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第1篇：物權的保護方法范文

(一)物權的概念和特征。物權是權利人在法律規定的范圍內按照自己的意志支配自有物或者依照授權支配他人的資產(財產)，而直接享受物的利益的排他性財產權。其特征為：1.支配性；2.排他性；3.絕對性；4.轉讓性。

由于物權的本身特性，使物權容易遭受來自眾多的不特定的義務主體的侵害，這種侵害的方式可能是各種各樣、不計其數的，但大體上可分為兩大類：一類是物質狀態的損害，一類是權利狀態的損害。前者如房屋被撞裂、電視機被砸壞等，后者如土地被他人堆放雜物而無法利用、汽車借用后被拒絕返還等。具體來說，對前者，《民法》的救濟方法是令侵害人恢復被損壞之物至原來的狀態(修補房屋、修理電視機等)，或無法恢復時以金錢賠償；對后者，《民法》的救濟方法是令其停止侵害行為或返還所有物(搬走雜物、返還汽車等)。

(二)我國物權保護機制立法現狀。《物權法》第三章規定了“物權的保護”，且是以物權的保護來命名本章?！段餀喾ā返?條規定：“權利人享有的物權，受法律保護。任何人不得侵害物權”，本條之規定，是對物權之保護的規定，然而對違反此規定之法律效果，立法者則另選擇在物權編專列第三章《物權的保護》加以規定，包括第33條規定：“因物權的歸屬及其內容發生爭議的，利害關系人可以請求確認權利”，可稱之為物權人之確認權利請求權；第34條：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求其返還原物”，可稱為物權人之原物返還請求權；第35條：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”，可稱為排除妨害或者消除危險請求權；第36條：“造成他人不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”，可稱為物權人之恢復原狀請求權；第37條：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任”，可稱之為物權人之損害賠償請求權。對于物權之保護，依上述《物權法》之規定，大致上可分為兩種情形，其一，為物權人之物上請求權，包含原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權、物權確認請求權；其二，為侵權責任請求權，包括恢復原狀請求權及損害賠償請求權。

從我國物權保護機制的立法現狀看，我國現行立法是不區分物權請求權和債權請求權的，也尚未形成合理的物權保護機制體系。

二、我國物權保護機制的體系構建考察及缺陷

(一)我國物權保護機制的體系構建考察。針對物權遭遇妨害情形的不同及我國《物權法》(草案)和新《物權法》對其救濟保護的規定，筆者擬從諸單個請求權的構造出發，找尋其在物權保護方面的各自側重，以便于體系化的歸類。

我國《物權法》中單個請求權有：1、返還原物請求權；2、排除妨害請求權和停止侵害請求權；3、物權確認請求權；4、恢復原狀請求權；5、損害賠償請求權。

顯然，《物權法》形成了對物權的兩種保護方法：前三種稱為物權的保護方法，被侵害人以物權人的身份、依物權法的原理與規范請求侵害人為一定行為或不為一定行為，以便其能恢復物權的正常行使、回復到物權的圓滿狀態。后兩種稱為債權的保護方法(廣義上的債權，即侵權損害賠償也作為債的發生依據之一)，即在被侵害人和侵害人之間成立損害賠償之債，被侵害人以債權人的身份、依《債法》的原理與規范向侵害人求償；物權的保護機理是確立物權請求權，債權的保護機理是創設侵權損害賠償之債。

(二)我國物權保護機制的體系構建缺陷

1.關于物權請求權的概念。從我國《物權法》及其草案所使用的法律語言方面來看，它把第三章命名為“物權的保護”，很明顯，其是用這樣一個概念代替了“物權請求權”的概念，這是不合理的，“物權的保護”和“物權請求權”實際上是大不一樣的。因為對物權的保護可以分為公法的保護和私法的保護，而且私法的保護里面除了物權請求權對物權的保護以外，還有債權方法對它進行保護。所以，物權請求權只是物權保護的一個方面，不能直接用“物權的保護”這樣一個上位概念來代替物權請求權。

《物權法》把債的保護方法也放在物權的內容里加以闡述，并且不說明各種保護方法的性質為何，這是不科學的。將二者歸為一章并冠之以“物權的保護”，這在法律的適用過程中必然會造成混亂和困難。

2.規定“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”的不合理性?！段餀喾ā?草案)第三章的第39條、第42條和新《物權法》第三章的第35條、第36條規定了“恢復原狀請求權”和“損害賠償請求權”，筆者認為這一點是不合理的。因為“損害賠償請求權”和“恢復原狀請求權”本應當歸屬于侵權責任的內容，而不應當是物權請求權。(理由在下文將詳細論述)。

3.內容過于簡單。從篇幅上來看，對物權請求權規定的內容還是太少，草案只有6條，新《物權法》只有7條簡單的規定，而且都沒有下設的條款，這對實際操作的指導作用就大打折扣了。而且這一章還是有很多問題沒有涉及，比如“返還原物”這一條就沒有明確返還的費用由誰承擔，返還之前的保管費用由誰承擔，原物如果有孳息應當怎樣處理等等，同時，也沒有對物權請求權的時效問題作出規定，《物權法》(草案)及新《物權法》對這些現實中經常出現的問題都沒有解決，也是其一大不足之處。

筆者認為，在我國民法典的制訂過程中，應理順物上請求權與其他相關請求權的關系，這對于建立起科學簡明、具有中國特色的物權的民法保護機制，協調物權立法與債權立法的關系，有效保護物權人的合法權益均有重要的理論意義和實踐意義。

三、國外關于物權保護機制的體系立法規定

(一)國外物權保護機制的體系立法考察

1.在羅馬法中，權利的一系列制度，實體的和訴訟的并未區分，包括權利的保護都包含在訴訟制度中。羅馬法的訴訟制度分為“對物之訴”和“對人之訴”。

2.法國的近代立法將物權回復之訴與損害賠償機制加以區別，并將兩者分別作為物權性的保護機制和債權性的保護機制分開規定于不同的法典中。

3.德國立法注重對于物權人利益受損的填補救濟機制的建立，將其和人身權等絕對權的損害補償保護一體規定于債權法中。在《德國民法典》中，同樣建構了以物權請求權為內容的物權性保護和以損害賠償請求權為內容的債權性保護兩種機制，并且將它們清晰地區分規定于物權法和債權法中。

(二)國外物權保護機制的體系立法對我國的借鑒作用

1.晚近制定的民法典，不管采法國法模式還是采德國法模式，大都明確區分物權與債權，進而對物權的保護機制也有明確的區分，只是在具體章節設計上有所不同。

2.物權請求權是基于物權而生的請求權，法律創設物權請求權制度，既是物權保護之根本目標，也是立法體系和諧協調之便利及請求權理論體系順暢之所需。

3.物權請求權的類型化早在羅馬法中已奠定基礎，至今仍為適用，即以所有權的請求權為核心，由返還請求權、妨害排除請求權和妨害防止請求權構成。

4.在物權立法中設立單獨的物權請求權制度的必要性已被證明。

總之，各國在不同時期的物權保護，可以說都是從兩個方面著眼的，兼顧了物權圓滿狀態的維護和物權利益損失的填補兩種保護目的，并且在一般情況下，以物權請求權為內容的物權性保護都規定于物權立法之中，而以損害賠償請求權為重點的債權性保護都規定于債法或者更具體的侵權立法之中。

因此，我們的物權法應該順應時代潮流，與國際立法接軌，借鑒國外立法經驗，來更好地完善我國《物權法》。

四、未來我國物權保護機制的體系構建設想

(一)物權保護機制應采取二元結構體系立法。債權保護方法與物權保護方法的區別不僅在于前者以損失為前提，后者以權利狀態(權利行使)受侵害為前提，而且，二者在適用范圍、效力、功能、目的、構成要件、適用順序、時效適用等方面均不相同，而這正是物權請求權須從侵權損害賠償請求權(包括從民事責任)獨立的依據。

1.責任基礎不同。賠償損失須以發生財產上的實際損失并且可以貨幣價值予以衡量為前提；而返還所有物、排除妨害(包括停止侵害)、不以物受實際毀損為前提，相反，物之外形往往是未受任何毀損，但物的支配力受有妨礙，或被無權占有，或被以各種方式產生妨礙，進而使得物權人的權利狀態不復圓滿，難為正常行使。

這里需要對恢復原狀作一剖析。我國學者多將《民法通則》規定的恢復原狀視為物權請求權的內容，筆者不同意這一觀點，如上文所述，恢復原狀請求權的行使同樣要以侵害人的過錯為條件，其著眼點也同樣是原物權利益損失的填補。

2.損害形態不同。在適用賠償損失和恢復原狀的救濟場合，侵害行為所產生的對物的損害必須是現實的損害，并且這種現實的損害往往是直接地使物的外型完整性即物理屬性發生相當之改變，并進而影響物的效用；在適用返還財產、排除妨害和停止妨害的救濟場合，侵害行為所產生的侵害結果既包括現在已經發生的現實的損害，還包括現在尚未實際發生而未來可能發生的危險狀態，并且，受損害的是權利的完滿支配狀態，而不一定是實際效用的現實損害。當然，這種損害形態的不同也正是兩種請求權責任基礎不同的具體體現。

3.歸責原則不同。賠償損失和恢復原狀由于是對侵害人的懲罰性制裁方式，通常的情形是侵害人本身并未受到利益，故在責任構成要件上須有行為人主觀上有過錯，在歸責原則上適用過錯原則(法有明文的特殊侵權責任，適用無過錯原則的除外)。而在返還原物、排除妨害、停止侵害的場合，通常是行為人本身基于對受侵害人物權的侵害而受有利益，即受侵害人權利能量減損，失去圓滿狀態，而行為人權利能量相應增加，受侵害人缺失的正好是侵害人增加的，侵害人承擔的責任不過是將本不該獲得的權利增益返還給受侵害人。物權請求權的構成不以行為人的主觀過錯為要件，不適用過錯原則。

4.功能不同。返還原物、排除妨害、停止侵害的救濟方式的宗旨即在于使受到妨害的物權回復到未受侵害的正常狀態，這種正常狀態以物權人能自主支配物、完滿地實現物的功效與價值為標準，而不以懲罰產生妨害原因的人為目的，也不以填補物權人的實際損失為目的。換言之，它救濟的是因遭受妨害而有缺陷狀態的權利，而非物上的直觀的經濟利益損失。

賠償損失則不同，由于它以實際損失為責任基礎，所以它的首要功能是填補被害人受到的直接的經濟損失，使權利人實際喪失的附著于物之上的利益得到大體等量的彌補；另一方面，它以主觀過錯為構成要件，目的在于通過對行為人主觀過錯的譴責而宣示法律的懲誡功能。

綜上比較分析，如果將返還原物、排除妨害、停止侵害的請求權救濟方法作為基于侵權行為的請求權而置于侵權損害賠償請求權之內，進而置于債權請求權體系之內，顯然與債權請求權有太多的異質性而必然導致債權請求權體系內部的沖突與混亂。事實上，將此三類請求權從債權請求權體系中獨立出來，成立獨立的、依附于物權的物權請求權，納入物權效力體系和物權的民法保護體系，既是基于此三類請求權不同于債權請求權的個性特征，又參酌體系協調、立法方便、適用簡易之實證考量的結果。因此，物權的侵害行為的多樣化決定了對物權的保護不能只采取單一的債權保護方法或單一的物權保護方法。

物權請求權在責任基礎、構成要件、歸責原則、責任方式等諸方面均相異于侵權行為請求權與債權請求權，此乃物權請求權獨立于侵權行為請求權進而獨立于債權請求權體系之根據。在請求權理論與實務中，惟物權請求權與侵權行為請求權最易混淆，分清此二者尤為重要，本文討論之主要意義即在于此。即采取二元制結構體系立法：物權請求權制度和侵權請求權制度。這兩種作為物權性的保護機制和債權性的保護機制應當分別規定于《物權法》和《債權法》(或《侵權行為法》)當中。

(二)物權保護機制應采取物權請求權的總括性概念。筆者贊同采取物權請求權的總括性概念，理由：1.如上所述，“物權的保護”是指依據法律規定對物權予以保護的各種機制的總和，包括各個法律部門的各種保護方法，如果真的將這些保護機制統統都吸納進《物權法》，顯然是不可能的，那將會產生立法體系結構性的矛盾；2.如果作為民事實體法一部分的《物權法》規定了“物權的保護”，那么與之相對應的，是不是每一部分的民事實體法都要規定其“保護法”呢？比如在《人格權法》中規定“人格權的保護”，《親屬法》中規定“親屬法的保護”等，這樣一來，在未來民法典中，有關的“保護法”就比較復雜了，將很難處理它們與《侵權法》的關系。總之，在《物權法》中設定“物權的保護”章節在理論和立法處理上是不可取的。

(三)物權保護機制應在物權法總則中作出專門性規定。傳統的有關物權請求權的立法體例，如《德國民法典》，一般以所有權的請求權為中心，他物權或準用所有權的請求權的規定，或另外予以規定。這種制度的存在有其合理性，但不可否認傳統物權保護存在一定的所有權偏向。有學者提出：傳統的立法例優點在于所有權重點突出，但是對于他物權的保護，援用過多就會使物權請求權制度顯得非常零散，會增加適用和學習的困難。

筆者贊同將物權請求權整體編制于總則，將物權請求權獨立規定于物權的總則之中，還是在物權的具體權能中加以規定，只是立法模式、立法技術問題，其實并沒有本質的不同，只是物權請求權所處的位置不同而已。為了簡明起見，建議將物權請求權從物權的具體權能中抽離，置于《物權法》的總則之中，這樣有助于物權請求權的體系化，也有利于物權權利人的一體保護和適用。當然，總則中規定了物權請求權的一般制度和內容，并不排斥一些具體的細節性物權請求權規定在其他部分的出現。

參考文獻：

[1]江平.民法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2]周林彬.物權法新論(一種法律經濟分析的觀點)[M].北京：北京大學出版社，2002.

[3]孟勤國.中國物權法草案建議稿[J].法學評論，2002，(5).

第2篇：物權的保護方法范文

關鍵詞：公示公信   物權法   公信力

        一、公示原則

        公示是指物權在設立、移轉或變更時，必須將物權設立、移轉或變更的事實通過一定的公開告示的方法向社會公布，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害并保護交易的安全。這是物權的排他性和優先的效力決定的。如果物權的設立、移轉或變更不采用一定的公示方法，某人享有某種物權，第三人并不知道，而該人要向第三人主張優先權時，必然會使第三人遭受損害，沒有安全的交易保障就必然會損害甚至窒息交易，物權公示就是為物的交易提供安全保障。例如，甲向乙方借款60萬元，以其擁有的一幢價值80萬元的房屋作抵押，后甲又向丙借80萬元，許諾不能清償債務時，將房屋作價償債。如果沒有公示制度，丙就不知道甲己經將房屋抵押給乙，在沒有登記情況下，乙仍然享有抵押權，并可以優先能夠為第三人知曉，一方面能夠有效地保護第三人。使其不至于因設定物權而蒙受損害:另一方面也維護了當事人的利益。因此，物權公示制度的建立，根本目的還是要保障人們從事的交易活動，避免物權在變動中產生糾紛，維護交易的安全和秩序。

        物權公示基本方法有兩種，登記和交付。有人認為物權可以依據合同而產生，從依買賣、贈與等方式而取得所有權來看，物權好象是可以依據合同而產生，其實還是通過交付的方法而產生。特別是對于當事人之間因合意而設定的物權，并不是訂立了設立物權的合同即可產生物權，它需要通過登記、交付的方法才能真正產生物權。

物權的存在必須有公示伴隨，如果物權存在期間，不存在公示，那么物權將發生消滅。例如成立后，質權人將出質物返還給出質人，由出質人代為占有，或者喪失對質權的占有而又不能請求返還，那么質權就不復存在。因此，在物權設立、移轉或變更時，應當履行公示方式，即采用不動產登記、動產交付的方法。

        二、公信原則

        所謂公信，是指一旦當事人變更權時，依據法律的規定進行了公示，即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并己從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有真實的物權存在的相同法律效果，以保護交易安全。公信原則實際上是斌予公示的內容具有公信力，公示與公信是密切聯系在一起的。因此，公信原則對鼓勵交易有著重大的作用，有了公信原則，交易人可以不必擔心處分人是否是真正的權利人，也不必花費更多的時間和精力去調查了解誰是真正的權利人，從而節約交易成本，迅速達成交易。

        公信原則最早適用于動產物權，以后逐步擴展到不動產物權。在法國固有法中，也有所謂“動產不許追及”的原則。近代民法承認信賴登記而從事不動產交易的人，其因交易取得的權利受到保護，對信賴占有而取得動產物權的人，即使該占有人不是享有真正權利人，取得人的權利仍應受到法律的保護。登記具有較強的公信力，動產現實的交付也最具有表征性和公信力，但是現實中動產存在簡易交付，如占有改定、返還請求權的讓與，這些只是觀念上的交付，不能充分顯示物權的歸屬，其公信力較弱。因此，為維護交易安全，法律需要專門設動產善愈取得制度。善意取得，即在第三人對其前手交易的瑕疵不知情時，其所取得的物權應當受到法律的保護。例如甲將其所有的照相機交給乙保管，乙搜自將該照相機轉讓給丙，丙在購買該照相機時并不知道乙沒有權利轉讓，他主觀上是善意的，無過失的，并且支付了合理的對價，就應當取得該照相機的所有權，甲不得向丙主張返還照相機，只能要求乙承擔民事賠償責任。我國司法實踐對于不動產的登記賦予了較強的公信力，任何因信賴登記而從事交易的人，其利益一般均可受到保護。但對于動產因交付而取得占有的公信力并不很強，歸于在信賴對方占有而與其從事動產交易活動的善意第三人，司法實踐采納了善意取得制度，對善意第三人給予保護，但對這一制度的適用規定了嚴格的范圍和條件。

三、公示公信原則的關系

        理論上通常將公信原則與公示原則并列作為物權變動的原則。不少學者認為，公示原則的作用主要在于使人“知”，公信原則的作用則在于使人“信”。有的學者認為，公示原則賦子了物權公示以公信力的原則，公示原則的內容就是對公示的公信力的確認。將公信原則包含于公示原則之中，在邏輯上更為嚴謹;從立法技術上講，在“一般規定”中確認公示原則，而將公示的公信力規定于物權變動一章中的“‘不動產登記’和動產的占有與交付”目次之下，在結構設計上更為恰當。也有的學者認為，公信原則是公示原則的自然延伸、補充。

        還有的學者認為公示和公信相輔相成，從不同角度確保物權變動的順利完成。公信以公示為基礎，并在功能上加以補充，但兩者在內容及功能上并不完全相同。首先，公示原則只提供給當事人消極的信賴，即“只要沒有公示就沒有物權變動”的信賴;公信卻進一步保護當事人積極的信賴，即“只要有公示就有物權的變動”的信賴。其次。公示原則的目的在于確認依公示方法取得的物權具有對抗第三人的效力，通過公示，不僅保護了交易當事人利益，也使第三人已知不動產產變動的情況，從而不再從事與該物有關的交易，這樣也保護了第三人的利益;公信的功能在于即使公示的內容是虛假的、有瑕疵的權利，第三人因信賴該公示的內容而從事交易，其從交易中獲得的權利仍然有效。第三，公示原則要求各種公示方式必須準確地反映物權變動的結果，以使公眾了解物權變動的實際情況，但公信并不要求這一點。

        筆者認為公示公信原則是物權法的核心，物權變動之公示原則，在具體制度上體現為物權變動立法模式之選擇；公信原則在具體制度上，則體現為物權的善意取得原則。公示與公信具有節省交易成木、維護交易安全的功能。二者比較而言，公信原則對節省交易成本、保障交易安全的功能更為強大、可靠。

參考文獻：

第3篇：物權的保護方法范文

[關鍵詞]物權公示制度，占有，交付，登記，公示要件主義，公示對抗主義，商標

一、物權公示制度的相關內容

（一）物權公示的內涵

物權公示是指物權的變動必須通過法定的公開方式表現出來，而使公眾能夠察知，始發生物權變動或對抗第三人，產生第三人的信賴等效果的規則。[1]當事人一經采取法定方式公示物權，即便由此產生的法律效果與物權的真實狀態不相符合，對信賴這種外部方式的人也不發生任何，即仍以此種外部方式表征的物權為準。由此可見，物權公示制度包括兩方面的內容：其一是物權變動必須采取法定方式才發生相應的效力；其二是對信賴物權變動法定方式的人保護其信賴利益。也即本文所探討的物權公示制度其本身已經包含了物權公信制度的內容，而非有學者提出的把公示和公信作為并列的制度予以論述[2].

（二）物權公示的

物權公示的方法按動產、不動產、準不動產[3]和權利物權有所區分：動產物權的公示方法是占有、交付[4]；不動產以及準不動產物權的公示方法是登記；權利物權以登記方法為原則、交付權利證書的方法為例外[5].

動產物權的公示方法之一動產的占有是作為靜態權利表征的占有，是對物的事實上的關領與控制，占有分為直接占有和間接占有，但不論何種占有均是動產物權的外部表征手段，此時就是以占有的事實狀態被“推定”為正確的權利占有并獲得法律的保護；動產物權的公示方法之二就是交付，即動產占有的交付、動產實際控制的交付，比如在設定物權、轉移物權的情況下，交付發揮著表示權利有效取得的作用。

不動產登記就是將不動產物權變動的法律事實記載于國家專門設立的不動產登記簿的過程或者事實。其目的在于明確各種不動產的歸屬，以保護不動產物權人的合法權益。而準不動產登記包括車輛、船舶和飛行器的登記，盡管這三類與純粹的不動產有所區別，但是同時由于其本身有不同與一般動產的特性，所以對于此類準不動產的公示方面不能像普通動產那樣只需通過占有或者交付公示，而是必須經過登記。

至于權利物權，由于權利本身并不像物那樣具體化，如果沒有以登記的方式將權利物權書面固定下來，那么一旦發生糾紛，對于權利物權享有的舉證是相當困難的。此外，對于權利物權要求進行登記公示也可以保護第三人的利益。

（三）物權公示的效力

世界各國都將物權公示制度置于立法中的重要地位，但是對于物權公示的效力則存有分歧。[6]歸納起來有以下三種：

第一，公示要件主義，即法律不僅賦予物權公示方法以公信力，而且公示是物權變動的生效要件。換言之，當事人之間僅有物權變動的合意但無物權變動的公示，那么物權變動的意思表示不僅無公信力，而且也不產生物權變動的效果，即物權變動無效。此種方式主要以德國為代表；第二，公示對抗主義，即法律只賦予物權公示方法以公信力，公示不是物權變動的生效要件，而只是產生對抗第三人的效力，也即當事人一旦達成物權變動的合意就發生物權變動的法律效果。只是在未進行公示前，不產生社會公信力，不能對抗善意第三人，僅在當事人之間發生法律效力，法國和日本是采取此種主義的代表；第三，折衷主義即兼采公示要件主義和公示對抗主義但各有側重的一種立法例。[7]就我國而言，從《民法通則》、《城市房管法》、《擔保法》、《海商法》等規定來看，我國采取的是折衷主義，即以公示要件主義為原則，以公示對抗主義為例外，我國現行的制度中，不動產物權變動方面完全采納了登記要件主義，抵押權的設立也以登記為生效要件，而《海商法》上的船舶抵押權登記僅有對抗第三人的效力，《擔保法》第43條規定的抵押權登記也是登記對抗主義。

二、物權公示制度的獨特價值

第4篇：物權的保護方法范文

摘要：物權行為理論對中國物權法的制定意義重大，因為物權變動是物權法的基礎問題，它對物權法的整體結構、體系和理論均有實質性影響，而物權行為理論是物權變動所無法回避的問題。筆者對物權行為理論進行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權行為無因性與善意取得制度的關系這一關鍵爭議問題，并且對物權行為理論的生活與平民基礎予以審視。

關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得

一、物權行為理論的認識方法論

認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。

在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。

形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著?！肮竟帕κ俏餀嘧儎又贫鹊撵`魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。

物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。

物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎?？傊?，物權行為理論奠定了物權變動的基礎，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系?！盵4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。

二、物權行為無因性理論與善意取得制度

在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。

筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。

首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。

其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。

再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。

復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。

也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。

三、物權行為理論的生活與平民基礎

在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。

理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個?！盵8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。

理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰?！?/p>

理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成?！盵10]

老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。

物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。

參考文獻：

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[2]王澤鑒，民法學說與判例研究（1）[M]，北京：中國政法大學出版社，1998.272。

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[9][德]弗里德里希·克瓦克等，德國物權法的結構及其原則[J]，民商法論叢，1999，（12），506。

第5篇：物權的保護方法范文

所謂直接支配，是指權利人無須借助于他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。 《法國訴訟法典》23條以下規定了占有之訴與本權之訴。與此同時，《法國民法典》也涉及關于“返還不動產的訴權”的規定，還規定“用益權人得準用對所有權保護的方法，排除來自所有權人的侵害”；“地役權人得排除供役地所有人對地役權的侵害”。從性質上而言，以上方法屬于物權的保護方法，是實質上的物權請求權。因此，可以說其為近代意義上的物權請求權制度的雛形。

發生情況：

1、當他人沒有權限而占有物權，妨害物權時，發生物權的返還請求權；

2、以此外的方法妨害物權的，發生妨害除去請求權；

第6篇：物權的保護方法范文

 

關鍵詞:物權行為;體系化方法;邏輯體系;價值體系

 

    在我國物權法的制定過程中，是否采取物權行為理論是一個大爭執的焦點。在民法制度的構建中，一項制度應當從本國的理論基礎出發，通過對該制度本體論的研究，以法律制度的本質構成為基礎來決定取舍。本文的意旨就是從這一思想出發，運用體系化的方法來討論物權行為理論的生存空間。

    一、民法之體系化特征

    一談到體系化問題，在方法論上首先想到的是盛行于啟蒙時代的自然法學所追求的形式邏輯的方法，以及由此而形成的單純追求形式理性的民法體系。確實，單純追求概念邏輯體系的分析法學(概念法學)統治法學近一個世紀，對法典的編纂和法的適用都產生了重大影響。在法典的編纂上使得法典成為一個封閉的邏輯體系，法學的使命以規范本身為目的，而非以實現社會的公平正義為目的。在法的適用上嚴格適用三段論法，絕對排除法官的價值判斷和自由裁量。然而，法律的緣起是作為解決社會生活當中利益沖突的機制，其目的是調整人的主觀意志行為，而人的主觀意志行為并非受客觀規律所支配，不受代表邏輯必然性的因果律的支配。因此，法律不能單純追求邏輯標準并以此作為法律評價的唯一標準，對行為的調整不能是非真即假的簡單取舍。這樣在概念法學的統治下，法律與社會現實發生了脫節，悖離了它的緣起與目的。既然法律存在的目的是對利益沖突的協調、解決，這一目的是通過對行為的調整來實現的.而對行為調整的標準不應是非真即假的邏輯標準，應是善惡。善惡是價值判斷的問題。因此法律的調整方式應是運用價值判斷的標準在衡量各種利益的基礎上，盡量使所有正當利益均得到相應的保護，只有在若干利益之間必須作出某種迫不得已的選擇時，方可依“兩害相權取其輕”的原則進行取舍。由此看來，價值因素在法律當中處于終極地位，價值因素是法律的生命。

    然而，價值判斷是對是非、善惡等進行評價的尺度，因此單純的價值判斷是一個主觀問題。而一個純主觀的問題在適用當中很難避免人性的干擾，很難實現平等、公平、正義，即很難實現法的安定性價值。因此，由法律的本質所決定必須將法津當中的價值因素合理化、客觀化，才能使法律的職能得以實現。而法律當中的價值因素則是儲藏在法律的概念、原則當中的，概念是法律價值因素的載體。因此，欲實現價值因素的合理化、客觀化，必須使法律的概念、原則作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原則構成一個客觀的、內部協調統一的、完整的體系。而這就是法律的技術性問題，而這一技術性問題只能靠邏輯的方法來完成。因此我們說法律體系是內容和形式的統一體。在形式上，以邏輯為中心，追求法律概念、原則之間邏輯體系的協調、統一、完整;在內容上，則以價值判斷為中心，追求價值體系的合理性。法律體系的形式和內容是相互依賴不可分割的。形式必須以內容為依歸，離開了價值因素，邏輯形式也就失去了存在的理由，同樣，離開了邏輯形式的包裝，法律規則的價值因素也不會有很強的生命力。單純追求邏輯體系(概念法學)或單純追求價值判斷(利益法學、價值法學等)而生成的法律都是極端化的產物。

    就我國而言，物權行為作為一項法律制度，其存在與否，應當在我國民法思維及理論學說的環境中進行體系化的思考，應從邏輯體系和價值體系兩個方面進行思考。因為相同的價值追求，在不同的思維方式及不同的理論學說的環境中，可能會有不同的邏輯體系將之客觀化。

    二、物權行為與邏輯體系

    1.物權行為理論與公示公信原則

    公示公信是物權法的基本原則，這一基本原則是基于物權的性質而設置的。因為如果我們認為物權是相對于債權的對物的絕對權、支配權，具有對世性，涉及第三人的利益，那么物權就應公示，而且此公示，一經依法定方式進行，就產生普遍的公信力，即具有可以對抗包括當事人和第三人在內的任何人，此時物權變動才確定地發生效力，這也就是公示生效要件主義的含義。此一制度為德國、瑞士、荷蘭和臺灣地區所采。我國大陸亦采生效要件主義，但是，與以上各國和地區不同，我國大陸卻不承認

物權行為，筆者認為公示生效要件主義和物權行為有著內在的密切聯系，只承認物權公示生效要件主義而不承認物權行為，會給整個體系帶來邏輯上的不足。本文欲從物權行為理論的各部分內容來分析二者之間的關系。

    首先，分離原則(物權行為的獨立性)與公示公信原則。所謂分離原則，也就是承認在作為原因行為的債權行為之外有一個獨立的物權合意。物權合意的認定、存在是法律中的一個事實問題，而這個事實間題的存在，如上文所述，是由于法律傳統上物權與債權的嚴格區分以及意思自治的理念決定的。由于私法自治，依法律行為而實現私權的變更，必須通過當事人相應的意思表示。這一點，即使在法國、日本這些不采物權行為的國家也是如此。在《法國民法典》當中，沒有民法總則的存在，沒有物權和債權的嚴格區分，因此《法國民法典》在對物的權利和對人的權利的實現上實行一體主義，即對人權和對物權都是通過一個行為、一個意思表示—“債”而實現，債的實現對物的權利也就實現了。同時也就進一步說明了《法國民法典》中的公示為什么只采用了對抗第三人的效力。而在德國、瑞士等國民法中，有物權和債權的嚴格區分。作為兩種嚴格區分的私權，其產生、變更需要不同的法律事實，對于法律行為而言，也就需要兩個獨立的意思表示。具體到物權，物權的變更需要物權的意思表示，且由于物權的特性，這個意思表示必需以一定的方式加以客觀化、進行公示，因此公示和意思表示是形式和內容的關系，只有具備一定的形式，內容才能實現，這就是采取公示生效要件主義的原因。因此我們可以說作為生效要件的公示原則，是以物權合意為基礎的，是物權行為理論的應有之義，也是貫徹意思自治原則的體現。而我國物權法只采公示生效要件主義，而不采物權行為，抽去了內容，只保留了形式，就等于把私權的實現交給了事實行為，有違私法本質。因此，采生效要件的公示原則就應承認獨立的物權合意，因為作為生效要件的公示原則實質上是物權合意成就法律行為的形式要件。

    其次，抽象原則與公示公信原則。所謂抽象原則，是指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。有人認為物權行為的獨立性是一個事實問題，而無因性僅是一個價值問題，進而認為承認物權行為的存在并不必然導致承認無因性。但筆者認為公示公信原則是物權行為理論的應有之義，而無因性其實就是公示公信原則的邏輯延展，因此，承認物權行為不承認其無因性也很難保證民法體系邏輯上的自足。

    物權公示公信主義在某種程度上可被稱為物權取得的“結果主義”，因為在此原則之下依法定方式公示的物權變動具有應受普遍尊重的公信力，包括對原權利人的約束力。也就是說人們只需了解物權變動的結果，而無義務去追究物權變動的原因，只要沒有反證，交易人便被視為善意依賴公示之人而得到保護，而這也正是物權行為抽象原則的含義?？梢哉f物權公示公信原則是物權行為無因性理論的技術前提，且這一技術前提的體現就是公示公信的權利正確性推定的效力。所謂權利正確性推定效力指的是以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確權利人占有的原則。在凡承認物權公示公信作為生效要件的民法典中，對于公示公信除具有物權變動根據的效力外，都無一例外地規定了權利正確性推定的效力，包括我國的《中華人民共和國物權法草案征求意見稿》。在《征求意見稿》中，對不動產的登記以及對動產的占有分別規定了權利的正確性推定，然而在對第三人保護的問題上卻使用了不同的邏輯。根據《征求意見稿》的規定，對于不動產的登記，推定登記名義人享有該項權利，進而對于善意信賴此項登記的第三人亦應予以保護，包括可以對抗真權利人，而這里的善意只是法理或誠實信用原則對權利的正確性推定或者說是對無因性的限制，也就是說只要沒有明顯的證據證明第三人具有明顯的惡意就推定是善意。而這正是當代德國民法中的物權行為無因性的含義。因此，我國物權法《征求意見稿》中關于不動產登記的公信力及第三人的保護上達到了邏輯上的自足，而在實際上也采用了物權行為的無因性理論。然而，在動產領域卻出現了邏輯上的問題。物權法《征求意見稿》也規定了動產占有的推定力，但立法意上卻說此規定是為了保護占有人的利益，而對第三人的保護卻另有善意取得制度。筆者認為這在邏輯上存在問題。首先。物權公示作為物權法之基本原則，不動產登記與動產占有同為法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律邏輯上動產占有和不動產登記應同等對待，在保護交易安全上應具有同等之效力，我國物權法《征求意見稿》卻差別對待，存在邏輯上的不周延;其次，動產占有的權利推定是物權公示公信力的體現，占有作為動產法定之公示方式，應取得普遍之公信力，包括對真權利人

的約束，對于善意依賴占有公示而與占有人交易之第三人應予以保護，這是公示公信力的功能，而這一功能又是通過占有的推定力實現并達到了邏輯上的自足，因此依筆者看來，占有的推定力可能在一定程度上保護了占有人的利益，但其主要功能應是保護交易的安全，此亦是物權公示原則功能上的邏輯體現。

    鑒于物權行為無因性與物權公示之公信力的邏輯關系，本文認為我國應承認物權行為無因性，同時依法理或誠實信用原則對無因性之效力進行監督，以排除對惡意之第三人的保護。

    2.物權行為與無權處分

    無權處分是一長期困擾法學理論界和實務界的制度，真可謂是法學上的精靈。然困擾之原因在于不明無權處分之“本性”，但要探明其本性，又必須在一定的法律環境下進行。有學者認為，我國(合同法》第51條的規定是借鑒的《法國民法典)第1599條的規定，該條規定“就他人之物所成立的買賣，無效”。筆者認為，冒然用《法國民法典》的規定來解釋我國的無權處分，可能在我國民法體系的邏輯上很難自圓其說。就民法來說，我國的法律環境和法國有著很大的不同。就財產法來說，在財產法的較高層次的概念上，我國繼受了德國的法律傳統，有著明確的物權和債權的概念上的區分，進而有支配權和請求權的區分，然而法國民法上只有物權的觀念，而沒有物權的明確的概念，也就沒有支配權和請求權等概念的區分，而“處分”這一概念的本性可能和這些概念存在密切的邏輯聯系。

我國民法繼受了德國民法傳統，在財產權上有債權和物權的明確劃分，同時以權利的作用為標準又有支配權和請求權的劃分。支配權，是指權利人得直接支配其標的物，而具有排他性的權利;請求權指的是權利人得要求他人為特定行為的權利。物權(包括準物權)屬支配權，債權屬請求權。在支配權，不論對于物權、準物權還是其他類型的支配權而言，有一項最重要的權能就是處分權。所謂的處分權就是對得以支配的標的物的權利狀態或者說權利本身(對于準物權而言)進行的“讓與、設定負擔(解釋)、變動和拋棄”，即包括對物權、債權、知識產權等的處分。而對物權的處分，就是對某特定標的物的權利狀態的讓與、設定負擔、變動和拋棄，亦即發生物權法上的效果。而此一處分的含義也是物權本身所包含的(物權本身包含占有、使用、收益、處分四項權能)。因此，由于物權概念的明確規定，支配權的明確定義，欲發生對某特定物上的既有權利的變動，必須有處分行為的發生。因為只有處分行為的標的才是對物的既有權利，只有處分行為才能實現對物的既有權利的變動。那么在這里以物權為標的處分行為，就是物權行為。在德國法上，與處分行為對應的負擔行為，就像債權與物權對應，請求權與支配權對應一樣。其實，在邏輯上三者確實存在一定的關系。請求權是對人權，債權屬請求權，也屬對人權，而負擔行為也是對人的權利狀態的改變。人們進行一項負擔行為的目的是為自己設定一項義務，同時產生一項新的請求權，而不會產生既有權利的變更。因此負擔行為，只涉及債，其標的是人的行為而不是特定的權利。債權行為屬負擔行為，單純的債權行為不會發生對物的既有權利的變更。

    由以上論述可以看出，由于我國的民法體系在較高層次的概念上采用了物權與債權、請求權與支配權的嚴格區分，決定了處分行為和負擔行為的存在。欲發生物權的變更，必須有處分行為(物權行為)的發生。而處分行為和負擔行為的區別可以總結為以下兩點:①緣于處分行為和支配權的邏輯關系，處分行為的標的需特定化，而負擔行為緣于和請求權的邏輯關系，沒有此限制;②處分行為的標的既然是(物的)既有權利，因此其生效需以對既有權利有處分權為要件，而負擔行為的對人權性質，則沒有此限制。由此看來，我國《合同法》第51條的規定，經過當事人追認，并不能解釋為作為負擔行為的買賣合同有效，而應是作為處分行為的物權行為有效，這是由民法的體系化決定的。

    三、物權行為與價值體系

    1、分離原則(獨立性)與意思自治

    私法自治是市民社會的最高價值體現，是民法的精神和理念，是民法的最高原則。民法的其它原則只不過是對私法自治的服從而已。而眾所周知，法律行為理論則是私法自治原則的集中體現。亦即通過法律行為制度肯認意思表示發生法律效果，實現民事主體的自主參與，而該自主參與以行為人自己責任為前提與保障。承認分離原則，也就承認了物權行為獨立于作為原因行為的債權行為而存在.承認了法律行為在作為私權的物權領域中的作用。有人認為，物權行為的獨立性只是一事實問題，即描述性問題，筆者在此不敢茍同?，F實社會中的法律材料抽象為法律當中

的概念，那么該概念即具有規范性，而不再是一個單純的事實問題、描述問題，而具有了規范性、價值性。物權行為也是如此。物權行為是對現實生活交易過程的抽象，而作為一個法律概念又具有規范性，是民法的最高價值—意思自治在物權領域的集中體現。

    2.抽象原則(無因性)與交易安全

    在物權行為的區分原則和抽象原則的關系上，筆者認為固然承認區分原則是承認抽象原則的基礎，但是，承認區分原則并不必然導致抽象原則。區分原則是可以獨立存在的，抽象原則是一個價值選擇問題。現代民法理論公認，抽象原則的主要功能在于保護交易安全，和善意取得制度相對立，亦即在一個民法體系當中在保護交易安全方面是采物權行為的抽象性原則還是善意取得制度是一個利益衡量和制度安排的問題。筆者對此觀點不敢作簡單的茍同。這一問題應重新審視善意取得的性質。筆者認為，善意取得和物權公示公信原則存在一定的邏輯關系，善意取得關涉物權變動，其中含有物權變動的合意這一法律行為的核心要素，只是在該行為當中以受讓人的善意代替了讓與人的處分權，所以善意取得從性質上講應屬于法律行為(物權行為)。然而善意取得作為特殊的物權行為，在物權變動的效力上卻未排除原因行為的影響。就如前面所述，這只是公示公信原則的局部反映。根據民法典體系形式與內容的關系，在邏輯上存在問題那么也就不能很好作到價值的實現。事實上也確實如此。善意取得制度本身的種種限制，比如他要求無權處分人須依原物權人的意思而占有標的物，大大縮小了其適用范圍，對其他的在讓與人無處分權而具有權利外形且受讓人善意的情況下卻保護不周。采物權行為無因性理論似乎更符合民法體系的邏輯，也是公示公信原則的全面反映。但是，無因性理論在我國卻被拒之門外。其主要原因不外乎以下兩點:(1)無因性理論對惡意第三人也予以保護;(2)無因性理論對出賣人不公平。對于這一點，可以歸結為意思自治的弊病，而現代民法誠實信用已經成為“帝王條款”，對意思自治進行了全面的修正與監督。無因性理論也不例外。正如《德國民法典》第932條的規定:“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。"這就排除了對惡意受讓人的保護，這是現代民法的制度設計的應有之義。對于第二點，無非就是指在標的物所有權轉移之后，出賣人發現原因行為撤銷或無效的情況下，物權行為因不受債權行為影響，故買受人仍取得標的物的所有權，出賣人僅能依不當得利的規定，請求返還其所受領之利益，亦即出賣人由物權請求人的地位降為債權請求人的地位。如果從純理論上講，對債權人可能不公平。但是在現代社會，現代民法觀念的支配下，此種所謂的不公也就無所謂了。因為現代社會物的價值主要是交換價值，而不在于物本身的使用價值，正是在這種背景下，日本學者我妻榮先生得出了債權處于優越地位的結論。這就意味著所有權在很大程度上已經成了一種觀念性的權利。人們對物的享有利益常常可以為金錢所代替。再從不當得利返還請求權性質上講，按照大陸法系的規定，不當得利的返還是原物或者原物的變體(基于該物產生的價值)。按照這一規則，如果原物存在且受讓人不存在破產的情況下，出賣人是可以請求返還原物的，出賣人的這種請求權與物權請求權的效力是一樣的。爭議的就是在如果原物不存在或者是在受讓人破產的情況下，出賣人當然只能請求物的變體，即金錢債權。所以，筆者認為，無因性理論對出賣人的態度，在現代社會觀念的影響下，并非真的造成了不公。因此，從價值判斷的角度講，無因性理論也沒有拋棄的理由。

第7篇：物權的保護方法范文

一、承認并徹底貫徹物權行為理論

（一）起源及

關于物權行為理論的起源，主要有兩個方面：（1）學說匯纂體系關于民事權利制度的。在這一學說體系中，各種民事權利，尤其是債權和物權已經有了清晰的區分。物權這一概念的出現，導致物權變動與債權變動的不同制度建設。一個物權的變動，首先應該有一個物權變動的名義，又要有一個物權變動的形式。[1]而債權變動則根據當事人意思表示一致發生效力。這一點，已經與羅馬法體系不區分債權與物權以及債權變動與物權變動的做法有巨大的差別。（2）格勞秀斯等人提出并了意思表示理論。意思表示理論把私法上效果的根源確定為當事人自己的意思表示，這一點為民事權利的變動找到了的根據。[2]該理論是近民法最杰出的成就之一。

對債權變動與物權變動之間關系的認識，到薩維尼有了進一步的發展。薩維尼提出以當事人之間關于物權變動的意思表示確定物權變動效果的理論。這是一個全新的關于物權變動的理論，即抽象原則理論，也有人叫做處分行為理論。學者則稱之為物權行為理論。德國民法典完全采納了薩維尼的理論，第873條等規定的“合意”就是薩維尼所說的當事人之間達成一致的物權變動的獨立意思表示。[3]在法學理論上，德國法首先承認負擔行為和處分行為的區分，然后確定物權行為就是處分行為的一部分，同時也是處分行為的最主要的形式。[4]

德國民法界對物權行為理論概括為三原則：一是區分原則；二是抽象性原則；三是形式主義原則。區分原則是指債權契約與物權契約是兩種不同的行為，它們依各自不同的意思表示發生法律效果。大體可體現為我國學界的物權的獨立性理論。抽象性原則指物權變動是物權意思表示的結果，物權變動的效力不受債權行為的。中國學者稱作無因性原則。如物權法上的意思沒被撤銷，債權法上意思被撤銷，物權已發生轉移，只能借助不當得利來解決債權上意思表示的瑕疵引起的后果。形式主義原則是指當事人發生物權變動時，有發生物權變動的排他性意思。由于發生物權變動的意思產生對第三人的排斥，所以要用公示把這種意思表示一并體現出來。民法中的公正是形式的公正，物權變動的意思，必須借助客觀形式，能憑借一定形式而確定其意思表示的內容。[5]

（二）物權行為理論的基本價值

物權行為理論的提出，對物權法以及整個民法的發展都做出了重大的貢獻。

1.物權獨立意思表示的發現，使得法律關系理論最終臻于完善。薩維尼之前，德國私法理論中只有一般的意思表示理論，即將當事人行為結果的根源確定為當事人一個籠統的私法上意思表示的理論。薩維尼進一步提出，當事人的意思表示并不是泛泛的私法上的意思表示，而是具體的、表現不同私法效果（即不同權利變動）的意思表示，如設定債權關系的意思表示、設定物權關系的意思表示、設定人身權關系的意思表示等等。這一發現，明確了當事人不同民事權利變動的根源在于其不同的意思表示，不同的意思表示產生不同的法律關系，不同的法律關系產生不同的法律制度。薩維尼的這一貢獻，最終使法律行為理論成為科學，也使法律關系理論臻于完善。[6]在薩維尼的法律行為理論和法律關系理論中，以當事人獨立的意思表示為基本內容的物權行為理論，是必不可少的組成部分。對這一理論的承認，使法律行為規則成為民法典總則的重要組成部分，也使民法典總則成為民法體系的必要組成部分。[7]如果不承認物權行為理論，法律行為理論和民法總則理論都無法建立。

2.物權行為理論的區分原則，為物權法規定物權變動制度奠定了理論基礎。法國民法典體系以債權變動直接發生物權變動結果的“一體主義”調整方式，不但在法理上有明顯的漏洞，而且在實踐上妨害交易秩序安全。物權行為理論否定這一做法，認為物權變動需要獨立的法律事實，從而在立法上徹底區分了物權法和債權法， 合理地解決了物權變動的理論和實踐。因為，債權的本質是相對權，它的變動對第三人沒有排斥的效力；而物權的本質是絕對權，它的變動必然對第三人具有排斥效力。而且由于物權效力優先于債權，所以，債權的變動不能當然發生物權變動的結果，物權變動在法律上必須另有法律事實支持。與法國民法相反，區分原則將一個交易區分為債權行為和物權行為，按照不同的法律規則處理。這種區分主義的調整方式，似乎不太直觀，但是在法理上更科學，實踐效果更為積極。一體主義的調整方式，在法理上和實踐上的缺陷十分鮮明。

3.物權行為理論的形式主義原則，能夠科學地支持物權公示原則。該理論的基本要求是按照當事人的私法意思確定物上支配權的歸屬，使物權支配秩序最終建立在意思自治的基礎之上；同時，物權的意思表示必須按照一定的形式加以確定。這種做法把物權的優先性與當事人物權意思表示相結合，然后又將他們與可以從客觀上認定的法律事實相結合，從而實現意思自治的私法原則與物權特性的結合。在私法實踐上，根據該理論建立的物權公示原則，具有不可替代的優勢，得到世界上大多數立法的認同乃至模仿。在物權行為理論之外，尚無其他理論對此提出科學解釋。

4.根據物權行為理論建立的物權公示原則，借助于不動產登記和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保護規則。保護第三人利益，是當達的市場對交易安全保護的需求。在德國民法體系中，物權變動具有公信力，第三人的交易安全得到充分保護。根據其他的法學理論建立的規則，包括善意取得理論，都不能達到這一效果。[8]

二、確立公示公信原則在物權變動制度中的核心地位

1、物權變動之公示公信原則

物權變動的公示原則，是指將物權的設立和變更事實通過特定的表現方法向公開，以便其他民事主體知曉物權的變動狀況。物權變動的公示規則，起因于保護第三人的利益，維護物權法律行為的良好秩序，保證市場交易的安全。相反，物權的變動不采取特定公示方法，則可能造成第三人對某種物權的繼受狀況，無從知曉，如果當事人向第三人主張物權特有的排他效力和優先效力，往往損害第三人財產權益。為此，當事人在設立或變更物權時，必須通過特定的公示方式，保證第三人不因他人物權的設立、變更而遭受損失，同時也保證物權變動的當事人的排他和優先利益的兌現。而且，物權變動的公示規則，可以有效地減少物權變動中的糾葛，維護市場交易正常秩序，也為主體在市場交易中獲得更多的安全提供保障，避免和降低風險。

公信原則是指一旦當事人變更物權時依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權事實上并不存在或有瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與該物權為真實時相同的法律效果，以保護交易安全。即法律承認公示的公信力，對于因信賴虛假公示而為物權變動的主體，將公示的權利關系按形式權利關系處理，使形式與真實的權利關系相分離，并發生獨立的法律效力。公示的公信力是以權利的正確推定為前提的，重在保護第三人。真正的權利人即使能夠舉出確鑿的證據證明公示暇疵存在，而且自己對于公示的暇疵并無過錯，對公示的公信力仍不產生影響，第三人仍可藉公示的正確性推定和自己對于公示的暇疵不知情而獲得保護。

第8篇：物權的保護方法范文

關鍵詞：物權法 權益 土地承包經營權 

 

新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農民權益設置的條文有21條，與農民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農民土地權益息息相關的土地承包經營權和宅基地使用權單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農民土地權益的保護是物權法重要內容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農民土地權益保護的基本法?！?nbsp;

 

一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎 

 

物權法第二條規定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利?！币簿褪钦f，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統觀念，體現出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。 

土地不僅是農民的經濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經營權又是其中的重要內容之一，它關系到農民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經營權的物權性質，就是把農民的土地承包經營權納入到物權保護的范疇中。 

如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經營權的法律地位。“尤其是根據這一法律規定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權?！贝騻€比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現在明確為物權，作為絕對權，發包方沒有權利隨意撤回發包。 

土地承包經營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益，增強農民抵御來自他人，包括發包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經濟組織內部或者外部，承包人都可以以自己的名義提起訴訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規范化，相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發揮維系農村土地承包經營關系的作用。 

 

二、物權法中保護農民土地權益的內容 

 

（一）有關穩定土地承包關系的內容 

《物權法》第126條第1款規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長?！钡?款規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包?！焙笳呤俏餀喾ǖ膭撔?，是對《農村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩定，同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權，利于農民對承包地的長期規劃。 

承包期內考慮到如果發包方隨意調整、收回土地，將會影響到土地承包穩定性，故對于土地承包的調整，《物權法》第130條明確規定：“承包期內發包人不得調整承包地?！薄耙蜃匀粸暮乐貧p承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包法等法律規定辦理。”而這里所指的相關規定包括《農村土地承包法》第27條，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。” 

另外《物權法》第131條還規定：“承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定。”對于土地承包收回的情形《農村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉；二是承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續性可見一斑。 

（二）有關征地及其補償的內容 

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規定。 

《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，按照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產?！笨梢钥闯龃隧棗l款規定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“ 法律規定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規定，但可以肯定的是商業性開發不屬于公共利益，也就是說，像開發房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規范。 

第9篇：物權的保護方法范文

摘要：中國民法法典化進程中很重要的立法是物權法，物權法中極其重要的一項制度就是物權變動制度。因為物權變動是民事法律制度中設計利益沖突最集中、最突出的部分，也是最具變革沖動、最具活力的部分。由于世界各國立法對物權變動的模式選擇之多元化，圍繞我國物權立法之物權變動的價值取向問題，學術界存在激烈的爭論。

關鍵詞：交易安全；公示公信；善意取得制度；有因性與無因性

一、物權變動之價值定位

（一）物權變動的價值取向

法律行為制度想要發揮規范效力，必須符合正義性的要求。作為工具性制度，物權變動和法律行為所能實現的是一種制度正義、規則正義以獲取程序正義。財產秩序的轉移，產權制度的變化是商品流通順暢的中心任務。在判斷主體的法律行為是否符合正義時，原則上應當采納主觀價值標準，因為客觀標準不能解釋人們的主觀偏好所造成的價值發現。

物權變動制度的價值應該定位于滿足人們的從事社會經濟活動的制度需要與心理上信任，提供一個安全的預期。對人或財產的靜態性能比預期的狀態往往會面臨更大的所有權糾紛甚至財產損失的風險，如果沒有充分的安全保障，在產權流轉或者經濟交易中缺乏安全感，沒有足夠的勇氣去進行交易，物權變更將無法實現，因此不能實現價值增值，不利于整個社會經濟的發展。

（二）利益衡量與價值沖突

效率是指從一個給定的投入量中獲得最大的產出，即以最少的資源消耗取得同樣的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。一個有效率的社會，能夠實現其他社會有用的產品具有相同的投入更多，創造更多的財富和價值的社會，也就是自然，社會和人力資源優化①（社會價值最大化），效率是現代社會理性人的一切行為所積極追求的價值，在經濟學中經濟學家用“效率”描述消費者之間或生產者之間的均衡。在財產流轉過程中，若能以最低廉的成本去安全快速地完成物權變動，就被認為是有效率的②。

靜態安全就是所有權所保護的狀態，物權變更表現為物權的得喪變更，期間這種靜的安全狀態被打破，即物權的得喪變更是基于權利人的意思并通過法律規定的復雜程序，并給予權利人以絕對物權優先效力和追及效力的權利，有權在任何時候向非權利人主張物權請求權，但復雜的形式大大影響了交易效率，為了防止受讓人轉讓人的將絕對權利轉讓，往往會導致在保護靜態安全的時候效率大大降低，從而威脅交易的安全。

動態安全注重在物權轉移的過程中如何保護受讓人的利益。只要權利受讓人是出于善意，其所取得的物權是收到法律承認并給與保護的。“任意與他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償?！庇辛朔傻淖鳛楹蠖埽灰兹藭e極的投入的市場交換中，市場效率也會大大提高。然而，理想社會狀態應該是處于一個均衡狀態，過分注重動態安全的保護，反而容易造成對靜態安全的忽視。這就體現了物權靜態安全即安全與動態安全即效率是物權變動制度兩個相輔相成、不可或缺的價值定位。因此，物權變動應當必須兼顧兩種狀態的平衡，也就是兼顧交易雙方的利益平衡。靜態交易安全與動態交易安全的沖突是其價值的本質。兩者沖突是永遠存在的，只有經過法律的選擇，在一定的水平上達到平衡，才可以實現相對穩定的。

價值判斷及利益衡量決定了一國立法政策的傾向，而前者又取決于一國究竟是采納物權變動的有因性還是無因性，這就不僅僅是一個單純的邏輯關系。

二、我國物權變動模式的價值取向及制度設計

（一）我國物權變動的立法模式

中國的《物權法》第六條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付?！痹摋l確認了物權法公示公信原則，并規定了法定的公示方式，現有的立法框架成為不動產統一登記及相關立法提供了法律基礎。是我國登記的相關立法的準則和依據是《物權法》物權公示的制度。所謂的公示原則，是指依法設立，一旦發生變更，就必須在一定范圍內的以法律規定的公示方法進行公開，使第三人就物權變動的狀況可以有全面透明的知悉。一方面，物權公示是建立和改變的事實，并且向公眾開放，有效的物權類型不僅需要定義的絕對性，具體品種還需要有識別性。另一方面，公示是不開放給全社會，應在一定范圍內的人公開，我們可以讓其他人知道。當前法律是為了將善意第三人置于保護之下并為財產流轉安全保駕護航，因此才賦予登記公信力。對真正權利人的保護，物權法也做出了相應的救濟，善意第三人在登記人登記前，可以登記名義人。訴訟之后，真正的權利人有權以法院的判決為依據，提交給登記機關來糾正錯誤。在此之前，產權登記機關也可以接受權利人提出異議，阻止錯誤登記的公信力。獲得登記權利后，善意第三人雖然因此損失的權利，但真正的權利人有權要求賠償損失。③不動產登記機構登記錯誤給他人造成損害，真正的權利人有權依照物權法請求登記機關或者國家賠償損失。

（二）我國物權法的功能及價值取向

我國《物權法》第九條，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。由此我國《物權法》具有了一下三種功能：

第一，明確物權歸屬。并將建立應該意識到第三人，屬性設置和轉移的事實公開，從而擺脫房地產所有權，解決爭端。一物數賣的情形就發生時，買受人都已給付了對價，該房產究竟屬于何者。根據物權變動公示的原則，產權歸屬就應以登記在簿為準。在這種情況下，我們將看到誰做了登記，登記應確定是誰的所有權。在當事人之間是否存在產權糾紛，只要在進行了物權變更登記的，人民法院應當以登記為原則確定歸屬。如果雙方真正的糾紛來自于登記內容，則根據內容來確定，以確定財產所有權，保護第三人的利益和交易安全。

第二，保障交易安全，這是物權變動的核心功能。物權是一種絕對權，對第三人影響很大，也正是因為物權是對世的一種權利，與第三人的利益相關，公示的價值取向是保護第三人的利益。公示是強加給物權人的義務，在物權變動的過程中，依照法律的規定將無權公開告示是物權人必須完成的任務，否則物權不能發生變更。從保護物權人的利益的角度觀察，公示的目的不在于保護物權人的利益，因為權利是可以自主處分的，對權利是否采取保護手段，以及采取何種保護措施軍事權利人自主決定的事項，法律無需規定強制性的義務。

第三，實現物盡其用。一方面是零公示的情形，這種狀況在我國尤為明顯④，由于我國國情特殊，有某些物權的所有權由法律規定直接歸屬與公有制主體，將使用權在分配給非公有制主體，這種情形數量非常之多，由于考慮到登記成本，而不需要公示，例如“依法屬于國家的自然資源，所有權可以不登記”。另一方面，在解決所有權法律糾紛時，我們必須先設定相應的公示手段，然后通過一定的方法明確權利歸屬。追求效率不能以犧牲公平為代價，因為公平本質上意味著為效率準備條件，追求交易的高效率不能犧牲物權出讓人的利益。

（三）我國物權法新動向―《不動產登記暫行條例》

第一，《物權法》的頒布是我國物權公示制度的一個里程碑，尤其是2013年11月20日召開的國務院常務會議，會上確定了要建立不動產統一登記制度，制訂了《不動產暫行條例》，該條例于2015年3月1日起施行，該項措施建立了不動產統一登記制度、統一了不動產登記職責，對于維護合法財產的安全劃時代的意義。而且，統一的房地產公示制度及登記制度，是建立不動產公信力的前提條件。通過參考法制先進國家的立法歷程，也會得出同樣結論：只有一個統一的不動產公示制度的建立，才談得上房地產登記冊的公信力。不動產統一登記也實現了登記工作的專業化、系統化、精細化，使產權歸屬更加明確、透明。不動產登記條例將宅基地和農場房地產登記制度，農村宅基地納入了不動產登記體系之中，加快農村地籍調查，全面推進宅基地使用權登記發證，將農民房屋納入了確權登記頒證范圍。

第二，《不動產登記暫行條例》施行之前，我國陸續制訂了一些登記規則，但是其中程序性的規則占據了很大比重，就其地位上來說雖然是一些配套措施，其性質也屬于行政法規和部門規章，涉及一些行政管理的規定，在內容上較為分散，在制定部門上也不統一，重復甚至沖突的情況也是不可避免的，因此需要加以統一規定和進行完善⑤。尤其是需要對已有的立法經驗進行總結，結合國情循序漸進，逐步建立一套完整的物權公示制度?！恫粍赢a登記暫行條例》的施行恰恰彌補了這些弊端，條例明確規定不動產登記的種類、登記程序及登記信息共享與保護，并規定了登記錯誤、虛假登記、偽造變造證書的法律責任。因為只有我們公共財產的法律制度達成統一，才能確保中國的財產流轉秩序，才能保護人民的權利。

三、中國臺灣物權變動模式的價值取向

（一）中國臺灣物權立法模式

雖然臺灣物權編中沒有無因性原則的明確規定，但卻可以根據兩項規定的法理中推斷出該項原則是確實存在的：第一、區別物權行為及債權行為，由于獨立存在的物權形式的法律行為，其影響在本質上對債權行為的有效性不產生效果。第二，依民法第180條第四款規定，來自違法給付，該不法原因僅歸咎于受領一方，給付一方按照不當得利相關規定請求返還。

（二）中國臺灣物權的價值取向

物權行為無因性理論，對于買受人及第三人最為有利，對出賣人在物權上即喪失其對標的物的所有權，僅僅可以主張債權上的不當得利返還請求權而已。至于第三人，是因為無因理論下的保護，但由于在惡意的情況下，原則上仍能取得賣方的權利，對出賣人是最不利的。但是雖然在物權行為無因性理論下，法律關系明確，但是也有一些不足。第一、該項制度與生活常情不相符，交易行為被權行為無因性割裂為一個債權行為和兩個物權行為，這與一般觀念不符。第二、買賣合同即使不成立或者無效，物權行為仍不受其影響，買受人仍取得其所有權，出賣人僅僅能依照不當得利的規定請求返還，由于出賣方的法律地位的變化，將失去債權人的物權請求權，缺乏對賣方的保護；第三，物權變動無因性理論的主要功能是保護交易安全，該理論起源于德國，在當時的德國尚不承認善意取得制度，因此物權行為無因性理論在當時的德國確有必要，但是臺灣對善意取得已有明文規定⑥，足以保護交易安全，物權無因性理論已經失去它存在的依據。

臺灣學者認為民法上關于物權變動的規定還有檢討的余地，采用意思主義于交付原則相混合的制度較為適宜。其基本內容有三點：其基本內容有三點：第一，出售，交換，贈與，設置安全協議和其他債權行為基于物權變動，沒有獨立物權行為。其次，物權變動的意思表示，在理念上雖然有獨立的價值，但可以納入債權的行為，和建立債務的意思表示一起表達，不需要獨立，自成一個法律行為。第三，為了使對外公示的物權變動特性實現民法的原則，民法規定登記為不動產物權變動的要件，這一原則應保持。善意取得制度排除了惡意第三人侵害的情形，雖然沒有了物權無因性理論，依然能夠保護交易安全⑦。

由于無因理論對物權人利益明顯有失允當，臺灣物權法律參照了德國民法典，在設計具體制度時，不得不從反面做出排除惡意第三人的規定：“不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。（臺灣物權編759條）”，“依本法所為之登記，有絕對效力?！保ㄅ_灣《土地法》43條）該登記有絕對效力，是為了保護第三人，不會因為登記無效或者被撤銷，而被追奪，排除了惡意第三人的行為。

四、兩岸物權變動模式與價值取向比較分析

由于邏輯起點不同，兩種模式在實質效果上既有共同點也有不同之處。基于公平的共同目的，二者在保護第三人上具有相同之處；由于各自邏輯起點所在的利益不同，二者在保護物權人上有不同之處。

在對善意第三人利益的保護上，二者效果趨于相同。物權變動有因性的前提是肯定無權物權處分行為被宣布無效或者被撤銷自始無效，對善意受讓的第三人所取得的物權給與保護，有《臺灣》的表達方式，就是善意受讓人即使在物不屬于出讓人是，仍為所有人。如果受讓人不是善意的，則自始沒有物權，物權人可行使物上請求權恢復原狀。與此不同的是，無因性以肯定物權轉移可以基于抽象合意，不受原因行為無效或者被撤銷的影響，但對惡意第三人取得的物權給與否定?？梢哉f二者在保護善意取得、排除惡意取得這一目標上二種模式取得了空前統一。有因公示脫離了物權處分自始無效、永遠無效的立場，無因性脫了無權處分自始有效、永遠有效的立場，二者皆為實現一個宗旨：抑惡揚善，促進交易良性循環。

在保護物權人利益上，二者效果又不同，均有失偏頗。根據有因公示模式，標的物交付后，物權轉移合同因買受人原因或者其他事由歸于無效或者撤銷，出賣人仍為標的物的所有人，物權恢復不會受惡意買受人的資信影響。而根據無因公示模式，此時，買受人仍無妨礙地無因取得了標的物之所有權，出賣人只能主張不當得利返還請求權，由于債權不能直接追及于物，物權恢復將受到惡意買受人的資信影響。換句話說，出賣人的物權因為無效的法律行為而被納入了買受人用以清償債務的責任財產中，即使出賣人善意無過錯也不例外保護，其結果當然是鼓勵了惡意的買受人。

迄今為止的物權變動要件多在兩級之間搖擺?，F實的情況表明，典型立法例的物權變動要件呈兩級分化趨勢。物權變動的模式變化表明了人民對于物權變動的價值和意義認識的不一致，不同的時代，不同的經濟條件、不同的文化背景、不同國家的人對物權變動的價值目標和與之相適應的物權變動的制度都有各自不同的認識。這種不同的認識帶有濃重的時代特色和地域特色，正式這種個性特色，客觀上造成了物權變動要件對于物權變動的價值目標的違反與背離。因而，證明我們這個時代的物權變動的價值取向，不但對于建立符合現代市場經濟發展要求的物權變動制度具有重要意義，而且對于完善法律行為理論、促進民法學理論研究的發展也具有重要意義。（作者單位：天津財經大學法學院）

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[10] 王澤鑒《再論“出賣他人之物與無權處分”》[M]，北京：北京大學出版社，2013.

注解：

① 張文顯，法學基本范疇研究[M]，北京：中政法大學出版社，1993，P273

② 陳光華，物權變動要件論[M]，北京：知識產權出版社，2008

③ 吳瑜、杜曉智，《物權行為理論有關問題探討》[J]，北京：北京科技大學學報（社會科學版），2003年4期，P8

④ 陳光華，物權變動要件論[M]，北京：知識產權出版社，2008，P109

⑤ 王利明，論我國物權的公示規則及其完善[J]，暨南學報（哲學社會科學版），2009-01-15，P66