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第1篇：法律適用的基本原則范文

1、民法基本原則

1.1民法基本原則既是行為規范又是審判標準。民法基本原則作為一個重要原則貫穿在整個民法立法及運作過程中，對民事活動有著重大的指導意義。民法原則既是行為規范也是審判標準，具體說來主要表現在以下三個方面：

1.1.1民法原則的意義：民法原則具有根本性、本質性的內涵。民法基本原則蘊含著民法在調節社會生活中的實現目標，以及在社會行為規范調解中展示出來的理想和目標。民法基本原則集中體現了民法區別于其他法律的重要特征，貫穿于整個民事立法。

1.1.2民事活動的基本準則：社會主體所進行的一系列民事活動都受民法基本原則的制約，因此民法基本原則是民事活動的基本準則，是民事活動的重要行為規范。

1.1.3民法基本原則也是審判標準：當民法中對某些問題或現象規范不清時，民法基本原則具有審判的功能，它作為連接法律規范條文與仲裁人員的中間樞紐，同樣具有作為審判標準的功能。

1.2民法基本原則的價值體現。民法基本原則的價值體現主要是在民法基本原則的適用上，民法旨在維當事人的合法權益，調節不同利益主體之間的權利平衡和人身、財產關系。因此要實現民法的價值就必須要運用民法切實做到能夠維護社會秩序的穩定，規范社會主體的行為規范，而這又與民法的基本原則息息相關。民法是調節社會秩序和社會生活的基本法律，它一定程度上禁止了司法仲裁中的現象，反映了司法的能動性，給予了當事人被保護的條件，當法律現有條文無法維護當事人權利的時候，民法基本原則便可以盡可能平衡雙方的利益關系。

2、民法基本原則適用中的基本問題

2.1基本原則的自身問題。當前我國民法基本原則的建設雖然已有規定，但在建設上具有不完整性，無法構成體系，在其功能的實現上還具有一定的局限性。另外，民法基本原則作為基本的準則行原則和行為規范應該具有高度的概括性和代表性，但正因為其高度的概括性和代表性表現出來的抽象性，使得基本原則在實際生活中的運用顯得比較難以適應，在適用性上受事件客觀環境的影響較大。

2.2民法基本原則適用過程中的沖突。法律原則具有不確定性的因素，而法律條文和規定的確定性又使得民法的基本原則之間存在著確定與不確定的沖突。模糊性和抽象性是民法基本原則的重要特征，而民法本身又具有確定性和具體性，它是對具體案件的規定和匡正，因此在民法基本原則適用于司法審判的過程中，往往因為兩者的確定性與不確定性的矛盾沖突使得法官在進行案件仲裁時面臨進退兩難的問題，阻礙其判斷的準確性。

第2篇：法律適用的基本原則范文

 

關鍵詞：刑事  訴訟 基本原則

一、刑事訴訟基本原則的概念和特點

刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機關和訴訟參與人的訴訟活動起規范和指導作用的基本準則。

刑事訴訟基本原則有以下特點：

（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現在訴訟活動的各個方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。

（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導意義。它不僅要求國家的專門機關及其工作人員應當遵守，而且要求各種訴訟參與人都應當遵守，它是一切參加到訴訟中來的機關和人的行為規范。

二、刑事訴訟基本原則的體系

刑事訴訟基本原則的體系是指由各個刑事訴訟基本原則相互聯系構成的有機整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內容：（一）司法機關依法獨立行使職務原則；（二）專門機關與群眾相結合原則；（三）以事實為依據，以法律為準繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則；（八）檢察監督原則；（九）未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權原則；（十一）刑事司法協助原則。

以上十一項刑事訴訟基本原則是一個互相聯系的統一體系，其中任何一項基本原則的實現雖有其獨立性，但又與其他原則的正確執行相關連，違反了其中任何一項基本原則，其他有關原則的貫徹也必然會受到影響。

三、確立刑事訴訟基本原則的意義 

刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實踐中對刑事訴訟活動規律的概括和總結，既體現了我國司法工作的優良傳統，又為深化司法改革，實現司法公正創造了條件。

（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規范，尤其是刑事程序法的理論支點；具體刑事程序所體現的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權利原則的具體化和延伸。

（二）刑事訴訟的基本原則指導各種訴訟活動的開展。由于刑事案件的復雜性和多樣性，使得司法實踐中，不是所有問題都胡找到對號入座的法律依據，這就要求司法機關和訴訟參與人正確貫徹刑事訴訟基本原則，用以彌補刑事訴訟立法的不蹭，保障刑事訴訟活動順利、有效地進行。

第3篇：法律適用的基本原則范文

關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力

        目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：

（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996

第4篇：法律適用的基本原則范文

Abstract:This article through to the coutering unfair competition basic principle's meaning explanation, the analysis establishment law basic principle's theory basis, the evaluation related coutering unfair competition basic principle's theory viewpoint, has restructured the coutering unfair competition three big basic principles from the economic rules and regulations angle of view: Protects the fair competition principle, the maintenance competition order principle and promotes the consumer benefit maximization principle.

關鍵詞：反不正當競爭法基本原則公平競爭競爭秩序消費者利益最大化

Key words: Coutering unfair competition Basic principle Fair competition Competition order Consumer benefit maximization

法律基本原則”從語源學意義上說是現代學者的一個創造，在古代中國、古希臘和西方語言中，只有“原則”一詞而沒有“基本原則”之說；創造性地使用“基本原則”一詞，用“基本”修飾和限定“原則”，主要目的是為了盡可能地消除“原則”在內涵和外延方面的模糊性和不確定性， 以滿足“原則”作為精神理念在實現法律制度內部和諧與整體上統一的要求。一般認為，法律的基本原則是法律原則中處于最高位界的、屬于精神層次的理念和信仰，是法律的活的靈魂。反不正當競爭法的基本原則是指由反不正當競爭法的本質屬性決定的，貫穿和滲透于該法律制度的整體，體現和反映人們創制法律的最原始的理念、信仰和追求，對反不正當競爭的立法、執法、司法和守法起著普遍指導作用的最根本的思想信念和行為準則；它必須符合精神性、法律性、抽象性、表征性和統率性的特點和要求。

1、法律基本原則的精神性。法律基本原則是一種人們從事特定法律行為時內在穩定的心理狀態和精神導向，是法律人在設計法律制度時所傾注的主觀價值追求，體現了一個特定法律部門或法律文件的立法目的和立法宗旨，在具體的法律適用中具有至高無上的權威性和絕對的服從性。

2、法律基本原則的抽象性。法律基本原則不同于具體規則，它是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的、具有抽象性的、可以普遍適用的規則，它是只作一般調整，不作個別調整的特殊行為規范。正如美國著名法學家弗里德曼所言：“原則是超級規則，是制造其他規則的規則，換言之，是規則模式或模型。” “原則起標準作用，即是人用來衡量比它次根據規則的價值或效力的規則。原則還有一個指歸納出的抽象東西。從這個意義上說，原則是總結許多更小的具體的規則的廣泛的和一般的規則。”[1]

3、法律基本原則的規范性。盡管法律基本原則具有很強的精神性和抽象性，但是它之所以能夠被人們所遵從，是因為也具備一般法律規范的特征，它對立法、執法、司法和守法都有具有高度的統攝作用，對法律的產生和實現都有起著根本性的指導和規范作用。

4、法律基本原則的統率性。法律基本原則是具體法律制度和法律規范的淵源和基礎，其內涵是從一個法律部門的所有制度及其調整的社會關系中抽象出來的，其外延要足以包含該部門法所涉及的一切社會行為。就反不正當競爭法的基本原則而言，其內涵必須能夠涵蓋反不正當競爭法的基本立法態度，不正當競爭的范圍界定、法律規制的方法和手段、爭執解決的基本原則和標準等，其外延縱向應當貫穿立法、執法、司法和守法各個環節，橫向涉及反不正當競爭法所調整的兩類社會關系，即競爭關系和競爭管理關系。[2]

首先，民法基本原則的簡單挪用在學術上仍有討論的余地。民法從其本質上來說屬于自治法，是典型的私法，其精神支柱和價值追求全面反映了市場經濟運行的基本要求，平等、自由、自愿、誠實信用、權利不得濫用等原則勿庸置疑是市場競爭的原則，但將其轉化成競爭法或者說是反不正當競爭法的基本原則有一定的歷史意義，但不具有現實價值。如前文所述，反不正當競爭法的立法和實踐經歷了一個從民法的邊緣化向經濟法的核心化轉變的過程，我國反不正當競爭法的現行立法（民法的邊緣化）和修改要求（經濟法的核心化）正是對這一歷史過程的具體回應。目前，反不正當競爭法已經從完全的民法性質轉變成具有公法性質的經濟法，帶有明顯的國家對私人權利進行限制和干預的色彩，民法的個人主義和自治要求已經不是它的基本價值追求，相反從整體主義和社會本位出發，關注整個市場經濟的良性運行和一切生產經營活動的最終目的――消費者利益的經濟法理念已經對民法精神進行了修正和揚棄。世界上除了德國和日本還沿襲大民法傳統而對反不正當競爭和反壟斷分別進行立法，在形式上適用不同的司法機制外，其他大多數國家和地區都采取統一立法，[13]在制度層面和法治理念上都表明了反不正當競爭法的經濟法屬性。所以在立法修改意見的理論探討中依然采用民法屬性的有關理念，只是大民法傳統的一種歷史的懷舊感而已，已經沒有必要過多地爭議。

第5篇：法律適用的基本原則范文

通常而言，我國民法各項基本原則之間相互協調，但在司法實踐過程中，部分原則之間也存在著相互沖突的情況。本文針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，試圖探索同我國實際生活及法律傳統相符的協調方法，以解決民法基本原則之間相互沖突的問題。

【關鍵詞】

民法基本原則；沖突；協調

作為效力，民法基本原則貫穿于民法的始終，并對民事主體各項民事活動提供指導。隨著社會的逐步變遷，民法基本原則也隨之逐步產生變化，這些變化可能體現在某一原則存廢的變化方面，也可能體現在不同階段同一原則的不同內涵方面。對于現代民法而言，各基本原則之間相互協調，共同指導著司法、民事立法等活動的有效實施，但在司法實踐過程中往往會出現某些基本原則之間相互沖突的情況，因此，本文重點針對我國民法基本原則的沖突進行了分析，通過對相關問題進行研究，試圖尋找一條同我國國情相適應的協調方法。

1 民法基本原則之間的沖突

1.1 私法自治原則和公序良俗原則之間的沖突

1.1.1 從功能角度看二者的沖突

公序良俗原則是私法受公法干預，市民社會受國家干預的基本工具及手段。因此，公序良俗原則體現了私人活動自由空間的范圍，也是國家強權為社會及人民修筑的柵欄，由于個人利益和整個社會利益必然存在沖突，而此原則恰恰昭示了此沖突的平衡點。因此，公序良俗原則反映了國家干預的不斷深入，而私法自治原則體現的民法基本價值是自由，該原則要求最大程度的確保主體的自由性，抵制公權的過度進行干預，因此，從功能角度而言，此兩者存在著顯著的沖突。

1.1.2 從司法適用性看二者的沖突

在如今這個追求實質正義的時代，私法自治原則已廣受認同。公序良俗原則是民法基本原則之一，具有平衡個案公正性、填補司法漏洞、克服法律局限性等功能，因而在司法中應用廣泛。在司法實踐過程中，裁判者需要根據公序良俗原則為依據，對某一法律行為所具有的效力進行判斷。雖多數法律概念均具有不確定性，但至少有文義作為裁判者解釋的依據，但是，對于公序良俗而言，其連可能的文義也沒有，此原則只是為法官指出了大概的方向，要求他們朝著此方向進行裁判，但究竟在此方向上走多遠，仍需法官自己判斷。公序良俗原則不僅內涵方面缺乏明確的界定，在具體事項方面也很難一一進行列舉，由于此原則為了適應社會變化而具有極大的彈性，因此，此原則成為裁判者裁量任何內容都能裝進去的黑洞，這使得其成為一把雙刃劍，一方面，賦予了裁判者裁量過程中極大的自由權，解決了民法靈活性等問題；另一方面，也為裁判者肆意踐踏人民自由權提供了方便，這就導致民法所保障的個人自由權在司法方面受公權的銷蝕而不復存在。因此，在司法適用方面，公序良俗與私法自治原則之間產生沖突在所難免。

1.2 私法自治原則和誠信原則之間的沖突

1.2.1 從功能角度來看二者的沖突

私法自治原則與誠信原則在某種范圍內是相互協調的。前者，要求主體能夠根據自身意志的自由性進行相互關系的創設，因此，這種自由包括一方自主設定某一義務，則應向對方履行此義務；后者除了要求當事人遵守諾言以外，還對對方的合理期待進行了保護。因此，從嚴守契約此角度而言，前者與后者之間是協調的。但是，誠信原則本質功能即對雙方意思自治進行補充或限制，由于人們在追求自身權益最大化的同時，常會做出不正當的行為，這不僅擾亂了正常的經濟活動，更導致當事人之間及其與社會之間利益的失衡。因此，誠信原則強調了主體除了誠實以外，還不能存在欺詐行為，應履行使對方信賴的義務，不損害他人權利的同時，也不能損害公共利益。由此可見，誠信原則在功能方面對私法自治原則的范圍進行了限制，二者存在著一定的沖突。

1.2.2 從司法適用角度看二者的沖突

由于誠信原則內涵的模糊性，缺乏法律所確定的內涵與外延，因而使得其在適用范圍方面幾乎沒有任何限制。在司法實踐過程中，裁判者使用誠信原則對法律行為效力進行判斷時，必須采用自由裁量權，先對道德價值進行判斷，因此，這期間很抵制裁判者個人情感等非理性因素的加入。因此，誠信原則也可能被裁判者所濫用，變成剝奪主體自由權的借口，甚至成為破壞法律的一把利器。因此，從司法適用角度來看，這兩個原則之間產生沖突也在所難免。

1.3 私法自治原則和平等原則之間的沖突

私法自治原則所涵蓋的法律價值自由同平等原則所蘊涵的平等價值密切相關，后者為前者提供了保障，前者是后者的目標。但是，平等和自由在某種范圍內仍具有沖突。平等原則對于保障民法當事人的人格尊嚴、自由、精神權利具有絕對意義，但對于實現社會經濟權利方面仍具有一定的局限性。在現代民法上，平等原則主要蘊含了兩個層面的平等性，即強勢層面與弱勢層面的平等，而弱勢平等要求根據一定標準對主體進行分類，以獲取平等份額，這對于相同類別的主體而言才意味著真正的公平。因此，這就意味著同一情況下的平等對待，不同情況下的差別對待。法律應加強弱勢群體的保護，如今，勞動法等法律的出臺不僅轉變了傳統合同觀念，更在某種程度上否定了私法自治觀念，限制了契約自由的適用范圍。因此，私法自治原則與平等原則在某種領域中也具有沖突。

1.4 私法自治原則和公平原則之間的沖突

公平原則蘊涵的民法價值即公平性與正義性，私法自治原則蘊涵的民法價值即自由乃公平的基礎，由此可見，私法自治原則是公平原則價值的基本要求。但是，任何自由均具有相對性，自由不能危害他人的利益，也不能違公平。公平為自由提供了指導，也進行了約束和限制。如今，為了追求實質性的公平與正義，各國除了在立法方面對私法自治原則進行了規制，還在司法實踐過程中以立法彈性條款對私法自治原則進行制約。由此可見，私法自治原則和公平原則也存在著一定的沖突。

2 民法基本原則之間沖突的有效協調

2.1 以立法程序協調民法基本原則之間的沖突

2.1.1 立法選擇

立法是民法基本原則之間沖突的初始協調階段，在此階段中應先對民法基本原則進行確定，而后在各原則間構建一個相互聯系的有機結構體系。在確定民法基本原則時，應根據民法特點進行選擇。民法主要負責對平等主體間人身及財產關系進行調整，因此，民法基本原則確定時應充分體現其特殊個性。我國民法是成文法系，因此，民法基本原則需要法律明文進行認可，有不少學者認為，我國民法基本原則中有些同民法特點并不相符，必須在未來立法過程中進行修改，如將等價有償原則確立為民法基本原則之一，但也有人認為，該原則只屬于調整有償財產關系的原則，并不滿足所有的財產關系，不應將其作為貫穿整個民法的基本原則。也有學者認為，誠信及公序良俗原則對于限制權利濫用已經足夠，沒必要將權利不得濫用原則作為民法基本原則。在未來民法中，應將私法自治、平等、誠信及公序良俗等原則列為民法基本原則，且在構建民法基本原則體系時應注意：各原則間為并列關系，而非派生關系，若存在派生關系，則不能稱為民法基本原則。

2.1.2 立法規范化

雖然現行民法對私法自治、公平、等價有償、誠信及公序良俗等原則均進行了明確規定，但有些規定用語有欠規范，因此很大程度上增大了民法基本原則之間沖突的產生頻率及協調難度。因此，立法過程中必須對民法基本原則的配套制度進行設定，以確保基本原則的可操作性。例如，公序良俗原則由于內涵及外延的不確定性，因而實施過程中需要依靠裁判者進行自由裁量。為減少裁判者司法實踐過程中利用公序良俗原則濫用權利，除提高裁判者職業道德素質及加強程序制度保證以外，還可借鑒國外經驗，確立體系化判例類型，在立法過程中對違反公序良俗原則的類型進行確立，以增強此原則的可行性，減少民法基本原則之間的沖突頻率。

2.2 司法實踐過程中民法基本原則之間沖突的相互協調

近些年來，不少法學家借鑒羅伯特的研究結果，提出了個案中法益衡量法以解決民法基本原則之間的沖突，即在特定案件中，尋找某個優先條件，在兩原則之間進行有條件優先關系的建立，當在優先條件下，某原則優先，則另一原則必須退讓。若優先條件下某原則具有法律效力，則此條件即成為該適用原則具有法律效力的基本構成要素。例如，將遺產贈給情人的行為根據民法私法自治原則而言是可行的，但根據公序良俗原則應被禁止。當二者發生沖突時，其中一原則應退讓，但此種退讓并非表明該原則是無效的，只能說在此案件情況下，同其發生沖突的另一原則較此原則更優先。因此，在解決沖突時，法官應通過權衡利益，尋找這一優先條件。由于民法基本原則結構的模糊性、內容的抽象性及價值判斷的主觀性，如何確保法官權衡利益的合理性是個關鍵。因此，在衡量利益時，可以“證成模型”為基礎，即法益衡量應以說理證成為基礎，當衡量所導出的優先陳述可被理性證立時，才能確認其合理性。

2.3 以程序規則協調民法基本原則之間的沖突

由于我國民法裁判過程中，裁判者必須忠實成文法，因此，他們不得不創造性地對民事糾紛進行解決。因此，一旦司法實踐過程中發現成文法中的缺陷，或基本原則間產生了沖突，就不允許法官解釋這些不足之處，而此類問題只能依靠立法者進行權威解釋，因此，我國法系特點決定了法律規則體系的封閉性與僵硬性。民法基本原則的確立有效克服了成文法程序規則體系的封閉性與僵硬性，使得民法更加開放與靈活。但僅僅在民法典中進行基本原則的設立，而沒有司法程序制度的約束和保證還是遠遠不夠的。司法實踐過程中，很難對法官自由裁量權運用的合理性進行判斷，因此，劉克毅先生指出，僅僅依靠實體法，以立法形式對法律原則進行類型化和具體化，以新規則對舊規則進行修正，或司法實踐過程中以法益衡量方式解決民法基本原則的適用性問題，都不是最為科學與合理的解決方式。劉克毅認為，我國應充分借鑒普通司法程序制度，重構我國司法程序制度，通過提供合理的制度通道，使當事人及社會各界參與到裁判過程中來，從而對裁判者的裁量權進行制約，增強裁判者所作判決的正當性及其說服力。

3 結束語

總而言之，要想對民法基本原則之間的沖突進行有效地協調，必須充分借鑒國內外各專家的研究結果，充分考慮我國的基本國情，探索各種同我國法律及社會實際相適應的協調方法，多管齊下，無論是立法環節還是在司法過程中，都必須加快實體及程序法律的改革。同時，要結合相關配套制度的改革，加強民法基本原則的理論研究與實踐檢驗，尋求更加科學的協調機制，方可解決民法基本原則的沖突問題。

【參考文獻】

[1]朱炳煒.淺談民法的基本原則理論及適用[J].法制與社會，2009，（24）.

[2]李建華.論我國民法典基本原則表述的立法技術——兼論民法典基本原則立法表述中民事活動等概念的取舍[J].吉林大學社會科學學報，2009，（03）.

[3]張琪，關保俊.論民法基本原則在司法審判中的應用——以“公序良俗原則”為例[J].云南大學學報（法學版），2011，（04）.

[4]陳味象.略談關于民法基本原則的幾個問題——從民法基本原則之立法表達的角度[J].法制與社會，2011，（23）.

第6篇：法律適用的基本原則范文

關鍵詞:最密切聯系原則沖突法補充性原則

所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家原則

我國沖突法充分體現了國家原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

(三)國際條約優先原則

我國立法明確確立了國際條約優先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。

除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:(1)方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。

正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。

二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位

沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家原則的。它總是要讓位于國家原則，而不可能與國家等原則一起成為沖突法的基本原則。

3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系。”《意見》的這一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

之所以說最密切聯系原則在我國沖突法中是一個補充性原則，是因為:一方面它在調整涉外民事法律關系中起著重要的作用，另一方面又有著自身不可克服的局限性，不能與傳統的沖突規范相提并論。

首先，最密切聯系原則適用面廣，可以彌補法律規定的不足。

采用最密切聯系原則可以避免傳統沖突法中往往只對某種法律關系只規定一個固定聯結點去指引準據法的弊端，使法院能根據具體情況，決定采用某一最適合于案件的法律。這一原則有三個明顯的特點:靈活性、預見性與準確性。由于該原則具有這些特點，其最先在合同和侵權領域內提出，但其作用顯然已超出合同和侵權領域，同樣適用于涉外民事關系的其他領域。我國《民法通則》對涉外民事關系的許多問題未作規定，如涉外動產物權、涉外遺囑繼承、涉外夫妻關系、父母子女關系等問題的法律適用。造成這種狀況的原因是立法時受到許多客觀條件的限制，如沒有足夠的實踐經驗，某些條文規定的條件還不成熟，某些問題的認識未達成統一等。就目前的條件下，即使修改《民法通則》后，同樣不可能將涉外民事領域里的所有問題都加以明文規定。涉外民事關系是一種超越一國范圍的、具有多側面和多層次特點的特殊的社會關系，其法律適用涉及面廣，性質復雜。如何解決法律未明文規定而實踐中已發生的涉外民事關系的法律適用問題，已經成為司法實踐中的一個難題傳統沖突規范解決這一問題時，往往適用法院的法，這樣難免使一些案件的解決有失公正，如果將最密切聯系原則作為法律適用的一個補充性原則，規定法律無明文規定時，依與案件有最密切聯系的國家的法律，這個難題就可以迎刃而解。我國沖突法立法起步較晚，應該借鑒國外先進的經驗，明確最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，使我國的沖突法更具先進性、科學性，使涉外案件的審理裁決更為公正、合理。

其次，由于最密切聯系原則本身固有的缺陷，它只能做為一條補充性原則。

最密切聯系原則作為一條靈活的法律選擇原則，它的作用是明顯的，然而由于它本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的應用在很大程度上依賴法官的分析和判斷。這種做法潛在的弊端是，在具體執行過程中缺乏精確性，無法排除法官的地域偏見，法官的自由裁量權過大。尤其是我國現有立法沒有對它加以必要的限制，更使司法實踐的統一性受到很大的影響。需要明確的是，在處理涉外民事案件的法律適用問題上，傳統的沖突規范代表著國際私法追求穩定性、明確性的目的，它在沖突法中的地位是不容置疑的;而最密切聯系原則代表著靈活性，只有配合、補充傳統的沖突規范才能發揮更大的作用，而無法取代它。

為了使沖突規范變得更加靈活而又不失法律選擇上的相對穩定性，許多國家在立法時，一方面將最密切聯系原則作為總的指導原則，在制定沖突規范時，盡可能選用那些最能體現密切聯系的聯結點，同時又規定僅在立法上指定的聯結點不存在時，才允許法官依此原則去選擇法律，以適當限制法官的自由裁量權，這種做法增強了傳統沖突法在調整涉外民事關系領域的活力，提高了法律的可預見性和穩定性。:

通過以上對最密切聯系原則的分析，使我們能夠辯證地認識它與傳統沖突規范的關系，正確理解它在我國沖突法中的地位，既不可將它的作用過份夸大，也不可無視它的作用，它應該是而且只能是法律適用的補充性原則。

三、最密切聯系原則在我國的應用

我國的國際私法雖然起步較晚，但在其發展過程中吸收了一些國際上的先進成果，最密切聯系原則就是其中一例，我國在這一原則的采納和應用上有這樣一些特點:

(一)范圍廣

除將之應用于合同領域之外，在解決國籍及住所的積極沖突、營業所的確定、多法域國家準據法的確定以及撫養關系等方面都應用這一原則。

(二)規定性和法官自由裁的靈活性相結

第7篇：法律適用的基本原則范文

關鍵詞： 民事訴訟法，基本原則，內涵，重構

民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實質和立法指導思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐有廣泛的指導意義。但我國現行規定內容龐雜、排序不科學、劃分標準不統一，無論從市場經濟體制對于民事司法救濟程序的內在要求，還是從我國民事訴訟立法與國際通行訴訟理念相吻合都存在問題。在民事訴訟法的完善已提上日程時，基本原則的重構首當其沖。

一、民事訴訟法基本原則內涵的重新界定

按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規則或原理的基礎和來源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規則。那么作為法律專業術語的原則應包括兩方面：第一，它是一般規則或原理的基礎和來源，是法的最為根本基礎的真理和原理；第二，作為事物本體和結構的本質，是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束的行為標準的規則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說原則中的行為標準，任何原則都是這兩方面的統一。

為準確界定基本原則的內涵，必須首先明確它的特征：

第一，效力的始終性

對于基本原則的效力，理論界有兩種觀點：一種認為他應貫穿民事訴訟的始終，另一種認為它只對某個訴訟階段或主要訴訟階段其指導作用。分析可知，第一種觀點是站在實然角度客觀反映立法的實際情況，第二種觀點是從應然角度即基本原則的詞義出發。本人認為第一種觀點的依據只能是現行民訴法有關基本原則的規定，有十分明顯的注釋特點，力圖從理論賦予立法有關基本原則以科學性、合理性，這不是正面現實、正視問題。因此有的原則對某個階段或某幾個階段有重要作用，而對民事訴訟全過程沒有指導意義，這樣的原則不應稱其為基本原則，只有那些為保證整個訴訟法動態運作而起指導作用的才能稱為基本原則，以區別于諸多訴訟制度或具體原則。

第二，地位的根本性

表現在他是制定民事訴訟中各項具體程序、制度、規則的基礎，在整個民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項具體程序、制度、規則是基本原則的具體化，體現了基本原則的要求，從不同側面保障基本原則的實現。根本性還體現在基本原則在諸多原則、規則中居于上位層次，其它下位原則、規則都不能與其實質內容相背離和抵觸。

第三，表述的抽象性

民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規范，他并不具體的規定民事審判主體﹑訴訟當事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權利和義務，也不是具體規定進行民事訴訟的某項具體制度。如果一項規范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規范，那么這一規范就不可能是具體原則。

通過以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現根本性訴訟原理并對整個訴訟活動及各訴訟主體均具有廣泛指導作用的規則。

二﹑民事訴訟法基本原則的反思

（一）立法體例雜而無序

首先，現行《民事訴訟法》有關基本原則的規定是與民事訴訟的任務、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個條文加以規定的。如果沒有理解錯，立法企圖突出該章有關內容與一般原則的區別，否則基本原則的標題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結果造成內容雜亂以至到底有多少基本原則眾說紛紜、莫衷一是，出現17種說、13種說、9種說、7種說。這種混亂狀態不可排除與學者自身認識角度不同有關，但與立法規定的不科學有直接關系。

其次，排序不科學。一般條文的規定都應根據法律體系結構的內在邏輯、內容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規定，立法應講求技術不能以立法者自己主觀意愿任意規定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個訴訟過程。而且是訴訟模式為當事人主義還是職權主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開審判”，第11條“使用本民族語言文字訴訟原則”（先不說他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個立法體系的法條排序與當時職權主義、國家主義有密切關系。

（二）標準不統一、基本原則范圍寬泛

將一些不符合基本原則的內容納入第一章中，實際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發揮基本原則的積極功能。表現在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內容而言兩者很難區分，但制度是體系化，系統化的行為規則，以規范性具體性﹑可操作性為特點，他的功能重點在于規制訴訟主體的行為。而基本原則的特點正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質的區別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個階段，對該階段具有指導意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個。

（三）基本原則缺乏應有的內容和適用性

基本原則是其它制度、規則的基礎，決定著其他制度、規則，同時基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實現。但由于內容的局限性又缺乏具體制度規范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實，也與世界各國通行原則相差甚遠。許多法律規范之間還存在沖突，不符合基本原則的實質，這一點尤其體現在辯論原則和處分原則上。

（四）一些重要原則的缺失

《民事訴訟法》雖然規定了諸多基本原則，但有關公平、效益、信用的重要原則我們還沒有確立為基本原則，例如誠實信用原則。這些原則是世界民事訴訟領域已被實踐證明的有益成果，我國1991年的民事訴訟法是在計劃經濟體制下確立的，有著深深的國家干預的烙印，隨著市場經濟體制的確立和個人權利保護的加強，基本原則體系在剔除不適格的成員時，也要加入符合基本原則內涵的新原則，以回應經濟體制和訴訟理念的轉變。

三﹑民事訴訟法基本原則的重新設計

（一）剔除不適格的“基本原則”

第一，支持起訴原則

建立在列寧關于社會主義民事法律關系是公法關系而非私法關系的理論基礎之上的支持起訴原則，是國家干預當事人民事訴訟的重要補充。由于此原則只適用于起訴這一環節，實質上是一個具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導意義？基本原則在訴訟過程中應有許多具體體現，而該原則在受理審判執行程序中無任何體現，無其他可與之銜接配套后續的法律規定，現行法律也沒規定支持者的權利義務，除了形式主義宣言作用外無實際意義。從訴訟法理來看，起訴權是當事人的一項訴權，基于不告不理原則，當事人放棄訴權即不告是處分自己的權利，那么支持起訴的理論基礎在哪里呢？

第二，人民調解原則

在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調解是在訴訟開始前展開的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說對訴訟全過程的指導意義，構成其他階段原則的來源和基礎。其次，人民調解是訴前一個可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導下進行。共同指導意味著行政權和司法權同時介入。法院沒有通過訴訟程序就提前介入當事人民事糾紛的調解中，有悖不告不理原則，導致司法權的非程序擴張，無論調解是否成功已滲

透法院的意志。如果調解失敗進入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調解程序具有獨立性，國家制定相應法律規定，設立一套調解機構、程序，實際上人民調解是脫離與基層法院聯系而運作。

第三，法院調解原則

調解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認調解有其獨特功能，一貫被認為是司法工作的優良傳統，但該原則實際走向了立法者本意的反面。82年規定為“著重進行調解”形成了全面盲目追求調解結案率，91年民事訴訟法為彌補不足，規定為“自愿合法進行調解”，但實踐中未能遏制負面影響，并且法院調解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當事人雙方自愿為前提條件，故其運作不具普遍性無法涵蓋民事訴訟運行一般規律，不符合基本原則的內涵。是否發揚優良傳統就一定要將它作為基本原則呢？調解只是在特殊社會基礎和特定歷史條件下產生的法律現象，無論如何不能高于審判，人為將其不適當拔高不但不利于發揚傳統反而拔苗助長，周旋于詞語補以法院調解的先天不足也不能使之成為基本原則。

第四，合議、回避、兩審終審、公開審判

民事訴訟法第十條規定“人民法院審理民事案件依照法律規定實行合議、回避、兩審終審、公開審判制度”。這四項規定都是關于審級和審判組織、形式的規定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價值的要求，不是民事訴訟法的根本問題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項制度正是民事訴訟法的四個基本制度。

第五，平等、對等原則

我國民事訴訟法給予在人民法院起訴應訴的外國人無國籍人外國企業和組織與我國公民法人其他組織同等的訴訟權利義務，但外國法院對我國公民法人其他組織的民事權利加以限制時，人民法院將采取相應措施。關于外國人在民事訴訟法律地位享有國民待遇這個問題的兩個相因相成之規范，未涉及民訴程序的動態運作過程，其只適用于涉外訴訟當中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現和要求。

第六，民族自治地方制定變通、補充規定

民事訴訟法17條的規定實質是民族自治地方變通補充立法的程序和規則，根據憲法和民事訴訟法的原則并結合當地民族的具體情況制定變通補充規定是民族自治地方的一項自治權。我們知道民事訴訟法是規范法院和當事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動及由此產生各種訴訟關系的法律規范，因此第17條規定在基本原則之中明顯不恰當，應當放在附則中規定。

（二）對基本原則內容加以充實、完善

第一，辯論原則

我國辯論原則直接來源于原蘇聯的立法經驗，強調法院的職權干預。雖然現行民事訴訟法相對于82年的規定已經弱化了干預，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當事人對法官的約束力，而我國法官可依職權調查取證而不受當事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒有系統化為訴訟法上的基本原則，它只是規定當事人有辯論權，未就當事人辯論對法院判決的約束力作規定，因此法官的判決可以超出當事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進行訴訟模式的轉變就必須對辯論原則進行改造，使之反祖于辯論主義。

第二，處分原則

處分權對法院審判權制約是現代法治國家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國處分原則是指當事人有權在法律規定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但立法者和司法解釋又為權利的行使設置重重障礙，體現處分原則與國家干預的聯系。可以看出我國立法僅從當事人權利角度出發，此種規定的結果使法官是否遵循民事訴訟法的規定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當事人權利角度，而且從權利的行使效果予以解讀。可以說在我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。

第三，檢察監督原則

檢察監督的理論基礎主要是權力制約論，審判權同其他任何權力一樣具有易腐性，必須以其他權力監督其運行，監察機關作為專門的法律監督機關自然要承擔起對審判權的監督任務，但實踐中檢察監督并沒有發揮應有的作用。當前司法改革正在確立當事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權和訴權相互制約相互支持的自足系統而排拒外來干預，因而民事檢察監督失去了存在依據。但是針對目前的司法現狀，法官素質不高﹑民眾法律意識、法律信仰尚未建立起來，職權主義仍較濃的情況下，民事檢察監督依然有存在的必要，可以說是一種司法的無奈。因此我們不但要保留還應具體落實監察監督的權利，以真正能夠對強大的法院加以制約以實現訴訟平衡。

（三）補充誠實信用原則

誠實信用原則是民事實體法上的原則，但已被許多國家適用到民事訴訟領域。它是程序公正實現的條件之一，法官只有兼聽和尊重當事人各方意見，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權利程序公正才有實現的基礎。當事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當事人和社會公共利益來行使自己的訴訟權利，在一個平等的訴訟環境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當事人可能使用違反良心的技巧投機取勝，甚至為達到訴訟目的進行欺詐制造謊言，倘若當事人濫用訴訟權利作虛假陳訴，故意實施證據突襲等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，當事人之間均衡對抗的格局也會被打破，這就需要采用誠實信用原則對過度行為進行適當控制。

誠實信用原則符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性和地位的根本性。

對于權利不得濫用，我國法律是有規定的。憲法第51條規定“中華人民共和國公民在行使自由和權利時不得損害國家﹑社會﹑集體利益和其他公民合法自由權利”，這就從國家根本大法的高度確立了權利不得濫用原則。我國民事訴訟法也要求當事人必須依法行使訴訟權利，但在實際訴訟中由于缺乏有效的制約機制，濫用權利的現象不無存在，不僅僅是當事人濫用起訴權﹑反訴權﹑上訴權等，而且當事人證人作虛假陳述，違反真實義務，甚至有的法官不當的利用職權，故意規避法律，從而違背誠實信用原則。因此無論是從完善我國民事訴訟法還是與國際接軌我國都有必要確立誠實信用原則。根據各國的立法和司法實踐并結合我國的具體情況，我國的誠實信用原則可以確立如下內容：

1.禁止惡意輕率地請求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當事人的一項權利，請求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請求權的嫌疑，是要負法律責任的。如法國民事訴訟法第340條規定，在存在合法懷疑的情形，有數名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時可按規定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構成惡意輕率地請求回避，是要負責任的。

2.禁止翻悔及矛盾舉動。當事人在訴訟中或訴訟外的行為應該具有前后一致性，即當事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時間上具有先后的特點，但行為的內容不應作出實質的改變。如果該矛盾行為會侵害對方當事人的利益，法院可以否定后來的矛盾行為。

3.權利的失效。如果一方當事人在很長時間內沒有行使訴訟權利，其權利就隨著時間的流逝而消滅。對方當事人有充分理由認為他已經沒有行使其權能的意思，如果當事人后來因行使其權利而損害對方當事人的利益，就違反了誠實信用原則。

4.禁止妨礙對方當事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當事人以妨害對方當事人使用為目的，

毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為對方當事人關于該文書的主張為真實。其次，禁止脅迫行為。各國法律均規定由于受他人脅迫所為的行為是無效的，如我國民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當事人利用欺詐的方式，對相對方做虛假陳述，如對方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。

5.禁止故意遲延。當事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實用價值。并且辦案時間的拖延給當事人拉關系提供了條件，某些心術不正的法官甚至故意拖延審理時間，誘使當事人上門行賄這已經成為我國司法實踐中遇到的嚴重問題之一，因此需要規定懲罰措施。

6.禁止惡意制造訴訟狀態。良好的訴訟秩序對訴訟順利進行有極為重要的意義，要求當事人和法院嚴格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。

（四）小結

第8篇：法律適用的基本原則范文

 

關鍵詞:最密切聯系原則　沖突法　補充性原則

所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家主權原則

我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

    (三)國際條約優先原則

    我國立法明確確立了國際條約優先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

    鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。

第9篇：法律適用的基本原則范文

【論文摘要】：誠實信用原則一直為大陸法系民法的重要原則。在我國，不少學者將其謂之"帝王條款"，奉為現代民法的最高指導原則。文章誠信原則外延的界定和內涵的完整理解，以及其在民法體系中定位均提出質疑，并對問題作出解答。

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實。《說文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現實的價值目標是有所區別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規制的雙重屬性，融道德規范與法律規范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發現其難于自圓其說。我國現行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發現：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規范與法律規范合為一體,兼有法律調節和道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規定在"債的一般規定"中。我國合同法第7條也明確規定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

第二、從誠信的詞義的分析，我們可以看出，西方的誠信理念的價值趨向為更重視社會性。試想，一個需要置于社會環境才能得以完好現實的價值，能擺脫人與人之間的交往嗎？而交易行為應該是這種交往中最主要且常見的一種。而從誠信理念的內涵來看，其也實難涵蓋整個民事制度領域，如：婚姻家庭領域。

如此，我們不難看出將誠信原則定為基本原則的缺陷。當然，為了彌補這一缺陷，有學者將誠信分為主觀誠信和客觀誠信兩個方面，進而提出在羅馬法上有兩種誠信："一種是債法領域的誠信，另一種是適用于物權領域的誠信"的學說[13]。此說在客觀上，其實擴大了誠信在民事領域的覆蓋面。然而此舉仍不能排除的是疑點：1、盡管法律上誠信義務中仍有對人內心"善意"的主觀要求，但僅憑這個主觀判斷是不足以實施法律強制效力的。最終的落腳點仍要看交易行為主體是否嚴格履行了不欺詐、遵守信用的義務。2、依此觀點仍無法涵蓋婚姻家庭領域。因此，我們認為，誠信原則應主要限于適用合同法領域，而不應對其作擴大解釋。

基于上述分析，我們進一步認為，誠信理念無論從道德層面，還是法律層面均是一種重要的調整人行為的規則（指引）。但不適宜將其作為民法體系的基本原則，而其的定位應為高于原則的法的理念，即誠信理念。

參考文獻

[1] 魏振瀛.《民法》, 北京大學出版社, 高等教育出版社, 2000年版, 第26頁.

[2] 劉李明, 馮云翔.《法律誠信與道德誠信辨析》, 載《學術交流》,2003 年7 月,第7期.

[3] 蘇亦工.《誠信原則與中華倫理背景》載《法律科學》,1998年,第3期.

[4] 陳瑾昆.《民法通義債編·總論》,北平朝陽學院1933 年版, 第202頁.

[5] 霍恩等著.《德國民商法導論》,中國大百科全書出版社1996 年版, 第148、150 頁.

[6] DavidWalker: The Oxford Companion to Law Clarendon P r. 1980.

[7] 引自《說文解字注》的《說文》, 上海古籍出版社1994 年版.

[8] 亞理士多德.《亞理士多德全集》,中國人民大學出版社,1990年出版,第233頁.

[9] 梁慧星.《民商法論叢（第二卷）》,法律出版社1994版.第171頁.

[10] 徐國棟.《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992版,第9頁.

[11] 彭萬林.《民法學》, 中國政法大學出版社1999版. 第51-54頁.