前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律的強制作用主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律的強制作用范文

摘 要：本文論述了法與道德的社會作用，指出了建設中國特色社會主義、發展社會主義市場經濟的方向，有效穩定社會主義市場經濟，穩定社會主義市場經濟秩序，保證改革能夠順利有效的開展，就一定要不斷強化財經法規的作用，此外，還必須不斷加強會計職業道德教育。

關鍵詞 ：財經法規和會計 職業道德 社會作用 探討

現階段，我國會計法律制度主要是以《會計法》作為發展主體，這是比較完整的會計法規的一種體系，主要包含了四個方面的問題，也就是會計法律、會計行政法規、國家以及地方性的會計法規。會計法律制度主要是由國家權力機關以及一些授權機構用來制定的，并以此規范整個會計核算實務、會計的一些主體工作等，促使其能夠及時有效地調整經濟活動中各種會計活動，這一體系構成了我國相關會計從業人員應該遵守的職業紀律與規范。

一、會計職業道德的發展現狀

在各行各業的發展中，職業道德是各個行業從業人員在自身職業生涯中一定要遵守的行為準則。相應的會計專業從業人員是社會經濟的重要組成部分，處于財經大權的關鍵位置，因此，職業道德在整個會計工作中顯得十分重要，這也是會計人員在從事專項工作過程中一定要遵守的規則。

現階段，一些會計人員法律法規觀念較為淡薄，在工作過程中做出一些違法亂紀的事情，例如造假證、篡改會計數據、逃稅等。會計從業人員的執法環境較差，會計監督的程序較弱，單位會計的基礎性工作以及內部控制制度較為薄弱，在會計工作中存在有法不依、違法不追究的情況。并且勞動力的市場趨向化有效避免了人們日常職業行為，在這樣的競爭環境中必然會帶來道德與經濟之間的沖突，只有完全弄清楚法與道德之間的社會作用，才能夠有效穩定社會秩序，有效保障國家與人民群眾的利益。

二、財經法規和會計職業道德的社會作用

隨著社會主義精神文明的建設不斷進步，法律與道德之間的作用關系越來越引起人們的廣泛關注。通常情況下法律與道德都是屬于社會范疇之內的問題，并且能夠有效調節社會關系，約束人們的行為準則、維護社會的正常秩序。他們在性質與功能以及影響的社會范圍與方式都存在一定的差異，除此之外，法律具有強制性，一定要通過國家的強制力量來規范其行為。

正因為法律與道德具有上述特點，因此，法律的約束力量要比道德的約束力量強得多。在社會生活中，人們對違反法律的人深惡痛絕，但對于違背道德的人，卻有一些人選擇漠視。事實上，強制手段不一定在任何時候、任何場合都能夠起到約束作用，并且運用法律的手段進行制裁也不一定要比道德的譴責更有效果。道德與法律的社會作用是不一樣的，并且屬于不一樣的范圍之內。對于不同的時間與人物來說，其發生的作用也是不一樣的，并不是單獨有無強制性。法律能夠用懲罰的手段來制裁人們的行為，但就這一點來說，法律的確具有其特殊威力，但道德是對人們精神上一種譴責，有時候精神上譴責要比肉體上制裁更讓人痛苦，精神折磨比肉體上苦楚更讓人難以忍受，道德作為一種精神上約束力，要遠遠超過法律還有物質上強制作用。

法律與道德相比較，其管轄的范圍要更加窄一些，對人們的道德行為標準要更低一些，并且這也是人們的行為規范的下限內容，是有效維護社會秩序的重要手段。人們的社會生活只要不觸及道德法律的要求，法律就不會對其產生約束。并且道德的管轄范圍要更為廣闊，他對人們的日常行為約束標準也要高得多。因此，一個能夠有效遵守社會道德的人，一定不會違法律的。法律并不是天衣無縫的，任何周密的法律條文，事實上都有一些漏洞可鉆，并且這也能夠被人們利用起來進行斗爭，因此，法治是需要道德進行規范的，當人們在工作過程中了解到法律的可怕時，但不知到犯法是可恥的時候，法律就不能夠有效發揮其作用。

道德對人們的內心世界是具有一定約束力的，并且這也是一種較為特殊的力量。道德能夠給予人們正確的價值觀念，告訴人們什么是正確的、什么是錯誤的、什么應該做、什么不應該做。一個具有良好職業道德修養的人，就算是進行自由活動也不能夠超越法紀，就算沒有法律的約束，道德的力量也是法律不能夠替代的。

當然，法律也同樣具有道德不能夠替代的作用，在社會發展過程中一定要不斷加強社會主義法制建設，嚴厲打擊各種經濟犯罪活動，有效加強法律的作用。并且我們一定要意識到，在不斷加強法治的時候，還要不斷加強職業道德培訓。增強人們的遵守法紀的意識，為社會主義建設創造良好的社會環境，有效地發揮出法律與道德的作用。

為了有效規范會計的執業行為，提升會計工作水平，不斷規范會計的工作秩序，提升會計人員的專業素質，貫徹會計法規制度。不斷改善加強經營管理，加強宏觀調控有效維護市場經濟秩序。首先就一定要積極構建會計從業人員的執業紀律，有效監督會計人員執行紀律，實施會計執業紀律的自律機制。所以，會計執業紀律的建立不僅要盡快適應特定環境的標準要求，另外社會一定要盡可能為會計執業紀律提供更為有效的環境，充分發揮政府財政部門以及其它一些管理科部門的監管作用，動員全體社會群眾支持、關心會計工作。

三、結束語

總之，在相關會計專業教學中，不僅要教授相關跨級專業知識，有效貫徹財經法律法規，還必須要不斷提升相關會計從業人員的專業素質與職業道德，只有這樣才能夠培養出合格的會計專業人才，只有當大家一起遵守財經法規，并具備良好的職業道德，才能夠建設一個擁有穩定經濟秩序，保障國家以及社會公眾利益的體系。

參考文獻：

[1]馮玉芳，賈云秀. 對高職院校《財經法規與會計職業道德》課程教學改革的思考——以河北青年管理干部學院為例[J]. 河北青年管理干部學院學報，2013，01：59-61.

[2]陳義雅. 淺析財經法規與會計職業道德精品課建設[J]. 遼寧高職學報，2009，S1：73-74.

[3]謝慶華，鐘偉. 案例教學法在高職《財經法規與會計職業道德》教學中的應用[J]. 中小企業管理與科技(上旬刊)，2011，06：128.

作者簡介：

第2篇：法律的強制作用范文

［關鍵詞］法律精神文明建設作用

在建設社會主義市場經濟的過程中，由于社會處于重大轉折時期，存在著經濟成分和經濟利益多樣化、社會組織形式多樣化、社會崗位和就業形式多樣化等新情況，而精神文明建設尚缺乏統一集中的組織行為，因此，法律以其自身獨有的特點，在保證和推動精神文明文明建設中占據著重要地位。

一、法律的約束作用，有利于加大精神文明建設的力度

精神文明建設的任務，是提高人們的思想道德素質和科學文化素質，而素質只有通過行為來體現，才具有實際的社會意義。法律不僅能夠為人們提供具體的行為模式，而且著眼于每個人的行為及其后果的約束，防避和制止行為失范，并指引正確的行為取向。法律約束有別于道德所要求的人們思想深處的內省自警，它對于人們來說是一種外部約束，其對象是人們顯而易見的外部行為。從依法辦事入手，來調節人們的關系和行為，能夠把有關精神文明建設的一些原則性要求，變為便于實際運作的具體事項；通過法律的規范作用，有助于把許多有關精神文明建設的工作措施具體落實到人們的實踐活動中，由無形轉化為有形，有助于解決實際工作中存在的虛而不實的弊病，避免精神文明建設中某種空泛化的傾向。法律對人們行為的規范，是以國家的強制力為依托的。在規范人們的行為方面，法律能夠起到道德所不具有的、剛性的硬約束作用。在法律的強制作用下，人們對某些行為準則的遵循，一開始可能是被迫的，但久而久之，卻會使人在不斷增強社會責任意識的同時，逐漸養成良好的行為習慣。

二、法律所確認的道德要求，有利于推動群眾普遍參與精神文明建設

法律同道德相比，雖然道德作用的對象和范圍更為廣泛，法律對那些不違法的行為體現不出約束力，但是，應該看到，法律所確認的是最起碼的、具有明確性的道德要求和行為規范，如維護國家利益和民族團結，遵守社會秩序和勞動紀律，愛護公共財產，講究公共禮儀，不損公肥私，不損人利已等，這些都是能夠而且必須為全體公民所接受的。從這一點看，法律能夠廣泛地、持久地推動人民群眾共同參與精神文明建設，有助于加強社會基礎道德建設特別是社會公德建設。從這一意義上講，對于廣大人民群眾而言，只有切實做到遵紀守法，才能恪守最基本的道德要求。我國的社會主義法律，能夠保障人民群眾當家作主，因而人民群眾能夠普遍參與管理包括文化事業在內的各項事業。按照依法治國的要求，廣大公民廣泛地享有平等的權利，有權要求政府部門禁止各種不文明現象，凈化社會環境。每個公民在行使法律規定權利的同時，也必須履行法律規定的義務，遵守公共生活準則，否則就談不上真正實現自己享有的各項權利。法律同每個公民的工作、生活和切身利益息息相關，依靠法律，進一步加強社會主義精神文明建設，不僅能規范人們的行為，而且有利于凝聚人心，鞏固人民群眾在精神文明建設中的主體地位，調動人們參與精神文明建設的積極性，保證精神文明建設具有不竭的推動力。

第3篇：法律的強制作用范文

論文內容摘要：文章指出，司法規制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實現矯正的正義。格式合同免責條款由于內容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對其進行法律規制，而在我國立法不完善的情況下，司法規制尤為重要。

從各國對免責條款的規制經驗來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業協會）的途徑予以規制，但多有側重，如英國對不公平合同條款的規制主要以司法控制為主。司法規制是指司法機構根據法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切，有關不公平格式合同免責條款的形式，不可能完全用絕對強制性規定表現出來，甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區，難以調整周延；而行政規制雖然高效、及時，但在沒有有效的監督機制下，同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險；與立法規制方法相比，司法規制方法出現較早，但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規制方法并未對包括免責條款在內的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現代以來，隨著立法規制方法的廣泛實行，司法規制作為彌補立法規制不足的方法開始發揮日益重要的作用。

格式合同免責條款司法規制的具體形式

（一）法官判決違反強行法或禁止性規定的格式合同免責條款無效

法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規定，將違反了強行法或禁止性規定的格式合同免責條款判決為無效。強行法也稱強制性規范，是指不依賴于當事人的意志而必須無條件適用的法律規范，此類法律規范依法定事實的發生而適用，且其內容不得以當事人意志改變或排除。格式合同免責條款違反強制法規定而無效這一原則，已經被各國司法實務所采納。禁止性規定則是指禁止格式合同免責條款約定以免除人身傷害賠償責任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的內容。禁止格式合同免責條款以免除人身傷害的賠償責任為內容，而且無論是出于故意還是過失，是始于對人這一法益的尊重和保護，進而更好地維系整個社會公共道德體系。

（二）法官的自由裁量

在對格式合同免責條款的司法規制上，法官的自由裁量主要體現在如下方面：首先，認定格式合同免責條款是否訂入合同，即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定；其次，在大量的免責條款中，存在著雖然不違法但不公平、不合理的內容，為防止當事人利用契約自由之名行不自由之實，維系雙方之間的權利義務實質上的平衡，各國利用民法的基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責條款效力的依據，欠缺公平合理性的格式合同免責條款無效；最后，適用民事法律的一般原則，對格式條款進行解釋，也是司法規制的重要方面，此類解釋原則的彈性大，適用范圍寬，是控制格式合同免責條款的主要方法。

我國司法機構在理論和實務中都相應確立將具有違法性的格式合同免責條款確認為無效。格式合同免責條款說到底還是當事人的法律行為，所以條款有違反法律強制或禁止性規定或有違反誠信原則的無效。《合同法》第40條規定：“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”。所以，格式合同免責條款違反法律的強行性規定的，為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規定：造成對方人身傷害的免責條款無效；第2款規定，免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產損失的無效。

結論

正如前文所述，任何一種單一的對格式合同免責條款的規制方法都有其缺陷，所以司法規制的方法只有與立法規制、行政規制的方法結合起來，才能更好地達到對格式合同免責條款有效規制的目的。

參考文獻：

1.王利明著.違約責任論.中國政法大學出版社，1996

2.何寶玉著.英國合同法.中國政法大學出版社，1999

3.[英]阿蒂亞著，程正康等譯.合同法概論.法律出版社，1982

4.張利平，魏曉俊.淺議合同法中格式條款與免責條款規定的矛盾及其修補辦法.

5.漆多俊編.經濟法論叢（第2卷）.中國方正出版社，1999

6.詹森林.消費者保護法與預售屋買賣定型化契約.臺大法學論叢，1998，27（4）

第4篇：法律的強制作用范文

1、法家思想簡介

法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。

1.1反對禮制

法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。

1.2“好利惡害”的人性論

法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發展為自私自利的“自為心”②。

1.3“不法古,不循今”的歷史觀

法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發展而相應變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“術”“勢”結合的治國方略

商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術,各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權勢,要獨掌軍政大權,術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。

1.5對法律作用的高度重視

按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰功,而使那些不法之徒感到恐懼。

在這里,想從另一個角度談談法律的作用,即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略,但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。

2、法家思想的正面積極影響

法家的階級基礎是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發展也有著深遠的影響。

2.1法家重視法的客觀性

二千多年前的法家思想家已經認識到,法是用以規范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡。《管子》說:“尺寸也,繩墨也,規矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規矩繩墨也”。

2.2法家強調法的強制性

法家非常強調“法”和“刑”的結合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也。”

2.3法家重視法的穩定性和統一性

法律既然是向人們傳遞關于行為規范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現。法家對此有充分的認識,故特別強調法的統一性和穩定性。

2.4法家注重法的權威性

法家思想的其中一個關鍵性的特征,是它大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事。《管子》說:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治。”

2.5法家強調法的普遍性

法家的核心主張之一是法應成文化和公諸于世,務求家喻戶曉,這在當時的歷史環境中是有重大進步意義的。法家認為,法應成文化和公諸于世,且應嚴格地貫徹執行,其運作應具有高度的可預見性,不應被官員恣意運用。

從上面論述的法家思想傳統的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事;倡導法應公布、清晰、易明,從而主張法應成文化和公諸于世;強調法的操作的可預見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調法的統一性和穩定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的,尤其是都強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行。但從實質上看,法家思想與現代法治理念是不同的,現代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。所以,在我國,要建立現代法治,有必要對法家思想進行現代反思。

3、法家思想的負面消極影響

法家在中國傳統思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規定行使的,其對立面是人治。基于本文第二部份的分析,我們應該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規則,強調法律應在政治和社會中高度規范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現代法治必然要求是“實質的、深度的”法治,它是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的。可見,法家的基本價值、立場與我們現在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現代反思。

3.1現代法治講求法律至上,而法家則強調君權至上

法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權威。”①法律至上在社會主義法治建設中理應置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權威,不允許有超越法律之外的特權與個人。法家君權至上的思想與法律至上的理念是不可調和的。權力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權力為權威,賦予最高權力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權威,一切權力都要受法律支配。二者無論在價值取向或實際選擇上都是非此即彼的關系,絕無調和的可能。

3.2現代法治講求權利平等,而法家思想則無權利平等觀念

權利平等是指全社會范圍內人們的權利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權,才能實現法律至上與法的統治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內。其次,從法家人物的有關言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。

3.3現代法治講求權力制約,而法家則倡導極端的君主專制

權力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權力(主要是國家機構的權力),在其運行的同時,必須受到其他公共權力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現代法治的權力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權力。這種極端君主專制的理論,很難適應現代法治的要求。

3.4現代法治講求權利本位,而法家的“法治”是以義務為本位的

權利本位是指,在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的,根本的;在法律權利和法律義務之間,權利是決定性的,起主導作用的。權利本位文化的實質,是個人權力的實定化和義務的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關系是平等,自主關系。而法家之所以強調法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設定任何權利,民眾從來只有服從的義務。這些都是與現代法治所追求的權利本位相矛盾的。

第5篇：法律的強制作用范文

在法律上的社會管理創新

（一）社會管理創新依據法律存在社會管理創新是國家在一定經濟發展階段的必然要求。這里講的“新”是根據實際情況整合，從實際出發確定的一個目的很明確的要求，這是社會管理目標化、方針化的一個大工程。社會管理創新改革要有先進的思想為指導。“在有中國特色的社會主義法律體制下，在整體致力于全方位根據依法治國基礎策略、加速構建社會主義法治國家的新趨勢下，加大和創新社會管理，一定會形成依法管理的觀念。”依法管理是社會管理創新的關鍵所在。在社會管理創新觀念上，首先要樹立“以人為本，服務為先”的理念。中國特色的社會主義法治不能僅僅是走馬觀花式的法治，應體現其“以人為本”的實質內涵；一種法治體系的建立，要考慮維護所有社會階層的利益，依法創新社會管理在立法階段就要考慮到社會的多元化特點，兼顧各方訴求。其次，“依法管理，綜合治理”的社會創新管理觀念是對法律理念的最直觀表述。只有符合社會發展規律的法律才能得到多數社會成員的遵守，并在一定的時間內保持穩定性。社會成員以此為參照從事各種社會活動，從而確保社會在一個穩定的環境中健康發展。由此看出，優質的法律是社會穩定的基礎保證。有別于此，社會管理創新要求我們對上層建筑進行適時調整，以適合社會發展規律。這樣一來，法律的穩定性和社會創新管理的創新性就產生了矛盾。要創新，就不可避免地要觸及法律的穩定性；同時，維護法律的尊嚴又要面臨怎樣創新才能適應新的形勢發展需要的問題，這類矛盾在社會管理領域普遍存在。（二）法律與社會管理創新的有機聯系（1）社會管理創新與法律是一個整體。社會管理創新與法律自身從根本上看是一個整體，這是社會管理創新與法律相互約束的體現。從宏觀的角度來看，社會管理創新以法律的目標和原則為重要依據，反過來，宏觀的社會管理創新又是由眾多基本的社會管理目標和原則決定的。缺少這些基本的社會管理創新和法律，或者它們之間沒有相互配合和聯系，那么，社會管理創新與法律存在和發展奠定的基礎也就不存在。（2）社會管理創新與法律的互動。社會管理創新與法律需求不間斷地和外部環境互相交流能量、物資和信息，由此不斷發展變化。社會管理自身需要不斷調整，即使解決了一個社會難題，也不能因此就能制定出完美的社會問題解決方案。社會管理創新需要在與社會空間的互相作用中，經常整合和修正，才能慢慢提高質量。社會創新管理與法律并不是獨立存在的，它們之間相互調整互動，并作用于社會空間，其結局還會經過社會創新管理與法律估算等過程干擾到下一次的社會創新管理與法律制作。此外，管理法律還包含全面性、結構性、層次性和結合性等特點，其中全面性是最重要的。所以，我們研究社會創新管理和實行社會創新管理，就應該有全局觀念，綜觀整體，系統協作。這也是當前社會創新管理工作的重要理念。

對我國社會管理創新的法律思考

第6篇：法律的強制作用范文

    一、 首要條款的產生由于世界各國（地區）之間法律不同，尤其是涉及海上運輸的法律更是形態各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號，在提單的背面規定了有利于自身的管轄權條款和法律適用條款。隨著<<海牙規則>>、<< 維斯比規則>>和<<漢堡規則>>的生效、實施，以及上述三大國際公約內國法化進程的加快，提單公約各相應的內國法儼然成為海上運輸的世界法。由此，當事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現在兩個方面。其一、提單公約本身均對適用范圍作出一定的限制。如 <<海牙規則>>規定的適用范圍是在任何締約國所簽發的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內，則該提單就受<<海牙規則>>所調整。對承運人而言，<<海牙規則>> 所確定的責任、義務是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權利與義務、責任與豁免適用<<海牙規則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。其二、提單公約相應的內國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內容使之成為內國法。不僅賦予該法內容的強制力，還根據本國的實際情況，對該內國法的適用范圍作出不同于規則適用范圍的強制規定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國1936年COGSA，該法規定適用于對外貿易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規定迫使世界各國的航運公司，只要經營美國航線都不得不在提單上專門規定地區條款（Local Clause），我國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。

    由于以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內國法的強制規定，提單的首要條款、地區條款也就應運而生。

    二 、首要條款的概念首要條款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提單中約定本提單適用某一國際公約（如海牙規則）或公約相應的某一國內國法（如英國1924年COGSA） 制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國際公約或其相應的內國法并入提單，使之成為提單條款的內容之一。它與提單法律適用條款的性質完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強制性規定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準。

    有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提單所證明或包含有合同（爭議）適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的范圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應的內國法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律（實體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應的內國法并入提單以作為提單條款，針對的是有關提單有效性或稱之為合同履行這一部分內容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同（爭議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。

    三、 首要條款的性質聯系上述對提單首要條款的產生背景和基本概念等內容的分析，不難看出首要條款具有如下性質。

    1、首要條款具有內容并入的性質。

    首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內容，構成提單所證明的海上運輸合同的組成部分。在托運人和承運人之間，提單是海上運輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據，是承運人據以交付貨物的保證。當提單流轉到收貨人或提單受讓人手中時，提單是確定它們之間權利、義務的依據。我國<<海商法>>第七十八條對此也有明確規定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此處的“subject to…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調整（be governed by…）的意思。全句的正確譯文應為“提單的有效性依據1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關于統一提單的某些法律規定的國際公約（海牙規則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規則>>是作為確定提單效力的條件出現的，其被并入提單成為提單內容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有并入內容的性質。而法律適用條款所引用的是某一國的法律（實體法），調整的是提單所證明或包含的合同（爭議），該國法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應的內國法是合同的組成部分。

    2、 效力優先性首要條款中的“paramount”一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無上的，是合同的基礎條款。同普通條款相比，具有優先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強制性規定外，其他條款與之相抵觸的，應以首要條款為準。筆者以例說明首要條款與普通沖突時各自的效力定位。

    某海上貨物運輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據<<海牙規則>>，該規則第三條規定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承運人應對貨物的裝卸、積載…承擔責任且不能通過協議免除這些責任。而在并入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業由承租人承擔費用和風險。很顯然，FIO條款與首要條款相矛盾。美國法院認為，提單首要條款所援引的<<海牙規則>>給承運人設定的義務是不可轉代的，承運人不能依據FIO條款，也不能依據貨物裝卸是托運人指定并支付運費、裝卸是工人完成的事實達到將貨損的責任轉移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的效力被首要條款的效力所否定，承運人仍須依據首要條款中的<<海牙規則>>負責，而不能依據FIO條款免責。同類型的案件，意大利法院認為，只要當事人明確了提單的效力依據<<海牙規則>>，租約被并入提單中，則首要條款并入的公約就是有效的，承運人應嚴格遵守<<海牙規則>>中規定的義務。在英國，大多數判例認為，只要提單公約或其相應的內國法被并入到提單中，則首要條款優先于其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數國家均認可了提單首要條款效力的優先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數國家海事司法的共識。

    3. 是否具有強制力不能一概而論提單首要條款的效力是否具有強制性，要根據以下幾種情況具體分析。

    a）。當首要條款并入的是提單公約內國化的某一國的內國法時，則只有首要條款內容不與提單準據法中的強制性規定沖突，則該首要條款并入的效力有效。全部違反，全部無效；部分違反，部分無效。無效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款并入的內容低于準據法最低的責任與義務的首要條款無效。當然，承運人在準據法規定的最低的責任與義務的基礎上增加其責任與義務的首要條款有效。

    b）。當提單首要條款并入的是提單公約時，如所涉提單屬于該公約的適用范圍且法院地為規則締約國或參加國，只有同時滿足以上兩個條件，才能適用“條約必須遵守”的國際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國必須遵守其締結或參加的國際公約，完全依照公約處理提單事項。此時才能強制適用首要條款所并入的國際公約，而非當事人選擇適用。此時提單首要條款的效力具有強制性。提單首要條款效力的強制性，其效力高于提單適用法律的強制性。當然，在在規則適用范圍之外的提單事項，可以適用提單所選擇的法律。

    c）。當提單首要條款并入的是提單公約，但未能滿足上述（第二項）兩個條件，“條約必須遵守”的原則不再適用。換句話說，法院地國不須遵守首要條款所援引的國際公約，而是查明準據法后，比較國際公約與準據法的內容，與準據法中強制性規定抵觸部分無效，不抵觸的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提單的普通條款。

    綜上可見，提單首要條款的法律強制性，因其指明的內容不同而有所不同。提單首要條款所并入的公約和其相應的內國法首先是提單條款的組成部分，提單應受國際公約或其相應內國法的約束。只有提單屬于國際公約或內國法的適用范圍，首要條款才具有名符其實的“首要”作用。如果提單不屬于提單或相應內國法的適用范圍，則其內容不得與提單所適用的法律中的強制性規定相抵觸。

    四、 我國對待首要條款的態度有關提單的國際公約<<海牙規則>>、<<維斯比規則>>和<<漢堡規則> >，我國既不是締約國也不是參加國。根據國際法“條約必須遵守”的原則，條約非經一國同意，不得為該國設立權利和義務。我國沒有執行上述公約的義務。

    我國<<海商法>>第二百六十九條規定：“合同當事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規定的除外。”其四十四條又規定“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效。此類條款的無效，不影響其他條款的效力。…”以上兩條說明，我國的海上運輸（包括進口和出口）必須符合<<海商法>>的強制性規定。而在該法第四十五條又規定：“本法第四十四條之規定，不影響承運人在本章規定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務。”顯然，<<海商法>>第四章的規定是承運人最低限度的責任和義務。我國法律不限制承運人增加責任和義務，但對減輕承運人責任筆義務的規定視為無效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反我國<<海商法> >的強制性規定。

    眾所周知，至少<<海牙規則>>在規定承運人的責任與義務方面與我國的<<海商法>>相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。<<海牙規則>>規定承運人的責任限額為每包或每單位100英鎊，而我國海商法規定為每件或每貨運單位666.7計算單位，或者以毛重計每公斤2個計算單位，二者中以高者為準，大大提高了賠償限額；同時，在享受責任限制條件方面，<< 海商法>>也規定了比<<海牙規則>>更為嚴格的條件。再比如，<<海商法>>拓寬了承運人和貨物的定義范圍，延長了責任期間，增加了訴訟時效有關中止、中斷的規定以及遲延交付方面的規定。兩相比較，<<海商法>>下的承運人的責任與義務大為增加。

    結合上述因素，我國對首要條款的并入效力也要作具體分析。

    1.如果首要條款并入是提單公約相應的內國法且提單適用其他國法律時，則提單選擇的他國法應得到審理案件的我國法院的尊重，但是不得適用違反我國公共秩序或強制性規定的外國法，即準據法不得與我國<<海商法>>第四章規定相抵觸。首要條款并入的內國法不得<<海商法 >>第四章、提單準據法相抵觸，其他普通條款不得與首要條款、提單準據法、<<海商法>>第四章規定相抵觸。

    2.如果提單首要條款并入的是國際公約且提單屬于該公約的適用范圍，我國為該公約的締約國或參加國，法律適用選擇其他國法律為準據法，則首要條款并入的國際公約的效力優先于<<海商法>>第四章和提單準據法。此時首要條款中可以有減輕承運人責任和義務的規定并且是有效的。但是提單適用的法律仍不能與<<海商法>>第四章和首要條款相抵觸。其他提單普通條款不得與首要條款、提單準據法、<<海商法>>第四章規定相抵觸。

    3.如果提單首要條款并入是國際公約，提單適用于國際公約和我國是公約的締約國（參加國）這兩個條件未同時得到滿足。法律適用其他國法律。則首要條款并入的國際公約的效力在我國不具有強制性，其效力并不優先于<<海商法>>第四章。首要條款不得與我國的<<海商法 >>第四章和提單選擇的適用法相抵觸。其他普通條款的效力如第二項所述。

    由于我國不是有關提單三大公約的締約國和參加國，所以對其適用的提單，我國沒有遵守公約的義務。如果提單的首要條款規定并入上述公約，無論提單是否處于該公約的適用范圍內，我國法院只認為其是優先于其他條款的提單條款，不得適用我國<<海商法>>第二百六十九條的規定，其并入效力不具有強制性，不得與我國的<<海商法>>第四章、法律適用條款選定的準據法相抵觸，

    綜上所述，首要條款是提單當事人意思自治的產物，提單公約的自身適用范圍的限制性和相應內國法的強制性，限制了當事人選擇提單適用法律的合同自由，在這兩種限制因素的影響下，催生了提單首要條款。首要條款不同于法律適用條款，它是具有內容并入性和效力優先性的提單條款，其強制性不能一概而論。在我國，提單首要條款并入公約的效力，受到提單準據法、<<海商法>>的強制規定、提單適用范圍的等諸多因素的影響，不具有強制性。

    參考書目：

    司玉琢 《新編海商法學》

    朱　清 《海商法知識必讀》   

    楊良宜 《提單》

    候　軍 《當代國際海事私法》   

    廣州海事法院主辦 《海事審判》   

第7篇：法律的強制作用范文

論文摘要:網絡環境下的知識產權是傳統的知識產權行為在網絡媒介中的延伸。我國應采取一切措施保護網絡知識產權，使其在更加開放、更加和諧的環境下長足發展

1我國網絡知識產權存在的問題

網絡知識產權就是由數字網絡發展引起的或與其相關的各種知識產權。20世紀90年代中后期，我國使用網絡的人以每年10倍的速度發展。因國際互聯網絡的廣泛應用給知識產權帶來了一個大課題。隨著國際互聯網的商業化發展，網絡正日益深入到人們的日常生活中，然而網絡提供的更多便捷、更龐大的資源共享體系，給知識產權的保護帶來了更大的困難，網絡環境下侵犯知識產權的犯罪日益增多，嚴重侵害了知識產權權利人的合法利益，影晌了網絡環境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網絡知識產權犯罪案件屢屢發生的重要因素。

2網絡知識產權受侵權的原因

2.1網絡知識產權保護意識淡化人們在傳統的社會現實與網絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統的社會，依靠法律法規，社會道德以及社會輿論等的監督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統的法律和道德都會相對很好的被維護。而網絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。

2.2法律不健全現行的(著作權法》對作品的保護僅局限于支付報酬，是不完整的，其中已發表的作品可以作為文摘、資料刊登的規定，也是不完善的。當網絡論文在網絡環境下以數字化形式存儲、傳播時，各類作品之間的界限變得模糊，傳播形式發生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網上被公開，就會產生傳播，下載，復制等一系列的行為。在網絡環境中，傳統的知識產權法即沒有起到指導人類行動規則的作用，也沒有起到強制作用，法律的權威在網絡侵權者眼中蕩然無存。

3保護網絡知識產權的措施

3.，加強網絡知識產權保護的意識在信息網絡技術迅速發展的今天，網絡人享有比以往任何時候更充分、更廣泛的信息自由權利，它的合理利用，將有力地促進人的自由自覺地全面發展和人類社會的進步。互聯網本身就是通過互通有無、互相幫助建立起來的。作為網絡社會的一員，在深被網絡社會的福澤的同時，也應有維護網絡秩序和安全、為網絡社會作貢獻的意識。在網絡上，有些信息的獲得需要交納一定的費用以回報提供服務者的勞動，信息是生產人高投入的結果，我們應該尊重信息生產人的勞動，試圖“不勞而獲”，或者“少勞多得”則是不道德的行為。

3.2加大執法力度，保護網絡知識產權按照我國《著作權法》第犯條第2款的規定:“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。”這種“法定許可”制度，是對知識產權的有限保護，是在法制還不夠健全的情況下的一種權宜之際。盡管如此，這樣的權宜之際，實際執行效果卻不十分理想。對此，有必要采取措施使法律的規定落到實處，以維護論文作者應有的合法權益。

①加強法律意識的宣傳。當前，知識產權的法制宣傳比較弱，全社會的法制意識還沒有完全樹立起來。大家在充分享受網絡帶來的實惠、盡享人類文明成果的同時，缺乏一種良好的輿論氛圍和法制意識。因此，有關部門，特別是法制宣傳部門，要通過報刊、電視、電臺、網絡等多種形式，宣傳《著作權法》等法律法規，提高網民的知識產權保護意識，促使他們自覺按法律的規定辦事。多數網絡用戶在使用BT下載的時候，沒有意識到自己在做侵權行為。加強普法教育可以使公民具有一定的法律知識，知道什么是合法的，什么是違法的。②加大執法力度。“徒法不足以自行。”法律法規的貫徹實施，除了通過法制宣傳教育、提高人的自覺性來保證法律法規的實施外，還要通過有關部門嚴格執行法律法規，懲治違法行為，從而把法律的規定落到實處。這樣，就可以把自覺執行與督促執行相結合，以收到事半功倍的實效。因此，知識產權保護部門，要采取隨機抽查、突擊檢查與經常性檢查等多種措施，加大行政執法檢查監督的力度，并定期公布違法的典型案例，維護網絡論文作者的合法權益。③加大監督力度，促進法律法規的有效實施。鑒于知識產權保護，尤其是網絡論文的保護，主要是社會效益，沒有或基本沒有什么經濟效益，相對于其他方面的執法，沒有利益的驅動，執法部門的積極性普遍不太高的實際情況，人大及其常委會作為國家權力機關，要發揮職能作用，定期聽取和審議政府有關部門的工作報告，適時組織人大代表開展視察調研活動，加強和改進監督工作，督促政府有關部門重視知識產權的保護，并把保護措施落到實處。④技術保護。數字網絡環境下，權利人僅僅享有控制作品在網上傳輸的權利還不夠，還必須借助于一定的技術措施實現自己的權利。為了保障信息系統安全和網絡中涉及的知識產權，可采用加密技術、數字簽名技術、數字水印技術、控制復制技術等。⑤立法完善。網絡立法的形式應當是建立一部類似于《著作權法》、《商標法》或者《專利法》這樣的法律，全面規定網絡的法律問題。另外，在一些基本法中補充有關網絡內容的規定。要建立配套的行政法規和部門規章，對網絡法還要做出實施細則，成為一個由網絡法為核心的，由基本法的相關內容為配套的，由行政法規和行政規章作補充的，由最高司法機關的司法解釋作為法律實施說明的，這樣完整的法律體系。此外，在理論研究中，網絡法律研究可以成為一個綜合的學科，將網絡法律問題都概括進去。之后，在每一個網絡法律的分支中，都可以建立分支學科，各自有自己的體系，有自己的理論。

4總結

第8篇：法律的強制作用范文

奧斯丁認為，“自然法”是一個含混不清的概念，它實際上只是道德的代名詞，所以根本就不是法律。真正的法理學只能研究實在法，而不能研究虛無縹緲的自然法。“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規則，或者，是政治優勢者對政治劣勢者制定的法。”奧斯丁的法律觀是一種典型的一元論法律觀，在他看來，法律就是者所下達的命令。一個規則之所以是法律規則，具有法律效力，是因為它獲得了者的認可，而不是因為它碰巧符合人們的道德觀念。在“惡法”的效力問題上，奧斯丁堅持“惡法亦法”的立場。他明確表示：“法律的存在是一回事，它的功過是非是另一回事。”奧斯丁的理論顯然是為維護現行的法律制度和法律秩序服務的，而且隱含著替法律專制主義辯護的傾向，所以，在二戰期間及戰后的紐倫堡審判中，這種理論受到了猛烈的批判。但是，上個世紀50年代以后，在圍繞著法律與道德的關系問題及相關的社會問題的爭論中，分析法學派和自然法學派一起獲得了復興。在復興以后的新分析法學陣營中，英國法學家哈特的理論最有影響力。鑒于現實和理論的雙重顧慮，哈特不得不對奧斯丁的理論做出一定的修正。在法律的定義問題上，哈特批評了奧斯丁把法律等同于者的命令的做法。哈特認為，奧斯丁的定義是一個“失敗的記錄”，它過于簡單，歪曲了法律的特征，而且還有可能為法律專制提供口實。不過，作為一位分析法學家，哈特還是堅持了奧斯丁所開創的分析法學的基本立場。在法律與道德的關系問題上，哈特認為，雖然法律的7發展往往會受到道德的深刻影響，但這并不意味著法律就必須與道德保持一致。“法律反映或符合一定道德要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理。”社會法學派是20世紀初在歐洲興起的一個法哲學流派，30年代以后，其重心逐漸轉移到美國。奧地利法學家埃利希是歐洲社會法學派的創始人之一。他的社會學法學的基本思想是：“現在以及任何別的時候，法律發展的重心既不在于立法，也不在于法律科學和司法判決，而在于社會本身。”

遵循這一思路，埃利希提出了著名的“活法”概念。他認為，法律有兩種：一種是由國家制定的“國家法”，另一種是“活法”，即社會秩序本身，或者稱為人類聯合體的內在秩序。傳統的法律概念認為法律就是“國家法”，這是錯誤的。因為“活法”才是法律的基本形式，而且，在社會生活中，“活法”的作用比“國家法”的作用要大得多。真正對人們的實際行為發揮支配作用的，是婚約、租契、買賣合同、遺囑、合伙條款以及公司章程等活的法律。人們只有在發生裁決糾紛時，才會運用“國家法”中的“審判規范”，但這只是現實生活中的一種例外情形。龐德是美國社會法學派的代表性人物。龐德認為，法律不僅僅是一套據以做出司法和行政決定的權威性資料，而是通過司法和行政過程、運用權威性資料實施的、高度專門化的社會控制。因此，他的社會學法學關注的不是法律的抽象內容，而是法律的作用，是法律的實際社會效果。通過法律所實施的社會控制，就是對人類本性的控制。人們的要求總是無限的，但社會滿足這些要求的機會卻是有限的，于是，各種利益就會產生相互沖突。面對相互沖突的利益，根據何種原則來進行利益的價值衡量就成為一個問題。龐德說：“我認為這項原則應當是：盡可能保護所有利益而盡可能少地損害利益全體，或者說盡可能少地損害整個利益體系的完整。”龐德還發展了埃利希的“活法”理論，提出法律有“書本中的法律”（或稱“紙上的法律”）與“行動中的法律”（或稱“生活中的法律”）之分。法官在裁決案件時，不僅應該求助于“書本中的法律”，還應該到生活中尋找“活”的法律。相應地，龐德把司法劃分為“依法司法”和“無法司法”兩種形式。前者是在權威性資料的約束下所進行的司法，又稱司法性司法；后者是法官行使廣泛的自由裁量權的表現，是根據個人意志或直覺而進行的司法，又稱行政性司法。龐德指出，在所有的法律制度中，都可以發現這兩種司法形式的因素。法律的歷史表明，人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權和堅持嚴苛詳盡的規則之間來回擺動。通過以上的敘述可以看出，三大法學派在以下3個方面存在明顯的學術分野：第一，在法律的概念上，自然法學派所說的法律側重于抽象的“自然法”，這實際上是法律中的價值因素或理想因素；分析法學派所說的法律就是指具體的“實在法”，這實際上是法律中的形式因素或規則因素；社會法學派所說的法律則側重于社會生活中的“活法”，這實際上是法律中的事實因素或行為因素。從哲學基礎上看，“自然法”屬于先驗主義哲學的范疇，因此，自然法學派是法律領域的形而上學；而“實在法”和“活法”都屬于實證主義哲學的范疇，因此，分析法學派和社會法學派都是法律領域的形而下學。當然，分析法學派和社會法學派的哲學基礎也有所區別，前者是邏輯實證主義，后者是經驗實證主義。第二，在法律的價值上，自然法學派關注法律的道德基礎和正義基礎，其所追求的核心價值是正義；分析法學派注重維護現行的法律制度和法律秩序，其所追求的核心價值是秩序；社會法學派主張用最小限度的浪費來調整各種相互沖突的利益，其所追求的核心價值是效率。第三，在法學研究方法上，自然法學派、分析法學派和社會法學派分別主要運用了哲理方法、分析方法和社會學方法。

二、三大法學派之間的相互滲透

在19世紀的西方法哲學領域，不同學派（尤其是自然法學派、分析法學派和當時頗有影響的歷史法學派）都極力追求自身的學術領先地位，彼此之間因此而呈現出一種緊張的對立狀態。但是，最近幾十年來，不同學派開始緩和彼此之間的對立狀態。較之過去，每一方都更愿意接受由另一方提出的某些學說的修正。這促成了三大法學派之間相互滲透、相互融合的趨勢。這種跡象在富勒的新自然法學、哈特的新分析法學和龐德的社會學法學中都有明顯的流露。傳統的自然法理論往往用“自然法”一詞指稱抽象的道德原則或自然權利，這種自然法或者來自于冥冥之中的神意，或者來自于假想的自然狀態。總之，它是超凡脫俗的，是存在于實在法之外的，而且是高于實在法的一種“高級法”，其具體內容也是難以把握的。這種看法給自然法理論涂抹上一層主觀主義和思辯主義的色彩，也使自然法理論變得脆弱并容易受到攻擊。富勒扭轉了自然法理論的這種傾向。富勒指出，他所說的自然法不是什么“在天上的君臨一切的無所不在的”自然法，而是處理人類事務的自然法，是塵世的自然法；這種自然法也不是什么“更高的”法律，相反地，它是一種“較低的”法律。富勒這里所說的自然法是指法律的內在道德，也叫程序自然法，是實在法在制定、解釋和適用的過程中所必須遵循的具體的道德標準。富勒列舉了程序自然法的8項原則：“（1）必須制定一些能指導特定行動的一般性規則；（2）這些一般性規則必須予以公布，至少應當對這些規則所指向適用的人加以公布；（3）在大多數情形中，這些規則應當指向未來情勢而不應當溯及既往；（4）這些規則應當明確易懂；（5）這些規則不應當自相矛盾；（6）這些規則不應當要求不可能實現的事情；（7）這些規則應當具有適當的穩定性，亦即不應當太過頻繁地更改；（8）所頒布的規則與其實際的執行之間應當具有一致性。”

顯然，富勒的程序自然法不再是一個先驗的概念，而是經驗的，可觀察的。他對程序自然法所做的具體分析，表明他已經邁入了傳統上屬于分析法學派的實證主義領地。哈特的新分析法學帶有明顯的折衷色彩。這不僅表現在他對奧斯丁的理論所做的批評和修正，還表現在他提出了所謂的“最低限度內容的自然法”理論。這是他向自然法學派做出的重大讓步。所謂“最低限度內容的自然法”，是指基于人類生存的五個自然事實而產生的公理，它們構成了一個社會的法律規則和道德規則的共同因素。這5個自然事實是：1．人的脆弱性。人們既可能偶然地對他人進行肉體攻擊，又一般地容易遭到他人的肉體攻擊。所以，法律和道德共同要求人們相互克制，不得使用暴力殺人或施加肉體傷害。2．大體上的平等。人類在體力、機智上互不相同，在智能上甚至有更大的差別。但是，任何一個人都不會比其他人強大到這樣的程度，以至沒有合作還能較長時期地統治別人或使后者服從。所以，必須有一種相互克制和妥協的制度，它是法律和道德兩種義務的基礎。3．有限的利他主義。人并不是受相互滅絕的愿望所支配的惡魔，但是，人也不是天使，他們是處于這兩個極端之間的中間者，這一事實使得相互克制的制度既有必要又有可能。4．有限的資源。人類需要食品、服裝、住所，但這些東西不是無限豐富、垂手可得的，而是稀少的。這就使某種最低限度的財產權制度以及要求尊重這種制度的特種規則變得必不可少。5．有限的理解力和意志力。所有人都傾向于首先考慮他們自己的眼前利益，因而在缺乏用以對他們進行偵查和懲罰的專門機關的情況下，許多人就會受其固有傾向的支配。所以，就有必要對那些試圖獲得制度的利益而不承擔義務的人實行“制裁”。在哈特看來，雖然實在法未必要和道德保持一致，但是，它必須尊重人類生存的自然事實，必須包含這些自然事實所要求的規則和制度，這些規則和制度構成了實在法中的“最低限度內容的自然法”。龐德的學說立場以穩健而著稱，他的理論帶有明顯的兼容并蓄的特點。在法律的概念問題上，龐德認為，古往今來，人們往往從3種不同的意義上使用“法律”一詞，它們分別是法律秩序、作為司法機關裁決依據的權威性資料、司法和行政過程。一個完整的法律定義應該包括以上3種含義。龐德進一步指出，第二種意義上的法律，即作為司法機關裁決依據的權威性資料，又包括律令、技術和理想三個部分。龐德所說的律令實際上就是分析法學派所說的實在法規范，而他所說的理想實際上就是自然法學派所說的法律的價值目標。可見，在法律的概念上，龐德并不排斥分析法學派和自然法學派的合理主張。在法理學的方法問題上，龐德認為，對一個成熟的法律體系的研究可以從四個角度切入，它們分別是分析的方法、歷史的方法、哲理方法和社會學方法。龐德承認：“上述4種方法是我們研究法律體系時通常運用的方法，是法理學的方法（methodsofjurisprudence）。”在對待其他法學流派的態度問題上，龐德也努力秉持一種中肯的立場。例如，在對19世紀的法學流派進行評價時，龐德寫到：“作為哲理方法的‘理性分析’盡管有時被濫用和過分夸大，但是它對法理學的貢獻是難以估量的。在哲理法理學的影響下，法學家們不再盲目地承認那些專橫的法律規則，并認為僅憑律令規則的存在這一點不足以證明其存在的合理性。”

三、法學一體化運動的主要內容

1947年，美國法學家霍爾發表了《統一法學》一文，正式呼吁建立一個統一的、適當的法理學。這篇文章標志著法學一體化運動的興起。此后，澳大利亞法學家斯通、美國法學家博登海默和伯爾曼等人紛紛加入到這場運動之中。盡管這些人的學說觀點也各不相同，但他們都反對以往的三大法學派各執一端的片面化傾向，并主張在法律的概念、法律的價值和法學研究方法等方面實現法學的統一或綜合。為了論證建立統一法學的必要性，法學一體化運動的代表人物首先批評了自然法學派、分析法學派和社會法學派共同存在的理論上的固執和偏見。霍爾指出，法律是形式因素、價值因素和事實因素的結合。但是，分析法學派只強調法律的形式因素，自然法學派只強調法律的價值因素，社會法學派只強調法律的事實因素，因此，它們都是“特殊論法學”。它們的共同錯誤在于力圖用單一因素去闡明復雜的法律現象，把關注點限制在或集中在以上3個重要領域中的一個，從而導致對自己的夸大和錯誤。霍爾著重批評了分析法學派試圖把價值因素從法學中剔除出去的錯誤。分析法學派信仰法學的中立。這種信仰和另一種信仰相關，即信仰邏輯分析方法的中立性。但是，很明顯的是，只有前提是中立的，邏輯分析才能產生出中立的結果；如果價值是前提的組成部分，那么邏輯分析的結果同樣是充滿價值的。法律作為法學的對象和前提，其本身是有價值的，所以，要在法學分析中根本不考慮價值是不可能的。斯通認為，法律是邏輯、正義和社會控制的統一體，成熟的法理學應該研究法律的這3個基本因素。分析法學派、自然法學派和社會法學派分別抓住了這3個因素的其中一個，就錯誤地以為掌握了法律的全部。自然法學派是關于法律的正義理論，它關注“法律應該是什么”，但它忽視了對法律的實證研究；分析法學派和社會法學派都是對法律的實證研究，它們分別關注“法律是什么”和“法律正在做什么”，但它們都忽視了“法律應該是什么”的問題。博登海默指出，在西方文明早期直至當下的無數法學理論中，存在著大量的異議和分歧，因為每一種理論都是從某個特定視角觀察法律所得出的結論，它們都只具有部分和有限的真理。“歷史經驗告訴我們，任何人都不可能根據某個單一的、絕對的因素或原因去解釋法律制度。一系列社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及一系列價值判斷，都在影響著和決定著立法和司法。雖然在某個特定歷史時期，某種社會力量或某種正義理想對法律制度產生特別強烈的影響，但是根據唯一的社會因素（如權力、民族傳統、經濟、心理、或種族）或根據唯一的法律理想（如自由、平等、安全、或人類的幸福），卻不可能對法律控制作出一般性的分析和解釋。”博登海默舉例說，分析法學派有其真理性的一面，但也存在著嚴重的錯誤。分析法學派把法律定義為者的命令，由此揭示了現代民族國家的法律所具有的一個不容忽視的特征；分析法學派的分析方法還使我們意識到了這樣一個事實，即從技術教條的角度對法律概念進行仔細的解釋，會大大有助于法律制度的明確性和一致性。但是，分析法學派把法律同心理、倫理、經濟和社會等基礎切割開來，則使我們對法律制度所能達致的自主性和自足性產生了一種錯誤的認識，似乎法律是可以在一個封閉的環境中而得到健康發展的；分析法學派還夸大了法律作為一種外在強制體系的特點，它過分強調了法律中的權力因素而輕視了其中的道德和社會因素；令人最感到遺憾的是，分析法學派的一些代表人物甚至對法律秩序的價值都持過分懷疑的態度，認為正義問題是一個虛假問題，是一個根本無法根據理性分析而被明智探討的問題，這種態度帶來了使人類退回到野蠻無知狀態的危險。伯爾曼認為，在18世紀和19世紀，西方法哲學第一次擺脫了神學的影響，于是，分析法學派、自然法學派和歷史法學派3個傳統法學派之間展開了激烈的競爭，每個學派都斷言自己的學說優于其他學派的學說，這導致它們之間產生了嚴重的對立。“隨著啟蒙運動的興起，西方的法哲學家不斷尋求有關法的新的最終根據。有些人在政治中找到了最終根據，另一些人在道德中找到了最終根據，還有些人在歷史中找到了最終根據。實證主義法學家說，法的最終淵源是立法者的意志，而其最終的約束力是政治強制：他們把國家奉為神圣。自然法學家說，法的最終淵源是理性和正義感，其最終的約束力是道德上的譴責：他們把理智奉為神圣。歷史法學家說，法的最終淵源是民族特性，或者說是歷史上發展著的民族傳統，或者如在美國有時被稱作不成文憲法的說法，其最終的約束力是該民族接受它還是拒絕它：他們把民族國家奉為神圣。”事實上，這3個傳統法學派中的每一種理論都僅僅注意到真理的某一個方面，它們中的任何一個都不能為理解西方社會的法律提供一個獨立的基礎。伯爾曼強調，“需要清除以下謬見：排他的政治的和分析的法學（‘法律實證主義’），或孤傲的哲理的和道德的法學（‘自然法理論’），唯我獨尊的歷史的和社會——經濟的法學（‘歷史法學派’，‘法的社會理論’）。我們需要一種能夠綜合這3個傳統學派并超越它們的法學。”正是由于自然法學派、分析法學派和社會法學派都包含著關于法律的局部真理性認識，同時又都存在著嚴重的片面性，所以才有必要推行法學的一體化運動，對它們進行統一或綜合。這種統一或綜合主要是從法律的概念、法律的價值和法學研究方法3個層面來進行的。第一，法律概念的統一。霍爾指出，“特殊論法學”各自從形式、價值和事實的單一因素給法律下定義，這是不恰當的。法律是形式、價值和事實3個因素的獨特結合，因此，必須有一個融形式、價值和事實為一體的“整體的法律概念”。這個“整體的法律概念”被霍爾表述為“作為行動的法律”。霍爾強調，他所說的“作為行動的法律”與龐德所說的“行動中的法律”不一樣。龐德所說的“行動中的法律”是與“書本中的法律”相對應的，其主要意思是：法官和行政官員經常背離或違反“書本中的法律”，而執行“行動中的法律”，包括受輿論影響的主流價值觀、陪審團的正義觀以及正義的社會學說等。而他所說的“作為行動的法律”并不是指背離或違反“書本中的法律”的意思，而是指形式、價值和事實三者的綜合。在“作為行動的法律”這一概念中，規則是官員行動的標準，而“行動”一詞不僅指官員的行為這一事實，還關系到價值，因為行動是有目的的，是有內在價值的。斯通拒絕給法律下一個統一的定義，但他列舉了法律的一系列特征，這樣做的目的是為定義法律提供一個“大綱”或“索引”。他指出，法律有如下7個特征：1．法律是由許多現象組成的復雜整體；2．這些現象包括規范，這些規范通過規定一定的行為方式來指導人們的行為，并作為法官和其他官員執法的指南；3．法律所包括的規范是社會規范，它們指導人與人的行為；4．法律作為復雜整體是一個有秩序的整體，它是一種法律秩序；5．這種秩序具有強制性；6．強制是制度化的，即它們必須是根據既定的規范實施的；7．這種制度化的強制秩序應當由價值觀念的效力來維護，并應當有一定程度的實效。斯通所列舉的法律的這些特征實際上綜合了自然法學派、分析法學派和社會法學派關于法律的根本看法，其中尤以社會法學派的觀點為主。

伯爾曼指出，分析法學派主要把法律看作是一種特殊類型的政治工具，即它是由國家制定的一批規則，有其自己的獨成一體的特征，與道德和歷史都無關而且迥然不同。與此相對照，自然法學派則主要把法律看作是由理性和正義感引伸出來的道德原則在法律規則和概念中的體現。最后，歷史法學派把法律看作是歷史上正在發展著的民族精神的體現，即一個民族或社會的傳統社會主張和看法。為了統一這3種相互競爭的觀點，有必要給法律下一個較之每個學派通常所采納的定義更為廣泛的定義。“如果把法定義為立法、審判、管理的活動或工作以及以另外的方式——通過非官方的以及官方的實施行為——使社會關系遵守法律秩序，則其政治的、道德的和歷史的諸方面就可集合到一起。”第二，法律價值的統一。在法律的價值問題上，法學一體化運動的代表人物同樣主張對不同法學派所信奉的不同價值觀進行統一。這一點，在博登海默的身上表現得尤為明顯。關于法律的價值，有兩種基本的觀點，一種是強調法律的秩序價值，另一種是強調法律的正義價值。前者的立足點是法律規則的普遍性和確定性，往往受到分析法學派的推崇；后者的立足點是法律的倫理基礎，一般為自然法學派所看重。對此，博登海默持一種折衷的立場，他認為，法律是秩序與正義的綜合體。一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。在一個健全的法律制度中，秩序與正義這兩種價值通常不會發生沖突，相反，它們往往會在一個較高的層面上緊密相聯、融洽一致。一個法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠的角度來看，它就無力為政治實體提供秩序與和平。同樣地，如果沒有一個有序的司法執行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么正義也不可能實現。不過，秩序與正義這兩個價值偶爾也會出現分道揚鑣的情形。例如，在一訟案件中，遵循先例就可能造成個案中的不公正。這時，往往需要通過個案衡平的方式來解決問題。博登海默進一步指出，法律的正義價值是多元的，其中包含自由、平等和安全3種基本成分。一項正義的法律制度，必須同時關注這3種具體價值，而不能顧此失彼。立法者在試圖解決這一問題時會發現，這3種價值之間常常會發生沖突。例如，一項旨在保護一般安全的法律，必定會限制個人自由；而一項旨在擴大個人自由的法律，也可能會減少公眾在免受犯罪行為侵犯方面的安全。在經濟領域，反托拉斯法所考慮的是維護競爭的平等，但它卻對商業企業吞并或協作的自由起到限制作用；而一項授權創設聯合企業的法律顯然會增進商業活動的自由，但與此同時卻會擴大經濟上的不平等。如何解決這三者之間的沖突，并不存在一個絕對的標準，因為并不存在所謂“絕對的正義”。在不同國家，或者同一國家的不同發展階段，往往會有不同的解決方案。另外，博登海默還指出，自由、平等和安全這3種價值，都屬于個人權利的范疇。個人權利的分配和行使，可能會使全體國民的社會福利蒙受損害。所以，在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡，乃是有關正義的主要考慮之一。“在這些情形下，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大程度上與共同福利相一致。”[8]299第三，法學研究方法的統一。關于法學研究方法，斯通指出，分析法學派、自然法學派和社會法學派分別采取了一種被視為根本的甚至是唯一的方法，即分析方法、正義——倫理方法和社會學方法。法理學中的分析方法注重對原理的明確表達，為法律術語下定義，其特點是將法律制度或法律規則看作一個獨立體系，并且力求最大限度地了解它的邏輯結構。法理學中的正義——倫理方法主要是根據假設的法律理想或宗旨對實在法進行評價和批評，力求明確揭示法律制度所追求的各種價值。法理學中的社會學方法關注法律實施的實際綜合效果、法律在社會生活中發揮作用的方式以及法律與其他社會控制手段之間的相互作用，雖然它也研究人們在一定時間和地點所具有的特殊思想和價值，包括正義的思想，但這種研究的中心與正義理論的研究截然不同：它只涉及是什么或正在做什么，而不涉及應當是什么或應當做什么。斯通認為，在現代法理學中，這3種方法之間的尖銳對立已經不復存在。“20世紀中葉，嚴肅的學者們已不再為支持或反對分析邏輯研究方法、正義——倫理方法和社會學方法這三者中任何一種占絕對統治地位而辯論了。”

四、法學一體化的可能性及其限度

法學一體化運動是當代西方法學界的一場理論整合運動。自上個世紀40年代至今，這場運動一直在穩步地向前推進，并取得了良好的學術聲譽。法學一體化運動的前提條件是：“相信這三個相互競爭的法學派中的每一個學派都曾孤立地闡述過法學的一個單獨的重要方面，因而將這幾個方面集合在一個共同關注的中心點上，既是可能的，也是極端重要的。”法學一體化運動的現實可能性，主要表現在以下幾個方面：首先，法律是一個結構復雜的大廈。建立統一法學的可行性，首先來源于法律現象的極端復雜性。對此，博登海默打了一個形象的比喻：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此了。”在以往的法學理論中，之所以充滿著分歧和困惑，基本原因就在于此。過去的每一種法學理論都是進路單一、維度單一的理論，它們都只具有部分的效力，而且在整體上也是不充分的。但是，我們也不能因此就像某些邏輯實證主義者那樣，把歷史上的大多數法律哲學都打上“胡說”的印記，相反地，我們應該看到，這些學說都是組成整個法理學大廈的極為珍貴的建筑之石。最后，博登海默得出結論說：“隨著我們知識范圍的擴大，我們必須建構一種能夠充分利用人們過去所做的一切知識貢獻的綜合法理學（syntheticjurisprudence），盡管我們最終仍可能發現，我們所描述的法律制度的整體圖示必定也是不全面的。”法學一體化運動的獨到之處就在于，它不像以往的法學流派那樣一味地對對手進行指責。它看到了法律問題的復雜性，因而能夠坦然接受以往法學理論的片面性，并主張對它們進行綜合。這一點，從別人對斯通的評價中可以窺見一斑：“斯通的優點就在于他不將法理學作為這樣一幕糟糕的戲劇的圖景，即在這樣的戲劇中，人們在舞臺上將他們的前輩殺光。”其次，法律的價值因素、形式因素和事實因素之間存在著內在的聯系。如前所述，法律是價值、形式和事實3個因素的結合體，而自然法學派、分析法學派和社會法學派則分別選中其中的一個因素，并把它上升為法律的全部。三大法學派由此走上了不同的學術道路，彼此之間的學術紛爭亦肇始于此。但是，三大法學派一方面相互對立，另一方面又相互滲透、相互融合。個中的緣由在于：法律的價值、形式和事實3個因素并非毫不相干的3個板塊，相反地，它們彼此之間存在著一種內在的關聯。這種關聯性表現為它們彼此之間存在的兩對“應然”與“實然”的矛盾。第一對矛盾是法律的價值與法律的形式之間的矛盾。法律的價值指向的是法律的應然狀態或理想狀態，而法律的形式則是法律的實然狀態或實在規則，是法律價值的現實化，是法律價值的有形載體。所以，法律的價值與法律的形式并非截然對立，而是一體兩面的關系。第二對矛盾是法律的形式與法律的事實之間的矛盾。法律在形式上表現為法律規則，而法律規則對人們的行為僅僅具有“應然”的效力；法律事實就是指法律行為，它是在“應然”的法律規則指導下所發生的“實然”行為。所以，由法律規則向法律行為的過渡，同樣是由“應然”向“實然”的轉換。正因為在法律的3個因素之間存在著這樣一種內在聯系，所以，法學一體化運動有關統一法學的主張才不是無稽之談，而是切實可行的；而且，這種統一法學的努力并不是把三大法學派的理論簡單地拼湊到一起，而是把它們有機地整合起來。可見，法學一體化運動是有其自身的邏輯基礎和哲學基礎的。再次，法律中的理性成分和經驗成分同時并存。三大法學派之間的學術分歧，在一定程度上起因于它們對法律中的理性成分和經驗成分采取了不同的立場。自然法學派認為，法律是理性的體現，它借助于權威性的理性宣言而實現正義。現實的法律制度是理性設計的結果，其本身就是理性的化身。與自然法學派不同，分析法學派和社會法學派都更加強調經驗在法律的制定和實施過程中的作用。美國著名法官霍姆斯是一個兼有分析法學和社會學法學思想的法學家，他曾提出一個廣為傳播的命題：“法律的生命不是邏輯而是經驗。”歷史法學派同樣強調經驗的重要性，在它看來，法律來源于習慣，而習慣則來源于經驗。縱觀西方社會的法律發展歷程，人們不難發現，法律中的理性成分和經驗成分是同時并存的，而且是互相交織的。在這個問題上，龐德的觀點倒是中肯的。他寫到：“只有能夠經受理性考驗的法才能堅持下來。只有基于經驗或被經驗考驗過的理性宣言才成為法的永久部分。經驗由理性形成，而理性又受經驗的考驗。舍此之外，在法律體系中沒有任何東西能站得住腳。”法學一體化運動關于統一三大法學派的努力，從某種意義上說，意味著要對法律中的理性成分和經驗成分予以兼顧和平衡。這種努力的方向無疑是正確的。半個多世紀以來，雖然法學一體化運動一直在穩步地推進，但是，平心而論，這場運動并沒有取得令人矚目的學術成就，其學術影響力也相對有限。正如斯通在評論霍爾的學說時所說的那樣：說服所有法學家，不管他們有何種片面的觀點，在一個“作為行動的法律”的框架中來發揮他們的思想，這種目的盡管在理想上是可取的，但也許抱負過大了。

第9篇：法律的強制作用范文

論文關鍵詞 調解原則 優越性 反思 完善

一、民事訴訟中調解原則的文化本源及功能分析

法院調解制度作為解決糾紛的重要方式，在西方被譽為“東方經驗”，在中國也被認為是“優良傳統”。自古以來，在儒家思想提倡禮治的感染下，“和為貴”“忍為上”成為了幾千年來中國傳統文化的重要特征。如孔子的“聽訟，吾尤人也，必也使無訟乎”便是儒家以“仁”為核心、以“復禮”為目的的思想體系的產物。儒家維護“禮治”、提倡“德治”、重視“人治”。儒家思想認為法律僅僅是確立和維護“君臣父子”道德準則的輔助手段，主張教化，反對不教而殺。在法律和道德的關系上，輕視法律及其強制作用而重視道德感化作用。儒家思想培養了中國特色的“倫理法”性格，老百姓常常出于面子，恐傷和氣，不輕易將爭端訴諸法院。在清代的官方表達中，民事訴訟的增加并非善良百姓所為，善良百姓總是遠離法庭，而是一些奸狡之徒與邪惡胥吏為求得不義之財挑起訟案。按照儒家觀點，調解應當比官方審判更強調人情和天理，或情理。國法所起的作用也就微乎其微，不值一提。通俗意義上的人情是指在社區中維持過得去的人際關系，它意味著通過妥協互讓來解決爭端。人們（無論官方抑或民間）排斥訴訟的思想成為了用調解來息訟、無訟現象產生的文化本源，即使在法治高度文明的今天，它仍經久不衰，成為了彌補訴訟這一糾紛解決方式的重要手段。現實是孕育文化的土壤，中國是一個重視祖德先訓的國度，法院調解這一“優良傳統”便長久地展現著它的風姿和魅力，不可或缺。

二、法院調解制度在民事糾紛解決上的優越性

（一）調解程序的簡易性，有利于提高解糾的效率

法院調解不需要遵循法院審判那樣嚴格的程序，《民事訴訟法》第94條規定了人民法院進行調解的程序的簡易性，如可由審判員一人或者合議庭主持，可用簡便方式通知當事人、證人到庭，并盡可能就地進行等。在審判活動中，法官適用法律規則或原則解決糾紛，訴訟當事人可以上訴，如果對上訴結果不服又可以申訴，而法院調解因為是當事人自愿達成的協議，所以只能對有證據證明的違反合法、自愿原則的調解案件申請再審，這樣有效避免了法院審判在這方面的不足，大大提高了訴訟效率，有利于快速徹底解決糾紛。

（二）調解方式的自愿性，有利于解決當事人糾紛

自愿原則是法院調解制度的一大重要價值，《民事訴訟法》第93條對該原則有明確規定，該條規定人民法院審理民事案件應當遵循當事人自愿原則，事實清楚、分清是非等原則進行調解。第96條規定也規定當事人調解達成協議，必須是出于雙方自愿，不得強迫且調解協議的內容不得違反法律規定。在法院調解中，調解者地位保持中立，當事人選擇判決還是調解，是否達成調解協議以及達成何種內容的調解協議均取決于當事人。當事人既然能夠選擇調解，就說明當事人雙方仍有心平氣和談判或讓步的可能，出于意思自治及雙方合意，這種自愿選擇的調解方式無疑更能解決當事人糾紛。有些當事人在訴諸法院之前可能是血濃于水的親人、親密的朋友、友好的鄰居或是長期合作的伙伴，選擇這種爭端解決方式更有利于彌合他們破裂的關系。既然是自愿，當事人便更樂于接受雙方達成的協議，履行起來相對快省，更有利于化解社會矛盾、徹底解決糾紛、促進和諧社會構建。

（三）調解結果的靈活性，有利于克服法律的僵化

將高度概括的法律規則適用于具體的社會關系解決糾紛之中是法院審判的本質和重要特性，但法律不是萬能的，法律作用的發揮也受其自身條件的制約。法律常常是對過去經驗的總結，法律的僵化性就體現了法律的抽象性與待決案件的具體性之間不可調和的矛盾。法律規則終究不可能窮盡所有社會關系，而法院調解實質上是訴訟當事人自愿協商的結果，他們在法官的主持調解下互諒互讓，軟化了法律規則的僵硬，拉伸了法律規則的彈性，使調解結果較審判結果更加靈活，更加多元。

調解之所以正當，受人青睞，源于法律明文規定選擇調解方式解決糾紛的自愿性，但是現實中當事人的合意常常蛻化變異，導致惡意訴訟、法院強制調解、野蠻司法。所謂“善泳者死于溺”，調解的優點恰恰是造成其不足的原因，如調解程序的簡易性可能造成調解程序無法保障，調解結果的靈活性可能造成當事人規避法律。

三、對我國現行法院民事調解制度的反思

（一）強制、非自愿調解問題突出

目前我國的法院調解被視為法官的一種職權，甚至與審判權等同視之。法官充當著法院調解人員和法院審判人員雙重角色，在調解的過程中法官常常出于自身利益的考慮，為了達成以判促調的目的，便告訴當事人如果不愿意調解可能遭受更加不利的判決，這樣一種不正當的誘導勸說實際上是一種強制調解。從表面上看，法官沒有強制當事人達成調解協議，當事人接受也是自愿的，但法官的做法實際上是一種變相的干預、強制和威脅，如果沒有法官這種誘導，當事人可能不會同意調解或達成調解協議。違背了當事人自愿原則的調解協議很難說是公平正義的。程序違法的前提下實質合法更是難以保證。

（二）調解結果隱性違法現象存在

法院調解一般是基于當事人雙方自愿做出的讓步達成的，但在實踐中往往是權利人被說服放棄部分權利，義務人承諾調解結案、不再上訴，這種單向的讓步在一定程度上犧牲了當事人的合法權益。與審判不同的是，調解一般是不公開的，調解也沒有審判那樣明確的程序規定，法院調解對實體合法遠沒有判決那樣嚴格，法院調解常常為促使當事人讓步息訟使一方當事人付出無原則犧牲自身權利的代價。調解過程中十分注重其他社會規范或民間規約的適用，而非現行法律規范，而且部分規范或習慣還存在著與現行法律規范相悖的可能，這些都無法有效避免當事人規避法律或者法官濫用法律。

（三）過分強調調解破壞法治建設

由于在我國法治現代化的建設中，調解與法治的許多理念相沖突，因此調解也一度備受指責。有學者甚至懷疑調解繼續存在的價值。筆者認為，適當的調解與法治是可以并行不悖的，但過猶不及，毫無節制地大刮“調解風”，不論案件適不適合調解，能不能調解以及當事人樂不樂意調解而一律調解，想辦法促成調解都只會破壞法治建設，為當事人規避法律留下可乘之機或者給調解者犧牲一方當事人合法權益提供恰當借口。

四、我國法院調解制度的完善和建構

（一）法律明文規定調解期限

我國《民事訴訟法》規定了訴訟的各個階段都必須遵循一定的期限限制，沒有特定理由并經法定程序不能隨意延長，最終是否能夠延長須法院審查。但目前我國的《民事訴訟法》第九條僅規定了人民法院審理民事案件時遵循自愿和合法的原則進行調解，調解不成應及時判決，卻沒有對法院調解的期限作出明確的規定，在實踐中常常出現以拖壓調、久調不決現象，有的案件甚至在法院放置長達數年之久，這樣造成的爭端解決的過分遲延一方面損害了當事人的利益，另一方面也損害了法院和法官的形象。應當參照《民事訴訟法》中審限的規定，通過立法明確規定超過期限調解不成的應及時判決。

（二）強化合法自愿調解原則

合法原則和自愿原則是法院調解的兩個原則，我國《民事訴訟法》只規定了對調解違反自愿和合法原則的可以申請再審救濟，但由于調解的不公開，如何證明非自愿不合法調解卻絕非易事，這使得實踐中不乏“以拖壓調”“以判壓調”“以誘促調”式的野蠻調解。當事人出于對不利判決結果的擔憂和訴訟成本的難以承受，有時就會“被合法自愿調解”。法院在調解時應當遵循以下幾方面：第一，是否調解由當事人自愿選擇，法官不宜參與過多，更不能加以干涉；第二，由當事人自主選擇是否將已經開始的調解繼續下去，達不成調解協議的迅速判決，不得以任何理由拖延而不予判決；第三，法官不得主動提出調解方案，而是由當事人自己提出，法官予以監督，存在違法的及時制止。

（三）弱化“調撤率”法官考評機制