前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的欺詐行為的法律認定及賠償主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

 

關鍵詞：懲罰性賠償金  消費者  消費  欺詐行為

 

中國的懲罰性賠償具體體現在《消費者權益保護法》的第49條(以下稱《消法》)，這一規定有助于遏制不法經營，鼓勵消費者依法維權，是對我國民法賠償制度的補充和完善①。它突破了傳統民法理論中“補償性賠償制度”的束縛，有力的打擊了消費市場中惡意制假造假等侵權行為，是保護消費者合法權益、維護社會主義市場經濟秩序的有力武器。但第49條的規定較籠統，面對我國消費市場日新月益的變化，其在具體適用中出現了一些伺題。比如說，在新的消費形勢下，該條中的法律名詞的含義是否也需隨之發生變化，新的含義該如何理解；另外，有一些學者對我國《消法》中的賠償制度持否定態度，那么就此制度在我國有無存在的必要呢?本文將針對這一系列的問題，通過分析《消費者權益保護法》第49條，來具體闡述我國《消法》中的懲罰性，同時借鑒英美和大陸兩大法系的相關規定，使我國的此項制度能夠吸取二者之精華，更加充實、完善。

一、分析《消法》中懲罰性賠償制度的內容及要件

我國在保護消費者權益是對懲罰性賠償制度的具體規定見于《消法》第49條，即：“經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的消費者購買商品的價款或接受服務費用的一倍”。它“首次在我國法律上確立了懲罰性賠償制度”。順應我國經濟社會發展的需要，有利于“懲罰不法行為人，鼓勵消費者同欺詐行為和假貨作斗爭。”

根據《消法》49條之規定，消費者權益保護中懲罰性賠償金的構成必須具備以下三個要件：   

1、“消費領域中懲罰性賠償金的法律關系主體是經營者和消費者”。經營者提供商品或服務，是懲罰性賠償金的賠償義務主體，消費者接受商品或服務，是懲罰性賠償金請求權的權利主體。

2、“消費者和經營者之間的關系發生在消費領域”。以經濟學的觀點，消費是“人物消耗一定的生活資料和勞務以滿足生活需要的過程”。消費是針對消費者而言的，是將生產過程中產生的產品由生產者轉移到消費者的過程，以及消費者在消耗這些產品的過程，在這樣的過程中，才能發生懲罰性賠償金的適用。“其中經營者的行為是提供商品或者提供服務，消費者的行為是接受商品或者服務，以及在接受商品或者服務后的使用或者其它的消費的過程中所發生的關系。表明這種關系的標志是消費者和經營者之間的合同行為，沒有上述合同關系就不存在懲罰性賠償金的適用。

3、“經營者的提供商品或者服務的時候，有欺詐行為”

“一方當事人故意告知對方以虛假情況或故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的行為，就是欺詐行為”。在消費合同領域，經營者向消費者提供假冒偽劣商品或提供偷工減料、以假充真等名不副實的服務均屬合同欺詐行為。這種合同欺詐行為構成懲罰性賠償金只要具備欺詐行為即可，此時不需具備損害事實的要件。

二、《消法》第49條具體適用中存在的問題

第一，對“消費者”一詞的理解和認定

我國《消法》沒有對“消費者”這一明確的定義，只在第二條中規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護：本法未作規定的受其他有關法律、法規保護”。據此，我國目前的做法是把消費者限定為“為滿足生活需要而購買、使用商品和接受服務的個人或單位”。這一規定較為籠統，存在以下問題。   

1、消費主體的理解與認定

根據上述規定消費主體為“個人與單位”，就個人而言，一個商人為他的辦公室購買一臺空調，該商人的購買行為是否受《消法》調整，就我國目前相關規定來看是很難加以確定的。因為上述行為可能同時產生這樣的效果：即既改善了工作條件，又方便了生活，對生產、生活都有利。若因該空調的質量產生了法律上的訴訟，該商人能否以消費者的身份起訴呢?另外，就單位而言，能否作為消費者?世界各主要國家和地區明確規定單位不能作為消費者，因為單位生活消費最終表現為個人消費，而我國對此未作明確。因此，建議在定義中規定“消費者購買商品的目的；不是直接和它的貿易、商業和生產有關”，從而明確消費主體的含義和范圍。

2、關于消費對象即“商品”或“服務”的適用范圍

我國現有《消法》制定于改革開放之初，針對的是當時普通商品市場存在的假冒缺斤的問題。最初，“商品”范圍很狹窄，現在，隨著經濟的發展，消費市場正在逐步擴大，汽車、住房等大宗物品正成為家庭消費的對象。因此，應該“在《消法》中擴大商品的內涵，把近年來走入廣大消費者生活的新商品也包括進去”。以擴大消費者的范圍。另外，筆者認為，對于近年來被廣為關注的醫患糾紛，也應把患者作為消費者，把醫患關系列入消費關系。因為醫患關系的實質具有消費服務的性質。首先，醫患關系中確有某些盈利性成份，特別是醫療美容，更是純屬這種行為。而且，患者看病不僅是消費，而且是為了人的生存而必不可少的生存消費。故十分有必要將患者也列入消費者的范圍之中，使其有權請求獲得懲罰性賠償金。

3、“王海”是否為消費者   

自《消法》實施以來，以王海為代表的購假索賠之風在全國各地盛行，此種現象被稱為王海現象，是否可將王海作為消費者而適用懲罰性賠償金一直存在廣泛的爭議。

有的學者認為：制定懲罰性賠償金制度的立法價值取向一方面在于其懲罰性，即制裁不法商人的違法行為，另一方面在于其鼓勵性，即鼓勵人們同制假賣假、提供欺詐的不法商人作斗爭，并且用相應的獎勵(懲罰性賠償金)來調動人們的積極性。因此，“在司法實踐中，無論知假也好，不知也好，一律作為消費者來對待，適用懲罰性賠償金制度”。

筆者不贊同以上觀點。根據《消法》第2條，成為消費者的要件之一必須是為了生活消費，依民法解釋學，無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“購假索賠”已超出了為生活的需要一語可能的文義范圍，若將王海們也視為消費者，只會給一些人的投機行為留有可乘之機，這種打假行為違反了誠實信用原則，損害了交易的性質，其結果必然損害正常穩定的市場交易秩序。故購假索賠者不屬于消費者，不應對其適用懲罰性賠償金。

第二、關于“欺詐行為”的主觀構成要件”

從法律規范的性質來看，對欺詐行為加倍賠償的規定，是確定經營者懲罰性賠償責任的民事規范，但這種責任不是違約責任，而是一種無效合同的賠償責任②。其中，對欺詐行為認定的往往在于對其主觀構成要件的認定上，根據最高人民法院的司法解釋及相關的學說解釋，在主觀方面，欺詐行為必須以故意為構成要件。據此，《消法》上第49條中所說的欺詐行為的行為人的主觀狀態只能是故意，而過失，即使重大過失也不構成欺詐行為。但按照“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，若要證明經營者故意的主觀心理狀態，無消費者責任的要求更為嚴格，更大。此時，在評斷經營者是否有欺詐行為時列舉或歸納出此種主觀心理狀態下的客觀行為表現形式是現實且有可操作性的。為此，國家工商行政管理局的《欺詐行為處罰辦法》第三條列舉了經營者在向消費者提供商品時屬欺詐行為的十三種客觀表現。第四條還規定采用故意推定的辦法。這樣一來認定行為人主觀上的故意就變得客觀化，從而真正體現了保護弱者--------消費者的利益。

第三、對“增加賠償”的理解

“增加賠償”是我國《消法》確立的懲罰性民事賠償責任，這是民事立法的一大進步。但由于其立法用語較含糊，在適用時可能會出現一些問題。

1、賠償金的賠償范圍

《消法》第49條規定的賠償范圍，是在返還購買商品和接受服務的價款的基礎上再賠償這些費用的一倍，在這一條文中，關于對增加賠償其受到的損失這一術語具有不同的理解。一種理解認為增加賠償的損失仍然是指已經造成的實際損失。因此對于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損害的，才屬于增加賠償的范圍，沒有不能要求這種賠償。另一種理解認為，增加賠償的損失是消費者的精神損害，有精神損害就應當賠償，范圍就是原來所付費用的一倍。筆者認為，這里所指的損失，可以包括消費者的精神損害，也可以包括消費者受到的實際損失。

2、對大宗商品如何適用懲罰性賠償制度

在司法像商品房這樣的大宗商品的涉案金額數目巨大，動輒十萬，上百萬，一律判“雙倍賠償”可能導致雙方利益顯失公平。比如說，一套價值三十萬的商品房僅因木地板材質不符合約定便判雙倍索賠六十萬在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情合法的判決。因此，筆者認為，象商品房這樣大宗商品的索賠案中，不宜生搬硬套49條中的雙倍賠償，而是根據實際情況，依公平原則，將其列入合同法的，也可借鑒英美法系國家的作法，由法官根據經營者欺詐行為的性質，財產狀況，消費者的財產及精神的實際損害程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。

3、如果增加賠償消費者所購買商品的價格或者接受服務的費用的一倍，小于消費者所受實際損失，對此該如何適用懲罰性賠償制度。

筆者認為若消費者通過行政、司法索賠過程中實際花費的金額大于增加賠償的金額，則此時雙倍賠償也彌補不了消費者實際蒙受的損失，這對消費者是很不公平的。此時，若將消費者與經營者之間訂立的合同作為無效合同，并按照一般無效合同的處理方法，賠償全部損失，同時，為體現其懲罰性，還可將49條規定修改為其中返還財產為消費者購買商品價格與接受服務費用的一倍。這樣就可避免出現消費者勝訴而最終得不償失的情況。

4、如果經營者許諾的賠償責任超過了《消法》第49條規定的賠償限度，則此種許諾是否有效。

目前，不少商家為推銷商品，向社會作出了如計量“少一罰十”，質量“假一罰十”，價恪“暴一罰十”等承諾，其中許諾的賠償金顯然是高于49條中“一倍”數額之規定的，盡管如此，筆者認為這樣的承諾應該具有法律拘束力，因為作為促銷手段，上述承諾應屬懸賞廣告，其目的既為促銷，又鼓勵消費者監督、捉假。確認懸賞有法律拘束力已為民法理論及許多國家的民事立法所確認。再者《消法》49條關于增加賠償的規定并不屬于禁止性規定，因而就不排除出雙方約定的賠償主法。由于假一罰十等承諾是商場自愿作出的，所以一旦消費者購買了假貨，商場應兌現承諾.因此，對《消法》49條之規定應理解為該條適用于在雙方事先未約定賠償數額時，經營者提供商品或服務有欺詐行為的,消費者要求增加賠償時其增加賠償的金額為消費者購買商品的價格或接受服務的費用的一倍。若當事人對賠償數額有約定的就依約定。

三、法理上對懲罰性不同意見

有些學者認為我國懲罰性賠償制度缺乏充足的法理依據。因為民事責任是民事違法行為人對受害人所負的以恢復和補救為目的的法律責任。它指在對已經權利損害和財產損失給予填補和賠償，使其恢復到未受損害時的原來狀態。據此經營者的賠償范圍與欺詐行為利益損害程序相適應，但依據《消法》第49條消費者得到的賠償卻大大超過其受損害的程序，這與傳統民法理論相悖，而且證明消費者享有的此種屬何種性質。故應將《消法》第49條中增加賠償損失的規定修改為“賠償消費者因此而受到的損失”。

筆者是不贊同上述觀點的。根據中外消費者保護運動的經驗，在相關法律中設立懲罰性賠償制度是十分重要的，理由如下：

第一、在現代市場中，銷售假貨或者欺詐地提供服務的事件眾多而分散。因其頻率之高，不僅對個別消費者私人利益的侵犯，而且是對全體消費者共同利益的侵犯。因此消費者權利實質上是一種社會權利而非單純的私人權利。所以《消法》上的欺詐行為是一種特殊的侵權行為，法律往后應采取該行為加以治理。而因其發生之分散，在大量消費者基于種種原因放棄了他們的請求權這樣行為人因其不法行為而支付的成本便大大低于他們由此獲得的利益，實施該利行為便成為有利可圖的勾當，而懲罰性賠償金的規定可以提高行使請求權的案件數量和單個案件的賠償數額，使責任機率上升，使不法商人無利可圖，甚至反受其害，這樣就可減少這種行為的發生。

第二、鑒于受害的消費者若要通過司法程序獲償，則要付出高額的訴訟費用，更不要說為追索而耗費的時間精力以及蒙受的焦慮等。此時單純的損失補償往往彌補不了他們受到的實際損失。而懲罰性賠償制度則可望為請求人提供較充分的補償，從而也鼓勵消費者認真對待自己的權利，進一步增強維權意識。

所以，在《消法》第49條設立懲罰性賠償的規定是十分必要合理的。對消費者進行更充分的保護必須緊跟時代步伐，突破傳統民法理論的束縛，建立更具現實意義的懲罰性賠償制度。

四、兩大法系中對懲罰性賠償制度的相關規定

英美法系在保護消費者的法律中規定了明確的懲罰性賠償制度。在該法系看來，當被告對原告的加害行為具有的暴力、壓倒惡意或者欺詐性質，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判決給原告超過實際財產損失的賠償金。在實際適用中，當被告符合上述侵權行為之規定時，可以由陪審員或陪審的法官根據侵權行為的性質，行為人的動機、財產狀況以及其它事項加以綜合考慮，行使裁量權，決定一般損害賠償和懲罰性賠償的數額。這種制度在由法院的判例而非制定法所確立的，并且隨著社會的發展，其理論也在不斷的發展和完善。

在大陸法系，保護消費者的相關法律法規中雖然沒有明文規定懲罰性賠償金制度，但該法系國家基本上都規定了精神損害賠償，并對精神損害賠償的范圍和要件作了詳盡規定，而“精神損害賠償的懲罰功能兼具補償和懲罰兩方面的性質是眾所周知”。

上述兩大法系中確立懲罰性損害賠償和強化精神損害賠償的懲罰性功能對于懲罰和防止侵權行為人的侵害，保護消費者的權益具有異曲同工之妙。我國現有相關制度還不夠完整明確，因此應兼收并蓄現代兩大法系中懲罰性賠償制度的精華，結合我國消費者保護工作的實際情況，使我國消法中的懲罰性賠償制度得到進一步充實和完善。

五、完善意見

1、就適用范圍而言，明確懲罰性賠償金僅適用于以“生活消費”為目的的消費行為，并且該行為與消費者的貿易、商業和生產沒有直接關系，將“購假索賠”排除其適用范圍。

2、就賠償范圍而言，在《消法》中對第49條“增加賠償其受到損失”的規定作具體解釋，明確懲罰性賠償金的賠償范圍既包括“由于購買商品或接受服務中的欺詐行為造成實際損失的”，也包括“沒有造成實際損失的”。可將后一種情況中的懲罰性賠償金作為精神賠償，并增加其可操作性。

3、就賠償金的數額而言，則無需拘泥于固定標準，而應以雙倍賠償為原則，具體問題具體分析。

對于不宜適用“雙倍賠償”的索賠案，可根據實際，依公平原則，列入合同法的調整范圍，將其作為合同違約或無效合同等情況做出處理。也可借鑒英美法系國家的做法，在《消去》中規定由法官根據經營者的欺詐行為的性質、財產狀況，及精神損害的實際程序以及其他事項做綜合考慮，決定一般損害賠償和懲罰性損害賠償的數額。

另外，應明確若經營者對賠償金額作出超過雙倍的承諾，或者經營者與消費者之間有此類約定的話，則應依承諾或約定的數額。

六、結語

總之，消費者在市場經營中具有主體地位，因此，要大力加強保護消費者的意識，將保護消費者的措施與消費者的具體權益相結合，與改革開放的具體結合，與國際通行慣例接軌，打破封閉的立法思想，充實《消法》第49條的內容，確立和完善既有中國特色又富有時代精神的懲罰性賠償制度。這對于拉動內需，增強我國消費市場的國際競爭力具有重要意義。

 

注釋：

①中國消費者協會編：《消費者保護理論與實務》，工商出版社，2000年版第69頁

②王眾孚主編：《消費者權益保護法律理解與適用》，工商出版社，2000年版第186頁

 

參考文獻：

1、嚴學軍、王俊豪、宋華主編：《中國消費者權益保護規則研究》，中國商業出版社1995年版

2、李昌麒、許明月主編：《消費者保護法》，法律出版社1997版

3、張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版

第2篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

關鍵詞：產品責任；懲罰性賠償；歸責原則；賠償數額

近年來，嚴重損害消費者利益的事件在我國頻繁發生，如毀容的化妝品、瘦肉精豬肉、石臘加工的大米、有毒紅心咸鴨蛋、三聚氰胺奶粉等，幾乎所有的商品中都出現了偽劣或瑕疵產品，嚴重損害了消費者的合法權益。在這些重大的產品安全事件中，受到侵害的消費者所能得到的賠償金額相當有限，因此，可否在產品責任中適用懲罰性賠償成為我國法學界關注的一個熱點問題。

懲罰性賠償，又稱報復性賠償、示范性賠償，是指給付被害人超過其財產損害范圍的一種經濟賠償。該制度源于英美法系國家，在近一個世紀以來得到了顯著的發展，許多國家的立法都采納了該制度。它以其對相對弱勢地位的公眾人身、財產的有力保護，對侵權人的嚴厲懲罰，體現出保護社會利益、維護弱勢群體利益、懲治和預防不法行為等功能。但懲罰性損害賠償金的數額，法律直接作出規定的較少，主要由法官或陪審團自由裁量，賠償金的數額依被告的財產狀況、主觀動機、過錯程度、認罪態度等方面的不同有所區別。

在一些學者主張我國應當在產品責任中引入懲罰性賠償的同時，另有一些學者持反對觀點，其主要理由是：產品責任屬于侵權責任領域，傳統的民事侵權理論主張民事主體間的平等性，一方受到損失時，可以依據侵權理論主張彌補其所受損失，使其利益恢復至受損前之狀態。而懲罰性賠償是支付給利益受損方的超出其損失的賠償，其適用缺乏法律依據，況且懲罰性賠償相當嚴厲，有可能加重生產者的經濟負擔，挫傷其開發新產品的積極性。另有學者認為我國可以在《產品質量法》中加大對生產銷售偽劣產品的行政處罰力度，通過行政處罰同樣可以達到懲罰惡意生產者的目的，無需再設置懲罰性賠償制度。

一、產品責任中適用懲罰性賠償的意義

國外產品責任立法中大都確立了懲罰性賠償制度，這意味著我國出口到國際市場的產品一旦有質量問題，將面臨著幾十倍、上百倍于產品價格的巨額懲罰性賠償，而國外的瑕疵產品進入

再次，有利于維護社會利益。英國功利主義法學家邊沁認為：“社會利益是許多私人利益的相加，真實存在的還是個人利益。增進私人利益，就增進了整個社會的利益。”由于社會利益是許多私人利益的相加，因此，具有社會危害性的經濟違法行為，會侵犯許多特定個體的利益。懲罰性賠償的主要功能在于威懾和預防侵犯社會整體利益的行為發生；其目的是為了保護消費者免受缺陷產品對人身和財產的傷害，促使生產者生產出更為安全的產品，并通過對不法經營者的懲戒來鼓勵消費者維權。該制度的實現機制是由受害人通過民事訴訟的方式，要求經營者支付賠償金。筆者認為，懲罰性賠償制度所擔當的分配社會財富的使命，使其具有含蓄的公法職能，實行懲罰性賠償可以加大違法者的生產經營成本，使其對違法經營產生畏懼感，進而阻止其侵害眾多購買者的個體利益，最終達到有效維護社會公共利益的目的。

最后，有利于完善我國產品責任法律體系。我國《消法》雖開創了懲罰性賠償制度之先河，但該法調整的是經營者與消費者之間消費關系，這種消費僅指生活消費而不包括生產消費。在當前的社會經濟形勢下，這種規定已無法適應保護廣大用戶權利的需要。 因此，在產品責任中建立懲罰性賠償制度，可以突破消費者權益保護法的限制，實現社會整體和諧。

另外，建立懲罰性賠償制度也有利于我國立法與外國法制接軌。隨著國際經濟一體化，大量外國產品進入我國市場，在產品質量問題、消費糾紛不斷增多的情況下，及時建立懲罰性賠償制度可以改變我國消費者的不利地位。我國于2009年12月26日出臺的《侵權責任法》在這方面有了一定突破，該法第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”因此，在產品責任中也應借鑒侵權責任法的規定，確定懲罰性賠償。

二、產品責任中設置懲罰性賠償。應突破《消法》中規定的經營者須有“欺詐行為”和《侵權責任法》中“明知”這一前提

關于懲罰性賠償，我國在《消法》第49條中作了規定，即：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍”。該條確定的適用是有條件的，即“經營者提供商品或者服務有欺詐行為”。根據我國《民法通則》的相關規定，欺詐行為是指“一方當事人故意告知對方以虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤表示的行為。”我國最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》(試行)第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。”1996年3月15日國家工商行政管理局的《欺詐消費者行為處罰辦法》第2條規定：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經營者在提供商品或者服務中，采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，使消費者的合法權益受到損害的行為。”可見，認定欺詐強調的是當事人主觀故意，而《侵權責任法》中“明知”這一前提，也是強調的當事人的主觀故意。

在英美法系國家并沒有將懲罰性賠償的適用局限于“欺詐”和“明知”等主觀故意。在美國，只要被告的行為超過了社會容忍的限度，就可以適用懲罰性賠償。判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，美國法是結合被告的主觀心心理狀態進行綜合考察的。只要被告的心理狀態存在下列情形之一，就可以適用懲罰性賠償：邪惡動機、欺詐、濫用權利、由于故意或重大疏忽不計后果、輕率或有意識不顧他人權利和安全。我國的懲罰性賠償的適用條件明顯過嚴。尤其是關于欺詐的認定，讓處于弱者地位的消費者證明經營者主觀上有欺詐，這顯然是強人所難。另外，許多經營者設計、生產、制作的產品導致他人人身傷害、財產損失并非出于故意欺詐而有可能是過失，但這種過失對廣大消費者的危害有時并不比欺詐行為輕，甚至造成的后果更為慘重。

筆者認為我國應借鑒英美法系國家的立法，將行為人的主觀惡性突破“欺詐”和“明知”之限制，定性為惡意及重大過失、漠視他人權利和濫用權利等惡劣心態。這里的惡意是指行為人的行為是故意的，或明顯不考慮他人安全，具有嚴重疏忽行為和重大過失行為，這時行為人就應當承擔懲罰性賠償責任。所謂明顯不考慮他人安全，指對他人的安全毫不關心，采取輕率或漠視的態度。如美國1982年制定的《統一產品責任示范法》規定：如果有明確的、令人信服的證據證明損害是由毫不顧及產品缺陷可能給消費者帶來損失而造成的，應負懲罰性賠償責任。所謂重大過失，是指加害人不是希望損害結果發生，但由于其在生產、管理、銷售等過程中有重大過錯而導致他人受到損害。重大過錯較之故意或明顯不考慮他人安全的主觀因素惡性較輕，但又不同于一般過失，對此類行為適用懲罰性賠償，有利于督促產品生產者、經營者嚴格管理，確保產品質量。

三、產品責任中適用懲罰性賠償的歸責原則

在傳統的侵權責任歸責原則上，法律所奉行的主要是過錯責任原則，舉證責任則是“誰主張，誰舉證”。而在很多情況下，由于受害人無法證明加害人主觀上的過錯而不能受到賠償，特別是在受害人與加害人二者的信息嚴重不對稱，受害人就更處于弱者的地位，其利益如何得到保護?如果法律不給予救濟，則顯失公平，會使加害人應實施了加害行為，但適用過錯責任的疏漏而逃脫責任。所以，過錯推定責任制度便應運而生。所謂過錯推定責任制度，是指受害人所受之損害與加害人之行為或與加害人之物相關聯，而在加害人不能提出反證以證明其清白沒有過錯的情況下，即推定加害人存在過錯，并應承擔責任的制度。“應用過錯推定，是現代工業社會各種事故與日俱增的形勢下出現的法律對策。”

筆者認為，懲罰性賠償的歸責原則，應采用過錯推定原則。因為它能較好地平衡生產者、銷售者、消費者之間的權利義務關系，既避免了受害人因無法舉證而陷于敗訴的困難境地，也賦予了經營者一定的抗辯空間。如果采用嚴格責任不可避免地會導致其適用范圍的擴大，不利于我國經濟的發展。過錯推定也不能濫用，必須要受到一些限制。首先，適用過錯推定責任必須要有法律依據。由于推定的事實有時具有擬制的前提，因此法律規定推定要慎重使用，前提條件就是有法律的明文規定。其次，適用過錯推定責任要給被控方提供充分的反駁和反證的機會。適用法律絕不能斷章取義，更不能僅憑原告一家之言，就輕易下結論。最后，必須正確認識過錯推定適用的條件和程序，嚴格依據其步驟來推定過錯，既保證受害人能夠獲得救濟，又防止過錯推定的濫用。 論文 聯盟

四、產品責任中懲罰性賠償數額的認定

懲罰性賠償并不是為了置被懲罰人于死地，從公平正義的角度考慮，應留有余地，既要考慮被告人的承受能力，又要考慮此種懲罰不至于使其陷于絕境。懲罰性賠償應考慮的另一個因素是懲罰性賠償額與實際損害的關系。正如一些經濟學家指出的：“懲罰性賠償的根本宗旨在于適度威懾，適度威懾的關鍵在于賠償金額既不多，也不少。如果賠償低于損害，威懾不足即預防成本較低，加害人會過分從事侵權行為，相反，如果賠償遠遠高于損害，威懾將會過度，加害人會把他們的行為縮至不適當的程度，即使所得利益超過了損害，他們也不會從事該種行為，結果導致有益行為將被阻止。㈣在美國，懲罰性賠償沒有確定具體數額，由法官根據具體案例確定。對于惡性較大的故意造假、售假的行為，尤其是在藥品生產、銷售領域，一般懲罰較重，沒有上限，有的高達數十倍或上百倍，甚至直至造假者破產為止，因而在美國惡意造假、售假行為并不多見。一般的產品責任案件中也普遍適用懲罰性賠償，但由于在實踐中懲罰性賠償數額有過濫、過高之勢，使得責任人不堪重負，因此自20世紀90年代以來，美國許多州做出了關于懲罰性賠償數額限制的規定，要求適用懲罰性賠償時應當公平。

《美國統一產品責任示范法》第120條(a)款對懲罰性賠償金的規定是：“原告通過明顯的和令人信服 的證據證明，由于產品銷售者對產品使用者、消費者或可能受到產品損害的其他人員的安全采取輕率漠視的態度，致使原告遭受損害的，原告可能得到懲罰性賠償金。”該條(b)款具體規定了確定賠償金數額時應當考慮的八個因素，概括起來主要是：侵權行為造成嚴重損害的可能性；責任人對這種可能性的察覺程度；該行為的可獲利性；行為的持續時間以及責任人是否隱瞞；責任人在該侵犯行為被發現后的態度以及所采取的行為；責任人的財務狀況；責任人已經或可能受到的各種處罰的綜合效果；原告所遭受的損害是否也是原告對自身安全采取輕率漠視的態度的結果。對懲罰性賠償數額的裁決還應考慮被告行為的可指責程度，就被告的財產狀況而言，賠償的數額能夠對被告產生威懾力；懲罰性賠償金額應當與原告所實際受到的傷害、損失有合理聯系。此外，還有一些其他需要考慮的因素：其一，被告行為的過失程度。懲罰性賠償是為了懲罰和威懾那些過失非常大的，為社會公眾所不容的行為。其二，潛在的傷害。理論上認為，潛在的傷害越大，懲罰性賠償金額越高。因為有的行為當時沒有引起傷害，但卻是極度危險的行為。如果一定要基于有實際的損害才能施加懲罰，就不足以制止此類行為。

第3篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

關鍵詞：雙倍賠償；商品房交易；雙刃劍

一、問題的提出

商品房交易中是不是應該適用《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）第四十九條關于雙倍賠償的規定，在理論上一直都有爭議，在司法實踐中，也不盡統一。最高院新近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），雖然必將有助于商品房交易中的雙倍賠償在司法實踐中的統一，但未必能避免理論上的爭議。

另一方面，直觀地看，如果商品房交易適用《消法》第四十九條關于雙倍賠償的規定，則有助于規范房地產業及保護商品房購買者的權益，但可能不利于房地產業的發展；如果不適用，則有利于房地產業的發展，但其中的泡沫必然增多且不利于保護商品房購買者的權益。實際上，早在建設部與國家工商行政管理局于2000年聯合推出的《商品房買賣合同示范文本》（GF-2000-0171）中，這一問題就已經凸現。

問題的究里，實在于《消法》第四十九條所規定的雙倍賠償可稱上是我國房地產業的雙刃劍。這把雙刃劍是否應該應用于商品房交易？又如何運用這把劍的雙刃？此二問題不僅影響商品房開發商及購買者兩者的利益平衡，而且關涉我國房地產業規范穩定的發展，因此是值得探討的。本文試圖對此作些許經濟法律分析。

二、《消法》第四十九條能否適用于商品房交易？

《消法》第四十九條的規定如下：

“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍。”

司法實踐中，多數法院在商品房交易上不適用《消法》第四十九條，最主要的原因是，商品房買賣合同金額巨大，動則數十萬、上百萬，判決雙倍賠償會導致雙方利害關系失衡。但也有個別法院適用，畢竟，在商品房買賣中，被騙幾十萬、上百萬的消費者大有人在，不適用《消法》第四十九條仍將導致雙方利害關系失衡。[1]

在學理上，反對在商品房交易上適用《消法》第四十九條的學者，比如民法學家梁慧星教授，所給出的最強有力的理由是：“消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規定不包括建筑物，可作參考。”[2]梁是《消法》的起草者之一，他所說的也許是真的，但其之所以能是真的，決不是因為梁本人是起草者之一，因為其他起草者及討論者完全有可能持不同意見，而是因為從法條解釋看，《消法》第四十九條所包括的商品傾向于把商品房排除在外，具體分析如下：

按《消法》第四十九條前半部分的規定，雙倍賠償應該是消費者“受到的損失”的加倍，我想這也是《消法》第四十九條的本意。但《消法》第四十九條后半部分規定“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用的一倍”，這即意味著《消法》第四十九條認為消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”。換言之，《消法》第四十九條認為，消費者購買商品或者接受的服務全部為假冒偽劣，毫無價值，全部是消費者的損失。這對于其他商品也許是真的，但對于商品房而言，則往往不是真的。因此，梁說《消法》“所設想的適用范圍的確不包括商品房在內”是有道理的。-這實際上也是最高院的《解釋》在說明其制定依據時，并未指明包括《消法》在內的原因。

但是，雖然商品房不太可能全部為“假冒偽劣”（工程質量不合格實際上是可能的），但其中的“缺斤短兩”仍是存在的，部分為“假冒偽劣”也仍是存在的。-這與普通商品并無實質上的不同。況且，如果嚴格推定《消法》第四十九條適用的前提是消費者“受到的損失”等于“消費者購買商品的價款或者接受的服務的費用”，則幾乎沒有任何商品可以適用《消法》第四十九條，因為任何商品即便全部為“假冒偽劣”，也有其廢物價值。

更加主要的是，既然《消法》沒有像《產品質量法》那樣將建筑工程明文排除在外，那么除非出臺相應的有權解釋，就沒有任何理由假定《消法》的其他條文所規定的消費者的權利可以適用于商品房的買受者，獨第四十九條不適用。（最高院的《解釋》可作“事實上”的反證。-在此強調是“事實上”的，即不排除可能會出臺相應的立法解釋，將商品房交易中的雙倍賠償明文排除在《消法》之外。但此時應注意，最高院《解釋》中關于雙倍賠償的規定仍然有效。）因此，筆者以為，《消法》第四十九條原則上應是適用于商品房交易的，僅是適用的原則及具體的適用范圍還有待廓清。

三、商品房交易中雙倍賠償的適用原則和范圍

適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，最高院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規定如下：

“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”

現房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發商按合同應該兌現而實際沒有兌現，且按一個有經驗的開發商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發商已克盡職守，責任不在自己。

-這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。

有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現在如下四方面：

1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發商在此缺陷出現時或應該預計缺陷出現時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發商的要求付款，則可認定開發商有欺詐行為。此時雙倍賠償的計算基礎應立足于買受方已付不該付的房價款。

2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優良產品出售的。對于前者，開發商應以買受方已付房款作為計算基數進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。

3、權利瑕疵。包括⑴開發商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償的計算基礎，實踐中應按具體情況而定。比如，開發商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償的計算基數有必要是原買受方已付的全部房款。

4、公建設施問題。開發商進行小區開發時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業主管理委員會或物業管理委員會向開發商作出雙倍賠償的要求，其計算基數可以是開發商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發生的費用。

應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償的基數時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發商累計賠償的總額均不宜超過房價款的二倍。

四、雙倍賠償適用的方式

《消法》第四十九條是否適用于商品房交易，之所以會出現見仁見智的局面，歸根結底是因為這把雙刃劍容易導致交易雙方的利益失衡。但是，如果我們肯定適用《消法》第四十九條在法律上并無障礙，原則是可行的，同時按上述，嚴格遵循《消法》第四十九條的本意而確定其在商品房交易中的適用范圍，那么，在商品房交易中適用《消法》第四十九條就應該是合法合理的（不再有利益失衡）。具體的適用，無非以下兩種方式：

1、由有關部門立法或給出司法解釋，按前面論述的方向具體確定《消法》第四十九條在商品房交易中的適用原則及范圍，強制性地進行雙倍賠償。

2、由商品房交易雙方按前述確定的原則和范圍，在合同中約定雙倍賠償的具體事項。此時，《消法》第四十九條的效力通過合同的約定而得以適用。

最高院的《解釋》關于雙倍賠償的規定（第八條、第九條關于欺詐及隱瞞的雙倍賠償，第十四條第（二）項關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償），沿用的就是第1種方式。雖然《解釋》在闡明其制定依據時，并未指出《消法》是依據之一，但其實《消法》必是其依據中的重點，因為依民法原理，懲罰性的雙倍賠償在法理上是很難說得通的。而《解釋》第十六條關于“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30％為標準適當減少”的規定，實已說明最高院已充分意識到《解釋》的雙倍賠償并不來自民法原理或正在適用的民法性法律。

《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定（第五條第2款關于建筑面積誤差超出約定范圍的雙倍賠償，第十三條關于裝飾、設備不符合約定的雙倍賠償），沿用的是第2種方式。在《關于印發<商品房買賣合同示范文本>的通知》中，建設部與國家工商行政管理局還明確地說：“各地要以推行新的《示范文本》為契機，加強房地產市場的管理，規范商品房銷售行為，切實解決老百姓購房的后顧之憂。”這說到底，就是要達到《消法》關于雙倍賠償的規定的目的。

最高院的《解釋》和《商品房買賣合同示范文本》關于雙倍賠償的規定的范圍，各有側重。將兩者結合起來，倒能彌補彼此的不足。但兩者的互補反過來也說明兩者關于雙倍賠償的規定缺乏對法律和建筑做統一的梳理。-這就決定了兩者的不足：⑴即便兩者相結合，其范圍與我們論述的雙倍賠償在商品房交易中可以適用的范圍相比，偏窄；⑵無統一的原則致使兩者缺乏對雙倍賠償的實現做程序性的考慮，因而某些地方不免失之偏頗。比如，《解釋》第十四條關于面積超出約定范圍的規定與《商品房買賣合同示范文本》第五條第2款大致相同（前者實際上是參考后者制定的），似并無不合理之處，但是，如果開發商在商品房面積小于3%時已通知買受方有解約的權利，買受方并未解約也沒有支付不該支付的價款，此時讓開發商承擔雙倍賠償的責任實際上是不公的。當然，在具體的合同的簽訂中，這種不足是可以通過約定糾正的。

第4篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

關鍵詞：懲罰性賠償 產品責任 消費者保護 完善

亞當?斯密在其《國富論》中指出：“消費是一切生產的唯一目的，生產者的利益，只有在能促進消費者利益時，才應加以注意”。但與實力強大的經營者相比，消費者處于弱者地位。現代商品的特征嚴重削弱了消費者對商品的識別能力，產品責任制度的完善不僅僅涉及到對消費者的保護，而且能夠間接對產品質量產生積極影響。

懲罰性賠償制度概述

（一）懲罰性賠償的概念

懲罰性賠償制度是英美法的一個特有制度，也稱懲戒性的賠償或報復性的賠償，一般是指由法庭所作出的賠償數額超出了實際損害數額的賠償。懲罰性賠償制度突破了傳統民事損害賠償制度以補償受害人損失為目的的一般原則，賠償數額超出實際的損害數額的賠償，具有懲罰功能或制裁功能。

（二）懲罰性賠償制度的產生和發展

在英國，懲罰性賠償最初起源于1763年Huckle v.Money一案，在該案中，法官明確承認陪審團有權做出懲罰性損害賠償金，原告的實際損失只有20英鎊，但法官作出了300英鎊的懲罰性損害賠償金的判決。

美國是當今世界懲罰性賠償制度最為完善的國家，懲罰性賠償適用于侵權法、合同法、財產法、勞工法以及家庭法。在20世紀60年代末懲罰性賠償極少適用于產品責任，自20世紀70年代后增長很快，這主要是由于隨著大公司和大企業的興起，各種不合格商品對消費者造成了嚴重的損害，但大公司財大氣粗，補償性的賠償難以對其制造和銷售不合格甚至危險商品的行為起到遏制作用，懲罰性損害賠償逐漸適用于產品責任，同時賠償的數額也在不斷提高，在1981年的一個案件中陪審員確認的賠償金竟高達12億，上訴審確認為350萬。

（三）懲罰性賠償制度的利弊分析

由于懲罰性賠償制度突破了傳統民事損害賠償制度的以補償受害人損失為目的的一般原則，反對者認為，該制度使刑法和民法的界限變得模糊，原告取得的巨額賠償金不具有合理性；賠償的數額缺乏明確的標準，容易導致該制度被濫用；該制度在充分發揮保護消費者利益、制裁和預防不法行為的同時，會使企業背上過重的經濟負擔，不利于企業的發展。贊成者則認為，該制度可以對加害行為懲罰與制裁，防止類似行為的繼續或者重復；在產品責任中適用懲罰性賠償，可以有效地提高產品質量，防止危險產品投入市場損害消費者的安全。

近年來我國發生了許多產品事故，如齊二藥廠假藥事件、三鹿奶粉事件、三菱“帕杰羅”越野車事件等，這主要是由于高度發達的商品經濟使得產品的技術含量逐漸增強，企業的營銷策略日趨復雜，跨國公司及壟斷集團作為市場主體對市場有較強的控制力和影響力，消費者的弱勢地位在當前經濟生活中得到進一步加強，如果我國仍采用補償性賠償原則，侵權者也許發現將補償性賠償金算入經營成本比改正缺陷更有利可圖，所以有必要設置懲罰性賠償制度以懲罰并威懾侵權者。

我國懲罰性賠償制度的現狀

（一）《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）關于懲罰性賠償制度的規定

我國《消法》第49條規定了懲罰性損害賠償制度：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。該條規定是典型的懲罰性賠償。

這一懲罰性賠償的規定僅僅適用于經營者的主觀惡意行為，即欺詐行為。有一種觀點認為應當依照民法理論對《消法》第49條的“欺詐”進行解釋，消費者要想得到雙倍賠償必須滿足三個條件：經營者須有欺詐之故意；經營者必須有欺詐行為；消費者必須基于欺詐陷入錯誤判斷而購買商品或服務。這種觀點是值得商榷的。我國的《民法通則》及《合同法》都沒有規定欺詐的定義，根據《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第68條的規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”。由此規定可以看出欺詐行為的構成并不需要被欺詐者基于欺詐而做出錯誤意思表示。《消法》第49條的規定也沒有要求消費者基于對方的欺詐而做出違背自己真實意思的表示。對比《合同法》第54條第二款的規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”。這是對“因欺詐導致合同可變更或撤銷”的規定，欺詐作為合同可撤銷或可變更的原因必須滿足一個條件：受欺詐者因欺詐行為做出了錯誤的意思表示簽訂了對自己不利的合同。《消法》第49條和《合同法》第54條的立法目的是不同的，前者是懲罰經營者的欺詐行為，而后者是修復合同當事人意思表示的瑕疵，所以說在消費者保護相關立法上對欺詐的認定和民法上對欺詐的認定應該有不同的標準。《消法》上對經營者欺詐的認定只需要滿足兩個條件即可：經營者有欺詐的故意；經營者有欺詐的行為。針對“知假買假者”也可適用雙倍賠償的規定。

另外，依據《消法》對消費者特殊保護的立法目的，在判斷經營者的欺詐故意時應當采用舉證責任倒置的原則，經營者自己不具有“故意”舉證。

（二）《產品質量法》中關于產品責任的規定

我國《產品質量法》確立的“統一領導，分級、分部門管理”的質量管理體制對消費者的保護主要是行政性保護，這種保護模式主要通過整治市場秩序對消費者進行間接的和整體上的保護。在實踐中這種管制模式最大的問題是行政管制的失靈。

《產品質量法》第44條規定了因產品存在缺陷造成受害人人身、財產損害時侵害人應該賠償的損失，從該規定來看生產者或銷售者承擔的損害賠償責任主要是補償性質的，《產品質量法》對懲罰性賠償沒有規定。

（三）《食品安全法》關于懲罰性賠償的規定

2009年2月通過的《食品安全法》第96條第1款規定：“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任”。第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”。第1款規定的責任主體所承擔是補償性的賠償責任，第2款是關于懲罰性賠償責任的規定，其責任主體是食品生產者和食品經營者。

該規定對生產者和銷售者規定了不同的歸責原則，生產者承擔的是無過錯責任原則，不考慮其主觀心理狀態是故意或過失，只要生產了不符合食品安全標準的就要承擔懲罰性賠償責任。本文宜采用取證責任倒置的原則，即只要銷售的食品不符合安全標準，除非銷售者能證明其不知道或不應當知道，否則就要承擔懲罰性賠償責任。

（四）《侵權責任法》中關于懲罰性賠償責任制度的規定

《侵權責任法》第47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。該規定是在《消法》規定的懲罰性賠償金和《食品安全法》規定的惡意食品侵權責任的懲罰性賠償金之外，適用更為廣泛的產品損害的懲罰性賠償責任。該規定有利于保護消費者的利益，制裁惡意產品的責任人。這里懲罰性損害賠償的適用條件包括三點：其一，產品存在缺陷；其二，造成他人死亡或者健康嚴重損害；其三，行為人主觀上是故意，即明知產品存在缺陷仍然生產、銷售。

（五）以上法律法規關于懲罰性賠償規定的比較分析

第一，《消法》關于懲罰性賠償的數額是以所購買商品的價格或接受服務的費用為基數的，即“增加賠償的金額為購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍”。其所針對的經營者的主觀狀態是欺詐，并不要求經營者的欺詐行為給消費者的人身和財產造成損害。如果經營者以欺詐行為銷售缺陷產品，給消費者造成了人身損害，則消費者可以依照《侵權責任法》第47條的規定要求經營者承擔懲罰性賠償責任，賠償標準不再限于雙倍賠償。

第二，《食品安全法》第96條關于懲罰性賠償的標準是“價款十倍的賠償金”，與《消法》的賠償基數的確定方法一樣，也是以商品的實際價格為基數。從該條第2款的規定可以看出，消費者要求生產者或者銷售者承擔十倍賠償金并不以對其造成實際損害為條件，若生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品給消費者造成了人身傷害，則消費者可以《侵權責任法》第47條的規定要求生產者或者銷售者承擔懲罰性賠償責任，由于給消費者造成的人身傷害很可能遠遠超過了“價款十倍”，所以賠償的標準不再限于此。

另外，《食品安全法》中的懲罰性賠償針對的是不符合食品安全標準的食品，如果食品符合安全標準，那么還能不能再適用懲罰性賠償？依照《產品質量法》第46條對缺陷產品做出了規定：“本法所稱缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，是指不符合該標準”。從該條規定可以看出，即使符合食品安全標準的食品，如果存在危及人身的不合理危險，仍然屬于缺陷產品，符合《侵權責任法》第47條的規定，仍然可以適用懲罰性賠償。

產品責任中懲罰性賠償制度的完善措施

《侵權責任法》對產品責任中的懲罰性賠償僅在第47條做了規定，作為一般的懲罰性賠償制度，該立法需要繼續完善，以彌補除《消法》和《食品安全法》對懲罰性賠償規定之外的其他各種情況。

（一）懲罰性賠償的構成條件

懲罰性賠償主要是針對惡意的、在道德上具有嚴重可非難性的行為而實施的法律措施，即只有那些主觀過錯較為嚴重的行為才能適用懲罰性賠償。美國有14個州要求被告行為須具有惡意而傷害被害人。23個州要求被告行為不必基于惡意，但要求被告有意漠不關心、魯莽而輕率不尊重他人的權利。另外8個州僅要求被告具有重大過失就可判決懲罰性賠償金，即被告對于可能造成他人損害的結果，顯然沒有盡注意義務。對于單純過失行為，美國法院不予判決懲罰性賠償。

我國《侵權責任法》第47條的懲罰性賠償針對的是主觀上的“明知”，對此應有所擴大，以加害人的主觀故意及重大過失為適用懲罰性賠償的主觀構成要件更為合理。重大過失是產品生產者、銷售者對他人的生命和財產毫不顧及、對他人權利極不尊重的狀態，這種漠視的心理狀態與故意極為相似。對于一般單純的過失行為，仍采用補償性原則。

（二）懲罰性賠償數額確定的方法

第一，懲罰性賠償的主要目的在于懲罰和威懾，因此在確定賠償數額時應以達到適度威懾為原則，綜合考慮多種因素：經營者過錯行為的性質及該行為對消費者造成的影響；補償性賠償的數額；經營者從不法行為中的獲利情況；經營者的經濟狀況。

第二，對懲罰性賠償的數額做出限制。懲罰性賠償產生的基礎是受害人的損害，所以法官在作出懲罰性賠償之前首先需要確定受害人所受的損害，從美國的判例來看，法院基本上是按照比例性原則來確定懲罰性賠償數額，即法官在作出懲罰性賠償的時候，首先確定補償性損害賠償數額，然后再根據補償性損害賠償的比例確定懲罰性賠償數額。我國《侵權責任法》對懲罰性賠償的數額未作規定，可借鑒美國各州的規定，如康乃狄克州規定懲罰性賠償在產品訴訟中不得超過2倍補償性賠償金額；印第安那州規定不得超過補償性賠償額的3倍或5萬美元。 為平衡經濟發展和消費者利益，我國可將懲罰性賠償的數額定為補償性損害賠償的2到3倍。

參考文獻：

1.王利明.美國懲罰性賠償制度研究.比較法研究，2003（5）

2.董文軍.論我國《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償.當代法學，2006（3）

第5篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

關鍵詞 懲罰性賠償 消法 建議

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A

懲罰性賠償（punitive damages）是指由法庭所作出的賠償數額超出實際的損害數額的賠償。 通說認為，懲罰性賠償制度最早出現在18世紀下半葉的英國，通過司法案例確立，并在差不多同一時代美國法院的判決也確立了該制度。我國《消費者權益保護法》第 49 條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。這是我國首次在法律中規定懲罰性賠償。但是僅僅用一條法規來規定的懲罰性賠償制度實踐操作性不強，準確度不高。筆者認為可以從以下幾方面來完善《消法》中懲罰性賠償制度。

一、明確相關概念的內涵與外延

首先，關于“欺詐”的概念。《消法》第49條規定消費者有權要求雙倍懲罰性賠償的基礎是存在“經營者提供的商品或服務有欺詐行為”，而對于欺詐的內涵與外延卻沒有明確定義，也沒有規定欺詐的認定方式、標準，致使學界和實務界對該概念作出紛繁復雜的解釋。有的學者認為，應當依民法關于欺詐的一般認識來理解第49條，主觀故意為欺詐行為的構成要件。 有的學者則認為，消費者保護法具有特別法的性質，“被控售假者的主觀狀態是無需考慮的”。 因此，應該用適當的篇幅將欺詐的內涵與外延、構成方式作明確規定，并且將重大過失的情形也賦予到欺詐的內涵中，以彌補實踐中經營者以過失不構成欺詐為借口逃避責任的漏洞。

其次，關于“增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用”中的“費用”。按《消法》第49條的規定，這里的“費用”是指消費者所受的實際損失。如前文所述，將懲罰性賠償的適用范圍限定在對消費者的現實損失是不利于充分維護消費者權益和發揮懲罰性賠償制度的功能的。立法應當將“費用”的外延擴展至消費者所遭受的所有損失，包括財產損失和非財產損失、人身損害和精神損害、現實損失和預期損失。

二、設計合理的計算公式

《消法》規定“懲罰性賠償金=現實的財產損失俊鋇募撲愎焦諫玻謔導適視彌腥狽Φ裕荒艽锏階羆顏鶘搴投糝菩Ч？疾煊⒚婪ü液推淥一虻厙猿頭P耘獬サ募撲惴絞劍筇蹇梢愿爬ㄎ潭鴝钅J健⒌越鴝钅J膠臀奘釹拗頗J餃幀筆者認為，我國應當借鑒國外懲罰性賠償制度的有利經驗，在《消法》中改固定金額模式為彈性金額模式，具體的做法是：（1）確立懲罰性賠償的上下限，設立懲罰性賠償金的下限為不得低于消費者所遭受的現實的實際財產損失，上限為不得高于所有損失額的三倍；（2）設定參考性計算公式為“懲罰性賠償金=已證損失（包括財產損失和非財產損失、人身損害和精神損害、現實損失和預期損失）俊保唬）最終賠償金額由法官根據具體在限度范圍內自由裁量。法官在裁量懲罰性賠償的金額時，應當考慮如下因素：（1）經營者的主觀惡性程度及注意義務的履行程度；（2）經營者的不當行為對社會的潛在危害性的大小；（3）經營者的不當行為的獲益度；（4）經營者在不當行為被揭發之后的態度和行為；（5）經營者的經濟實力；等。雖然說賦予法官以過多的自由裁量權可能出現被濫用的可能，但是在上下限的限制下，再考慮客觀情況，加上訴訟制度內部的監督，相信將使這一不利影響壓縮至最低。

三、實行舉證責任倒置

從有利于維護消費者權益的角度來看，消費者應當只需要證明經營者所出售的產品或服務不合相應規范并造成消費者損失的客觀事實以及行為與結果之間的因果關系，至于主觀要件“欺詐故意”的證明，應當由經營者負責舉證，采用舉證責任倒置的規則。畢竟，經營者是否有“欺詐故意”是其內在意思表示不真實的一種形態，要求消費者去證明經營者的內在思想狀態時不現實的。而實行舉證責任倒置的話，由經營者就自身不存在“欺詐故意”進行證明，如若不能，則推定其有故意欺詐的事實。

四、建立向消費者傾斜的訴訟費用制度

雖然我國實體法上規定了懲罰性損害賠償，但在訴訟費用上并沒有向消費者一方傾斜，對消費者一方來說，除非后果特別嚴重或者其他解決途徑不能奏效，一般情況下不會輕易提訟。因此，關于懲罰性賠償金請求部分的訴訟費用的收取上，應當采取后交原則，即等待判決結果出來后，由承擔不利判決結果的當事人一方支付。如果受害人方并未獲得懲罰性賠償金的賠付，可以少交或者不交。這樣，可以在一定程度上激勵消費者為維護自己的合法權利而斗爭。

（作者：重慶大學法律碩士（法學），主要研究方向：民商法學）

注釋：

王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學，2002（4）

梁慧星.《消費者權益保護法》第 49 條的理解與適用[N].人民法院報，2001-03-29（3）.

第6篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

關鍵詞：懲罰性賠償制度；行為法經濟學；金融消費者權益保護

我國《消費者權益保護法》（以下簡稱“消法”）第五十五條1第一款規定，在經營者有欺詐行為的情況下消費者的“增加賠償”請求權。同時，該條第二款規定了經營者“明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的”，消費者或者其他受害人的懲罰性賠償請求權，并且明確使用了“懲罰性賠償”這一提法，以立法形式結束了學術界對“我國消法中規定的多倍賠償條款是否屬于懲罰性賠償”的爭論。由于我國消法在金融領域的適用問題并未得到明確，學術界對消費者范疇的爭論也從來未曾停止，導致懲罰性賠償制度是否能夠適用于金融消費領域存在巨大爭議，行政執法與司法裁判目前均存在進退兩難的局面：一方面，如果嚴格按照消法第二條之規定，以“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”為前提，金融領域中的許多常見行為，如購買銀行理財產品等則無法被納入到消法的保護范圍中，懲罰性賠償的適用存在諸多法律障礙；

另一方面，如果否定懲罰性賠償制度在金融消費領域中的適用，面對目前在實務中較為多發的金融商品和服務經營者欺詐營銷的情況，法律則頗有“束手無策”之感，金融消費者在面對具備極強專業性的金融機構時顯得更為弱勢。國務院法制辦于2016年11月16日就《消費者權益保護法實施條例（送審稿）》（以下簡稱“《條例》”）向社會公開征求意見。相較于早前的征求意見稿，《條例》送審稿在第三章“消費者權利和經營者義務的特別規定”中，明確提出了“金融服務經營者應當依法保護金融消費者的財產安全權、知情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權、受教育權、受尊重權、信息安全權等合法權益”2，從立法意圖上看即承認了金融消費者適用《條例》的權利。《條例》送審稿同時在第十七條對經營者提供商品或者服務時的欺詐行為做了列舉，其中包括“經營者在提供金融商品或者服務過程中出現的欺詐金融消費者的行為”3。從上述立法脈絡可以看出，《條例》送審稿欲將金融服務經營者的行為納入到規制范圍當中，若此版《條例》最終出臺，則可以推知消法中規定的懲罰性賠償條款同樣可以適用于金融消費領域。

一、懲罰性賠償制度在法學理論上的爭議

懲罰性賠償制度起源于普通法系，《布萊克法律詞典》將懲罰性賠償定義為：“是指當被告的行為是輕率、惡意、欺詐時，（法庭）所判處的超過實際損害的部分。其目的在于通過處罰做壞事者或以被估計的損傷做例子對其他潛在的侵犯者產生威懾。”4關于懲罰性賠償制度的功能，英美學者已有較多論述。一般而言，他們認為懲罰性賠償具有懲罰、遏制、補償與使私人協助執法四種基本功能，其他功能還包括了節約由國家財政支出的訴訟成本、補償心靈痛苦、維持社會安寧等。其中，遏制作用又分為特別遏制與一般遏制。特別遏制是指遏制被告再犯相同的違法行為，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的違法行為5。懲罰性賠償制度的上述功能，是大陸法系國家進行制度移植的原因所在。但濫觴于普通法系的法律制度，在大陸法系國家往往會引發較大的理論爭議，實踐過程中也容易出現適用問題。

（一）懲罰性賠償的法律責任類型懲罰性賠償制度最大的爭議為如何認定其屬于何種法律責任類型。在我國，基本法律責任一般分為私法責任（民事責任）與公法責任（行政責任與刑事責任）。但按照大陸法系的民法傳統，懲罰性賠償制度是不符合民法基本原理的，這導致歐陸大部分國家基本上拒絕公開承認真正的懲罰性賠償制度。這是由于按照傳統的羅馬法理論，在民事關系中，造成損害的一方必須賠償受損一方的損失，但這種賠償責任必須以對受害人造成的實際損害為限，但懲罰性賠償制度則突破了這樣的規則。從英美的實際判例中不乏有被告被判處超出比實際損害多得多的賠付案例。有德國學者認為，超出實際的賠償實際上是授予了受害人“不當得利”的訴權，并認為法律將這種訴權授予私人是“危險的”，他們堅持此種涉及公共利益的共同規則應當交由公法來解決。換句話說，傳統的大陸法系國家認為懲罰性賠償制度是與私法中“平等”的基本理念相沖突的，而對于侵害消費者合法權益的欺詐行為，完全可以交由行政處罰（公權力）來解決。同樣，懲罰性賠償制度也迥異于行政責任與刑事責任，因為懲罰性賠償金的產生是基于民事行為發生的，這些行為并不直接違反公法，也沒有國家行政機關介入的余地。于是也有學者提出懲罰性賠償金是一種新型的，既不屬于功法也不屬于司法的獨特責任，其具備“私法社會化”的屬性。如王利明教授認為，懲罰性賠償在私人協助執法機構執法，完善社會管理機制方面具有重要作用6。

（二）懲罰性賠償的道德風險懲罰性賠償的一個重要問題是容易引發道德風險，即商品或服務的買受人是出于獲取多倍賠償為目的而“知假買假”。從實際情況來看，我國也確實出現了一批所謂的“職業打假人”，“知假買假”行為是否應該受到法律保護在我國的理論界與實務界引發了激烈爭論。目前，《條例》送審稿第二條規定：“消費者為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本條例保護。但自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的，不適用本條例。”此條與消法相比增加了但書規定，將“以牟利為目的”的行為排除出條例保護范圍，防止道德風險的立法意圖較為明顯。

（三）懲罰性賠償的合理性問題由于普通法系國家沒有對懲罰性賠償制度設置上限，所以個案中經常出現“天價賠償”情況，在美國甚至引發了是否違憲的爭論7。雖然我國消法對懲罰性賠償規定了上下限，但懲罰性賠償制度的在個案中依然存在合理性難題。在我國，懲罰性制度的合理性難題在于法院的司法裁量權必須基于原告提出的賠償請求，在具體案件中，原告通常會直接援引適用消法第五十五條之規定，要求被告賠償商品的價款或者接受服務的費用的三倍。在此情況下，法院一般判決支持或不支持原告的訴求，在具體的賠償數額確定上很少進行自由裁量，雖然客觀上達到了整齊劃一的裁判效果，但合理性卻有待商榷。即使我國很難出現英美那樣的天價賠償案例，但由于消法對懲罰性的上限采用的是硬性設定的問題，并沒有將被告的公司規模等因素考慮在內，也可能會出現某些實力雄厚的公司存在欺詐行為時只需要賠付原告消費者500元人民幣的情況。這種情況下，懲罰性賠償制度的功能就難以得到發揮。

二、從行為法經濟學角度看懲罰性賠償制度

行為法經濟學，又稱行為法律經濟學，是法學與行為經濟學的有機結合，它從行為經濟學的角度對法律規則的內容和可能的實施效果進行解釋和預測，通過法律規則的結構來消除個體偏見8。如美國學者凱斯?R.桑斯坦等就以行為法經濟學理論為基礎，對美國的懲罰性賠償制度開展了一系列實證研究，并以此來尋找增加懲罰性賠償制度的預期性的改革方式。雖然美國的懲罰性賠償制度與我國的制度設計及適用環境有極大不同9，但桑斯坦等學者通過實證方式及行為法經濟學分析而發現的某些具有一致性的規律，可以為我國懲罰性賠償制度的立法設計提供一些改良的思路。桑斯坦等學者在其合著論文《對懲罰性賠償金的評估（兼含對法律中的認知及評價的注釋）》中試圖尋找懲罰性賠償的金額確定過于隨意的原因以及回答“在何種程度上法律應該融合、限制陪審團的決定或者作出與陪審團的決定相反的規定”10這個問題。桑斯坦等人在論文中闡述了以下幾個重要發現：

一是懲罰性賠償案件中的懲罰程度與違反道德的程度保持高度一致。這種一致性不因性別、種族、收入、年齡以及教育程度等有所差別。由于欺詐故意或者欺詐行為會致人痛苦與不幸，這種致人痛苦與不幸首先是一種不道德，這種不道德在法律體系中的“映射”（mapping）則體現為被告必須受到應有的懲罰，并且法律還應采用更為有效的辦法防止被告及其他潛在的違法者再次違法。實證結果表明個案中行為“不道德”的程度越高，被告受到懲罰的程度也會越嚴重

。二是現有的懲罰性賠償制度中存在一種明顯的“任意”，這種任意產生的原因是當法律系統用金錢做標準來衡量違法行為的應受懲罰程度時，上述的這種一致性會發生斷裂。即使陪審團對被告欺詐故意的認定已經達成一致意見，但對于應該判令被告賠付多少金錢卻很難達成一致，這是由于人們在將個人偏好以及價值轉化為一定數量的金錢的過程中，難以避免地會產生認知困難。三是被告公司的規模、陪審團先前對補償性賠償金的裁定和原告的訴求等因素對于賠償的數額會產生重大影響。充分的證據顯示即使被告的行為對原告造成的傷害是等量的，但富有的被告會被陪審團判處支出高得多的賠償金。而由于賠償金在美國被分為補償性賠償金與懲罰性賠償金，補償性賠償金是為了彌補原告所受的損害而設，不具備懲罰性質，但補償性賠償金數額越高，懲罰性賠償金也相應會越高。同理，原告要求的賠償數額的高低，也會在很大程度上影響懲罰性賠償金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下這些可能的改革措施：一是只讓陪審團來負責裁定被告是否具備應受懲罰的欺詐故意，或者由陪審團對補償性賠償金額做出裁定。對于懲罰性賠償金額的裁定，則交由主要由專家組成的行政實體，或者是被賦予了特定任務的準公共機構來負責裁定。二是在陪審團做出被告欺詐故意成立的情況下，交由法官來對懲罰性賠償金的數額行使自由裁量權。但在這種情況下必須用同類案件的判例作為指引來限制法官在行使自由裁量權過程中有可能出現的任意性。

三、懲罰性賠償制度在金融消費領域的適用

根據上述實證發現，結合懲罰性賠償制度在我國的適用情況，筆者認為在金融消費領域，這一制度的適用可能會存在以下問題：從金融消費的特殊性考慮，由于金融消費不同于一般消費，其具有非實體性、風險性及風險傳播性等特點，金融機構與金融消費者相比，機構的專業性更為突出，機構規模優勢更為明顯，個體金融消費者在這些龐然大物面前更顯弱勢。金融機構出于節約交易成本的目的，大多借助格式合同條款提供金融商品或服務。對于金融機構在實踐中出現的欺詐營銷、信息披露不及時全面等違法行為，不僅對個體金融消費者的合法權益造成損害，也由于格式合同的使用，對購買或使用同類金融商品或服務的消費人群造成了損害，這種損害具有極強的“擴散性”。2008年美國爆發的次貸危機正是金融機構違反適當性原則，違規銷售次級貸款產品造成的。對懲罰性賠償金規定上下限的做法，雖然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同時也極大地損害了制度合理性。例如，在某些金融機構違反適當性原則進行欺詐營銷，使老年消費者將養老金投于高風險金融產品中，最后導致消費者養老金全部虧損等較具代表性的案例中，若該消費者的養老金并不豐厚，即便采用三倍賠償的方法進行懲罰，在沒有考慮公司規模的情況下，這種“懲罰”恐怕很難達到遏制再犯的目的。同樣，如果在欺詐營銷行為成立的情況下，如果消費者購買金融產品的數額巨大，多個消費者對此提出集團訴訟，共同適用三倍懲罰的原則，則也有可能出現“天價賠償”的情況，同樣不利于制度價值的實現。從制度價值的實現層面考慮，懲罰性賠償制度的設置初衷是通過增加違法成本，通過公民個人維權間接實現維護良好市場秩序的社會管理目標。然而，由于當前的立法設置是將個案懲罰性賠償金全數判歸消費者，同時，金融監管機構對違法金融機構可以進行罰款等行政處罰。懲罰性賠償金彌補的是金融消費者所受的損失，罰款收歸國庫，主要起到震懾和遏制再犯的作用。個人和國家權威分別通過懲罰性賠償制度和行政罰款得到了彌補，但受到違法行為影響的市場秩序并沒有得到相應的彌補。恢復良好的市場秩序卻需要龐大的人力物力作為支撐，僅靠個體消費者恐難達到立法者所希望的社會管理成效。

因此，筆者認為在金融消費領域，對懲罰性賠償制度的立法設計可以考慮采用以下改良形式（如下圖1所示）：圖1金融消費領域懲罰性賠償制度設計邏輯框架圖首先應當區分補償性賠償金與懲罰性賠償金。將對欺詐故意的認知與道德認知協調起來，使補償性賠償金與民事責任中的賠償義務相對應，用于賠償欺詐行為對金融消費者造成的損失，這種損失包括直接損失和間接損失，也應當包括金融消費者在尋求救濟過程中付出的各種費用。這樣的制度設計能保持案件對懲罰性故意的認同一致性。其次，懲罰性賠償金額不應設置上限，也不應單純由原告消費者的訴求來決定，而應交由具備專業知識、能夠綜合把握案件判決結果對同類案件及社會影響的法官進行自由裁量，具體的賠償數額應結合個案具體情況作出裁定。法官在做出懲罰性賠償金數額裁定的過程中，應充分考慮被告公司的規模、補償性賠償金的數量、原告的訴求、欺詐行為被發現的可能性等因素。為了最大程度地減少將個人偏好以及價值轉化為一定數量的金錢的過程中的認知困難。

同時，也必需充分發揮案例的指引作用，或綜合考慮在充分總結不同案件類型的情況下懲罰性賠償量化指引，以指導不同地區的法官對類似案件作出類似判決。再次，設立由政府主管的專項公益基金，懲罰性賠償金先統一由國家收繳，并交予公益基金統籌管理。根據實踐需要，公益基金一部分可用于補償受害消費者，一部分用于先行賠付同類案件的金融消費者并幫助其維權，以恢復受到損害的市場秩序。另外，還可授權獨立的消費者保護組織或行業性消費者保護組織將資金用于普及金融知識、開展金融消費者教育等公益活動中。如作為大陸法系典型代表的德國在吸收懲罰性賠償制度時，就結合自身法律傳統對該制度進行了改革。其《反不正當競爭法》第10條規定了利益收繳制度，即被告以損及眾多消費者為代價獲取利潤的，工商利益或獨立的職業利益促進團體、消費者保護組織、工業或商業工會或手工業工會這些適格團體有權訴請法院判令行為人將該利潤上繳給聯邦財政。美國的集體公益罰金制度也是對懲罰性賠償制度的改良，是指被告因對原告所代表的集體施加了過分的侵犯，而被原告提出的訴請，由被告承擔的帶有懲罰性地賠償原告所代表的集體遭受全部或者部分損害的責任11。這就避免了懲罰性賠償制度所造成的道德風險，更廣泛地保護了金融消費者的合法權益，同時也能較好地發揮消費者組織等公益團體的作用，起到一舉多得的效果。

參考文獻：

[1][美]凱斯?R.桑斯坦主編，涂永前等譯.行為法律經濟學.北京大學出版社，2006年版.

[2]楊立新.《消費者權益保護法》規定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施.清華法學，2010(3).

[3]王利明.懲罰性賠償研究.中國社會科學，2000(4).

[4]李友根.美國懲罰性賠償制度的憲法爭論———過重罰金條款與我國的懲罰性賠償制度.法學論壇，2013(3).

第7篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

    【關鍵詞〕倒簽提單 海事欺作 保函 風險預防

    被告:新加坡遠洋運輸公司(以下簡稱新加坡運輸公司)被告:日本三井物產公司(以下簡稱日本公司)1994年8月1日，廣州公司與日本公司簽訂了進口1儀幻噸木材的買賣合同，商品單價為每噸8以)關元，合同總金額為80萬美元。合同價格術語為cif廣州港，付款方式為信用證。貨物裝船日期為10月25日一加日，信用證有效期為n月巧日，信用證受益人是日本公司。8月巧日廣州公司正式開出了不可撤銷的即期信用證。

    貨物由新加坡運輸公司承運，船名是“寰宇”輪。該輪ro月29日才從某港起航，11月4日抵達日本大阪港，11月5日才將貨物裝船，并于11月6日開始駛向廣州港口。

    “寰宇”輪駛達廣州港口后，廣州公司收到承運人簽發的空白抬頭提單卻證明，原告的貨物已經于10月30日裝上“寰宇”輪。這樣被倒簽了5日的提單日期才剛好與信用證規定的裝船日期相符。11月12日，新加坡運輸公司把“寰宇”輪到港的信息通知到原告。根據提單的簽發日期和貨輪到港的時間，原告已經確實認定被告倒簽了提單。

    于是原告連續三日傳真電告日本公司，表示不能接受倒簽提單，由于市場行情下跌，要求降價50美元/噸，否則拒收貨物。h月巧日，日方不但未回答中方的要求，反而向日本議付銀行遞交了信用證項下的全套單證。中國銀行于11月22日收到了日本委托議付銀行寄來的正式單據，遂于12月20日把貨款付出，并通知原告即時扣劃了原告在銀行保證金帳戶的外匯存款。12月25日，原告為了防止擴大損失;從中國銀行贖回了正本提單，馬上到海關辦理了正式報告手續，把貨物運出港區。由于市場不好，木材價格日趨下跌，原告在五天內就把貨物全部降價甩賣脫手。為此原告共計損失100萬元人民幣。12月30日，原告向廣州海事法院遞交了起訴狀，并同時向法院申請扣押“寰宇”輪，廣州海事法院準許了申請，裁定并扣押了“寰宇”輪。

    廣州公司起訴認為:日本公司沒有按照購銷合同約定的期限裝運貨物，而是在貨物實際裝船日期晚于信用證所規定的裝船日期的情況下，為了順利結匯要求承運人在提單上填上符合信用證規定的簽單日期，以逃避責任。新加坡運輸公司應日方的請求，倒簽提單，兩者合謀欺詐廣州公司，致使廣州公司產生嚴重的經濟損失，要求被告賠償原告的貨物降價損失、利息、各種費用共人民幣100萬元。

    新加坡運輸公司答辯認為:1.原告對被告沒有訴訟權利，因為原告與被告沒有契約關系。本案買賣雙方的糾紛，與承運人無關。2.被告的船舶耽誤了船期，是由于天氣惡劣，屬不可抗力。由于日本公司出具了保函后才倒簽了提單，不是事先惡意串通，不構成侵權之債。

    某海事法院經調查和審理判決如下:一、兩被告在交貨裝船上存在著倒簽提單這樣惡意串通的欺詐行為，而這種欺詐行為直接侵害了買方的商業利益，包括現實的和預期的商業利益，因而構成對買方的侵權行為。二、被告賠償被告提單項下的貨物銷售損失印萬元，港口倉租滯期費3萬元，利息損失5萬元，共計人民幣68萬元。三、本案的訴訟費用由被告承擔3萬元，原告承擔1萬元。本案的判決宜告后，原告和被告均表示不上訴。本案判決法律文書生效后，雙方各自均履行完畢。本案涉及到的倒簽提單的法律問題較具典型意義。

    一、從本案看倒簽提單的概念和性質所謂倒簽提單(為石一山t司b/l)，一般是指提單簽發日期早于貨物裝畢日期的提單。當前國際貿易普遍采用跟單信用證的付款方式，根據國際商會《跟單信用證統一慣例》(uq芍(x))的有關規定，賣方提交銀行的必須是已裝船提單，以證明貨物已如期發出。如果貨物實際裝船日期晚于信用證所規定的裝船日期，托運人為了順利結匯，往往會要求承運人在提單上填上符合信用證規定的簽單日期，以逃避違約責任。這種提單因將裝船日期倒簽，故稱、為倒簽提單川。倒簽提單主要涉及三方當事人(托運人、承運人、收貨人)。

    它的法律性質，則非三言兩語就能道明，一是因為目前學術上各持已見，尚存分歧;二是由于現存的法律規范對其尚無明確界定。

    持違約論者認為:提單是國際貨物運輸合同的證明，這只是相對于托運人與承運人之間而言，而對于運輸合同當事人之外的提單關系人(例如收貨人)，除了提單上載明的事項外，他對合同內容一無所知，在這種情況下，提單即構成了運輸合同本身[zj。國際公約和許多國內法都規定了提單的這種性質。例如1885年英國(提單法》第一條規定:“在提單中注明的第一位的收貨人以及接受提單中記載的貨物的所有權轉移的每一位提單的被背書人，根據這種交付或背書，應該象提單中所包含的合同當時曾與他本人簽訂的一樣得到并擁有全部訴權，同時受與這些貨物有關的責任約束。”1望趁年新提單法做了更寬松的規定，將提單的“轉讓與背書”與貨物主權移交的聯系取消了。現在只要是提單的合法持有人，即可成為提單合約的一方，取得對承運人的訴權，這實質上是對古老的合同相對性原則的重要修改。既然在雙方當事人之間存在合同，當事人一方又有違反合同裝運期的約定，則另一方就可基于合同提起違約之訴，要求對方承擔違約責任。

    持侵權論者認為倒簽提單是侵權行為[s]。在我國，根據《民法通則》第1偽條規定，“侵權行為，一般是指行為人由于過錯侵害他人的財產、人身，依法應承擔民事責任的行為;行為人雖無過錯，但法律特別規定應對受害人承擔民事責任的其他致害行為，也屬侵權行為。”由此，我們一般將民事侵權行為分成兩類，一類是一般民事侵權，另一類是特殊民事侵權。特殊民事侵權是指行為人雖無過錯，但他人的損害確系與行為人有關的行為、事件或特別原因所致，因而適用民法上的特別責任條款或民事特別法的規定應負民事責任的行為。顯然，倒簽提單的行為不屬于這一范疇，不是特殊民事侵權，那是否是一般民事侵權呢?考察民法通則相關規定，一般民事侵權須具備以下構成要件:一、行為人主觀上有過錯;二、行為人實施的致害行為具有違法性;三、行為人已經給受害人造成財產上或人身上的損害;四、侵權行為和損害事實之間有因果關系[’]。

    前已述及，倒簽提單是承運人故意違反法定義務的行為。

    此外，倒簽提單還會產生一定的損害后果。在國際商業實踐中，采用信用證付款時，一般都附有一定的付款條件，倒簽提單的簽發便是為了滿足這一條件，其結果是使信用證得以順利結匯。但是，收貨人的合法權益卻因承運人倒簽提單的行為受到侵害，其中最直接地是導致收貨人拒付的權利、解除買賣合同的權利難以實現。此外，由于倒簽提單致使收貨人可能無法如期得到貨物，造成收貨人一定的經濟損失，如市價跌落、貸款利息損失等。我們不難發現，承運人倒簽提單的行為與損害后果之間存在著因果關系。

    正是由于承運人倒簽提單的行為，直接導致收貨人無法拒收單據、無法拒絕付款、無法解除買賣合同，使收貨人處于被動地位，致使其合法權益受到嚴重損害。因此，倒簽提單的行為滿足一般民事侵權的四個構成要件，是侵權行為的一種，具備侵權的一般特性。

    其實，大多數學者都持這樣一個觀點，即本案的事實既可識別為違約糾紛，也可以識別為侵權糾紛，是一個違約和侵權競合的實例閣。首先，就合同違約而言，理由在于，賣方沒按期交貨裝船，承運人倒簽提單違背其提單合同義務圈，都導致貨物交付延遲，最終造成原告在貨物買賣合同上的根本目的無法實現，都構成根本違約，理應由賣方或承運人賠償損失;其次，就侵權糾紛而言，理由在于賣方和承運人在交貨裝船上存在著倒簽提單這樣惡意串通的欺詐行為，而這種欺詐行為直接侵害了買方的商業利益，包括現實的和預期的商業利益，因而構成對買方的侵權行為。因此，本案中的原告既可以對賣方和承運人分別提起違約之訴，也可以對賣方和承運人提出共同侵權之訴，還可以分別對賣方和承運人提起侵權之訴。相比較而言，原告提起侵權之訴比較有利，因為提起侵僅之訴可以加重被告貴任，排除責任限制從而擴大賠償范圍，適用對自己有利的管轄權與準據法等。而且如果是單獨提起侵權之訴的的話，宜起訴承運人，因為承運人有可扣押的船舶，有利于判決的執行。本案中，原告選擇對賣方和承運人提起共同侵權之訴，而海事司法實踐中，海事法院傾向于認為倒簽提單行為是侵權行為，承運人應承擔侵權損害賠償責任[tj。本案法院持這種觀點，將該案識別為侵權糾紛，這無疑是恰當的。

    二、倒簽提單行為中出具保函的法律問題在國際貨物貿易中，賣方為了順利交單結匯，往往向承運人出具保函，以換取承運人簽發清潔提單，這已成為航運界的常見做法。

    和本案一樣，在很多倒簽提單的案例中，賣方為了說服承運人倒簽提單，都會向承運人提供保函，對承運人予以保證。但這種保函是否具備合法效力是有爭議的，很多學者認為此種保函由于具有欺詐的意圖，應認定為無效，而也有學者認為此種保函并非全都無效，需要個別分析。

    《漢堡規則》第一次對保函的效力問題作出了明確規定:保函對受讓提單的，包括收貨人在內的任何第三人不發生法律效力，但是對于托運人來說是有效的;如果承運人接受保函而簽發提單的行為屬于有意的欺詐，則保函無效，承運人不僅無權從托運人處取得賠償，而且要對包括收貨人在內的第三方的損失承擔無限賠償責任。也就是說，《漢堡規則》將換取清潔提單的保函分為兩類來確定其效力:一類是有欺詐意圖的保函無效;一類是對第三方無欺詐意圖的保函有效。這一規定，一方面使得保函得到合法化，另一方面也加重了承運人的貴任。即他對收貨人賠償后無法對托運人追償。這種規定使得承運人在接受保函時必須謹慎處理，客觀上起了抑制保函的作用。我國未加人《漢堡規則》，而且《海商法》沒有對保函問題作出規定，所以在審查保函的效力問題上應該適用《民法通則》有關民事法律行為有效與否的標準:(一)，行為人具有相應的民事行為能力;(二)，意思表示真實認三)，不違反法律和社會公共利益。在判斷其效力時，應重點審查保函是否符合第三條的規定。因為保函在設立時容易出現“違反法律或社會公共利益”的情況，具體表現為惡意串通，損害第三人的利益。如果本案中賣方向承運人為了順利交單結匯而要求承運人倒簽提單，并出具保函，而承運人又接受的話，由于賣方與承運人的這種行為不符合誠信原則，具有對第三方欺詐的故意，因此此種保函應認定為無效，承運人不僅無權從賣方處取得賠償，而且要對第三人的損失承擔共同侵權的無限連帶責任。

    總而言之，海運保函的產生和廣泛使用是有其實務上的經濟原因的，保函各方都可以從善意保函中獲得較大利益而承擔較小的風險或損失，保函的積極作用也正是在于對國際貿易交易速度的提高，加快資金的融通，使物最大限度地發揮作用。然而，海運保函也破壞了原有國際貿易的各種安全措施，尤其是難以擺脫欺詐的陰影，使提單等重要單據的信用降低，直接損害了貿易信任的基礎，因而后果也十分嚴重。所以，絕對地肯定或否定海運保函都是不正確的。建立在正確區分善意和惡意保函基礎上，尋求保函問題的解決途徑，最好的辦法仍在于個案具體分析。

    三、提單欺詐的風險預防

倒簽提單具有國際性、復雜性和敏感性[sl。加強專業知識的學習，增強防范意識，完善預防措施仍是我們的當務之急[92:第一，重視資信調查，掌握和了解客戶的資信情況是防止上當受騙的最根本措施。千萬不可以在這個問題上掉以輕心，尤其是不能被運價低，批量大，金額高的表面現象所吸引，而忽略了這一重要問題;第二，爭取我方派船。研究國際上的案例，尤其是大案，絕大部分發生在對方派船的情況下，因為這是詐編犯最好利用，也是他們慣于利用的機會，一旦發生詐騙很難彌補和挽救，所以簽定合同時盡量爭取我方派船;第三，嚴格審查單證。付款前買方一定要嚴格審查議付單證，對貿易合同、運輸合同及各種單證要嚴格把關，不要放過任何可疑之處;第四，在實際的業務中，我們必須提高反欺詐的意識，具體可通過專業培訓或以實例進行宜傳教育，使大家了解到當前的貿易市場充滿了信用和風險的危機。提高他們的責任心和業務素質，提高自我管理和識別欺詐行為的能力。

    第五，我們還必須從觀念認識上和機制運行上進行徹底的更新。建立一套自己的有效信息情報網絡，切實重視對信息情報的投資，以利于我們快速應變。第六，在合同條款上要嚴格保險條款、索賠條款及法律適用條款，尤其是法律適用條款。在實際運作中，盡量減少中間環節，中間商一多，成分復雜，欺詐分子很容易混水摸魚，從中作案。

    最后，加強國際合作是防范海事欺詐的一種必要手段〔l0j。我們還應加強這方面的國際合作，積極參與制定防止海運欺詐的國際公約，為在這一領域實行有效的國際合作，最終形成有機的全球海運欺詐防范體系，發揮自己的作用。

    參考文獻:

【1邢海寶.海商提單法【m].法律出版社，l望珍年版.

〔2管敏正.國際貨運與海商法〔m].上海譯文出版社，1創滅i年版.

〔3彭萬林主編.民法學【m〕.中國政法大學出版社，1卯4年版.

〔4〕參見張新寶，中國侄權行為法〔m〕.中國社會科學出版社，1卯8年第2版.

〔5王利明.論違約責任和慢權責任的競合【j].法學評論，1988年第四期.

〔61沈木珠著.海商法比較研究【m].中國政法大學出版社，1卯8年4月第1版.

【7王孝春.論倒簽提單行為的法律性質〔j].中國海商法年刊，1卯1第2卷.

第8篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

中圖分類號：D923.8 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-088-02

一、 對于本法所稱“消費者”的解讀

（一）“消費者”之淵源——“消費者”的經濟學解讀

《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。”對消費者作經濟學層面上的廣義理解，可以歸結為“在經濟領域中，以消費為目的而消耗物質資料或精神產品的主體。”對于此定義可作以下三個方面的解析：

1.美國經濟學家曼昆曾對“消費”作如下定義：“Spending by households on goods and services， with the exception of purchases of new housing.”即“宏觀經濟學”意義上的“消費”僅指個人或家庭消費，并不包含生產消費和政府購買，而是將“生產消費”歸入“投資”的范疇；這是經濟結構配置語境下的劃分，亦與政治經濟學“社會再生產”四環節——生產、分配、交換、消費中所指“消費”的意義契合，依此，“生產消費”歸于“生產”環節，只有當生產資料轉化為物質財富或精神產品并執行生活職能時，“消費”的過程才有可能發生。故而，所謂“以消費為目的”應當指向“個人生活消費”進行理解，而將“生產消費”歸入消費范疇的經濟學解釋實則并不確切。

2.“消費”源自生物學中的食物鏈層級構造理論，即相對于“生產”而言，其本義應當作“消耗”理解；但日常經濟生活中的語義誤讀則使得人們常將“消費”等同于“購買”，即經濟學意義上的“交換”；需要明確的是，只有購買者完成“交換”過程（商品二因素分離完畢）、獲得商品的使用價值后，才得確定“消費”過程的起點。因此，“消費者”并非“購買者”，而應當是物質資料或精神產品的“使用者”。

（二）對本法所稱“消費者”的解讀——“消費者”的法理解讀

1.法益方面的思考。由于在市場經濟運作過程中生產要素分配、經濟結構調整及買售關系建立存在著較高的不確定性，以生活為目的的“消費者”無法洞悉市場狀況，自身權利始終處于極有可能被侵害的不確定性狀態，且其自身的反欺詐意識較弱、所掌握的權利救濟途徑較少、私力救濟能力較差，加之“避繁就簡”社會心理狀態的影響，導致其在經濟生活中實質處于弱勢地位；正基于此，消費者合法權益受到侵害的現象屢見不鮮，《消費者權益保護法》便應運而生。

2.主體范圍方面的解讀。《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”其中“為生活消費需要”的限定便明確了適用本法的主體資格，即自然人；在經濟生活中與經營者建立買賣合同關系的法人和其他組織并非本法所稱“消費者”。

二、 對于“消費者”概念幾點疑義的釋析

基于第一部分的分析可見，《消費者權益保護法》僅僅明確了消費行為，而并未解釋“消費者”的具體內涵，因此，對“消費者”概念的理解存在以下幾個頗具爭議的問題：

（一）奢侈品購買者是否可界定為“消費者”

此焦點的爭議來源于“奢侈品”的購買和使用是否符合“為生活消費需要”的限定。

首先，對于是否“為生活消費需要”的界定應當依照商品購買的用途，而不應當依照其屬性。舉例說明，若某人購買一工程設計專用計算機，照常理，應當用于進行工程設計制圖，但該消費者卻將其作為普通電子娛樂設備使用，在此語境下，應當認定其符合“為生活消費需要”的標準；而奢侈品并非無法執行生活職能，故不能片面依照商品屬性界定是否符合“為生活消費需要”。

其次，不應當對“生活”作過于片面的理解。此爭議的另一來源在于部分人認為“為生活消費需要”等同于“維持基本生活需要”，即“生活消費需要”只能指向于生活必需品，而奢侈品則屬于高檔耐用品的范疇，故而不符合“為生活消費需要”的限定。然而，必須指出的是，隨著居民消費水平的提高，生活必需品在消費結構中所占比重越來越小，若僅有基于生活必需品而建立的消費關系才受《消費者權益保護法》調整，則顯然有悖于該法基于主體廣泛性而確立的立法宗旨和立法目的，不僅無形中萎縮了其效力范圍、使得部分法益無法得到應有保護，更會使得不同部門法的界限混淆模糊、分工輕重不均、司法實踐無所適從。

最后，應當基于對“生活”的正確理解界定消費的類型。“生活”主要指生產活動以外的人們所從事的滿足自身生存發展需要的活動，如物質生活活動、精神生活活動、家庭與日常生活活動及社會交往活動等等 ；故而“為生活消費需要”而進行的消費應當包括生存資料消費（如食品支出）、發展資料消費（如教育支出）和享受資料消費（如旅游支出）三個層級 ，購買奢侈品顯然屬于享受資料消費，并未超出“為生活消費需要”的標準所界定的范疇。

綜上，奢侈品購買者應當符合本法的主體資格，其合法權益受到本法保護。

（二）知假買假者是否可界定為“消費者”

“王海‘打假’案” 是典型的知假買假的案例，其爭議焦點集中于“對于王海行為是否構成欺詐”與“王海的購買行為是否屬于‘為生活消費需要’”兩個方面。

針對第一個焦點，《民法通則意見》第68條規定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況， 誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”認定欺詐行為除認定“提供虛假情況”或“隱瞞重要事實”與錯誤意思表示之間的因果聯系外，還須認定受欺詐一方當事人本身行為的合法性及是否有危害結果的產生。王海一案中，經營者銷售質量存在問題的產品，不符合“合法性要件”且王海的購買行為并未對經營者造成損害結果，故而不應當認定王海的行為為欺詐行為。針對第二個焦點，王海購買隨身聽的基礎在于其作為專業打假人而具有的獨特鑒識力、動因在于利用《消費者權益保護法》的賠償規定 牟取不正當利益，并非“為生活消費需要”。

綜上，王海的行為不構成欺詐，其購買行為亦不符合“為生活消費需要”的限定。

1.一次性購進大量 商品者是否可界定為“消費者”

該爭議焦點區別于王海案（王海亦是一次性購進大量商品）的部分在于該類“商品購進者”并不具有主觀惡性，其發現商品具有質量問題的時間節點晚于購買行為完成的時間。此爭議集中于是否可以推定所有大量購進某商品的行為均非“為生活消費需要”。

首先，事實推定須以經驗法則的普遍適用性為前提。按照人們的普遍觀念，超出某一階段正常生活需要的購買行為應當不屬于“為生活消費需要”，但仍存有以下一些較為特殊的情況：

（1） 在經營者優惠條件驅使下購買大量商品；（2） 一次性購買大量商品準備轉送他人；（3） 個人收藏愛好等等；因此，現實經濟生活中人們基于不同的消費觀念、消費心理和市場狀況組合而作出的消費決策是極具多樣化和復雜性的，故而經驗法則在此問題上并不具有普適性。

2.免費物品使用者是否可界定為“消費者”

該爭議的焦點之一在于對“消費者”主體資格的認定。具體來說，《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務……”但并未就“購買商品”與“使用商品”認定的時間場域作明確規定，也即并未規定消費行為須“有償”。如前經濟學分析，社會再生產四環節的“交換”對應“購買”行為，“消費”對應“使用”行為；但有學者認為，使用行為的前置便是購買行為，且絕大部分是由一人完成，因此不能孤立考察二者。然而，從經濟學意義上講，消費者并非購買者、而是使用者，《消費者權益保護法》之所以囊括二者，原因便在于購買和使用往往緊密相聯，但若對二者進行捆綁考察，勢必造成本法效力范圍的部分真空，如“免費產品使用者”便被排除在《消費者權益保護法》的調整范圍之外；故，在處理此類問題時應著重認定行為目的、而非行為本身：若將商品用于生活需要則主體資格成立，若未用于生活需要則主體資格不成立。綜上，免費物品使用者符合本法所稱“消費者”的主體資格。

3.“福利”使用者是否可界定為“消費者”

該爭議的焦點在于當“福利”出現質量問題時，福利的購買者（發放者）和福利的使用者哪一方才是依據《消費者權益保護法》請求賠償的適格主體。

一方面，福利購買者一般是法人或非法人組織，且其購買“福利”是生產要素投入的一種表現形式，并非“為生活消費需要”，顯然不符合《消費者權益保護法》的主體資格，也即不是依據《消費者權益保護法》主張權利的適格主體。

另一方面，福利使用者使用商品顯然是“為生活消費需要”，其主體資格、行為目的及行為本身均符合《消費者權益保護法》第2條之規定，應當作為適格主體主張權利。

綜上，福利使用者符合《消費者權益保護法》的主體資格，是依據《消費者權益保護法》主張權利的適格主體。

4.混同情況應當如何處理

混同情況認定的難點在于時間的混同。混同情況大致分以下兩種情形：

（1）有時間繼受關系的混同。該類混同以營運車輛與非營運車輛間的相互轉化最為典型，難點在于法律認定：若質量問題出現在其作為營運車輛使用期間，則不應當依據《消費者權益保護法》主張權利；若質量問題出現在其作為非營運車輛使用期間，則應當依據《消費者權益保護法》主張權利。需要注意的是，消費者對于“質量問題出現時車輛的用途”負有證明責任。

（2）無時間繼受關系的混同。該類混同以“黑車”最為典型，難點在于事實認定，此時則須在充分考慮《消費者權益保護法》的立法宗旨、立法目的和價值取向的基礎上作出事實推定：當某商品在同一時間區間內既滿足生活需要、又滿足生產經營需要，只要消費者未證明該商品專屬于生產經營需要，便可推定其“為生活消費需要”，適用于《消費者權益保護法》。

總之，消費者合法權益的保護是確保我國現階段社會主義市場經濟健康發展的重中之重，因此，厘清本法所稱“消費者”的主體概念、主體資格，明確《消費者權益保護法》的適用范圍，對于促進消費者權益保護法律制度的完善和發展具有至關重要的意義。

注釋：

王雅林《“生活/生產”互構：和諧社會構建的理論基礎——對馬克思歷史唯物主義社會理論體系的再解讀》 .

恩格斯《雇傭勞動與資本》 .

案情簡介：1995年春天，山東某廠的年輕業務員王海來北京出差，他偶然買到一本介紹消費者權益保護法的書并為消費者保護法第49條所吸引。為了驗證這一規定的可行性，他來到隆福大廈，見到一種標明“日本制造”、單價85元的“索尼”耳機。他懷疑這是假貨，便買了一副，找到索尼公司駐京辦事處。經證實為假貨后，他返回隆福大廈，又買了10副相同的耳機，然后要求商場依照《消費者保護法》第49條（修訂前）的規定予以加倍賠償。商場同意退回第一副耳機并賠償200元，但拒絕對后10副給與任何賠償，理由是，他是“知假買假”，“鉆法律的空子”。

《消費者權益保護法》第55條第一款規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失 ，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍；增加賠償的金額不足五百元的，為五百元。法律另有規定的，依照其規定。”

“大量”需根據商品的性質及消費者進行購買行為時的生活狀況進行綜合考量并進行界定，而不應當片面依據商品購買的數量進行界定。如（依據購買行為時消費者的生活狀況進行界定的例子）甲僅有1套房產，卻一次性購買了10臺電視機，則應當界定為“大量”；而乙有10套房產，且又同時裝修，一次性購進10臺電視機的行為是十分正常的，則不應當界定為“大量”。

參考文獻：

第9篇：欺詐行為的法律認定及賠償范文

證券法律制度中的信息披露制度是對投資者進行保護的有力手段，是證券法律制度的基石和核心。在證券發行交易過程中，各信息披露義務人有負有及時真實披露信息的義務，參與證券業務的律師在證券發行交易過程中要出具法律意見書和律師工作報告等專業性文書，自然也應承擔信息披露義務。但目前我國證券市場法律服務機構存在著極其嚴重的混亂現象，部分律師事務所和律師為了自身的利益，敢于公然違法遷就證券發行人的非法要求，參與證券發行交易等的虛假陳述，甚至出謀劃策。這種令人擔憂的情況，若不能夠及時解決，將制約證券市場長期發展，給經濟建設帶來的負面影響。盡管對他們的行政、刑事處罰必不可少，但對他們的民事責任追究絕不應忽略，更不可以行政、刑事處罰代替其民事責任。

一、對我國證券法關于律師不實陳述①承擔民事責任的評價

我國法律法規對律師在證券業務中不實陳述的行為予以禁止，并規定了相應的法律責任。這主要體現在以下相關法律法規條文中：

1.《律師法》第三條規定：“律師執業必須遵守憲法和法律，恪守律師職業道德和執業紀律。律師執業必須以事實為根據，以法律為準繩。”字串2

2.《證券法》第一百六十一條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構和人員，必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。”

3.《證券法》第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關主管部門責令該機構停業，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

4.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十三條規定：“會計師事務所、資產評估機構和律師事務所違反本條例規定，出具的文件有虛假、嚴重誤導性內容或者有重大遺漏的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款；情節嚴重的，暫停其從事證券業務或者撤銷其從事證券業務許可。對前款所列行為負有直接責任的注冊會計師、專業評估人員和律師，給予警告或者處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷其從事證券業務的資格。”

5.《股票發行與交易管理暫行條例》第七十七條規定：“違反本條例規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任。”

6.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第十二條第二款規定：“前條所稱虛假陳述行為包括律師事務所、會計師事務所、資產評估機構等專業性證券服務機構在其出具的法律意見書、審計報告、資產評估報告及參與制作的其他文件中作出的虛假陳述。”

7.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十條規定：“證券經營機構、專業性證券服務機構有本辦法第十二條所列行為的，根據不同情況，單處或者并處警告、沒收非法所得、罰款、暫停其證券經營業務、其從事證券業務或者撤銷其證券經營業務許可、其從事證券業務許可。”

8.《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第二十三條規定：“實施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”

9.《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條規定：“律師應當對出具法律意見書所依據的事實和材料進行核查和驗證。若有過錯，應承擔相應的法律責任。”

分析以上的規定，我們可以得出以下結論：

1.民事責任制度規定模糊，缺乏可操作性，無法援引適用。（1）在證券民事賠償案件中，律師事務所及其責任人員與證券發行人是何種法律關系，應承擔什么法律責任（一般責任還是連帶責任或按份責任，補充責任還是清償責任，過錯責任還是無過錯責任）都沒有作出具體規定。（2）沒有規定律師承擔民事損害賠償責任的范圍及計算方法。證監會頒布的行政法規及最高法院的司法解釋中均沒有規定律師事務所及其責任人員對投資者損害賠償額的確定依據及計算方法。（3）投資者進行訴訟應如何操作，我國法律法規并沒有具體規定。依照《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》的規定，投資者當然有權要求在證券業務中不實陳述的律師事務所和律師承擔賠償責任。但實際情況是，法律的這些規定僅成為一種宣言，因為這些規定太原則，根本不具有操作性。（4）在律師民事責任制度中缺乏相應的財產保證制度和財產實現制度。

2.現行證券法律制度存在以行政和刑事責任代替民事責任傾向。中國的法律制度歷來有重刑輕民、重行輕民的特點，證券法律制度也不例外。在《證券法》之前，規范證券市場的法律主要是1993年國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》和1993年9月2日國務院證券委的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》。《條例》與《辦法》對證券欺詐者法律責任的規定大篇幅的是行政責任，《股票發行與交易管理暫行條例》只在第77條概括地規定，給他人造成損失的，應當依法承擔民事賠償責任。《禁止證券欺詐行為暫行辦法》也只在第23條涉及到了虛假陳述者的民事責任。1999年實施的《證券法》對因違法導致的行政責任和刑事責任做了詳盡的規定，但涉及投資者權益保護和民事責任承擔的條款規定得十分簡單，語焉不詳且缺乏可操作性。這種偏重于行政責任和刑事責任的立法格局導致的結果是違法違規者不斷受到行政制裁或刑事處罰，但是受損害的投資者卻得不到應有的賠償和保護。

3.律師民事責任制度實行過錯責任，加重了被侵權人的舉證責任。根據《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條的規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任，而過錯責任則須由受害人承擔舉證責任，如此明文規定，我們便課以受害人較重的舉證責任，但要求證券市場中處于弱勢地位的投資者對律師的主觀心理狀態進行舉證，這顯然是不現實的。美國《證券交易法》第18條規定受害人須舉證自己為善意，且交易損失與文件不實記載具有因果關系，此種規定被認為是加重受害人舉證責任，備受批評，在美國的司法實踐中已很少引用，更何況要求受害人證明被告存在過錯。

4.對律師的勤勉盡職義務的規定卻并不詳盡。就上述規定來看，我國法律對律師勤勉盡職義務的規定主要體現在以下三個方面：首先，律師在制作律師工作報告時要對上市公司涉及的事項逐項進行審查；其次，一些法律法規和規章中對律師參與證券業務進行了禁止性規定，對某些行為課以相應的責任；再次，中華全國律師協會制定的《律師職業道德和執業紀律規范》很多條文涉及到律師的誠實、盡職的要求，但是這個面向律師群體的規范尚不能含概律師涉足的所有領域，尤其在判斷律師參與證券業務的行為是否屬于勤勉盡職時還遠遠不夠。從理論上講，在信息披露中違反勤勉盡職義務的律師應當對因該不實陳述而受損的投資者承擔連帶侵權責任。但是，我國現行證券法律制度對律師違反勤勉盡責義務應承擔的責任規定得很少。這方面的規定或者比較含糊，僅僅說“承擔法律責任”，或者以行政責任為主；而對民事責任的規定則極少。

二、律師不實陳述承擔民事責任的性質

律師作為信息披露義務人由于公開文件中的不實陳述給投資者造成損失的，應當承擔民事責任，這并不存在爭議。在民事責任基礎中，最基本的是契約責任和侵權責任，法學界對律師事務所等中介機構不實陳述民事責任的法律基礎也主要為這兩種觀點：契約責任說和侵權責任說。

根據我國《合同法》第十五條的規定，招股說明書為要約邀請，那么在發行股票過程中，投資者做出購買某種股票的行為則是要約，如果成交，發行人的行為就為承諾，合同成立。由此，發行人和投資者雙方的行為則為一個締約的過程，從理論上講“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇進入契約上積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務系于締約時善盡必要的注意。當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約行為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而善的損害。”④所以法律應該保護當事人基于相信合同有效成立而產生的信賴利益。發行人為發行股票而公開招股說明書時，事實上已經進入一種締約的狀態，律師作為專業人員在締約過程中出具法律意見書和律師工作報告，由于其在法律上的地位，在信息和專業上的優勢，致使投資者對其法律意見書和律師工作報告的真實性產生合理的信賴。當這種信賴成為投資者作出投資決策的基礎時，律師在法律意見書和律師工作報告中的不實陳述在本質上違背了其作為締約當事人依據誠實信用原則所負的義務，導致投資者因對律師工作的合理信賴而產生信賴利益損失。因而律師作為不實陳述人應對投資者因合同不成立或者合同無效負締約過失責任。⑤如果給投資者造成損失，則應當承擔損害賠償責任。

但是契約責任說在保護投資者利益的時候遇到的最大的一個問題就是契約的相對性問題。根據契約責任承擔違約責任的一個前提條件就是責任人與投資者有契約關系或者現實交易關系的存在，且責任人有違反契約義務的事實并造成投資者的利益損害。這對于證券發行人不實陳述承擔責任在適用上沒有問題，但對于處于輔助地位的律師承擔違約責任便有適用上的困難。因為律師作為證券發行輔助人，只跟發行人發生直接的關系，而對第三人即投資者并無契約關系或現實交易關系。

2.侵權責任說。

侵權行為的本質特征在于它違反的是法律規定的一般人的普遍義務，而非當事人之間約定的特定義務。因而侵權責任不是當事人自愿承擔的責任，而是法律規定其必須承擔的責任。我國《證券法》以及相關法規明確規定了律師在證券業務中必須按照執業規則規定的工作程序出具報告，對其所出具報告內容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。因此如果律師在法律意見書和律師工作報告中有不實陳述的行為，則違反《證券法》等強行法的規定，應當承擔侵權責任。如果造成投資者利益損害，則應承擔侵權賠償責任。

侵權責任說避免了律師承擔違約責任適用上存在的相對性困難，從而彌補了契約責任說自身無法克服的理論缺陷，更有利于保護投資者的利益。具體表現在以下幾個方面：第一，侵權責任說不再關心原告和被告之間是否存在契約關系，從而有效解決了證券市場中投資者權益的保護問題。只要被告存在不實陳述并滿足法定條件，任何因合理信賴該不實陳述的投資者因該信賴而導致損失的人均可以依侵權責任要求賠償。從保護投資者的角度考慮，侵權責任說更有利于信息披露制度目的的實現。我國臺灣地區在1988年1月《證券交易法》修正時，也將違反信息披露義務的賠償責任定性為侵權責任。⑥因而筆者認為侵權責任說更有利于保護投資者利益，維持投資者對證券市場的信心，保障證券市場持續穩定發展。

但這并不表明侵權責任說就能完全充分保護投資者權益，成為證券市場中不實陳述的普遍救濟規則，因為根據侵權責任的一般舉證原則，原告必須證明有被告有主觀過錯，且侵權行為與原告的損害事實之間有因果關系，因而侵權責任說還須面對來自證據法的障礙：第一，原告必須就被告不實陳述當時的主觀心理狀態進行舉證；第二，原告須證明其損失與被告不實陳述行為之間具有因果關系。在司法實踐中，處于弱勢地位的投資者往往難以承擔此舉證責任，因而賠償請求得不到支持，對投資者利益的保護也就成了“海市蜃樓”。筆者認為不妨借鑒加拿大《安大略證券法》中關于民事責任的規定，認為只要招股說明書及其任何修正載有不實陳述，而在股票募集或者公募期間購買人購入證券時不實陳述持續存在，那么購買人應該被視為已經信賴這項不實陳述。購買人有權向在招股說明書及其修正上簽名的律師事務所或律師請求損害賠償。⑦這樣就賦予了律師作為信息披露義務人的法定責任，只要其違反法律的強制規定，投資者就可以依據法律的直接規定請求其賠償損失，以減少投資者的舉證責任，加大對投資者的保護。

三、律師不實陳述民事責任的構成

一般侵權行為的構成要件有四個，即：行為違法；有損害事實；違法行為與損害事實之間有因果關系；行為人有主觀過錯。證券的發行和交易是一個非常復雜的過程，影響價格的因素錯綜復雜，就律師在證券業務中不實陳述民事責任的構成而言，行為的違法性、損害事實的存在容易證明，但違法行為與損害后果之間的因果關系和行為人主觀的過錯則值得探討。

1.違法行為與損害后果之間的因果關系

根據民法原理和司法實踐，考察因果關系可以采取如下準則：在時間上原因的現象在前結果的現象在后；作為原因的現象是一種客觀存在；作為原因的現象應當作為結果的現象的必要條件；如果違法行為實際上足以引起損害結果的發生，那么它就是損害結果的原因。證券市場不實陳述民事責任的因果關系要件中，除了被告的不實陳述外，原告的“信賴”是更重要的因素。因為不實陳述并不能直接導致財產上的損失，它必須因投資人的信賴并依據不實的信息而進行的投資才可能給投資者造成損害。當然，這種信賴必須是合理的，而不是盲目的信賴。

在證券發行交易過程中，投資者和參與證券業務的律師之間并沒有發生直接交易，受害的股民在因果關系的舉證方面經常遇到困難。因為原、被告之間存在著在專業和信息上的巨大差距，要求原告提供“信賴”被告不實陳述的證據，無疑是加給原告的一項不可克服的負擔。我們可以借鑒美國市場欺詐理論，將舉證責任在一定條件下倒置，來減輕原告的舉證責任。即只要律師在出具的法律意見書或律師工作報告等文書中存在虛假記載、誤導性陳述或者有重大遺漏，投資者在信息披露以后進行證券交易且遭受損失的，就可以認定違法行為與損害事實之間具有因果關系，除非律師能舉出反證，證明投資者遭受的損失不是由不實的信息披露造成的。其次，根據大多數學者的研究成果，我國的證券市場是一個弱式有效市場，因而可以不局限于“有效市場”理論弱化投資者的證明責任。⑧筆者認為，不妨假定只要投資者能夠以一定的形式證明如果不實陳述糾正后的市場價格與不實陳述期間的市場價格不同，那么因果關系便可以推定成立。但應允許行為人對此種推定提出抗辯，如認為其行為沒有影響到股票價格的變動等，從而否定對該因果關系存在的推定。

2.行為人主觀上有過錯

我國《民法通則》把侵權行為分為一般侵權行為和特殊侵權行為兩類，從構成要件上看，一般侵權行為和特殊侵權行為的一個重要區別就是是否以行為人有主觀過錯為要件。⑨我國證券法第二百零二條規定：“為證券的發行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產評估報告或者法律意見書等文件的專業機構，就其所應負責的內容弄虛作假……造成損失的，承擔連帶賠償責任”；相應地，《公開發行股票公司信息披露的內容與格式準則第六號（法律意見書的內容與格式）》第四條也作出規定，律師只在有過錯的情況下，才承擔相應的法律責任。這兩條規定，表明了律師事務所或律師只有在故意的情況下，才承擔責任。也就是說我國現行法律法規認定律師不實陳述為一般侵權行為，這和江平老師的觀點是一致的。