體的層級化的沖突規范體系。具體言之，由于涉外非婚同居財產關系本質上是一種民事財產關系，因而該類財產關系與非婚同居當事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的聯系，同居者處理財產關系的地方一般也是以第三人為代表的全社會的可預見性與正當期望所維系的地方，因此，將共同住所地這一連接點排在第一順位是合理的。13依次可考慮同居者的經常居所地、共同國籍國、財產所在地等其他連接點。（3）依分割方法確定涉外非婚同居財產案件準據法的方法，也具有一定的價值。當然，這種分割方法不宜擴大使用。在準據法選擇理論中，分割論與法律沖突解決日益快捷簡單的內在需求是矛盾的。因此，對于涉外非婚同居財產案件的準據法選擇，目前一般只需考慮在涉及不動產和第三人利益保護等特殊領域中采用不同的準據法確定方法。（4）依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，或許不宜作為一個單獨的法律選擇方法直接規定在涉外非婚同居財產案件的法律選擇規則體系中，但有利于判決的承認與執行原則對涉外非婚同居財產案件的法律選擇具有重要的實踐價值。如加拿大等眾多發達國家試圖盡量承認事實配偶關系，盡量將婚姻配偶才有的權益也給予非婚同居者，14因此，在這些國家中，對非婚同居當事人保護不力的涉外判決是很難得到承認與執行的。所以在筆者看來，這一原則也有必要納入到涉外非婚同居財產案件法律選擇方法體系中予以重要考慮。總之，涉外非婚同居財產關系屬于一類新型涉外民事關系，故在其準據法的選擇上，需吸收多種法律選擇方法的優勢，在對其沖突規范進行設計時，應立足于該類涉外民事關系的特殊性，將影響該類涉外民事案件解決的諸多因素予以通盤考慮。

值得一提的是，雖然依“沖突法處理方式”是涉外非婚同居財產案件確定準據法的核心途徑，但它并不一定是唯一和最佳的途徑。當有必要按照“管轄權處理方式”將法院地法確定為案件準據法時較之于依沖突規范指引準據法具有后者無可比擬的簡捷優勢；另一方面，當適用沖突規范指引的準據法在結果上可能出現與法院地國公共秩序相抵觸、有違法的公平與正義價值、或者沖突規范本身不周延，這時依“管轄權處理方式”將法院地法確定為準據法又能起到補充和實現實質正義的作用。因此，依“管轄權處理方式”確定準據法對于依“沖突法處理方式”確定涉外非婚同居財產案件準據法的諸種方法具有平衡的功能。綜上，在涉外非婚同居財產案件法律適用的立法實踐中，這兩種準據法確定方式的運用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出現我中有你、你中有我的局面，因此上述兩種準據法選擇方式需盡可能地合理配置。

三、我國涉外非婚同居財產關系準據法選擇的基本考量

承前所述，隨著我國經濟社會的不斷發展，隨著西方道德與婚戀觀念對我國的影響，作為一類新型涉外民事關系的涉外非婚同居關系，它在我國必將呈現出與涉外婚姻一樣的快速發展態勢。作為全球最大的人口遷出國和最重要的人口遷入國之一，我國立法如何應對涉外非婚同居財產關系法律沖突的問題已被提上日程。筆者認為，涉外非婚同居財產關系作為一種兼具一定“人身”屬性的特殊財產關系，具有獨特性，15它與涉外婚姻中的財產關系明顯不同，因此，在準據法的選擇上若將二者忽視差異完全等同起來肯定是不科學的。另一方面，對于涉外民事關系法律沖突，有人認為司法實踐中還可依照與相關國家的條約或互惠關系來解決。然而，我國目前并無調整非婚同居關系的專門立法，幾乎不存在關于非婚同居法律調整的條約或互惠關系。綜上，作為國際私法面臨的一個新問題，我國涉外非婚同居財產關系法律沖突的解決，需要另起爐灶。在筆者看來，我國涉外非婚同居財產關系法律選擇的國際私法立法應注意以下幾個問題。

1. 要立足非婚同居財產關系自身的特殊性

我國對涉外非婚同居財產關系準據法選擇進行立法必須立足于非婚同居財產關系自身的特殊性這一基礎。首先，非婚同居現象是社會、經濟、文化、倫理道德觀念等發展變化到一定階段才出現的一種世界性現象。因此，當代各國立法需要也應當對涉外非婚同居關系進行國際私法應對；另一方面，各國在對涉外非婚同居財產關系進行國際私法立法時必須立足它產生的社會背景，緊密結合這一新型涉外民事關系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆發式增長使其日漸成為并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事領域就是涉外非婚同居與涉外婚姻的并存。這種發展趨勢要求我們將涉外非婚同居財產關系的國際私法調整定位在與涉外婚姻平行的層面。因此，我國在對涉外非婚同居財產關系進行準據法選擇的立法時，必須看到非婚同居關系較之于婚姻關系所表現出來的重大差異，即非婚同居關系所表現出來的身份上的非典型性和財產關系的松散性。16因而，這種差異在建構涉外非婚同居財產關系準據法選擇機制時必須反映出來。綜上，我國對涉外非婚同居財產關系法律選擇立法時，既要考察和借鑒涉外婚姻財產關系以及涉外契約財產關系等領域的經驗；又要融合晚近以來國際私法準據法選擇理論的新發展，然后以此為基礎，深入研究涉外非婚同居這一新型涉外民事關系的特殊性，將這些自身的本質的東西融入其準據法選擇的理論與立法之中。

2. 要堅持準據法選擇機制的開放性和系統性

準據法選擇機制的系統性和開放性是當代國際私法理論的發展趨勢。晚近以來，各國國際私法的立法實踐也都明顯呈現出這一特征。單一的連接點、僵化封閉的沖突規則都可能給準據法選擇造成不周延或者不合理。因此，作為應對未來可能普遍出現的非婚同居財產關系法律沖突的國際私法立法，我們一定不能囿于相關領域現有的準據法選擇機制，而應立足涉外非婚同居財產關系的特殊性，高瞻遠矚，在緊扣當代國際私法準據法選擇理論和發展趨勢的基礎上，對涉外非婚同居財產關系準據法的選擇機制進行大膽的創新和建構。筆者認為，主要應注意以下幾點：其一，在涉外非婚同居財產關系的立法中，應將法律選擇方法與選擇規則相融合。法律選擇方法本身蘊含著選擇規則，而這些具體的沖突規則又是對法律選擇方法的體現。其二，要科學設置連接點。涉外非婚同居財產關系的沖突規范不宜采用傳統的單一連接點的僵硬模式（即使采用最密切聯系地這樣極具彈性的單一連接點，從理論和實踐看也不可行），而應該設置復數連接點，并按照我國相關法律傳統，構建出一個靈活開放周延的連接點體系。這本身也符合準據法選擇的確定性與靈活性日益結合的國際私法發展趨勢。17具體說來，可按照同居者雙方之合意選擇、住所地（經常居所地）、國籍、主要財產所在地、其他最密切聯系地的順序設置連接點體系，按照“克格爾階梯”立法模式，將主要連接因素和補充性連接因素分層次、多級別地規定在沖突規則之中。18其三，要處理好各準據法選擇方法之間的順序與體系問題。筆者認為，應當優先考慮依當事人意思自治確定準據法的方法；其次是依最密切聯系原則確定準據法的方法；依分割方法確定準據法的方法，具體到涉外非婚同居財產關系的法律選擇，主要應考慮在涉及不動產和第三人利益保護兩個領域中采用不同的準據法，以實現法益之間的平衡；最后，有利于判決的承認與執行原則等對涉外非婚同居財產案件最終解決有影響的因素也需考慮進去。此外，與涉外非婚同居財產關系法律沖突解決相關的非婚同居關系本身的法律適用、非婚同居財產契約本身的法律適用以及連接點變遷后的法律適用等問題，在立法中也需一并考慮。

3. 要關注準據法選擇中的實體正義

與其他部門法一樣，國際私法的宗旨與任務也一改 “只作管轄權選擇”的傳統，正在理性地回歸。因此，作為極易存在弱勢地位一方的非婚同居財產關系，我們在對其進行國際私法立法時，更需要關注國際私法實體正義的法價值。晚近以來，各國強調國際私法實質正義的呼聲日益高漲。19國際私法作為解決法律沖突，完成指引準據法的任務只是低層次的，隨著對沖突規范的軟化處理，這一目標幾乎已經不是問題。因為，只要這個準據法選擇體系足夠靈活、開放，找到準據法本身并非難事。但要結合每一類涉外民事關系甚至每一個涉外民事案件的具體情況，盡可能地追求糾紛解決的實際效果，實現國際私法的實質正義絕非易事。盡管如此，作為部門法之一，法律所追求的調整社會關系解決當事人糾紛實現自由、秩序、公平正義等法價值理當同樣適應于國際私法。因此，近年來世界各國對國際私法實質正義的重新關注正是國際私法法價值的理性回歸。具體到我國涉外非婚同居財產關系的國際私法立法，自然也必須關注這一趨向。事實上，由于非婚同居男女之間在工作經驗、經濟實力、管理溝通模式和婚姻家庭領域的地位20等方面有較大差異，使得實際上非婚同居關系的開始由同居雙方中強勢一方單方面決定較之于真正通過雙方平等合意選擇的情況要多一些；21而且，在涉外非婚同居關系存續期間，往往存在實際地位上的弱勢方、同居生活中的奉獻方，這種弱勢、這種奉獻往往造成同居當事人實際地位的不平等。22另一方面，我國現行法律對非婚同居的態度是不置可否，既沒有類似婚姻關系成立的公示行為，更不存在專門的非婚同居登記制度，這導致我國的非婚同居幾乎完全處于“地下”狀態。因此，完全依存于“自由契約”下的非婚同居關系由于缺乏法律的認可和保護，客觀上使得非婚同居中的弱勢地位一方處于更不利的地位。再考慮到涉外因素的存在，如果不對那些在同居關系中處于弱勢的一方進行傾斜式保護，必然有違法律之公平正義價值。因此，在對我國涉外非婚同居財產關系進行國際私法立法時，我們需要盡量發揮依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”在確定準據法時的各自優勢，需要將國際私法追求實體正義的價值予以最大化。

總之，對于涉外非婚同居財產案件的準據法選擇問題，我國在進行相關立法時，要做到將依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”兩種確定準據法的方式進行優化配置，一方面要結合涉外非婚同居財產關系不同于涉外婚姻財產關系、涉外契約財產關系的自身特點；一方面要遵循國際私法的法價值、順應法律適用理論的發展方向，不斷構建和完善系統、開放的準據法選擇體系；另一方面還要兼顧法院地法與外國法作為準據法的合理范圍，盡量在適用法院地法與外國法之間尋求平衡。一言以蔽之，這個準據法選擇機制應該盡可能尊重非婚同居當事人的意思自治，盡可能涵蓋不同國家不同類型非婚同居的準據法選擇問題，將涉外非婚同居財產關系的準據法選擇機制建構為一種以規則、方法相互融合形成的靈活但不失客觀、確定但不失周延、堅持沖突法正義但不失實體價值的層級化的法律選擇方法體系，然后，以此為原則來具體指導對我國涉外非婚同居財產關系準據法選擇的立法。

注釋：

①蔣新苗：《國際收養準據法的選擇方式》，《法學研究》1999年第1期。

②韓德培：《國際私法》，北京：北京大學出版社，2007年，第426頁。

③在國際私法規范中，這種“直接適用的法”大多以單邊沖突規范的形式存在。如1804年《法國民法典》第3條第2款，1896年《德國民法典施行法》第15條等。

④如美國《沖突法重述（第二次）》中關于收養的條件，我國《涉外民事關系法律適用法》第27條關于訴訟離婚的法律適用以及28條關于收養關系解除的法律適用等，均有“依管轄權處理方式”確定準據法的規定。

⑤如我國相關法律中規定的八類涉外合同的法律適用問題。

⑥對非婚同居關系的直接強制性規定，目前我國法律中確實沒有。但我國婚姻家庭領域的確有一夫一妻、婚姻自由、計劃生育等一些強制性規定，但本文所講的非婚同居財產關系本身都不會與這些強制性規定相抵觸。

⑦非婚同居財產關系中即使可能出現以性為對價的契約關系等，但是這樣直接以性為對價的契約在任何現代國家都不會得到承認，因此，沒有必要擔心這樣的法律沖突。

⑧如最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條“人民法院審理非法同居關系的案件，如涉及非婚生子女撫養和財產分割問題，應一并予以解決。具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”之規定。

⑨美國學者Andreas F. Lowenfeld曾說過，“意思自治――包括協議選擇法律以及協議選擇法院和仲裁庭――已成為解決爭議的國際習慣法的一部分。”See Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.

⑩龔志軍：《涉外非婚同居財產關系準據法選擇機制研究》，湖南師范大學博士論文，2013年，第150頁。

11王薇：《論同居補償協議及其司法對策》，《政治與法律》2011年第4期。

12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the People’s Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.

13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.轉引自焦燕：《論涉外夫妻財產制的法律適用》，《江蘇行政學院學報》2007年第6期。

14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family’ in Canada”，http：///10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.

15有學者將這種關系稱之為契約身份論下的身份關系，所以同居契約產生了同居者身份，同居者身份又產生了相互之間的財產權益關系。參見何群：《涉外身份關系法律適用研究》，《國際關系學院學報》2004年第3期。

16很多學者認為，這種相對于婚姻關系更大的自由或許是非婚同居關系的本質所在。

17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：///sol3/papers.cfm，2013-05-10.

18汪晶、劉仁山：《我國涉外離婚法律適用立法之完善》，《湖南社會科學》2013年第6期。

19我國國際私法學界在20世紀前后也出現了大批研究國際私法實體價值的著述，如宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢：武漢大學出版社，2004年；還有李雙元、屈廣清、程衛東、李金澤、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學者撰文探討國際私法的法價值，詳見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京：北京大學出版社，2005年，第168-169頁。

第6篇：國際私法立法論文范文

[論文摘 要]國際私法上涉外離婚的管轄權沖突現象比較嚴重,源于各國國內法對離婚案件的管轄權確立原則各有不同。目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決,可以從立法、司法等方面入手。我國現行立法的部分規定,與當今國際社會的普遍實踐不相一致,不利于跨國離婚糾紛的妥善解決,因此建議參考國外相關立法和國際慣例,結合我國國情,對我國的涉外離婚法律制度加以完善和發展。

隨著我國對外交往的日益頻繁,我國的涉外婚姻越來越普遍。然而,由于男女雙方文化傳統、社會經歷、意識形態以及人生觀等方面的差異,涉外婚姻破裂的比例也相對較高。涉外離婚案不斷上升的現狀與我國相對滯后的立法形成鮮明對比。由于尚未形成比較完善的涉外離婚法律制度,法官在審理涉外離婚案件的過程中無法可依,陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下,僅僅依靠最高法院的司法解釋及上級法院的批復只能是杯水車薪。完善我國的相關法律制度迫在眉睫。

離婚的方式一般分為“協議離婚”和“判決離婚”。由于“協議離婚”很大程度上取決于當事人的合意,由此產生的實質性的法律沖突較少出現,故各國出于對當事人意思自治的尊重,對“協議離婚”的內容鮮作規定。本文著重就“判決離婚”中的管轄權沖突問題進行探討。

一、涉外離婚案件管轄權的沖突

由于涉外離婚案件的審判結果,不僅直接關系到當事人本身的切身利益,同時還涉及到有關國家的社會利益,因此各國都采取立法的形式,盡可能擴大本國法院的管轄權。在管轄權確立的原則上,主要有以下幾種:

(一)屬地管轄原則

這一原則主張以案件事實與有關國家的地域聯系作為確定法院管轄權的標準,強調基于領土原則,對其所屬國領域內的一切人、物、事件和行為具有管轄權,以被告住所地、原告住所地、慣常居所地、婚姻締結地等所屬國法院作為有管轄權的法院。所有這些地域聯系中以住所地和慣常居所地標準最為普遍采用。采用此原則的國家主要有英美和拉丁美洲國家。[1]

(二)屬人管轄原則

這一原則強調一國法院對本國國民具有管轄權,對于涉及本國國民的離婚案件具有受理、審判的權限。采取這一原則的理由是離婚案件是屬于個人身份問題,與本國聯系最密切,所以應該由本國法院管轄。一些大陸法系國家如德國、法國、瑞士、丹麥等國都采用這一原則。(現如今,這些國家也將當事人的住所或習慣居所作為行使管轄權的依據,擴大了管轄權范圍。)

(三)專屬管轄原則

這一原則強調一國法院對與其本國和國民的根本利益具有密切聯系的離婚案件擁有專屬管轄權,從而排除其他國家對涉外離婚案件的管轄權。只要一方當事人為本國國民,無論該人在國內還是在國外,該案件只有本國法院才有權受理,而不承認任何外國法院的判決。[2]如奧地利和土耳其等國就對有關本國人的離婚案件主張專屬管轄權。

(四)協議管轄原則

基于雙方當事人的合意選擇確定管轄法院。在幾個國家對離婚案件都有管轄權的情況下,當事人雙方可以選擇其中一國法院作為有管轄權的法院行使訴訟權利。

綜觀各國的法律規定,采取單一管轄原則的已不多見,上述各國法律規定中主要就有以住所地管轄為主,國籍管轄為輔和以國籍管轄為主、住所地管轄為輔的兩種模式。因此,總體來看,有關離婚案件管轄權的確定正逐步走向靈活,向著有利于離婚的方向發展。

二、涉外離婚案件管轄權的協調

司法管轄權是國家行使司法的重要表現形式,各國對管轄權的爭奪是導致涉外民事訴訟管轄權沖突產生的基本原因。因此要想從根本上避免和消除涉外離婚訴訟管轄權的積極沖突,在現有的立法水平下是不現實的。雖然國際社會就離婚管轄權制定了一些統一國際公約,但這些公約或是區域性的,或雖是普遍性的但參加的成員國屈指可數,影響力還很有限。所以目前涉外離婚案件管轄權的沖突,主要還是依靠各國國內法來解決:

(一)立法方面

首先,應盡量減少專屬管轄權的規定。隨著離婚案件的日益增多,各國對離婚的法律規定也越來越寬松。而強調專屬管轄只會導致一國法院的離婚判決得不到其他國家的承認,這是與當前便利離婚的立法宗旨不符的。專屬管轄的目的是為了防止外國法院的離婚判決會損害本國國家或國民的利益,但是這種根本否定外國管轄權的做法有“殺雞取卵”之嫌。而傳統沖突法中的公共秩序保留制度并不排除外國法院的管轄權,僅例外地賦予本國法官一定的自由裁量權,對與本國的基本制度與根本利益相違背的外國法院的離婚判決可以不予承認,由此可以看出,這種靈活的做法更有利于保護當事人的利益和實現社會的公平與秩序。

其次,應該考慮國際社會的一般做法,盡量使自己的管轄權規范能得到大多數國家的承認。通常的做法是采用選擇性規范,采用這種折衷主義的立法例有著明顯的好處,就是為當事人在多個有管轄權的法院擇一提供了便利。

再次,由于協議選擇管轄權能在具體案件中協調有關管轄權的沖突,因此在合理限度內盡量擴大當事人協議選擇管轄法院的范圍,不失為有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、慣常居所地(共同慣常居所地、夫或妻一方慣常居所地)、國籍國(共同本國法、夫或妻一方本國法)、婚姻締結地均可以成為當事人協議選擇管轄權的連結點。

(二)司法方面

堅持國際協調原則是避免和消除涉外離婚案件管轄權沖突的有效途徑。

首先,要求各國法院基于內國的有關立法,在司法上充分保證有關當事人通過協議選擇管轄法院的權利,只要有關協議不與內國專屬管轄權相抵觸,就應該承認其效力。

其次,在外國法院依據其本國法律具有管轄權,且不與內國法院的專屬管轄權沖突的前提下,內國法院應遵循“一事不再理”的訴訟原則,承認該外國法院正在進行或已經終結的訴訟的法律效力,拒絕受理對同一案件提起的訴訟,從司法上避免和消除管轄權的積極沖突。[4]

此外,在各國都極力擴大本國涉外離婚管轄權的情況下,管轄權的消極沖突雖很少出現,但不可否認的是,管轄權消極沖突不僅僅作為理論問題存在,而且在司法實踐中已經對當事人產生了一定的影響。對管轄權消極沖突中的當事人,法律應予以救濟。被譽為20世紀國際私法立法最高成就的瑞士國際私法典雖未明確規定管轄權消極沖突的解決,但該法有關“本法未規定在瑞士的任何地方的法院有管轄權而情況顯示訴訟不可能在外國進行或不能合理地要求訴訟在外國提起時,與案件有足夠聯系的地方的瑞士司法或行政機關有管轄權”的規定,為管轄權消極沖突中的當事人提供了司法救濟的可能。《中國國際私法示范法》第4

8條“對本法沒有明確規定的訴訟,如中華人民共和國法院認為案件情況與中華人民共和國有適當的聯系且行使管轄權為合理時,中華人民共和國法院可以對有關的訴訟行使管轄權”、第50條“中華人民共和國法院對原告提起的訴訟,在明顯沒有其它的法院可以提供司法救濟時,可以行使管轄權”的規定與瑞士國際私法的規定大體一致。由此可見,當某一案件的當事人找不到合適的管轄法院時,為了避免消極沖突,有關國家的法院可以依據案件與內國的某種聯系而擴大管轄權范圍,受理此類訴訟。這種做法不僅避免了司法拒絕現象的發生,也符合立法與司法公正的價值標準。體現在離婚管轄權立法上也應如此。

三、我國的制度分析與立法建議

(一)我國有關離婚管轄權的現行法

《中國國際私法示范法》第20條規定:“普遍管轄”除本法規定的專屬管轄權或者當事人依本法對管轄權法院另有約定的外,被告住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內的,中華人民共和國法院對有關被告的一切案件享有管轄權。第41條規定:對因離婚提起的訴訟,如在國外有住所或者慣常居所的當事人具有中華人民共和國國籍,而其住所地或者慣常居所地法院拒絕或者未提供司法救濟的,中華人民共和國法院享有管轄權。

《中華人民共和國民事訴訟法》第22條、23條規定,我國法院受理涉外離婚案件時,采取原告就被告的原則,只要被告在我國有住所或居所,我國法院就有管轄權。同時,對于被告不在我國境內居住的離婚案件,如原告在我國境內有住所或慣常居所,則原告住所地或慣常居所地法院也有管轄權。

另外,根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》規定,我國法院在以下幾種情況也具有管轄權:(1)在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國外的最后住所地人民法院管轄。(2)在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時,當事人向人民法院提訟的,由一方原住所地或在國內的最后住所地人民法院管轄。(3)中國公民一方居住國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。(4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院離婚的,應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

從我國的法律規定及司法解釋來看,我國在涉外離婚管轄權問題上,選擇性地采用了屬地管轄和屬人管轄原則:以被告方住所地或慣常居所地管轄優先,兼顧原告方屬地管轄,同時在限定的范圍內(華僑、定居國外的中國公民之間)規定國籍和婚姻締結地等連結點作為確立管轄權的依據,從而避免消極沖突的產生,最大程度地維護了當事人的合法權益。

(二)立法建議

在跨國離婚的管轄權上,各國國內立法多以其傳統的國籍或住所的管轄權為主,同時又規定了一些例外或補充性的管轄權。國際立法在力求融合國籍和住所的差別,對二者都予以規定的同時,提出了慣常居所這一新的管轄權基礎并將其放在了十分重要的地位。出于對本國當事人的保護等原因,各國的離婚案件管轄權基礎趨向多元化,導致了涉外離婚的管轄權沖突。

從我國的現行立法來看,我國涉外離婚的管轄權基礎也是十分廣泛的,包括原告或被告的住所地、慣常居所地、國籍國等。在發生離婚平行訴訟時,我國司法解釋規定我國法院都有權管轄。這一規定與當今國際社會的普遍實踐不相一致,也不利于跨國離婚糾紛的妥善解決。因此,必須對該規定加以完善和發展。提出立法建議如下:

除我國締結或參加的國際條約另有規定外,在外國法院對同一離婚案件進行的訴訟已經作出判決或正在進行審理的情況下,我國法院一般不行使管轄權,已經受理的訴訟應予中止。但如果我國法院不行使管轄權會導致當事人合法權益無從保護或將有損于我國公共秩序的,則我國法院可以對同一離婚訴訟行使管轄權。

此外,允許當事人協議選擇管轄法院也應當在立法中予以體現。只要判決結果不違背本國的公共秩序,當事人選擇的效力就應當得到承認。協議選擇的范圍不宜過于寬泛,應當以與離婚案件有一定聯系為基本原則,以列舉的方式規定住所地、慣常居所地、國籍國等連結點供當事人選擇。

[參 考 文 獻]

(1)歐斌,余麗萍.涉外離婚案件管轄權的沖突與協調(J).東方論壇,2001(3).

第7篇：國際私法立法論文范文

    關鍵詞:國際私法;教學方法;教學模式;司法考試

    國際私法作為高等法學專業核心課程之一,同其他法學課程一樣,面臨著一個緊迫而現實的問題——在信息化及經濟全球化的新形勢下,如何改進及創新教學方法。基于學科特點,國際私法教學方法的完善更顯迫切,而且較其他課程難度更大,必須引起我們的關注和思考。

    一、從學科特點看國際私法的教學難度

    (一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

    對大多數人,即便是對于學習法律的人來說,國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”,是因為自Bartlus創立法則區別說開始,國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月;說它“神秘”,是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成,從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議,甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭;而說它是“象牙塔”,是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物,而此之后,也主要由大學里的教授精心培育,理論遠遠多于實際的操作。可見,國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法,而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科,更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作,各國法官和律師基于種種原因,至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

    (二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科,要求學時上有保障

    國際私法既不同于實體法,也不同于程序法,它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法,既包括實體性規范,也包括程序性規范,還包括它所特有的沖突規范;從體系的角度講,它涉及內容龐大的基本理論部分,包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程,必須有足夠的課時做保證,而在有限的72課時(有的學校為51課時,甚至更少)里,教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題;在較為深奧地講授理論問題的同時,很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節,這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

    (三)國際私法專業性較強,并且具備自身的特點

    國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的,這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識,形成了較為系統的法學知識體系,具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處,它的很多問題都沒有形成定論,這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華,所以老師在講授時,往往要介紹不同的流派和觀點,而這也很容易使學生感到困惑和乏味,只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望,才能夠學好國際私法課程。因此,“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式,引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性,從而得出自己的結論,以培養學生分析思考問題的能力”。

    另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時,需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式,在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角,形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時,應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識,掌握通過沖突規范尋找準據法的過程,而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

    二、國際私法教學模式和教學方法設計

    首先,我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”,讓學生享受課堂,享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣,除了讓學生學會如何為人,如何與他人相處之外,還要讓學生學會如何做事和如何學習,最終學會如何享受生活的樂趣。

    (一)注重課前預習和課后練習的安排

    由于國際私法課時有限,做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復,而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容,這就需要學生在課前有充分的預習和準備,了解課堂內容,找出自己不明白和有疑義的地方,從而跟上教師思路,主動積極地參與到課堂討論中來,變被動接受為主動探討,激活課堂學習。課后,教師要“乘熱打鐵”,根據學生的學習情況,有針對地布置思考題,列出所要閱讀的文獻資料,從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路,了解學術前沿。

    (二)生動化、豐富化的課堂教學

    所謂課堂教學的“生動化”,指的是從教師到學生都要動起來,從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來,徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外,還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富,語言生動遠比古板冷漠更有魅力,教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見,鼓勵學生勇于發言,敢于發言,對學生的創新給予鼓勵,正確引導,對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重,提出意見。教師是教學生動化的決定性因素,互動性教學是保證教學質量的條件之一。

    所謂課堂教學的“豐富化”,包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材,而主張由教師推薦,學生自主選擇,這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外,在方法和手段上要豐富多樣,比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等,另外要鼓勵學生多參加法律實習,并為此多創造機會和條件,適應法學專業培養實踐性人才的需要,彌補課堂教學的不足。

    國際私法理論性很強,僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握,筆者認為有兩種手段可以解決這個問題:第一,圖表法,也就是用直觀簡單的圖示代替文字,方便學生理解,這一點對國際私法課程尤為重要,比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件,用文字表述抽象冗長,而用圖示則簡單明了,方便學生記憶和理解;再比如用圖示標示適用外國法,能夠清晰地反映出一個動態的司法過程,而不僅僅是簡單的結果。第二,案例教學,即由老師介紹案例,學生進行思考分析,得出各自結論,互相進行辯論質問,再由老師進行評析,學生書面寫出心得總結,可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上,要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立,比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義;選擇新近現實案例,是要打消很多學生對古老案例興趣不高,誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法,更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑,培養學生人文情懷和博雅人格。

    (三)合理的學習效果檢測手段

    筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化,不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化,指的是在學習完一部分內容后,通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況,適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合,閉卷和開卷相結合,學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定,這樣可以避免學生平時不學,僅靠考前突擊記憶來得分,可以保持學生自始如一的學習積極性。另外,試題設計應該做到考點全面,重點突出,難易得當,既有基礎性記憶性試題,又有突出學生能力的分析性試題,這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時,選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

    三、國際私法教學與司法考試

    2009年司法考試報名工作已經結束,全國參加這次考試的達到了42萬人之多,創下歷史新高,這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試,越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試,為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現,無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

    有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率,開始應付課堂教學,甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分,試題出現在試卷一,考點比較集中,考點突出,試題重復率比較高,基本上可考的知識點往年都涉及到過,對于這種難學易考的課程,問題就更加突出,一些教師基于此也失去了教學熱情,教學態度出現了問題。

    筆者認為,在法學教育和司法考試是否沖突,如何協調的大討論尚未得出結論的當下,教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點,結合司法考試推進教學方法的改革,既不能把法學課堂變成司法考試培訓班,也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

    針對國際私法本身和司法考試命題的特點,筆者認為,應該注意以下幾點:

第8篇：國際私法立法論文范文

    論文關鍵詞 最密切聯系 沖突規范 基本原則 自由裁量權

    一、最密切聯系原則的發展及其在我國立法的地位

    通常來講,最密切聯系原則是指法院在審理某一涉外民商事案件時,不按原來單一、機械的連接因素來決定應適用的法律,而考察并權衡各種與該案有法律關系,或有關當事具有聯系的因素,找出適用解決該案與當事人有最密切聯系國家(或地區)的法律。

    薩維尼認為,任何法律關系,按其本質,都是要歸向一個特定的地域,就是法律關系的本座,適用于該法律關系的,就是這一地域的法律 。之后,最密切聯系原則在一些案件的判決中(如貝科克訴杰克遜案)得到了進一步的發展,逐步成為國際私法中的一項重要原則。

    如今,最密切聯系原則在國際私法領域已經成為了一項不可或缺的原則,為世界各國所肯定,成為一項共識。無論是是國際性的條約如《羅馬公約》《羅馬規則》,還是各國國內的立法,都將最密切聯系原則確定為國際司法的重要原則。

    我國于2010年10月28日通過了《涉外民事關系法律適用法》,該法第2條第2款對最密切聯系原則做出了下述規定:“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的,適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。”從該法的規定來看,可以看出目前最密切聯系原則在我國立法中的地位:承認其是國際私法的一項重要原則,但其只有在其他原則無法適用時作為最后方法進行兜底運用,并不是國際私法的一項基本原則。從法理角度來看,某一規則要成為基本原則,應該是貫穿于該部門法的全部規范之中,對該部門法規范的制定與實施具有普遍指導意義的基礎性或本源性的法律準則。但是在我國立法中,最密切聯系原則顯然不具備這樣的功能,并且隨著我國涉外民事立法的完善和精進,沖突規范日趨體系化和系統化,缺乏沖突規范調整的領域日益減少,這就在很多領域排除了最密切聯系規則的兜底救濟功能 。

    二、加強最密切聯系原則司法地位的觀點

    目前,對于最密切聯系原則在我國司法中的地位,各家學者有著不同的觀點,其中有一部分認為應該加強其在我國立法中的地位,其理由有以下幾點。

    首先,現行立法對于最密切聯系的規定,不利于優化選法結果,也就是不利于案件實質正義的實現。我們期望選擇最公正的法律,這樣的公正需要的就是對于案件各方面整體上的考慮,不能單一地遵從某種確定的沖突規范最密切聯系原則具有沖突法立法補缺的功能、矯正硬性沖突規則引起不合理現象的功能以及作為具體法律選擇方法的功能 。最密切聯系原則的本質特征是在沒有確定準據法的法律依據時,或根據法律規定選的準據法不唯一而且適用沒有先后順序時,或者確定準據法需要考慮的連接點、連接因素缺失時,尋找與涉外民事法律關系本質上有重大聯系的法律予以適用 。根據上述因素的考量,最密切聯系原則的司法地位無疑能夠完善現行立法對于涉外民事關系案件選法的困境,盡可能地找到實質正義與形式正義的平衡點。

    其次,加強最密切聯系原則的司法地位,還可以有效彌補現行關于沖突規范相關法律制度的缺陷。在現行關于涉外民事關系的立法中,有很多制度還存在著相應的問題,例如識別上得不能、法律規避上的難以限制等等。由于這些制度的缺陷都是由于沖突規范的嚴苛所造成的選法上的單一,從而使得涉外民事關系案件的當事方有了可以需求法律空白的機會,一旦將最密切聯系原則的司法地位加強甚至上升為基本原則,那么在解決這些問題時無疑就減少了許多難度。

    最后,加強最密切聯系原則的司法地位能夠給予法官更多的司法裁量權,符合了當前能動司法的大趨勢。傳統的沖突規范缺乏對適用的法律是否符合案件具體要求的考慮,有僵硬性和機械性的特點,易導致個案的不公 。大陸法系的司法傳統,表現為一種“全能的立法、服從的司法”的模式,在該種傳統模式的影響下,對于沖突規范的立法向來追求最大限度地明確具體的沖突規范,盡量減少彈性沖突規范的運用。然而,沖突規范既不是實體規范,也不是程序規范,它是一種特殊的、對涉外民事法律關系起間接調整作用的法律適用規范 。正是由于這種特殊性,一味地強調硬性的沖突規范,刻意忽視彈性的沖突規范,雖然保障了法律選擇形式上的嚴謹,卻往往不利于個體案件真正實質正義的實現,也無法發揮司法的能動性,這與現行司法趨勢也是大相徑庭的。

    三、最密切聯系原則存在的缺陷

    最密切聯系原則在現行司法上不能成為一項基本原則,并不僅僅是因為需要對彈性沖突規范加以限制,更重要的其本身也存在著很多缺陷需要解決。

    首先,最密切聯系原則理論本身存在缺陷。對于最密切聯系原則的選擇,首先也是最重要的一個問題就是何為“最密切”。威利斯·里斯教授在其《美國沖突法第二次重述》中對于最密切聯系僅僅提出了自己的概念,但在他的理論中,僅僅列舉了一些被認為是最密切聯系原則適用時應考慮的因素,并沒有說明這樣根據這些因素來決定和衡量哪一個法律與案件具有最密切聯系 。盡管后來學者們不斷對最密切聯系原則理論加以完善,提出了相應的觀點,但終究難以解決“聯系”“最密切”這兩個最關鍵定義的不確定性。

    其次,最密切聯系原則增加了判決結果的不確定性。“同案同判”這一最基本的概念,無論是在重視案例的英美法系國家抑或是在重視法律的大陸法系國家都是得到一致認可的,但是依據最密切聯系原則來確定準據法必定會導致同安不同判的結果發生。法律的穩定性是法律的本質屬性之一,如果經常出現同案不同判的情形,必定會影響法律的權威也會使社會秩序受到沖擊。在適用最密切聯系原則的案件中,必定給予了法官足夠的自由裁量權,這也是法官追求具體案件實質公平的所必需的,然而彈性適用也導致了法律的不穩定性,從而進一步削弱法律的明確性和可預期性,這都是在逐漸完善的法治社會國家應當盡量避免的。正如有的學者提出的,由于最密切聯系原則涉及到法官的主觀意志,以及案件的客觀因素,使不同的案件可能會適用不同的準據法,讓當事人很難預知結果的可能性,無法在實行法律行為的時候進行規制 。

    最后,最密切聯系原則增大了法律適用的任意性。雖然最密切聯系原則的初衷是找到具體案件的實際關鍵法律要素,進而運用最合理的沖突規范,找到最能體現案件本質的準據法,從而實現具體個案的實質正義。但是不能否認的是,既然可以追求實質正義,那么必定會有少數法官為了其他利益而做出違背案件實質正義的判罰,不公正判決也會隨之出現。另外,由于法律總是反映一定的利益政策,法官對本國的法律比較熟悉或出于維護本國利益的目的時,在法律適用上,“國內法化”的傾向一直非常明顯,他更傾向于適用其本國法 ,此時“利益保護”的問題也不可避免。

    四、最密切聯系原則司法定位構想

    筆者看來,最密切聯系原則一方面有著其自身的優勢,有助于緩解硬性沖突規范所帶來的選法結果上得僵硬,盡量避免判決結果上的不公,實現個案的實質正義;但過猶不及,如果一味地強調最密切聯系原則的司法定位,甚至于將其上升為國際私法的基本原則,那么很可能導致最密切聯系原則的濫用,法官過度地行使自己的自由裁量權而使該原則失去了原本的意義。

第9篇：國際私法立法論文范文

【論文摘要】：文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點，針對國際立法的態度，程度不一的現狀，結合中國實際，探討熱點之外容易被學者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進行探討，并提出解決意見。

二次大戰后，同性戀權利運動以世界人權發展為背景迅速成長，同性戀者的呼聲由要求社會認可轉而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權和配偶權的主張強烈地沖擊著以“兩性結合”為特征的傳統婚姻和家庭制度，并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下，許多國家的立法已經做出回應，出臺了關于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權利義務的法律制度。但是，各國對于同性婚姻態度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯，成為一個亟待解決的問題。

一、同性婚姻的定義

同性婚姻，或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的，并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認，可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同，其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]

二、各國的立法實踐

當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態度，許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規定，主要為以下幾種形式：

1.注冊伴侶關系（民事伴侶關系，團結契約等）

實質是一種“準婚姻關系”，注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位，同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務，這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅，1998年也采用了《注冊伴侶法》，用以規范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者，也同樣適用于想要暫時成為伴侶，但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]

需要明確指出的是，登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的，荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點，因為伴隨同性戀權利解放運動的發展，同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務，而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。

2.同居者關系

瑞典、西班牙的自治區域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的，用同居關系定義并規范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾，而是在于他們形成或己經形成了一種生活上穩定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言，這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠，在實踐中也難以定性“同居者”這一概念，因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]

3.同性婚姻制度

婚姻是人類社會性最本質的體現，婚姻制度是維護社會秩序的重要手段，通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言，婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產生，例如扶養，家事權，配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位，20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系，更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。

正是因為婚姻制度對于社會穩定的重要意義，許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位，但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前，荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。

三、同性婚姻的域外效力問題

對同性婚姻效力的承認包含兩個方面，一是承認同根據國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務，二是承認根據外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇，由各國根據國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認，何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位，在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題，屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題，但是由于其他國家就這一方面立法的進行，其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現實而言，絕大多數國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會，尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。實踐顯示，完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規避的目的紛紛前往國外結婚，造成國內公共秩序的不穩定；外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產生的各種權利義務成為一紙空文，更為荒謬的是，同性婚姻既然無效，當事人在該國就可以再次結婚，由此產生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論，而應該根據不同的情況區別對待。

四、中國的實踐與建議

我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為，對于同性婚姻問題的正視是時間的問題，考慮到立法環境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發展，擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題，即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理：

1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力

鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性，全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規避法律的目的前往國外登記結婚，不利于我國社會穩定，也會造成貧富同性戀者之間的不公平，因而現階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻，查明主觀上是出于規避我國法律的，應完全否認。

2.慎重使用公共秩序保留

公共秩序保留，一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法律，因外國法律的適用會對法院地國的重大利益，基本政策，道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系，不利于國際關系的發展。

3.區別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系

在司法實踐中要區分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系，如繼承，扶養，收養關系，分別處理，不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系，同性婚姻僅僅作為先決問題出現，則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力，進而處理糾紛，以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現。

4.加快同性婚姻的國際私法立法

世界上同性婚姻立法迅速發展與國際人員頻繁流動客觀上已經將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前，我國必須加快同性婚姻的國際私法立法，用于應對世界形勢的發展。

參考文獻

[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615頁.

[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.

[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ，1999.