前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的社區糾紛處理方式主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
周末,我們和朋友一起野餐。大人聊天,五六個還沒上學的孩子在不遠處玩耍。
突然, 戴比的女兒歇若跑到媽媽前委屈地說:“媽咪,安娜不讓我玩跳繩。”
“親愛的,去同安娜協商一下。”戴比親了親孩子說。
歇若一邊跑向小伙伴一邊高叫:“安娜,媽媽說,請你讓我玩一下。”小小年齡已學會假傳圣旨,把大家都逗樂了。
可過了一會,歇若又紅著眼睛、嘟著嘴回來了:“媽咪,安娜還是不讓我玩。”戴比把女兒摟進懷里:“寶貝,再去同安娜協商一下,媽咪知道,你一定可以做到的!”
歇若又回到孩子的世界,一聲不吭地看著安娜和其他孩子跳繩。過了一會兒,她用很平和的語調問:“安娜,我能玩一下嗎?”
安娜看了看她,說:“你可以玩一分鐘。”
歇若高興地接過跳繩,說:“我先玩一分鐘,然后輪到你。”
歇若媽媽這種處理問題的方法稱為“忽略型”。很多情況下,孩子在游戲中產生的矛盾,最終可以由孩子自己協商、自己解決,大人不必干涉,這是一種社會生活的預演:學會處理與他人的糾紛,學會調整自己的態度去達到自己的目的。這對培養孩子的社交能力是有好處的。
“忽略型”比以下生活中常見的這幾種類型要強:
家長代替型 家長代替自己的孩子去與其他孩子商量、談判,無形中剝奪了孩子鍛煉協商能力的機會。孩子的心中不僅會積累起依賴性,還會因缺乏鍛煉的機會而變得社會智商低下。
注意力轉移型 家長怕孩子受委屈,又不愿意去“招惹”孩子的“是是非非”,于是用另一個玩具或其他玩的機會轉移孩子的注意力。
這種方式要比“家長代替型”稍好些,因為它從另一個角度啟發了孩子:矛盾是可以避免的。但避開矛盾也就意味著錯過了鍛煉的機會,久而久之,孩子就會變得不敢直面挑戰,一味躲避矛盾。
拔刀相助型 大人用自己的沖動代替孩子的思考,家長領著孩子去“興師問罪”,試圖以“暴力”平息孩子間在游戲和玩耍中正常的糾紛。這是最糟糕的處理方式。它不但剝奪了孩子獨立處理問題的機會,還會使孩子滋長仗勢欺人的心理。長此以往,被損壞的就不僅僅是孩子的社會交往能力,還有他們的道德根基。
怎樣培養孩子處理人際關系的能力
鼓勵孩子間的群體活動,允許孩子參加“沒有組織”的游戲。沒有成人的組織,孩子們要在一起玩,就要自己建立規則、遵守規則,就要學會妥協、協調、讓步、服從大局。
創造各種條件為孩子建立群體活動環境,如社區游樂場、各種各樣的球隊等。
在孩子參加群體活動過程中,幫助孩子學會用他人的眼光看問題,站在他人的立場上思考問題。
摘要:作為“解決環境糾紛替代性方法”,ADR解決環境糾的主要方法是通過協商、調解、仲裁等方式來解決問題。本文試圖通過分析美國現行制度下環境糾紛ADR制度來對完善我國環境糾紛處理機制提出參考和建議。
關鍵詞:美國環境糾紛ADR機制;借鑒
一、美國環境糾紛ADR機制的產生與發展
從1970年代開始,以解決商事糾紛為目的的營利性ADR機構在美國產生,ADR機制的發展和應用,是通過各州法院立法來推動的,在1980年代中期以后各州掀起ADR立法潮,其中,單1989一年在全美國范圍內就超過140件法案被提出,各州最終制定了34個與ADR機制有關法律。以美國《民事司法改革法》在1990年的制定為標志,ADR機制成為美國司法制度的有機部分。ADR機制在實踐中的不斷發展又推動了美國在ADR立法方面的進程,如1996年制定的《行政爭議解決法》和1998年通過的《替代性糾紛解決法》。①
美國環境糾紛ADR機制的建立、發展和完善,同樣離不開發展ADR運動的推動。1990年頒行的《行政解決糾紛法》,對立法訴訟、執行程序等程序中聯邦政府在整個過程中對ADR的式樣作出了規范,以達到通過非訴訟方式成為聯邦政府快速有效解決環境糾紛的目的。針對ADR制度立法相關程序,國會于1990年通過《協商制定立法法》正式確定了談判這一方式的地位。布什政府為了激勵在訴訟中積極使用ADR制度,了與民事司法改革有關的一系列行政命令。通過法律的頒行以及行政對法律實施,ADR制度不斷得到發展和完善。得益于政府和國會的大力支持和倡導,美國環保局(EPA)最終將ADR作為處理環境爭議的一個重要方法。
二、美國環境糾紛ADR機制的主要內容
(一)協商
協商是雙方當事人通過交涉自行解決糾紛的方式,他們以自所擁有解決問題的手段和方式為基礎,通過達成合意來達到解決糾紛的目的,從本質上而言就是一種平等條件下的交易活動。協商的有點在于環境糾紛的雙方當事人可以直接參與協商的整個過程,簡易便行、目標明確,不需要第三方介入調停、斡旋、仲裁或裁判。但由于協商的并不具備法律上的強制效力,欠缺相應的確定性,只能用于如生活環境糾紛等一些小型的環境糾紛。美國在1990年《協商制定立法法》中正式承認了談判在立法程序中的地位。
(二)民間調解
1960年代,在聯邦政府的資金支持下,“近鄰司法中心”在全國范圍內得以建立,通過調解人的居中主持,糾紛雙方可以選擇自己方便的時間,在非正式的場合進行溝通。例如雙方在上午發生糾紛,社區成員在中午就可能出面進行調處,從而迅速化解糾紛。同時得益于這種較為溫和的糾紛解決方式,往往能夠在同時保障糾紛的解決和鄰里關系的和諧。
針對工業公害糾紛,最常見的是促使糾紛雙方達成共識的民間調解方式,即為糾紛當事人進行面對面對話提供便利,對雙方的情勢進行分析或是創造溝通環境,明辨優勢劣勢,通過協商讓步使彼此滿意,并且自愿接受糾紛解決方案。不過,由于民間調解有其局限性針,通常情況下,當雙方當事人之間發生激烈的利益沖突時,民間調解便束手無策了。
(三)民間仲裁
通常,仲裁裁決一裁終決,具有法律約束力,除法定或約定的情形,仲裁裁決對雙方都具有約束力,一方當事人可以在對方拒絕履行裁決義務的情況下向法院申請強制執行。這種終局拘束力可以防止為了拖延而不斷上訴的情況,進而促進糾紛迅速的解決。根據1980年《環境綜合治理、補償和責任法》,美國聯邦環境署建立了一整套環境仲裁程序,美國仲裁通常是采取民間機構的組織形式,從而達到防止各方的干擾、保證仲裁的中立與公平的目的。
(四)專家意見
鑒于環境糾紛往往關涉到相關環境、化學等具有較強專業性的學科,法律賦予雙方當事人以自行調查或從相關專家處尋求專業意見或進行相關專業鑒定的權利。當事人可以在法院對該意見或鑒定進行確認的情況下作為具有法定約束力的證據來使用。
三、美國環境糾紛ADR機制及對我國的借鑒
目前我國環境糾紛發生的數量日趨增多,頻率不斷提高,如果這些環境糾紛不能及時合理解決,對于我國社會主義核心價值觀的弘揚和和諧社會的構建都有巨大的消極影響,通過分析總結其他國家和地區在環境糾紛解決方面的經驗教訓,建立健全相關的環境糾紛處理體制機制,可以成為促進我國環境保護事業發展、及時解決環境糾紛的一個有效途徑。
(一)加強環境糾紛ADR機制的相關立法
隨著我國環境立法的進一步發展,環境保護制度及其配套法律法規的進一步完善,然而法律法規對于環境糾紛處理方式、程序的規定仍顯不足,當前我國環境法律制度中并沒有詳細地規定環境糾紛的ADR 機制,使ADR機制在解決環境糾紛中實際可操作性不高。②
要充分判定和解決糾紛當時人之間的紛爭和沖突,是糾紛得到合理和長久有效的解決,必須通過立法建立與司法制度相匹配的ADR機制。同時,還必須通過立法來確立ADR機制的地位,對其實體規定和運行程序作出法律規制,使其與司法制度、行政制度相適應,從而充分發揮ADR機制在解決環境糾紛中的作用。
(二)設定糾紛解決仲裁機構
從法律層面來看,可以依靠立法在環境保護機關內部下設環境糾紛仲裁委員會。由環保部門對該環境仲裁委進行工作上領導和業務上的指導,對其提供經費、人員和技術支持。但在糾紛處理的業務開展和仲裁效力上應區別和獨立于政府環保機關。
對于仲裁人員,鑒于環境糾紛的復雜性和專業性,較高專業知識和業務水平是成為仲裁人員的必要條件,通過設立相應的仲裁員資格國家認證機制,從而確保仲裁裁決的公正性和權威性。可以從法官、律師、環保專家學者、環保社團等熟悉法律程序和具備環保專業素養的人員當中選擇仲裁人員。
應該充分發揮司法的監督作用。雖然環境糾紛行政仲裁中,一經仲裁即為終睬裁決,但依據當事人的舉報或法院的主動審查,對于不符合法律規定的裁決,人民法院可以予以撤銷或裁決不予執行。
(三)通過法律確認ADR解決機制的效力
由于通過協商和行政調解方式解決的環境糾紛不具有法律約束力,一旦一方當事人反悔而提起民事訴訟,雙方達成的合意將不會得到法庭的認可,所導致的后果是增加了糾紛解決成本。③因此,有必要對ADR解決結果的效力做出規定。第一,對環境糾紛ADR 解決方式所達成的和解協議、調解書等必須從立法上確認其效力,在雙方平等自愿的基礎上,可以通過公證、法院登記等方式使其產生法律上的效力及執行力。第二,建立ADR解決協議違約制裁機制。通常而言,違約風險與責任是違約方來承擔的,當然,只有在判決的結果與原結果相差過多的時候才可以免除制裁,否則就必須承擔對方為了保證協議正常履行所花費的訴訟費用。(作者單位:西南政法大學經濟法學院)
注解:
①魏玉金:《環境糾紛ADR模式研究》,碩士論文,福州大學2006年。
刑事和解不僅涉及犯罪、刑罰和矯正等刑事法理論問題,還涉及偵查、起訴、審判和執行等刑事司法活動,體現了學科之間的互動和補充。“只有密切的、組織上有保障的合作,才能期望刑法和犯罪學與其相鄰學科,適應紛繁復雜和瞬息萬變的社會要求。
一、刑事和解與刑法基本理論的互動與融合
(一)犯罪本質認識的轉變
法益侵害說和社會危害性說是關于犯罪本質認識的兩種主流學說。社會危害性說主要為蘇聯和我國傳統刑法理論所采用,認為犯罪是對社會的危害,是犯罪的階級性的體現。隨著社會價值追求的轉變,公民法律意識提升,社會危害性說遭到諸多質疑,將“社會危害性”逐出刑法學領域,而代之以“法益侵害性”的理論主張,近些年在我國刑法學界已經處于絕對優勢地位。持該種觀點的學者認為,刑法的目的是保護法益,反過來說明,犯罪的本質是侵犯法益,刑法的任務是保護法益,所以刑法所干預的只能是侵害法益的行為。《刑法》第13條所規定的犯罪定義,指明了犯罪是侵犯法益的行為。將“法益侵害”作為犯罪的本質特征具有優越性:規范性、實體性、專屬性。
刑法的目的是為了保護個人利益和社會利益,要求受到刑罰處罰的行為不僅對個人而且對社會具有侵害性是確定不變的原則,刑法干預的只能是那些侵害個人法益同時也侵害社會法益的行為。因此,在犯罪本質問題上,國家和社會原本是融合的而非對立的,也不是非此即彼的,只是在考慮不同利益時的側重點不同,所以應該把社會危害性和個人利益的保護結合起來考慮,在的基礎上實現雙贏。刑事和解正是在此基礎上產生的,由于犯罪是對個人的侵害,因而被害人針對自己所遭遇的侵害,在一定范圍和程度上具有自主決定權,此處就包含與犯罪人的和解。同時,犯罪也是侵害社會的行為,因而在被害人與犯罪人和解基礎上,國家仍然具有最后的決定權,即被害人與犯罪人之間的和解協議由相關司法機關確認后才具有法律效力。
(二)刑罰權理論的發展
傳統刑法理論認為刑罰權專屬于國家,國家壟斷刑罰權的行使,刑法先祖貝卡利亞曾說:受害的公民個人可以寬免侵害者的賠償,然而他難道也可以通過他的寬恕同樣取消必要的鑒戒嗎?使犯罪受到懲罰的權力并不屬于某個人,而是屬于全體公民,或屬于君主。某個人只能放棄他那份權利,而不能取消他人的權力。
但是,雖然從法的層面上,犯罪被理解為侵害國家和社會的行為只能由國家統一掌控刑罰權,但從根本上說,被害人始終是具體而現實存在的。這種僵硬的司法理念造成的后果是,即使被告人由于犯罪受到刑罰處罰,但被害人除去一時的和報復心理,什么也沒有得到。也感覺不到司法正義的存在。因此,犯罪發生后,被害人與犯罪人之間可以建立一種溝通機制,可以基于各種需求和現實條件,在法律允許的范圍內進行和解,達到雙方權利義務的相對平衡。這時就需要國家刑罰權作出部分讓步,給被害人和犯罪嫌疑人提供一定的空間,在不違反相關法律規定的基礎上,充分尊重當事人的意愿,合理合法的解決糾紛。此舉充分體現了刑事和解的人性化的考慮,符合當前社會的主流價值追求。
就制度化的刑事和解而言,從國家刑罰權的來源理解,其與刑罰權是相互融合的。無論從現有的國家刑罰權的存在,還是從刑罰權的運行狀況來看,都為被害人和犯罪人的和解保留了空間。因此,刑事和解作為一種現行刑事司法活動的補充,無論是在理論上還是在實踐上的作用都是顯而易見的。
(三)刑法的價值追求對刑事和解的影響
刑法作為最嚴厲的法律,其最終的目的是實現社會的公平正義,刑法作為公民與國家之間在刑事領域依法訂立的有關權利和義務的協議,劃清了國家權力和公民權利之間的界限,越界的人應受到懲罰是無可厚非的。刑事和解的出現,打破了這種平衡,其提供了一種新的解決刑事糾紛的方式,雖然具有人性化的特征,但是現實中公民經濟狀況的差異可能會影響刑法正義價值的實現。刑事和解雖然用非刑罰處罰方式解決糾紛,但是解決方式不僅限于金錢責任,其只是追求一種相對的平等,任何有利于實現刑法公平正義價值的方式都可適用。
二、刑事和解與刑法基本原則的互動與融合
刑法的基本原則,是指導刑事立法和司法的基本準則。若要在現行刑法內部設置一種新的制度,必然需要其與基本原則相互融合。
(一)刑事和解與罪刑法定原則的價值取向相同
罪行法定原則,是現代世界各國刑法中普遍認可的基本原則,也是刑法理性發展的結果。罪與刑的法定化,罪與刑的明確化是罪行法定原則的基本要求,此外,罪刑法定主義還包含著防止罪行擅斷,保障人權的價值追求。刑事和解是以犯罪人認罪為前提,根據犯罪人的罪行輕重和人身危險性大小,對負有不同刑事責任的犯罪人區別對待,對經刑事和解可能減弱社會危害性和降低人身危險性的犯罪人,或從輕從寬、或從快從簡地在法律規定的范圍內公正、合理地分別給予犯罪人處罰,其因地制宜的處理方式并不以否定“犯罪應負刑事責任”為前提,恰恰相反,從限制刑罰權濫用與保障人權的角度上講,刑事和解與罪刑法定原則有著一致的價值取向。
刑事和解試圖在刑罰制度之外,創造一種合作式的刑事糾紛解決機制,罪行法定原則從絕對走向相對的轉變,給刑事和解創造了廣闊的空間,刑事和解并不違反罪行法定原則,兩者在價值理念,追求目標等方面具有一致性,可以理解為罪行法定原則的深層次的內涵。
(二)刑事和解與罪責刑相適應原則的滲透與融合
刑事和解的解決方式是否違反罪責刑相適應的原則存在爭議,爭議的焦點在于刑事和解是否超越了罪責刑相適應的界限。其實,這是一種誤解,刑事和解并沒有違反罪責均衡主義,而是作為一種變通方式存在。
罪責刑相適應與刑事和解在很多方面的價值追求相同,認罪是適用刑事和解的前提,只有那些供認自己罪行,積極悔過,愿意向受害人賠禮道歉,賠償損失,并得到被害人諒解和寬恕的犯罪人,才可能在刑事和解的框架內依法得到從輕處罰或免于刑事責任。參與刑事和解的當事人的人身危險性降低,再通過悔罪,賠償等行為的到被害人諒解后,其再犯可能性小,對其減輕或免于處罰也順理成章,符合罪責刑相適應的要求。
(三)刑事和解符合適用刑法人人平等的本質
在此處中涉及到“以錢買刑”問題,“以錢買刑”違反了平等原則,但是刑事和解中的非刑罰處罰方式不是只包含金錢責任,還有很多其他方式。由于經濟能力的差異導致的刑事和解的能力差異,從而造成量刑上的不平等,這是刑事和解無法回避的問題。我們可以通過增加金錢責任外的其他分刑罰處罰方式,如社區服務方式、提供就業機會,提供勞務或其他服務方式來代替賠償責任,逐步實現平等的價值追求。
三、刑事和解與刑事訴訟法理論的銜接
(一)刑事和解與訴訟目的
關于刑事訴訟目的學界觀點眾多,目前看來,刑事訴訟目的是“控制犯罪和保障人權”,今年通過的刑訴法草案將尊重和保障人權寫入總則,平衡公權私權。刑事和解所體現的訴訟目的顯然不僅于此,其關注的是糾紛的解決。刑事訴訟法的目的也在向多元化發展,控制犯罪和保障人權并不是刑訴法的唯一目的,糾紛的合理合法解決也應是刑訴法多元目的追求中的一方面,也可以這樣理解,只有糾紛的到解決,刑訴法才能實現其控制犯罪和保障人權的目的,兩者是相互滲透,互相速進的關系,其本質追求應該是相同的,即實現控制犯罪和預防犯罪的功能,達到保障人權的目的。
(二)刑事和解與訴訟模式
刑事和解實際上確立了一種既不同于當事人主義也不同于職權主義的新的訴訟模式。近年來,由于強調對被害人利益的保護,加害人與被害人的和解頻繁出現,平和協商的糾紛解決方式受到推崇。盡管刑事和解的適用范圍有限,但是足以證明不同的糾紛可以使用不同的糾紛解決方式,單一的糾紛解決方式不能滿足日益復雜的刑事糾紛的需要。刑事和解所體現的是一種合作式的糾紛解決機制,但由于適用范圍的限制,其只能作為一種補充的機制,但是,他的發展符合刑事糾紛解決的多元化發展趨勢。
(三)刑事和解與訴訟分流
隨著犯罪數量的增加和訴訟程序的日益復雜,刑事司法資源嚴重緊缺。現行刑法和刑事訴訟法都可以找到刑事和解的相關規定,雖然還未形成一項健全的制度,但是其發展前景良好。從合理配置司法資源的方面考慮,刑事和解不僅可以節省司法資源,還可以高效的解決糾紛,實現了訴訟的合理分流,減輕司法機關的負擔,也符合我國寬嚴相濟的刑事政策。
(四)刑事和解與被害人利益保護
近幾年來,由于公民主體意識的加強,傳統刑事訴訟中被害人被忽視的情況有所改善,被害人權利的保護被提上日程;被告人也不是單純的接受國家的審判,而是采取各種措施修復被其侵害的社會關系,盡快的實現自身的再社會化。被害人利益被放大,是人權理念滲透的結果,也是社會進步的重要表現。
綜上所述,刑事和解作為一種制度設計,其與刑法和刑事訴訟法一脈相承,相互促進和融合,更印證了在中國構建刑事和解的必要性和可行性。曾經的刑事和解適用范圍狹小,只適用于自訴案件,今年剛通過的刑事訴訟法草案規定:因民間糾紛引起涉嫌侵犯人身權利民主權利、侵犯財產犯罪,可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案,以及除瀆職犯罪以外的可能判處七有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件,都是用刑事和解程序。雖然我國刑事和解制度初見端倪,也有相關法律條文作支撐,但是作為一種制度設計還需要細化、完善,只有明確化的制度規定,才能彰顯其在刑事訴訟領域的地位,更系統全面的發揮其解決糾紛的作用。
作者簡介:劉歡歡,河北經貿大學法學院,碩士研究生,研究方向:刑法學。
關鍵詞 寬嚴相濟刑事政策 在公安工作中的應用
中圖分類號:D631.1 文獻標識碼:A
1“寬嚴相濟”刑事政策概述
“寬嚴相濟”刑事政策的基本涵義是:根據犯罪的不同情況,區別對待,該寬則寬,該嚴則嚴,有寬有嚴,寬嚴適度;“寬”不是法外施恩,“嚴”也不是無限加重,而是要嚴格依照《刑法》、《刑事訴訟法》以及相關的刑事法律,根據具體的案件情況來懲罰犯罪,做到“寬嚴相濟,罰當其罪”。具體來說,對于嚴重威脅國家政權、社會治安秩序及公民人身財產安全的嚴重刑事犯罪,主要是指危害國家安全罪、黑社會性質組織犯罪、嚴重暴力犯罪及嚴重影響人民群眾安全感的多發性犯罪,應當堅決依法嚴懲。對于未成年人犯罪、輕緩犯罪、偶發犯罪及因為民事糾紛而引起的一般犯罪,則要依法從輕、減輕處罰,該寬則寬,當嚴則嚴。同時,立足社會實際需要,協調重罪與輕罪適用法律寬與嚴的平衡,對重罪不能嚴厲過度,對輕罪也不能寬大無邊,應當寬嚴有度,形成良性互動。
2“寬嚴相濟”刑事政策在公安工作中的應用
2.1轉變思想
針對長期以來“嚴打”方針對公安工作的影響,轉變執法人員以及群眾唯“嚴”才能懲治罪犯的思想,加大“寬嚴相濟”刑事政策實際內涵的宣傳,嚴格區分其與懲辦與寬大相結合刑事政策和“嚴打”刑事政策的區別,嚴格限定“嚴打”對象,把握好寬的限度,輕緩但不放縱,該嚴則嚴,當寬則寬,區別對待,寬嚴相濟。當然,思想的轉變還需要制度、法律、實踐等其他方面的支持。
2.2根據不同性質案件區別對待
針對嚴重暴力犯罪、有組織犯罪、犯罪等嚴重危害國家安全、影響社會長治久安、侵害群眾利益、擾亂社會經濟秩序的刑事犯罪,以及中策劃、指揮、組織鬧事的首要犯罪分子,應堅決貫徹“寬嚴相濟”刑事政策中“嚴”的思想,絕不手軟,使其受到法律的嚴懲,發揮一定的威懾作用。而對于其他主觀惡性小、影響輕微的案件,當寬則寬,使改造罪犯和預防犯罪的效果最大化。
2.3根據不同涉案人員區別對待
對于涉案人員為未成年、哺乳期婦女、七十周歲以上老人、殘疾人、患有嚴重疾病人員或者初犯、偶犯、過失犯,落實寬大政策,對符合條件的應最大程度地采取教育、挽救等方式。而對于涉黑性質中的骨干成員、主犯、教唆犯等,有從重情節的,依法從重處理。
2.4根據案件的不同環節,切實貫徹“寬嚴相濟”刑事政策
具體而言,根據“寬嚴相濟”刑事政策的基本精神,強制措施的實施主體應根據犯罪分子罪行輕重、可能受到的刑罰和人身危險性大小等因素確定其是否適用刑事強制措施,羈押與否。對于嚴重暴力犯罪、有組織犯罪、犯罪等嚴重犯罪、可能判處較重刑罰、可能妨礙刑事司法程序正常進行的犯罪嫌疑人,可適用較為嚴厲的羈押性強制措施,反之,則可適用較輕的非羈押性強制措施。
2.5發揮社區警務功能
社區警務是指由警察帶領、指導、支持社區居民,采取各種合法手段、方式來研究社區問題,有效地利用社區資源,挖掘社區產生違法犯罪的根源,從而預防和減少犯罪。社區矯正制度是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內,由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下,在判決、裁定或決定確定的期限內,矯正其犯罪的心理和行為惡習,促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。二者都作為作為社會化的措施,對于體現“寬嚴相濟”刑事政策中的“寬”,彌補現有短期自由刑缺陷有積極作用。對于公安機關而言,應做到:一是重視社區矯正的執行,把它當做社區警務改革的重要內容,強化個別化管理、分類矯正、動態監管等措施。二是推進社會化監管。公安機關要運用各方社會力量,共同參與到教育改造罪犯中來。我國的試點經驗表明:社區矯正是實現輕罪非監禁化的必由之路,有顯著成效。
2.6構建、推廣刑事和解工作機制,適度多用緩刑
刑事和解是指在刑事訴訟中,加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后,國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或從輕處罰的一種制度。相對于通過走正式的司法程序,由法院判決,刑事和解是一種經濟有效并且雙方當事人都能接受的一種處理方式。采用刑事和解制度,一方面能使被害人得到一定的經濟賠償和精神撫慰,另一方面可以使被告人能積極的認罪伏法,減少了社會對抗因素、交叉感染等,有利于社會和諧。通過刑事和解制度,有利于大量輕微刑事案件得以及時結案,并得到妥善處理。節約司法成本,以便集中司法資源解決重大犯罪案件。
參考文獻
【中圖分類號】R472 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7484(2012)13-0620-02
社區衛生服務站靜脈輸液是目前社區衛生所承擔的重要任務,靜脈輸液過程中如果管理不當,就會出現一系列不良事件,引發各種糾紛[1]。本文章對海珠區社區靜脈輸液進行了調查研究,現報道如下:
1 材料與方法
2009年1月至2012年1月,本研究小組對海珠區3所社區醫療衛生機構進行了靜脈輸液管理及輸液并發癥進行了調查,3家社區衛生機構共有護理人員10名,女性,年齡28-50歲,大專學歷6人,中專學歷4人,主管護師3人,護師4人,護士3人;從事護理工作8-30年,其中5人由醫院助產士轉入社區醫療機構,其余護士直接分配到社區醫療機構。10人當中,8人具有三甲醫院進修學習經驗。3人參加過市級醫療機構培訓及繼續教育項目。2人參加過市衛生局舉辦的社區護理知識考核。3家社區醫療機構平均每天輸液人數為22人次。
對3家社區衛生機構定期進行檢查,包括治療室及輸液室的檢查,藥物的配置及輸液規范的檢查,輸液過程中查對制度的檢查,輸液意外處理方式的檢查,護士輸液技能的檢查等。每季度檢查1次,共檢查12次。
2 結果
發現安全隱患39起,護士對急癥患者的處理能力明顯存在不足,三查五對不能很好的執行,輸液過程中無菌原則掌握不夠,護士對小孩輸液技能掌握不足。
2.1 輸液室藥物配置環境不符合要求
藥物配置環境必須具備:清潔與污染空間明確標識并區分開來;無菌及有菌物品應分開放置;空氣細菌培養應符合規范要求;我們在檢查中發現:全部的社區醫療衛生服務站均存在不達標項目1-2項。清潔與污染空間未明確標識并合理區分2家,無菌及有菌物品未分開放置1家,空氣細菌培養未符合規范要求2家。
2.2 未能嚴格遵行無菌操作原則
護士未戴口包者4起,配置藥物時不按照規范洗手3起,藥物瓶口未消毒2起,切割玻璃瓶后未對玻璃頸消毒10起,對5例患者靜脈輸液區域進行消毒范圍不滿足要求者6例。
2.3 查對及巡視制度未能嚴格執行
社區醫療衛生機構由于人員不足,患者日益增多,不能夠嚴格的執行三查五對制度,對患者輸液副反應,輸液通道通暢程度及輸液速度不能及時發現、不能及時處理。發生了過敏性休克、心源性休克6例,發生靜脈滴注區域靜脈炎2例,發生靜脈通道附近肌肉組織腫脹1例。
2.4 相關管理制度不健全
無輸液過程中的流程示意圖,無輸液過程中的管理文件,缺乏管教體系,缺乏對急癥的應對策略。
2.5 社區護理人員專業護理知識掌握不足
社區衛生機構護理人員進行靜脈輸液治療時,表現出對專業知識掌握的不足。輸液時發生休克時,護理人員不能夠有效的對病情進行判斷,不能及時發現及報告醫生。護理人員對藥物可能存在的副反應掌握不足,近年來,對新藥物的運用日益增多,社區護理人員往往是通過說明書了解藥物的副反應。
2.6 加強護理人員專業知識培養
社區護理人員現在及將來必定會承擔更重的靜脈輸液及護理工作,應該完善社區衛生醫療機構護理人員的配置,提高護理人員專業知識水平。
定期安排護理人員到大醫院進行進修學習,學習結束后可結合自身情況擬定相應的規章制度,再對在崗護士進行繼續教育培訓。重點加強輸液過程中輸液技術、輸液不良反應及對策的培訓,對護理人員進行思想道德教育,重視醫德醫風建設,重視與患者的溝通。模擬輸液反應等一系列不良并發癥,針對性的對不良反應進行處理,演練結束后對護理人員進行點評,保證輸液安全。
3.2 加強輸液室管理
藥物配置環境必須具備:清潔與污染空間明確標識并區分開來;無菌及有菌物品應分開放置;空氣細菌培養應符合規范要求;以上3點必須讓護理人員明白其重要性,重視輸液室配液過程的規范流程,避免因污染造成的輸液反應。嚴格的對治療室及消毒室進行消毒滅菌。
3.3 完善制度建設及監管規范
建立護理質量評價體系,健全輸液規范,建立監督體制。嚴格按照國家衛生相關部門規定,啟動應急預案系統。從輸液操作流程、藥物配置流程、輸液副反應等進行全程安全管理。建立輸液不良反應登記制度,對護理人員定期考核,對患者滿意程度進行調查,提高社區醫療衛生服務護理質量。
3.4 輸液過程應有效的進行查對及巡視
輸液前必須對患者的病情及心理進行評估,對患者進行輸液時的相關知識進行宣教,對輸液速度及不良反應的發生應及時處理,及時報告醫生。輸液過程核對、放置藥物、配置藥物、輸注、巡視等各個環節必須進行嚴格的三查五對。細致觀察、認真傾聽患者的主訴。輸液過程中必須嚴格掌握無菌操作原則,必須做到每一個環節都不能人為的造成污染。根據患者的病情及輸液量的需要,合理的安排輸液的時間及輸液的順序,避免過多的輸液產生的休克及電解質紊亂等并發癥。
3.5 加強藥物的安全管理
藥物的安全管理必須要求護理人員牢記藥物的配伍禁忌癥,必須做到盡量減少聯合配伍用藥,必須按照說明書進行藥物的稀釋及配比。必須嚴格執行沖管制度。社區衛生醫療機構制定代輸液制度,嚴格按照制度進行藥物的代輸服務[2]。
4 討論
我們通過對海珠區社區靜脈輸液進行了調查研究,發現護士對急癥患者的處理能力明顯存在不足,三查五對不能很好的執行,輸液過程中無菌原則掌握不夠,護士對小孩輸液技能掌握不足。應該從加強護理人員專業知識培養、加強輸液室管理、完善制度建設及監管規范、輸液過程應有效的進行查對及巡視、加強藥物的安全管理等方面進行管理及糾正。
社區衛生醫療將是近10年來我國醫療衛生事業的發展趨勢。合理有效的發展社區衛生醫療,可以解決看病難、看病貴等問題,國家應該對社區醫護人員給予足夠的投入及重視其發展[3]。
參考文獻
[1] 張英.社區護士工作壓力的影響因素及對策[J].護理與康復,2009,8(7):609―6l1.
一、輕傷害案件刑事和解概述
(一)輕傷害案件的范圍
輕傷害案件是指因民間糾紛引發的故意傷害致人輕傷且社會影響不大的案件。近年來,因鄰里糾紛、普通爭執或瑣事等引發的輕傷害案件呈明顯增多的發展態勢,這類案件具有如下特征:首先,輕傷害案件占傷害案件的比重較大;其次,從案發原因上看,輕傷害案件當事人具有鄰里、朋友、同事關系;再次,輕傷害案件行為人的主觀惡性不大,且一般事出有因,當發生傷害后果后,也有一定的悔罪心理,具有突發性、即時性的特點。最后,犯罪行為影響的范圍較小,社會危害性不大,屬于一般意義上的輕罪。
(二)輕傷害案件刑事和解的概念及特征
輕傷害案件刑事和解,指在輕傷害案件中,司法機關因行為人真誠認罪悔過,并積極賠償被害人損失,雙方達成和解而對行為人從寬處理。
二、輕傷害刑事和解制度上存在的問題
新刑訴法新增了當事人和解的公訴案件的程序,為刑事和解的司法實踐提供了程序法依據。與此相適應的實體法——刑法還未涉及任何有關刑事和解的規定。
1.刑事和解的刑事責任承擔缺乏刑法依據
刑事和解定位為刑法的量刑情節,其在刑事和解定位為刑法的量刑情節,其在刑事責任的承擔上,是不再追究或者從寬處理。在司法實踐中,實際上已經將刑事和解作為一個法定量刑情節予以考慮。我國《刑法》的第62條規定了從輕處罰,第63條規定了減輕處罰,第37條規定了免于處罰的情形。而適用法定量刑的前提,要么是有明確的法律規定,要么是經最高人民法院核準;對于刑事和解,經最高人民法院核準顯然不太可能;那么在刑法中就應該對其有相應的規定,為司法機關適用刑事和解提供實體法的依據。因而,我國的刑事和解在刑事責任的承擔上缺乏刑法依據。
2.刑事和解的非刑罰性措施缺乏刑法依據
刑事和解中刑事責任的承擔方式包括刑罰和非刑罰性的措施。非刑罰性的措施是刑事責任的一種承擔方式;是實現刑事和解的一種手段和保證,只有這些非刑罰性的措施的實施,才能夠得到諒解;更是恢復損害,促使加害人回歸社會,修復被破壞的社會關系的一種方式。我國《刑法》第三十七條對非刑罰性處置措施作出了規定,另外刑法對未成年人還規定了政府收容的非刑罰性措施。刑事和解的目的是賠償被害人的物質與精神損害,促使罪犯回歸社會,修復被破壞的社會關系三個大的方面。而非刑罰性措施,其更多的是針對加害人的矯正,促使其回歸社會的措施;對加害人的精神撫慰的措施很有限基本上就只有道歉與賠償,但是很多情況下,被害人內心深處所受到的傷害僅僅靠這些外在的措施是不能夠得到完全的撫慰的;而修復社會關系的措施更是少。所以,刑事和解所采取的社區服務等措施并不在我國非刑罰性措施的范圍內,也使得其在實施時,由于缺乏刑法依據,使得效果大打折扣。
三、輕傷害刑事和解實踐上存在的問題
1.刑事和解的真實性與自愿性難以得到保障
刑事和解在很多情況下自愿性表達得并不是很充分,很有可能出現“以錢買刑”的危險。第一,是加害人自身的原因。由于我非羈押措施的有限性,一般加害人與被害人是不能直接溝通的,是由親友參與和解;而親友就更多考慮的是賠償數額的問題,其不利于加害人的真誠悔悟。再有,加害人可能考慮到自己成為了“犯罪人”,給自己升學、就業以及家人生活所造成的困境而不得不接受刑事和解。第二,被害人的原因。其可能會是受引誘或者脅迫或者急需經濟賠償度過難關而不得不接受刑事和解的。由于不是自愿性與真實性得不到充分地表達,其不利于化解矛盾,不利于加害人的回歸社會,其難得達到刑事和解的初衷與目的。
2.刑事和解反悔,缺乏有效的刑法保障措施
由于刑事和解的真實性與自愿性得不到保障,達成的刑事和解被當事人反悔后,具體怎么操作,其具有什么樣的法律后果,實體法未明確地規定。在司法實踐中,當事人反悔的情形主要有以下三種情況:加害人為了逃避或者減輕刑罰而欺詐式的和解;被害人為了盡快得到經濟補償,而實施假和解;還有就是,迫于外界的壓力,違心的和解。其處理方式沒有一個規范的法律依據,如加害人反悔的話,被害人的權益如何獲得保障等。
四、完善輕傷害刑事和解制度的對策建議
1.將刑事和解納入我國的法定量刑情節的法條之中
筆者認為可以將刑事和解納入我國的法定量刑情節的法條規范之中,為司法機關在適用刑事和解時作出從寬處理提供明確的刑法依據。一旦將刑事和解納入我國的法定量刑情節的法條之中,無疑會鼓勵加害人主動與被害人之間達成刑事和解,這使得被害人更好地得到物質賠償與精神撫慰,同時也為司法機關在適用刑事和解時作出從寬處理提供明確的刑法依據。
2.完善我國的非刑罰性處置措施的法條
非刑罰性措施更多的是從對犯罪人的矯正以及回歸社會的角度進行設置的,可以適當地增加一些對加害人精神撫慰以及修復社會關系的非刑罰性措施。比如可以增加社區服務、生活幫助等措施。刑事和解容易造成“以錢買刑”的印象,而社區服務使加害人通過自己無償的勞動,對破壞的社會關系進行修復,使社區的民眾能夠感受到加害人的悔悟,進而對刑事和解的接受,促進和諧社會的構建。
3、建立刑事和解的考察制度與撤銷制度
刑事和解在司法實踐中,存在假和解與欺詐和解以及當事人反悔的情況,為減少此現象的出現以及解決此問題,可以建立一個考察加害人人身危險性的考察制度與撤銷制度。參照我國的刑法制度,筆者認為考察制度和撤銷制度可以參考緩刑制度。就是在刑事和解完成后,即司法程序終止或者因和解而從寬處理的刑罰執行完畢后,司法機關根據案件的具體情況規定一個 考察的期限,對加害人的人身危險性進行考察,沒有故意犯罪,那么先前的刑事和解的刑法效力就完全生效;如果加害人在考察期間內,有故意犯罪的,就撤銷刑事和解,對前后罪實行數罪并罰的原則。
4、完善刑事和解工作的內部和外部監督機制。
關鍵詞:互聯網;鏈接;法律
中圖分類號:D923 文獻標志碼:A 文章編號:1002-2589(2012)23-0122-02
所謂的“鏈接”,筆者認為,是指在互聯網社區環境中,由網絡使用者根據網絡運營商提供的包括語言、圖標、詞語等在內的被設“鏈接”標識點擊進入所引導的新的網頁,以便獲得所需的材料或者捕捉所要的知識內容在內的信息的一種行為[1]。
一、“鏈接”的分類、定位
對“鏈接”行為進行必要的分類,筆者認為,對于充分認識什么是“鏈接”及怎樣認識“鏈接”行為的權利義務關系有著重要作用。
1.按照不同的標準劃分有不同的法律分類
(1)以“鏈接”的外在表現形式的不同,“鏈接”可分為圖像鏈接、文字鏈接和視框鏈接(亦稱為“加框鏈接”);
(2)以被“鏈接”與設置“鏈接”網站的不同,“鏈接”可分為異站鏈接和同站鏈接;
(3)以“鏈接”技術或方式進行區分,“鏈接”可分為埋置鏈接、普通鏈接、深層鏈接(又被稱為“深度鏈接”)與加框鏈接;
(4)以被“鏈接”對象的不同,“鏈接”可分為連出鏈接和連入鏈接。
而其中,涉及網絡版權糾紛或不正當競爭糾紛最多的是莫過于普通鏈接、埋藏鏈接、埋置鏈接和深層鏈接。
所謂普通鏈接,最大的特點在于“直接性”[2],是指“鏈接”設置者將“鏈接”標識設置在其網站或網頁上并直接顯示此“鏈接”,其直接指向某個文件或者網頁,并以網頁的本身標識顯示文件或網頁。
所謂的埋藏鏈接,筆者認為與普通鏈接最大的區別莫過于“隱蔽性”,具體是指“鏈接”設置者將鏈接對象的網址“埋”在自身的網站或網頁當中[3],成為其網頁或者網站的所屬部分。
所謂的埋置鏈接是指網絡使用者在網頁初次下載時就可根據導引使用自身的瀏覽器去“鏈接”信息所在服務器自動獲取所鏈信息。因為此“鏈接”現象沒有顯示鏈接的網站或者網頁的地址,因此該被“鏈接”的網站或者網頁所有者或者管理者不能辨別自身網站或者網頁已經被“鏈接”。
所謂深層鏈接,筆者認為,是指當網絡使用者點擊“鏈接”時,電腦會無意識地直接指向具體內容頁面而越過該網站的首頁或者扉頁。
所謂加框鏈接是指,“鏈接”制作者將其頁面的顯示區域分割成幾個不相關的板塊,所以板塊均可顯示不同來源的內容及其圖像和或文字,并可單獨改變顯示部分板塊內容而不影響其他板塊。
2.定位
對于互聯網“鏈接”現象,作為一種超文本“鏈接”,互聯網“鏈接”行為在目前仍適用信息網絡傳播權,而當信息網絡傳播權無法解決時,往往從民商事法律關系及原則尋求解決。但筆者認為,無論是從理論還是實踐層面,國內立法與國際條約存在不相一致之處,而在實踐中,在“步升訴百度案”等司法審判中,完全回避了定性問題,這不禁引發筆者的思考:為什么將“鏈接”現象納入信息網絡傳播權的范疇?納入后存在哪些弊端?有何破解或者權衡之道實現理論和實踐的統一,從而提升立法的前瞻性、可預測性和期待可能性?諸如此類等等很多問題都困擾社會。
筆者認為,“鏈接”現象不能一刀切納入信息網絡傳播權的范疇,“鏈接”現象從民商事法律關系中也有著適用之道,不妨創設“鏈接權”,以適用互聯網的發展需要和解決網絡侵權問題。
二、“鏈接”現象的深層法律問題——以深層“鏈接”為例
筆者認為,所謂深層鏈接是指當網絡使用者點擊“鏈接”時,電腦會無意識地直接指向具體內容頁面而越過該網站的首頁或者扉頁。它排除了網絡使用者點擊后,被設置的“鏈接”引導網絡轉入其網站或者第三方網站的首頁,此現象讓網絡使用者不易察覺已經離開原有的使用網站或者網頁,相反地讓自己深信所進入被設置“鏈接”的網站或者網頁系原有網站或者網頁的組成部分。關于此現象,我國目前仍然沒有具體、詳細而明確的法律條文對此進行規制,但是在司法實務中,大量的關于深層鏈接的侵權行為糾紛案件中,仍然“根據或者參照”《民法》中的侵權行為處理方式進行,即采用無過錯責任原則,在權利和義務的相互對應關系的框架下,依據設置“鏈接”行為方的主觀過錯、設置“鏈接”的目的、被設置“鏈接”的形式以及侵權行為與結果之間的因果關系進行分析。然而在實踐中,由于深層鏈接其行為具有很強的隱蔽性,法律關系難以從表面得以分析,在版權范疇仍然難以解決,有甚者足以跨越不正當競爭范疇,從民商法到經濟法法律關系的跨越也足以使侵權行為的認定更加困難。
筆者認為,深層鏈接所蘊涵的法律關系可以從以下幾個角度進行分析。
其一,在深層鏈接行為中,如果設置“鏈接”者為被鏈接網站的侵權行為起到超過“通道”之外的作用,如服務、幫助的,則可認定構成共同侵權。鏈接的原作用則為“通道”引導作用。在實踐中,因超出其原作用而認定為共同侵權的現象不在少數。如由北京第一中級人民法院審理的“原告正東唱片有限公司訴被告北京世紀悅博科技有限公司錄音作品著作權侵權”一案中,審判方認定:被告的鏈接行為,不能認定為提供鏈路通道服務,其“鏈接”已經超出了一般意義概念上的網絡“鏈接”。其直接參與了相關信息的加工處理,并對加工處理后的信息通過異站進行深層次的鏈接。被告以其網站名義,在其網站頁面上向公眾傳播其搜索、選定并編排整理的網站,使用被鏈接網站的信息資源,卻疏于對被鏈接網站資源的合法性進行合理審查,其行為構成了對原告權利的侵犯。從各地一系列類似的案件中我們可以得出,如果設鏈者對鏈接的內容進行選擇、編排、整理、編輯的,甚至用戶無需通過被鏈接網站,即可滿足其搜索、播放、瀏覽的需求,被鏈接網站在此項服務中實際只起到異站存儲或外置存儲器的作用,以掩蓋設置鏈接網站的網絡傳播行為的,上述的鏈接行為,鏈接者應當承擔共同侵權責任。
其二,深層鏈接侵犯被鏈接網站上獨創作品的著作權的問題。未經著作權人許可,在深層鏈接中,如果被鏈接的內容或是作品是被鏈者創作的具有獨創性的作品或者作品片斷,則設鏈者的鏈接行為可能侵犯被鏈者依照我國著作權法應享有的著作權,可能既包括被鏈者著作權人的財產權利,例如,獲得報酬權;也包括某些人身權利,例如署名權、保護作品完整權等[4]。
其三,未經被鏈者許可,設鏈者直接對他人具有一定知名度的文件或作品進行深層鏈接,或使用被鏈者的商標進行鏈接,特別是一些有知名度的商標鏈接以達到混淆商品或服務,使公眾誤以為設鏈者提供的商品或服務與被鏈者具有某種聯系,使公眾混淆了商品或服務的來源,根據我國《反不正當競爭法》的規定,這種鏈接行為構成不正當競爭。如北京第二中級人民法院審理的北京金融網絡有限公司訴成都財智軟件有限公司不正當競爭案件中,被告成都財智軟件有限公司未經原告許可,直接對原告網站上的外幣走勢圖設置了鏈接,法院審理后認為,被告的行為構成了不正當競爭,應當承擔相應責任。
三、破解互聯網“鏈接”難題的法定化前瞻性分析
在美國,避風港原則進行了改進:“即使無法證明網絡服務提供商‘明知’鏈接的對象侵權,只要網絡服務提供商意識到了能夠明顯從中推斷出被鏈接的內容侵權的事實或情況而不采取相應措施,就應負責。”[5]美國的這種做法也是當前很多國家和地區的做法,想在現有的框架下對“鏈接”侵權現象進行界定,還是回歸到了“信息網絡傳播權”的范疇,但是我們從上面的論證之中已經看到了現有法律的弊端和改革的急迫性。如果僅僅停留在對“信息網絡傳播權”的框架下進行修補,必將無益于對“鏈接”侵權現象的合理評判和對法律尊嚴的維護。
要對“鏈接權”進行法定化,必須先明白什么是“鏈接權”。筆者認為,“鏈接權”應當包含以下要素:一是提供方設置網址“鏈接”。這個是前提,如果提供方沒有設置“鏈接”,那么“鏈接”侵權現象以及將“鏈接權”法定化便也無從談起。二是被“鏈接”網站提出侵權告訴。有了被“鏈接”網站一方提出告訴,才會產生性質認定糾紛。三是與被“鏈接”網站承擔連帶責任。
將“鏈接權”法定化,歸根結底就是要將與“鏈接”相關的法律問題進行系統整理。一是當權利義務關系存在于提供“鏈接”一方與被“鏈接”一方時,提供“鏈接”的一方設置的鏈接如果是資源的呈現[6](即非再“鏈接”),即對“鏈接”后果負完全責任。這一點即充分保障了被“鏈接”一方的對資源享有的“鏈接權”。二是當權利義務關系存在于提供“鏈接”一方與被“鏈接”一方時,被“鏈接”一方沒有在本網站醒目地方聲明“禁鏈”或者以其他方式表達對本網站資源進行保留,視為該網站允許他人對其資源進行合理利用,包括進行“鏈接”。三是當權利義務關系存在于提供“鏈接”一方、被“鏈接”一方與對資源享有所有權或者使用權的網站時候,此時就構成一種三角關系,在這個時候當對資源享有所有權或者使用權的原網站提出權利保留及與其他兩方或者一方產生權利糾紛時候,任何一方承擔連帶責任。這樣做有利于保障原網站對其資源的所有權和使用權。
因此,我們通過對“鏈接權”的定性可以知道,“鏈接權”是有別于“信息網絡傳播權”的一種權利,是指被設置“鏈接”網站對設置“鏈接”一方享有的包括聲明保留、追償和資源可控性的一種資源總和。
四、結語
在互聯網時代,“鏈接”現象蘊藏著各方利益的博弈,對“鏈接”行為的認定、對各方權利義務的厘定及進行必要的法律創設,有助于更好定紛止爭,實現互聯網市場良性發展。
參考文獻:
[1]劉勇.鏈接中侵權行為的界定及法律適用[J].電子知識產權,2005,(2).
[2]靳學軍,宋魚水.互聯網的理性與秩序[M].北京:人民法院出版社,2006:149.
[3]王遷.論網絡服務提供商共同侵權責任[J].當代通信,2004,(11).
[4]韓學志.試論網絡鏈接的法律問題[J].情報雜志,2002,(10).
案件適用范圍較窄、附加條件不明確、檢察機關定位不清、附條件不起訴決定法律效力規定矛盾等缺陷。在基層檢察實踐的基礎上,對試行附條件不起訴案件的情況、效果、問題進行總結和剖析,提出完善附條件不起訴制度的立法建議。
論文關鍵詞 少年犯罪 附條件不起訴 立法建議
附條件不起訴,又稱暫緩起訴是指檢察機關在審查起訴階段,根據案件性質和情節、犯罪嫌疑人的年齡、一貫表現及其犯罪后的悔過態度等,對應當負刑事責任的犯罪嫌疑人,認為暫不提起公訴有利于矯正犯罪嫌疑人、使其早日回歸社會,同時也有利于被害人在物質方面得到補償、使其被侵害的權益得到修復,則對該犯罪嫌疑人設置一定的條件,給其設立一定考察期,如其在考察期內積極履行相關社會義務,并完成與被害人及檢察機關約定的相關義務,足以證實其悔罪表現的,檢察機關將依法作出不起訴決定。今年我國《刑事訴訟法(修正案)》第五編特別程序第一章未成年人犯罪案件訴訟程序中首次規定了未成年人附條件不起訴制度,《刑事訴訟法(修正案)》第二百七十一條規定,對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪,可能判處一年有期徒刑以下刑罰,符合起訴條件,但有悔罪表現的,人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。這可以看做是對附條件不起訴制度的一種試水,具有重要的社會意義和法律意義。
一、附條件不起訴制度的優點
附條件不起訴制度是介于起訴與不起訴之間的一種制度,能夠靈活地處理好犯罪嫌疑人與被害人、懲罰犯罪與矯正罪犯、訴訟效率與公平正義之間的關系,實現法律效果和社會效果的統一。附條件不起訴制度有利于擴大檢察官的自由裁量權,進一步跟國際接軌;有利于促使犯罪分子認罪悔罪,改過自新;有利于節約司法資源,提高訴訟效率;有利于國家、集體和公民合法權益的保障。主要體現在以下三個方面:
(一)能更好地教育挽救未成年犯,使其更易回歸社會
未成年人之所以犯罪,是由于其原有心理水平較低,在外在不良因素的作用和誘惑下,加上自身進行了一些違反道德和法紀的活動,獲得了體驗,逐步形成消極心理因素——不良的需要、興趣和世界觀,而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素,只不過積極因素處于相對的劣勢,被消極因素掩蓋而已。檢察機關只要善于從未成年人消極的行為表現中,發現和培養這樣或那樣處于劣勢的積極因素或隱藏著的“閃光點”,并利用積極因素克服消極因素。這樣,未成年人就可能逐步得到改造。附條件不起訴制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素,通過專家和檢察官的幫助教育,使其對自己的行為有更深刻的認識,對今后的人生有更好的規劃,不僅免于犯罪前科,而且更易回歸社會。
(二)能更好地化解矛盾糾紛,重建和諧社會關系
2000年第十屆聯合國預防犯罪與罪犯待遇大會通過了《關于犯罪與司法:迎接二十一世紀的挑戰的維也納宣言》,明確提出恢復性司法的概念。恢復性司法強調消除仇恨,化解矛盾,使當事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會重新生活和工作,建立公正、負責、講道德和有效率的刑事司法系統,真正促進經濟及社會發展和人民安全。附條件不起訴制度通過附加條件幫教考察,促使犯罪嫌疑人和被害人達成和解,使被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補,破壞的社會關系得到修復,更好地保護雙方權益,有利于化解矛盾糾紛,構建和諧社會。
(三)能充分體現我國區別對待,寬嚴相濟的刑事政策
實施寬嚴相濟刑事政策,是黨的十六屆六中全會提出的明確要求。刑事訴訟法修正案規定,對犯罪的未成年人,實行教育、感化、挽救的方針,堅持教育為主、懲罰為輔的原則。2006年最高檢工作報告明確指出:“堅持區別對待,該嚴則嚴,對主觀惡性較小、犯罪情節輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針,當寬則寬”。最高檢在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中又指出:“檢察機關在批捕、起訴等各項工作中,都要根據案件情況,做到該嚴則嚴,當寬則寬,寬嚴適度”。從最近幾年的統計數字看,未成年人犯罪成逐年遞增的趨勢,形勢比較嚴峻。如何有效遏制和預防未成年人犯罪便成為當前社會關注的焦點,此次刑事訴訟法修正案的內容也凸顯了這一點。從當前對未成年人犯罪的處理方式來看,單純采取訴或不訴的處理方式,并不能有效遏制和預防未成年人犯罪,未成年人二次犯罪率仍居高不下。因此,對待未成年人犯罪不能簡單的采取訴或不訴的處理方式,必須針對當前的具體形勢,創新社會管理機制。可以說,未成年人附條件不起訴制度的提出正是社會管理創新的結果。未成年人附條件不起訴制度對未成年人來講具有教育與挽救的雙重作用,對遏制和預防未成年人犯罪起到了積極和重要作用。
二、附條件不起訴制度的不足之處
整體來看,刑事訴訟法修正案中設置的未成年人附條件不起訴制度比較合理,內容比較完備,可操作性強,突出了對未成年人罪犯的保護,走出了附條件不起訴制度堅定而謹慎的第一步,具有重要的積極意義。但是,未成年人附條件不起訴制度仍然有一些不足之處,表現在以下幾個方面:
(一)新刑訴法對于附條件不起訴適用對象的范圍規定較窄
新刑訴法的規定,檢察機關對于涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪,可能判處一年以下有期徒刑,有悔罪表現,符合起訴條件的未成年犯罪嫌疑人,可以實施附條件不起訴。修正案僅僅規定對侵犯人身權利民主權利、侵犯財產、妨害社會管理秩序三類犯罪適用附條件不起訴制度,而沒有涉及到危害公共安全罪和破壞社會主義市場經濟秩序罪,該適用范圍也比較籠統,沒有區別對待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和過失犯罪。筆者以為,可以將過失犯罪納入未成年人附條件不起訴制度的適用范圍。此外,檢察機關如何根據刑法分則規定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定從輕、減輕或從重處罰情節作出計算,準確判斷可能判處的刑罰,修正案未作詳細規定,這需要法律或者司法解釋作出進一步規定,以保證檢察機關執法活動公正、公平。
(二)新刑訴法對于附條件不起訴制度適用條件規定不充足
修正案規定了未成年人附條件不起訴制度的三個適用條件,即可能判處一年有期徒刑以下刑罰、符合起訴條件、有悔罪表現,而沒有將取得被害人諒解作為適用條件之一,這不得不說是一種遺憾,即使草案規定人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前,應當聽取被害人的意見,但是并沒有充分重視被害人的意見。筆者以為,為有效保障被害人的合法權益,可以在附條件不起訴的適用條件里明確規定,犯罪嫌疑人有悔罪表現,且取得被害人諒解的,以便將刑事和解的立法精神融入未成年犯罪案件的附條件不起訴之中。
(三)新刑訴法對于在附條件不起訴幫教考察中,檢察機關角色定位不適當
新刑訴法規定,人民檢察院對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察,即由檢察機關直接實施監督考察。筆者認為,檢察機關作為法律監督機關,應對考察幫教活動實施監督,而非直接實施幫教考察。按照新刑訴法的規定,作出附條件不起訴決定的是檢察機關,實施監督考察的也是檢察機關,考驗期滿還是由檢察機關根據考察結果作出不起訴(起訴)決定,檢察機關既當運動員,又當裁判員,這樣的規定影響了司法機關的中立性。同時,檢察機關由于人力、物力、財力有限,具體進行矯治、教育、考察也不現實,那么應由哪些組織具體實施幫教考察,需要明確。筆者認為,應當附條件不起訴考察對象納入社區矯正范疇,由司法部門及社區組織負責對不起訴對象的幫教考察,檢察機關則對幫教考察活動實施法律監督。另外,修正案規定被附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗期限內應當遵守的四項規定,但是這四項規定不具有針對性。筆者以為,除此之外,還應當結合未成年人犯罪的具體情況增加“禁止令”的內容,即檢察機關在作出附條件不起訴決定時,可以根據犯罪的具體情況,禁止被附條件不起訴的犯罪嫌疑人在考驗期限內從事特定活動,進入特定區域、場所,接觸特定的人。從而可以減少被附條件不起訴的犯罪嫌疑人與不良因素接觸,有效降低其再犯罪的可能性,實現監督效果、矯正效果、預防效果的統一。
(四)新刑訴法對于附條件不起訴性質的規定不明確
理論界和實務界均認為,附條件不起訴是對現有不起訴制度的補充和完善,但附條件不起訴屬于獨立的不起訴類型還是相對不起訴的一種特殊形式,需要刑訴法作出明確規定。根據新刑訴法的規定,檢察機關決定作附條件不起訴的應當是符合起訴條件的案件,即在作附條件不起訴之前這類案件并不能作相對不起訴,這類案件的犯罪嫌疑人經過一定期限考察達到相關要求后,檢察機關對附條件不起訴人作不起訴決定應屬于哪種類型,應如何適用法律,需要法律明確規定。
三、建議與對策
(一)盡快用法律的形式將附條件不起訴的條件、具體程序明確化
最高檢應盡快完善《人民檢察院刑事訴訟規則》或者單獨出臺相關司法解釋,對相關問題做出明確規定,消除立法上的模糊給執法帶來的困惑。應當對附條件不起訴的標準進行細化,對附條件不起訴案件的適用范圍,適用的對象、適用的程序等問題作出嚴格規定,將該制度用法律的形式固定下來,統一標準、尺度和程序,這樣檢察機關才能更好更規范地開展此項工作。
(二)建立完備的幫教、矯正體系,將附條件不起訴對象納入社區矯正體系
最高檢應當會同最高法、公安部、司法部修改《社區矯正實施辦法》,將附條件不起訴考察對象納入社區矯正范疇,建立檢察機關、公安機關、司法部門、基層組織(包含學校、單位、社區、村組)“四位一體”的考察體系,由行政司法部門來負責對附條件不起訴對象的考察,檢察機關對幫教考察活動實施法律監督。確定不起訴決定作出后的幫教、矯正的職責歸屬和具體程序,關注其人格的正確引導,重視其再社會化的過程,消除其重歸社會的障礙,確保附條件不起訴收到良好的社會效果。
(三)引入監督制約機制,將附條件不起訴納入人民監督員監督范圍
創作在我看來,就像拾貝。在茫茫沙灘上,發現晶瑩的貝殼的那一瞬間,對于創作者而言不正是最大的驚喜嗎?這些“貝殼”,正是原生態的生活碎片。所以專題片創作其實也是從發現生活碎片開始的,繞不過碎片處理這道題目。
在《小官大愛》取材階段,我始終保持著一種緊張感和耐心。沒有緊張感,就不會有發現的眼光,也不會有更高的創作要求,可能很多好的素材,或者經過藝術處理會顯示出極強情節張力的素材,就會被錯過、埋沒;也可能不會嚴格要求自己,一部片子僅僅要求得六十分就夠了,不去追求一百分,這樣也就不可能有創新的思維。
所以在尋找素材的階段,我非常注意那些不經意間捕捉到的生活細節,不管細節發生時能不能對其形成創作上的判斷,都“寧可拍錯、不可放過”。比如片中李家公媳鬧矛盾這一段,當時我們本來是要拍盧志紅調解現場的,沒想到初次調解效果并不理想,李家公媳各執一詞、互不相讓。也許有的人拍到這一段,會關上攝像機,認為這是個意外。但我當時想的是,這種原生態的生活細節其實還真不多見,拍出來更有生活氣息,更真實,也會更好看,我就始終沒有停下拍攝。后來這段情節用在了片中,效果非常不錯。
我也有意識地拉長了拍攝周期,先后多次去跟拍,形成天然素材積累。這樣做的好處就是不用去擺拍,也不用想著怎么用解說詞彌補畫面不足,拍出來的畫面自然就是最真實的,一般也會夠用。
專題片創作者其實就像一個撿貝殼的人,需要緊張感,才能發現更多的貝殼;需要有耐心,才能發現更好的貝殼。 一種新的結構方式
怎么處理搜集到的生活碎片,也要講究策略。一般的專題片在處理素材碎片時,是將細節完整、有機地糅合到片中,做到天衣無縫。而我的處理方法,或許可以說是野路子,也可以說是一種創新,是將碎片保持碎片的原生態編織進去。
在有些人看來,《小官大愛》的結構方式很“蒙太奇”,情節飄來飄去,我也承認確實如此。片子開端,是主人公的家人抱怨她總是不回家,接下來畫面一轉,反映李家公媳鬧矛盾。李家公媳的矛盾怎么解決的,接下來卻不再敘述,又開始講主人公去看望孤寡老人。然后,畫面又轉回盧志紅家人。這種“飄來飄去”的情節結構方式,或許很多人不太能接受,但我卻堅持這么做了。
專題片是要反映原生態的。對于本片我們先后進行了多次采訪,每一個素材都不是在一次采訪中完成的。當我們采訪李家時,公媳的矛盾當時并未解決,是后來才解決的,當時主人公在調解未果后確實帶著我們去看望了孤寡老人。所以我就按照這一順序編排了進去。接下來還有周牛仔和拆遷辦鬧糾紛的事,也是采用了這種順時針流向處理的。也許有人認為把這些情節分成清晰段落、進行完整敘事更好,但我覺得我這種處理方式也不錯,起碼很個性。 一條貫穿的絲線
并非所有原生態的都是好的,尤其是在專題片創作中,素材可以保持原生態,但用法卻不能原生態。在本片中,我在很多地方保持了素材的原樣,這使情節呈現出一種碎片化取向,對片子的敘事邏輯會產生一定的影響。要使這種處理方法看上去自然天成、理所應當,這就需要一條能貫穿全片的邏輯線索。
在貫穿這些情節時,我一直是沿著一條思維主線一路走下去的,這個思維主線就是觀眾的觀片感受。以主人公家人抱怨主人公總不在家開篇,這是塑造人物形象的切入角度使然,反映主人公忙于工作。觀眾這時恐怕要想,為什么主人公不在家,她去了哪里?接下來鏡頭轉接到公媳矛盾調解現場,給出了這個問題的答案。觀眾這時恐怕又要想,主人公這么做是為什么?結果鏡頭一轉,轉到了對主人公父母的采訪情景,由此反映了主人公的成長背景,主人公長大后的個人選擇便有了一個可信可感的理由。
不妨將這種思維主線叫作因果線,凡事有果,必然有因;因為有因,則必有其果。按照這種思維方式來看這部片子,其情節結構方式便一點也不顯得突兀了,反而更有生趣。 一個發軔的角度
選擇碎片化處理,有些人也許是為了標新立異,但我不是。其實大多的碎片化敘事,都是有著特定創作意圖的。我之所以這樣選擇,是因為要適應我的敘述角度。
我給本片設計的敘述角度談不上標新立異,但也算是頗具人情味,就是家人眼里的盧志紅。家人對主人公的抱怨,他們的不理解,最后到無可奈何地接受現實,組成了敘述角度,也構成了人物形象塑造的“路線圖”。正因為是從這個角度出發,所以我把對主人公家人的采訪根據場景、人物和時間的不同,打散放到片子里作為敘事的線索,而不是像一般的片子那樣將這些段落歸類到一起。而盧志紅都在做什么,這些行為就是對家人不解的回答和呼應。所以說,我選擇碎片化、散點式地雜糅我拍到的素材,是有一定理由的,并不是刻意要去標新立異。
一幅生動的拼圖
碎片化敘事因為天然結構顯得松散,所以觀眾在理解上會形成一點障礙。要想避免這個先天缺陷,那就要像做編貝一樣,做得美觀,做出看點。
我采取的方法有二:一是注意挖掘生動的細節,二是注意設置敘事的懸念。片中有一段細節我個人非常滿意,那是段電話同期聲:“張克家愛人:小紅啊,你在哪里?你是在上班,還是在哪里,還是在家里?老頭(張克家)又去人家小燕(張克家繼媳婦)家里,拿汽油去燒人家的店,燒人家的公司。快來,快點來!”這段電話錄音慌亂急切,是我們在采訪盧志紅時恰巧遇上的。運用到片中的時候,我們又采取了碎片化處理方式,沒有繼續講下去,而是隨著情節進行,自然而然地反映出這件事的調解結果。這個情節上的懸疑處理算是本片的得意之處,也是一個很大的看點。