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第1篇：物權立法論文范文

物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。

一、物權行為理論概述

所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約。”在這段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。

薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：

1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。

綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。

二、我國現行法律對待物權行為理論的態度

在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件。”

筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。

2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。

根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。

三、我國民法應當承認物權行為理論

（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為

之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。

雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。

第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。

（2）不動產買賣合同

不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？

而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權保留買賣

所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。

所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所

有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。

2、不當得利制度與物權行為理論關系密切

所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”我國法律承認合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。

綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。

（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要

1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。

物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。

由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響。”

蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論

除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結論

從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具。”綜上所述，我國民法應當承認物權行為理論。

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14、王建平、刁其懷：《論善意取得》，發表于中國民商法律網/weizhang/default.asp?id=14572。

第2篇：物權立法論文范文

綠色物流(Environmentallogistics)是指在物流過程中抑制物流對環境造成危害的同時,實現對物流環境的凈化,使物流資源得到最充分利用。隨著環境資源惡化程度的加深,對人類生存和發展的威脅越大,因此人們對環境的利用和環境的保護越來越重視,現代物流的發展必須優先考慮環境問題,需要從環境角度對物流體系進行改進,即需要形成一個環境共生型的物流管理系統。這種物流管理系統建立在維護全球環境和可持續發展基礎上,改變原來發展與物流、消費生活與物流的單向作用關系,在抑制物流對環境造成危害的同時,形成一種能促進經濟與消費健康發展的物流系統,即向綠色物流轉變。因此,現代綠色物流管理強調了全局和長遠的利益,強調全方位對環境的關注,體現了企業綠色形象,是一種新的物流管理趨勢。

一、綠色物流理論基礎

(一)可持續發展理論

可持續發展指既滿足當代人的需要,又不對后代人滿足其需要的能力過程構成威脅。1987年國際環境與開發委員會發表的《我們共有的未來》的研究報告提出,當代對資源的開發和利用必須有利于下一代環境的維護及其資源的持續利用,因此,為了實現長期、持續發展,就必須采取各種措施來維護我們的自然環境。這種經濟上的可持續發展政策同樣適用于物流管理活動。由于物流過程中不可避免地要消耗能源和資源,產生環境污染,因而為了實現長期、持續發展,必須采取各種措施來維護自然環境。現代綠色物流管理正是依據可持續發展理論,形成了物流與環境之間相輔相成的推動和制約關系,進而促進了現代物流的發展,達到環境與物流的共生。

(二)生態經濟學理論

生態經濟學是研究再生產過程中,經濟系統與生態系統之間的物質循環,能量轉化和價值增值規律及其應用的科學。物流是社會再生產過程的重要環節,它既包括物質循環利用、能量轉化,又有價值轉化與價值實現。因此,物流涉及經濟與生態環境兩大系統,理所當然地架起了經濟效益與生態效益之間聯系的橋梁。而傳統的物流管理沒有處理好二者的關系,過多地強調了經濟效益,而忽視了環境效益,導致了社會整體效益的下降。經濟效益主要涉及目前和局部利益,而環境效益則關系到宏觀與長遠利益。現代綠色物流的出現,較好地解決了這一問題。綠色物流以經濟學的一般原理為指導,以生態學為基礎,對物流的經濟行為、經濟關系和規律與生態系統之間的相互關系進行研究,以謀求在生態平衡、經濟合理、技術先進條件下的生態與環境的最佳結合以及協調發展。

(三)生態倫理學理論

生態倫理學迫使人們對物流過程中造成的環境問題進行深刻的反思,從而產生一種強烈的社會責任感與義務感。為了人類自身更健康和安全地生存與發展,為了千秋萬代的切身利益,人類應自覺維護生態平衡。這是時代賦予我們的不可推卸的責任,也是人類對自然應盡的權利與義務。綠色物流正是從生態倫理學中得到了道義上的支持。

二、如何實施綠色物流管理

綠色物流管理作為當今經濟可持續發展的重要組成部分,對經濟的發展和人民生活質量的改善具有重要的意義,無論政府有關部門還是企業界,都應強化物流管理,共同構筑綠色物流發展的框架。

(一)政府的綠色物流管理措施

1對發生源的管理:主要是對物流過程中產生環境問題的來源進行管理。由于物流活動的日益增加以及配送服務的發展,引起在途運輸的車輛增加,必然導致大汽污染加重。可以采取以下措施對發生源進行控制:制定相應的環境法規,對廢氣排放量及車種進行限制;采取措施促進使用符合限制條件的車輛;普及使用低公害車輛;對車輛產生的噪音進行限制。我國自90年代末開始不斷強化對污染源的控制,如北京市為治理大氣污染兩階段治理目標,不僅對新生產的車輛制定了嚴格的排污標準,而且對在用車輛進行治理改造,在鼓勵提高更新車輛的同時,采取限制行駛路線、增加車輛檢測頻次、按排污量收取排污費等措施,經過治理的車輛,污染物排放量大為降低。

2對交通量的管理:發揮政府的指導作用,推動企業從自用車運輸向營業用貨車運輸轉化;促進企業選擇合理的運輸方式,發展共同配送;政府統籌物流中心的建設;建設現代化的物流管理信息網絡等,從而最終實現物流效益化,特別是要提高中小企業的物流效率。通過這些措施來減少貨流,有效地消除交錯運輸,緩解交通擁擠狀況,提高貨物運輸效率。

3對交通流的管理:政府投入相應的資金,建立都市中心部環狀道路,制定有關道路停車管理規定;采取措施實現交通管制系統的現代化;開展道路與鐵路的立體交叉發展。以減少交通堵塞,提高配送的效率,達到環保的目的。

推進綠色物流除了加強政府管理外,還應重視民間綠色物流的倡導,加強企業的綠色經營意識,發揮企業在環境保護方面的作用,從而形成一種自律型的物流管理體系。

(二)企業綠色物流管理措施

1綠色運輸管理

(1)開展共同配送:共同配送(Jointdistribution)指由多個企業聯合組織實施的配送活動。幾個中小型配送中心聯合起來,分工合作對某一地區客戶進行配送,它主要是指對某一地區的客戶所需要物品數量較少而使用車輛不滿載、配送車輛利用率不高等情況。共同配送可以分為以貨主為主體的共同配送和以物流企業為主體的共同配送兩種類型。從貨主的角度來說,通過共同配送可以提高物流效率。如中小批發者,如果各自配送難以滿足零售商多批次、小批量的配送要求。而采取共同配送,送貨者可以實現少量配送,收貨方可以進行統一驗貨,從而達到提高物流服務水平的目的;從物流企業角度來說,特別是一些中小物流企業,由于受資金、人才、管理等方面制約,運量少、效率低、使用車輛多、獨自承攬業務,在物流合理化及效率上受限制。如果彼此合作,采用共同配送,則籌集資金、大宗貨物,通過信息網絡提高車輛使用率等問題均可得到較好的解決。因此,共同配送可以最大限度地提高人員、物資、資金、時間等資源的利用效率,取得最大化的經濟效益。同時,可以去除多余的交錯運輸,并取得緩解交通,保護環境等社會效益。

(2)采取復合一貫制運輸方式:復合一貫制運輸(Combinedtransportation)是指吸取鐵路、汽車、船舶、飛機等基本運輸方式的長處,把它們有機地結合起來,實行多環節、多區段、多運輸工具相互銜接進行商品運輸的一種方式。這種運輸方式以集裝箱作為連結各種工具的通用媒介,起到促進復合直達運輸的作用。為此,要求裝載工具及包裝尺寸都要做到標準化。由于全程采用集裝箱等包裝形式,可以減少包裝支出,降低運輸過程中的貨損、貨差。復合一貫制運輸方式的優勢還表現在:它克服了單個運輸方式固有的缺陷,從而在整體上保證了運輸過程的最優化和效率化;另一方面[next],從物流渠道看,它有效地解決了由于地理、氣候、基礎設施建設等各種市場環境差異造成的商品在產銷空間、時間上的分離,促進了產銷之間緊密結合以及企業生產經營的有效運轉。

(3)大力發展第三方物流:第三方物流(Thirdpartylogistics)是由供方與需方以外的物流企業提供物流服務的業務方式。發展第三方物流,由這些專門從事物流業務的企業為供方或需方提供物流服務,可以從更高的角度、更廣泛地考慮物流合理化問題,簡化配送環節,進行合理運輸,有利于在更廣泛的范圍內對物流資源進行合理利用和配置,可以避免自有物流帶來的資金占用、運輸效率低、配送環節繁瑣、企業負擔加重、城市污染加劇等問題。當一些大城市的車輛配送大為飽和時,專業物流企業的出現使得在大城市的運輸車量減少,從而緩解了物流對城市環境污染的壓力。除此之外,企業對各種運輸工具還應采用節約資源,減少污染和環境的原料作動力,如使用液化氣、太陽能作為城市運輸工具的動力;或響應政府的號召,加快運輸工具的更新換代。

2綠色包裝管理

綠色包裝是指采用節約資源、保護環境的包裝。綠色包裝的途徑主要有:促進生產部門采用盡量簡化的、以及由可降解材料制成的包裝;在流通過程中,應采取措施實現包裝的合理化與現代化:

(1)包裝模數化:確定包裝基礎尺寸的標準,即包裝模數化。包裝模數標準確定以后,各種進入流通領域的產品便需要按模數規定的尺寸包裝。模數化包裝利于小包裝的集合,利用集裝箱及托盤裝箱、裝盤。包裝模數如能和倉庫設施、運輸設施尺寸模數統一化,也利于運輸和保管,從而實現物流系統的合理化。

(2)包裝的大型化和集裝化:有利于物流系統在裝卸、搬遷、保管、運輸等過程的機械化,加快這些環節的作業速度,有利于減少單位包裝,節約包裝材料和包裝費用,有利于保護貨體。如采用集裝箱、集裝袋、托盤等集裝方式。

(3)包裝多次、反復使用和廢棄包裝的處理:采用通用包裝,不用專門安排回返使用;采用周轉包裝,可多次反復使用,如飲料、啤酒瓶等;梯級利用,一次使用后的包裝物,用畢轉化作它用或簡單處理后轉作它用;對廢棄包裝物經再生處理,轉化為其他用途或制作新材料。

(4)開發新的包裝材料和包裝器具:發展趨勢是,包裝物的高功能化,用較少的材料實現多種包裝功能。

3綠色流通加工

流通加工(Distributionprocessing)指物品在從生產地到使用地過程中,根據需要施加包裝、分割、計量、分揀、組裝、價格貼付、標簽貼付、商品檢驗等簡單作業的總稱。流通加工具有較強的生產性,也是流通部門對環境保護可以大有作為的領域。綠色流通加工主要包括兩個方面措施:一是變消費者加工為專業集中加工,以規模作業方式提高資源利用效率,減少環境污染。如飲食服務業對食品進行集中加工,以減少家庭分散烹調所帶來的能源和空氣污染;二是集中處理消費品加工中產生的邊角廢料,以減少消費者分散加工所造成的廢棄物的污染,如流通部門對蔬菜集中加工,可減少居民分散加工垃圾丟放及相應的環境治理問題。

4廢棄物物流的管理

從環境的角度看,今后大量生產、大量消費的結果必然導致大量廢棄物的產生,盡管已經采取了許多措施加速廢棄物的處理并控制廢棄物物流,但從總體上看,大量廢棄物的出現仍然對社會產生了嚴重的消極影響,導致廢棄物處理的困難,而且會引發社會資源的枯竭以及自然資源的惡化。因此,21世紀的物流活動必須有利于有效利用資源和維護地球環境。

廢棄物物流(Wastemateriallogistics)指將經濟活動中失去原有的使用價值的物品,根據實際需要進行收集、分類、加工、包裝、搬運、儲存,并分送到專門處理場所時形成的物品實體流動。廢棄物物流的作用是,無視對象物的價值或對象物沒有再利用價值,僅從環境保護出發,將其焚化化學處理或運到特定地點堆放、掩埋。降低廢棄物物流,需要實現資源的再使用(回收處理后再使用)、再利用(處理后轉化為新的原材料使用),為此應建立一個包括生產、流通、消費的廢棄物回收利用系統。要達到上述目標,企業就不能只考慮自身的物流效率化,而是需要從整個產供銷供應鏈的視野來組織物流,而且隨著這種供應鏈管理的進一步發展還必須考慮廢棄物的循環物流。即管理型物流追求與交易對手共同實現效益化;供應鏈型物流追求從生產到消費流通全體的效益化;循環型物流應追求從生產到廢棄物全過程效率化,這是21世紀綠色物流管理亟待解決的重大課題。

參考文獻:

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第3篇：物權立法論文范文

摘要:本文對證券經紀業務的困境進行深度剖析,提出券商要走出困境應樹立品牌、走專業特色的道路。

關鍵詞:證券經紀業務經紀人

在我國證券市場發展初期,證券經紀業務的暴利引發了激烈的競爭。這種競爭一方面加快了這一新興產業的發展,同時也帶來了券商發展的不確定性,甚至生存危機。據深圳證券交易所會員部統計,2002年128家會員平均虧損1534萬元。形成券商經紀業務這種慘烈狀況的原因,除了市場周期的影響外,筆者認為還有更深層次的原因,其中主要的原因就是業內外的惡性競爭。因此,分析我國證券經紀業務競爭的形成機制和后果,對我國證券市場的健康有序發展有十分重要的作用。

一、證券經紀業務陷入困境的根源剖析

1惡性競爭

券商間競爭的狀況與動因價格大戰。券商之間的價格大戰是競爭的主要形式。在2002年5月1日實行浮動傭金制之前,我國證券交易傭金管理制度是固定傭金制。所有券商都十分重視核心價值客戶,認定這20%的客戶為他們創造了80%的交易量。由于各券商提供的服務沒有較大的區別,除了通道服務外,都是通用信息傳遞,咨詢無特色。因此,最有效的手段就是手續費打折。因有價格管制的存在,傭金的總體水平還是穩定在券商的保本點之上。浮動傭金制的出臺,對價格大戰起到了推波助瀾的作用。有的中小券商希望以此為契機,搶占市場占有率,于是出現了“零傭金”口號,價格大戰進入了白熱化階段。免費午餐。為了留住客戶,各營業部提供了不同程度的以免費午餐為主的一系列生活服務,這筆開支在暴利時代或行情火爆的時期,對營業部來說是一筆小數,但到了行情清淡時期,占到了營業部經營費用的5%~10%,是營業部的沉重負擔。裝修攀比。以豪華裝修為主的硬件比拼成為不少營業部打出的星級服務旗號,一般營業部都有500萬元左右的固定資產和遞延資產,每年的攤銷壓力非常大,占到營業費用的20%左右,加上每月的房租水電費等剛性成本,行情低迷時,自然要虧本。政策法規上走鋼絲。有關法規明確規定營業部不準為客戶提供融資服務,不準自行受理客戶資產托管業務。但還是有不少營業部鋌而走險,通過三方協議的形式變通進行。

導致競爭不斷升級的原因有:券商無系統和明晰的市場競爭目標,利潤不是公司唯一的經濟目標,不能在利潤平衡點達成妥協。券商往往是利潤和市場占有率兩項指標都要,時而重視前者,時而重視后者。企業數量過多。全國130多家券商都想分切已經飽和的大蛋糕,但第一名市場占有率不超過10%,前30名市場占有率之和不超過30%,在市場占有率上并沒有形成壟斷地位。大券商有資本和管理資產規模的優勢,但在品牌認同度上沒有優勢,提供的咨詢服務也無本質上的區別,因此,過多的競爭者在同一市場上,競爭無法達成妥協。客戶的需求同一性太強。客戶的投資主要不依賴于券商的個別研究產品,而是對消息和政策的把握。券商用品牌競爭代替價格競爭的難度很大。

2產業選擇

一個新興產業誕生后,許多進入者便開始尋求自己的生存空間和市場地位或市場影響力,便開始了彼此之間的自由競爭。產業發展選中競爭者(選中者)還有下列原則:其一,成本越低退出越晚;其二,效率越高被選中的可能性越大。因此,優秀的企業、優秀的券商應該留下來。那么,在產業的自由競爭中能確保優秀的企業都會永遠被選中嗎?

在現實生活中,不乏那些有創新精神、效率高、為廣大客戶所喜歡的企業,但很多都消失了,而那些保守、低效率、高成本的企業卻因種種原因生存下來了。

因此,沒有節制的惡性競爭對產業的發展是有害的,過度競爭就會使券商沒有實力來進行創新。過度競爭還可能誘使券商在政策法規上進行博弈。因而競爭需要管理部門和競爭參與者共同修訂規則,以求得行業的健康穩定發展。

4壁壘保護

在我國證券經紀業發展的初期確實存在暴利,使暴利消失的力量除了業內的經營者之間的競爭外,還有行業之間的資本及經營者轉移,研究經紀行業的健康發展還必須研究行業之間的相互影響。暴利或超額利潤的存在主要是因為對于新的進入者有門檻和壁壘存在。根據經濟學的貝恩定義:在某些行業,必然存在某種類型的進入限制,使得其他企業不能利用有利的市場狀況,結果是系統性的利潤大于其他行業,進入壁壘是企業獲得超正常利潤,不受進入威脅的因素。現階段我國證券經紀業進入的門檻還相當高,這也是當前許多券商處境艱難、但還能生存的原因。

5暴利消失

隨著我國經濟體制與政治體制改革的深入,證券業市場化進程的加快,以及對外開放步伐的加快,這種壁壘也在慢慢冰釋,社會環境又在從另一個方面對證券經紀業的超常利潤進行侵蝕。

這種超常利潤的消失過程規律,在西方經濟學中稱之為租金耗散假說,許可證制度使先入者或在位者獲得了一種租金,競爭使得租金趨于零。馬克思的經濟理論把這一過程描述為產業利潤的平均化過程。資本的屬性是追逐利潤,行業間的資本轉移會使利潤在行業間趨于平均化,即社會資本得到水平大體相同的利潤。行業間的不同資本或資本代表人進行反復的較量,最后或合作或替代,分享了這些超額利潤。

因此,業外的資本和其他市場參與者通過不同的途徑參與證券經紀業務的競爭,必將使該行業的利潤水平降至行業平均水平。因此,傳統的券商必須尋找新的利潤空間和贏利模式。

二、證券經紀業務發展的整體趨勢

面對市場化、規范化和國際化所帶來的沖擊,券商的高利潤時代已成為歷史,取而代之的是市場化轉型和更加激烈的專業化競爭,目前的同質性金融服務與粗放式的經營模式將會發生重大變化。經紀業務的競爭模式由價格競爭向服務競爭過渡

隨著買方市場的形成和客戶需求趨于個性化、復雜化,證券經紀業務將經歷從價格競爭到產品競爭再到服務競爭的變遷。在服務競爭階段,營銷和服務成為核心競爭要素,各主要券商在前期積累的客戶服務經驗的基礎上,紛紛建立起健全的客戶服務體系和客戶管理機制,從而為主要客戶提供系統完善的服務。

營業部由交易通道向金融超市轉型傭金市場化及進入壁壘不斷降低給傳統的營業部模式帶來嚴重挑戰,營業部作為交易通道的價值迅速下降,而客戶對交易的安全、便捷性及服務的個性化、專業化要求卻不斷增加。這就要求營業部由傳統的通道提供者轉變為客戶資源開發和服務中心,為投資者提供綜合性、個性化和專業化的服務。同時,營業部的存在模式也將發生轉變,由中心營業部、證券服務部、技術服務站、網上交易服務站等服務網點組成的虛實結合、層次多樣、布局合理的立體營銷網絡組織將取代單純的營業部模式,成為經紀業務營業機構的主要形態。

以證券經紀人制度為核心的營銷組織模式日益成熟證券經紀人負責市場開發和客戶維護,是證券經紀業務與客戶接觸的第一線人員。市場競爭的日趨激烈要求券商在經紀業務中必須注重客戶資源開發和維護,這就使得證券經紀人的地位日趨重要。西方券商借鑒了保險人制度的成功之處,普遍建立了相當完善的經紀人制度,通過經紀人為客戶提供財務計劃書、為客戶投資交易各種金融工具提供便利、提供及時的金融信息資訊、根據客戶的風險偏好提供投資組合等高質量的經紀服務。隨著我國券商在經紀人管理機制、考核制度和激勵機制方面的探索日益成熟和深入,證券經紀人在券商今后的經紀業務中將會逐步承擔現有證券營業網點的職能,并發揮日益重要的作用和影響。

客戶關系管理將成為客戶服務的重要手段客戶關系管理就是在理解不同客戶、不同需求的情況下為客戶提供個性化的服務,它是通過優化的管理方法對客戶進行系統化的研究,通過識別有價值的客戶、客戶挖掘、研究和培育,改進客戶服務水平、提高客戶的價值和忠誠度,同時達到縮減成本、尋找新的市場和渠道、為企業帶來更多利潤的目的。為使對客戶的管理逐步邁向規范化、信息化和智能化,很多券商正在努力開發和建設自己的客戶關系管理系統,以期提升客戶服務能力。

三、管理模式由粗放型向集約型轉變

利潤平均化凸現了科學管理的重要性,在經歷過價格戰的陣痛之后,我國券商開始重新審視自身的管理模式,并通過流程重整、技術革新實現低成本擴張。

實施以客戶為中心的業務流程重組與經紀業務職能轉型相適應,經紀業務的管理模式開始轉型,對傳統經紀業務實施流程再造,實施以客戶、市場為導向的流程管理將是證券經紀商的又一發展趨勢。具體而言,業務流程的重組包括客戶資源開發流程、客戶維護和管理流程、產品供應流程等內容。客戶資源開發的核心就是要充分重視客戶需求、進行營銷觀念的創新、形成業務特色以達到獲得客戶資源、吸引增量客戶的目標。客戶維護和管理流程則要求根據客戶交易行為特征來細分客戶群,對客戶資源進行分級分類的維護和管理,讓客戶滿意并留住客戶。產品供應流程則為目標客戶提供更多真正滿足客戶需要的產品或高附加值的服務。業務流程重組將有效延伸經紀業務價值鏈,證券經紀商的投行、研究、理財等各業務部門與經紀部門之間的聯系得到有機整合,產品和服務創新能力不斷加強,經紀業務也將由單純的通道服務向為投資者提供更豐富的投資產品、理財產品以及咨詢產品的綜合轉變。

集中交易模式將逐步取代分散交易模式傳統券商經紀業務基本上是一種基于營業部的分散交易模式,每個營業部相互獨立、不僅公司資源難以利用、成本較高,而且風險難以控制。推行集中交易模式將各營業部的后臺系統統一起來集中處理,為證券經紀商構筑一個整體的交易平臺,改變證券經紀商內部營業部相互分割的經營形態,各營業部共享各種資源,形成整體優勢;同時集中交易也將改變營業部的功能,使其由交易、清算、托管、營銷于一體的功能定位向營銷、客戶服務的服務中心轉變,并大大降低證券經紀業務的運營和管理成本,有效控制風險。但由于集中交易投資巨大、技術要求較高,券商推行集中交易也往往采取漸進路線,因此現階段,集中交易、區域集中交易和分散交易模式并存的局面將繼續維持。

技術創新的發展使經紀業務的形態由現場交易向非現場交易轉變非現場交易特別是網上交易的出現,大大突破了傳統經營中地理區域的限制,能有效降低券商的服務成本,提高服務質量和效率,使券商間的競爭進入一個嶄新的起點。各券商在整合和壓縮有形證券營業網點的同時,紛紛加大以網上交易為主的非現場交易拓展力度。目前網上交易發展迅速,在某些證券經紀商的經紀業務總額中已經占到35%以上,而柜臺交易等現場交易的比重則持續下降。非現場交易的工具和手段也呈多樣化發展態勢。

經紀業務的外延將進一步拓展除了通過整合自身資源以外,證券經紀商還盡可能地與銀行、電信等存在潛在投資者客戶群體的企業建立戰略聯盟,嘗試不同產品的交叉銷售,不斷拓展經紀業務的服務邊界。

第4篇：物權立法論文范文

關鍵詞：物權 物權法定 緩和法定

隨著社會、經濟的發展，傳統的物權法定已經出現了諸多不適應之癥狀：（1）由于不能對新型物權的及時承認，導致了物權法一定程度上與社會實際的脫節，物權法體系陷于一種有缺陷、不完全的狀態。（2）由于體系上的缺陷，使現行法應有的功能不能很好地發揮作用，使得物權法的實際作用大打了折扣。（3）使現行物權法的運行違背立法意圖，違反了立法者希望通過制定法來調整社會的目的。所以該原則必須做出相應的調整，以更好地發揮其作用。

物權法定被視為物權法的首要原則，在整個物權法結構體系中處于樞紐的地位。物權法定包括四個方面的內容，即物權種類法定、物權內容法定、物權效力法定和物權公示方法法定。

著名法學家蘇永欽先生認為我們所說的法定物權，則是從物權的"發生"來界定，凡非經交易，也就是非經由自由的意思表示，單方或多方合致而依其意思發生變動效力，經依法律規定即可發生的物權變動，就稱為法定物權，相對于此的可稱意定物權。由此可見物權法定與法定物權是兩個不同的概念。

我國民法并未將典權納入法定類型之內，最高人民法院的關于典權方面的司法解釋、答復、函等就可以認為是對物權法定原則的突破。"交通銀行哈爾濱州于匯通支行訴富利達公共設施有限公司案"，在該案中，對于當事人設定的以某地下商貿城長期管理權、出租權為標的的非法定類型的"抵押權"，黑龍江省高級法院認為：這種長期管理權和出租權，是能夠給熟人帶來利益的財產權利，行使權利的結果完全能夠達到保證債務履行的目的。將這種用益物權用于抵押，擔保法雖然沒有明文規定許可，但是也未明文禁止。明確承認了這種抵押權。后者為"桂林同德房地產開發有限公司申請執行重慶金山酒店有限公司等經營權案。"重慶市高級法院強制執行了用作抵押擔保的酒店經營權，這種以酒店經營權為標的的抵押權，我國民法并沒有明文規定。這個案子表明了最高法院對物權法定原則的態度--一種個案解決的務實的態度。

所以有的國家開始通過試圖修改物權法來達到使得無權調整更合理的目的。[5]然而在法律得以修改之前一些國家和地區還通過將物權法定當中的"法"進行廣義解釋的方式，使其包括習慣法。[6]如日本法例第2條規定關于法令未規定的事項，習慣與法律有同等的效力，據此規定，學者認為，此等習慣應解為由日本民法典第175條"物權法定"之"法"所包含。"即凡是習慣法上生成且具備一定公示方法的"物權"，在解釋上認為并未逾越物權法定原則，從而使物權法定原則在適用上呈現出緩和的趨勢"。

物權法定原則緩和的要旨乃通過法律解釋的方法，將為了適應社會需要而產生的物權納入現行法的體系。它堅持用物權法定原則在現行法的范圍內解決問題，在保證法之穩定的同時又應合了社會發展的需要，兼顧了法的規則性和法實施的靈活性，具有很強的合理性和可操作性。

物權法定原則的緩和較好地解決了物權種類立法不足和物權法定原則之間的矛盾，而如何實行緩和法定又成為擺在我們面前的一個問題。許多法律工作者以及民法學者在實踐中總結了有效的對策，提出了建設性的理論，為緩和法定的發展、整個物權法體系的完善指明了清晰的道路、描繪了美好的藍圖。

第一，民法學者應對非法定物權（即緩和法定之物權）進行深入的理論研究，描述非法定物權的法律特征，研究非法定物權的應用規則，提出揚長避短的對策，形成完善的非法定物權的理論體系。第二，各級司法機關在民事審判活動中，應注意積累審判經驗和典型案例，將理論研究與司法實踐相結合，總結處理非法定物權糾紛的實踐經驗，為最高人民法院作出有效的司法解釋奠定基礎。第三，最高人民法院應以民法學界研究非法定物權的理論作為參考，對各地法院審理非法定物權糾紛案件的審判經驗進行總結和提高，對新出現的物權規則進行探索和研究，確定這些物權行使的具體規則，以及對這些物權進行保護的方法，適時地作出有效的司法解釋，指導全國法院的非法定物權糾紛的審判工作，防止在非法定物權糾紛處理上出現大的偏差。第四，立法機關應當不斷進行研究和總結，對非法定物權的體系進行梳理和總結，在時機成熟的時候，將發展成熟的非法定物權規定為成文法，使之成為法定物權，在社會生活中普遍適用以適應時代的發展。

隨著社會的跨步前進，經濟現象日新月異，如果還頑固地堅守傳統的物權法定，肯定會無限制地加大法律與社會之間的缺口，影響到整個社會的穩定與正常運轉。物權法定是基礎，是輪廓，不能丟棄，沒有了物權法定，也就沒有了物權存在的基礎，失去了物權與債權的劃分標準，必須正確面對物權法定的弱化，用這種弱化去克服傳統的物權法定所帶來的種種漏洞和缺陷，以弱化去解決去彌補，這不失為一條彈性的始終不離主旨的完善法律之路。

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第5篇：物權立法論文范文

一、大陸民法草案的基本架構

大陸官方目前公布的中華人民共和國民法草案，從每一編都從第一條開始看來，似乎是將大陸之前公布的民法通則、民事單行法（合同法、擔保法、婚姻法、收養法、繼承法）、之前草擬的物權法草案，再加上人格權法、侵權責任法的新定，匯整而成。該民法草案分為九編，第一編是總則，第二編是物權法，第三編是合同法，第四編是人格權法，第五編是婚姻法，第六編是收養法，第七編是繼承法，第八編是侵權責任法，第九編是涉外民事關系的法律適用法。

二、與臺灣民法的區別

此一草案，第一編通則的各章內容，第二編的物權法各章內容，第三編合同法分為總則和分則，都有許多相同之處。似乎臺灣民法有影響到此一草案的草擬，從臺灣目前這部民法也是從大陸帶去的，加上目前兩岸法學者交流頻繁的程度來看，此一結果并不令人意外。但值得注意的是，草案也呈現許多許臺灣民法典不同之處，值得特別加以注意，以下以財產法為論述重點。

（一）物權種類較多

草案第二編物權法規定的物權種模擬臺灣民法多，包括所有權、用益物權、和擔保物權的類型都有增加。

所有權分為國家所有權、集體所有權、和私人所有權，臺灣雖有公有財產和私有財產的區別，除了沒有集體所有權外，國家所有權包括的范圍也沒有大陸民法草案的范圍那么大。

臺灣民法的用益物權只有四種，大陸民法草案的用益物權則有九種，其中只有典權一項名稱是相同的，臺灣的永佃權本是無用的規定，因此，草案不采。臺灣的地上權和地役權在草案中則分別規范為土地承包經營權、建設基地使用權、住宅基地使用權和鄰地利用權，草案的居住權是臺灣民法未明文承認的物權，而探礦權、采礦權、取水權、漁業權在臺灣則規定在特別法。

擔保物權方面，草案增列了讓與擔保權，讓與擔保的概念雖然為臺灣的學說和實務承認，但因僅在當事人間有效力，并非真正物權效力，草案的讓與擔保權則具有對抗第三人的效力，是典型的物權。

（二）單獨設立人格權編[34]

臺灣民法關于人格權的保護主要規定在民法第十八、十九、一九二至一九五等六條，草案則單獨為一編共二十九條加以規范，似乎強調人格權的保護。

（三）分別設立合同法編和侵權責任法編[35]

草案最值得注意的是將合同法和侵權責任法分成兩編分別加以規定，等于不強調契約與侵權行為的相似處，認為二者的關系與物權法并列，并無比物權法更多共通的原則。

（四）要約可以撤銷

要約依臺灣民法第一五四條規定，有形式上拘束力，要約人僅能在要約到達相對人前撤回，不得在到達相對人后，相對人承諾前撤銷。依美國法則要約人原則上可以在相對人承諾前撤回或撤銷，草案第三編第十八條的規定，則明文肯定要約人可以在相對人承諾前撤銷要約，顯示采納美國法要約的概念。

（五）無因管理和不當得利的補充性質[36]

除了不將契約與侵權行為并列加以規范，草案也將無因管理和不當得利規定在第一編通則，等于認為二者可以作為其它各編的一般規定，就此點而言，也就是認為無因管理和不當得利與契約和侵權行為的關系，和二者與物權的關系相同，都是普通規定和特別規定之間的關系。從特別規定優先于普通規定適用來看，草案的無因管理和不當得利即僅具補充性質。

（六）設立涉外民事關系的法律適用法編

草案第九編規定設立涉外民事關系的法律適用法，這部份在臺灣則是涉外民事法律適用法的單行法所規范，將此部份訂在民法中，或許是著眼法官適用法律的方便。

伍、大陸民法草案特別值得肯定的部份

大陸的民法草案，如果從同文同種的角度，加上大陸立法的效率，大陸學者和立法者得以輕易地引進臺灣數十年民法學說和司法實務的結晶，因而制訂出一部優于臺灣民法典的法典，也就不足為奇，因而，本文對于臺灣民法典和司法實務所具備的規范而為大陸民法典采納之處，不覺有何稀奇之處。然而，如果臺灣法典所無，或通說不采的規范，而為大陸民法所采納，就值得臺灣法界特別注意，因為大陸絕無理由只為了標新立異，而故意訂定與臺灣不同的法律，之所以不同，一定是大陸立法者覺得所采的規范比較好。

以下即提出幾點作者認為大陸民法草案最值得肯定之處：

一、 時效制度規定較有效率

臺灣民法的消滅時效采抗辯權發生主義，過了消滅時效，權利人仍然可以訴訟，而由義務人抗辯時，法院才判決權利人敗訴。一般情形義務人必然主張時效抗辯，權利人起訴通常會白忙一場，而且義務人也要支出應訴的成本，更增加法院的案件量。就此而言，消滅時效規定成訴訟時效，過了時效權利人就不得提起訴訟，顯然比較不會浪費司法資源。至于過了時效如果義務人仍欲履行，權利人仍然可以有權受領，并不影響當事人間的自愿履行。因此，草案第一編第八章第一節的訴訟時效規定，特別值得肯定。

其次，在不動產的取得時效的規定上，草案第一編第一0五條規定不限于未登記的不動產才可以時效取得所有權，[37]又直接規定為取得所有權，而不像臺灣民法規定為「得請求登記為所有人，[38]這兩點都優于臺灣現行規定。臺灣限制未登記的不動產才可以時效取得所有權的結果，因為可以私有的土地幾乎都已經登記，此一規定使土地所有人有恃無恐造成土地閑置情形嚴重，無人可以時效取得不動產所有權以懲罰怠惰的所有人。臺灣民法規定為「得請求登記為所有人，造成未登記前到底有無權利的爭議，幾乎癱瘓時效取得制度，使臺灣的不動產時效取得少有勝訴的機會，時效取得不動產也幾乎成為具文。草案能防患于未然，特別值得肯定，也值得臺灣法界所學習。

二、 物權種類增加[39]

草案規定物權種類之多超過臺灣現行規定，抵押物包括動產也是符合動產擔保交易的趨勢，在臺灣最高限額抵押雖為最高法院承認，但修法增訂也尚未通過立法程序，建筑物區分所有權的規定比臺灣物權編修正草案相關規定更為詳細。

然而對照之前王利明教授物權法草案建議稿（以下簡稱「王稿），民法草案關于物權的規定，少了空間利用權、優先權、優先購買權、集合抵押、浮動抵押、營業質、林業權、狩獵權、及社區管理的依據，而這些都是大陸現行有用的物權，卻留下幾乎毫無用處的典權，實在值得再斟酌。

居住權的承認則是一項值得肯定的創舉，住宅租賃權的權利人已支配住宅的使用收益，是本質上的物權，在美國一直是財產（物權）法的范圍，在臺灣因為租賃規定于債編，一般視為債權，卻必須承認租賃的物權化。住宅租賃權的物權化是租賃物權化的重心，草案將居住權列為物權的一種，即足以表彰住宅租賃權的功能，值得高度肯定。

三、確立契約和侵權行為的分野

契約是規范財貨自由移轉秩序的法律，侵權行為是規范財貨非自愿移轉的法律，前者有利社會經濟，法律應鼓勵，后者有害社會經濟，法律應嚇阻，基本原則既然不同，何來共通原則，如有共通原則，也應限于民事的共通原則，而無契約和侵權行為的共通原則。

就民事的共通原則而言，契約和物權以及侵權行為，都可以一體適用，所以，契約、侵權行為和物權應是財產法的三大體系，契約和侵權行為應適用不同法則。

四、要約得撤銷的概念為新金融商品的引進奠定理論基礎

要約的形式拘束力是傳統歐陸法的特征，然而，在強調契約必須有約因才有拘束力的英美法，則不認為要約有形式上的拘束力。從私法的正義概念—均衡正義來看，并無理由讓一方無對價地受到拘束，因而，無償契約的債務人有悔約權。就此而言，要約人既未從相對人取得對價，也不應受此拘束，因此，承認要約人可以撤銷要約的立法，似乎比較合理。

新金融商品的選擇權、認股權證、認購（售）權證，就是以支付權利金以換取要約的拘束力，因而，將要約規定為可撤銷，再以權利金換取要約的不可撤銷，將為新金融商品的引進奠定理論基礎。

五、確立無因管理和不當得利的補充性質

無因管理和不當得利都是僅具補充性質，都適用來補充物權、契約和侵權行為法的不足，既僅具補充性質，則規范應盡量簡單，而且不要和物權、契約和侵權行為法重復，草案就無因管理和不當得利無因管理和不當得利并未獨立成編，而且也各只有一條規定，應該是采此觀點。

如不采此觀點，而將無因管理和不當得利視為有獨立規范功能，在解釋適用二者將難免無限制的擴張，造成請求權競合的的困境，除了要解釋請求權競合時如何行使權利而徒增訴訟成本外，更加造成規范功能的混亂和不協調。例如受寄人乙無權處分甲所有的寄托物，而為丙善意受讓，甲可以對乙有契約上的請求權和侵權行為的請求權，其實即已足夠，再建構一個理論使甲對乙可以主張無因管理和不當得利，實在是多余的。因為債權人多一個請求權，即增加債務人的負擔，除非承認契約和侵權行為法規范有不足，否則，并無增加債務人的負擔以保護債權人的道理。然而，在臺灣無因管理和不當得利卻經由學者推演而變得獨立繁雜，此點本文不敢認同，大陸在民法起草時，如能注意到此點，將可避免重蹈臺灣的覆轍。

陸、大陸民法草案有待斟酌的部份

一、嚴格物權法定原則將重蹈臺灣覆轍

物權法在臺灣是最落后的法律之一，在其它先進國家，如美國也是一樣。在美國因為采物權自由原則，物權法即使落后，不影響新的交易型態的創設，然而落后的物權法加上物權法定原則就是扼殺許多新的交易模式的兇手，臺灣討論引進資產證券化歷時一二十年，直到最近才通過立法，最大的阻礙即是物權法定加上登記生效的制度。

物權法定原則如前所述，不應嚴格遵守，[40]草案第三條卻仍模仿臺灣民法第七五七條的規定，將會重蹈臺灣覆轍。對照王稿第三條第三款承認依法規、司法解釋而形成的物權，將可避免物權法定原則僵化了物質的利用，顯然比草案為佳，草案何以做出較差的選擇，實在令人不解。尤其草案將王稿的許多有用的物權類型排除，加上嚴格物權法定原則，將會更加惡化物權法定原則的缺點。

二、登記作為不動產物權變動的生效要件將影響資產證券化的引進

登記作為不動產物權變動的對抗效力的立法，符合真正權利的保護交易安全的保護的平衡，是個較好的立法方式，[41]更重要的是，因為美國所創設而為全世界先進國家所采納的資產證券化制度，是在不采登記作為不動產物權變動的生效要件的法制下所誕生，一旦要移植到他國，物權變動采生效要件就成為主要阻礙，臺灣對于資產證券化的引進，市場早有需求，然而，卻拖到二00三年七月通過不動產證券化條例的立法，子法的公布也面對各種問題，最主要的原因就是物權變動采生效要件。[42]

即使先不論登記生效要件并非較好的立法方式，而為大多數先進國家所不采，中國大陸幅員廣大，要建立全面性的不動產登記制度，談何容易，臺灣即使已采登記生效要件長達五十年以上，最近為了信托的登記、共有土地分管契約、區分所有建筑物規約的登記，地政機關也是傷透腦筋，除非大陸的地政機關自信優于臺灣的地政機關，或優于日本及美國的地政機關，否則，采登記生效要件，無疑自找麻煩。

三、集體所有權的利用效率值得憂慮

集體所有權是大陸社會主義下的產物，優點是雨露均沾符合公平，但是卻必須犧牲使用的效率，草案第二編第五十五條規定農民集體所有權的土地，須經村民會議三分之二或三分之二上村民代表的同意，并經批準，才可以由外人承包經營，對于集體所有權的使用效率的不彰，是可以預見的。

臺灣目前的立法趨勢是在減少共有，并使共有物的管理處分更加容易，只要保障共有人（或集體所有權人）應得的利益，其實不必太強調全體參與處分共有物，畢竟沒有生產，哪來分配，與其讓共有土地或集體所有土地荒廢或生產效率不彰，不如提高其生產效率，而保障每個成員分配的利益即可，這也現代企業強調所有權和經營權分離的理由，值得大陸在立法前再多加思考。

四、典權的規定可能成為具文

臺灣民法在中國大陸制訂之初，有將中國固有的典權納入，在親屬編和繼承編也保留一些固有的法制觀念，然而親屬繼承編的固有法制早在幾次修正中刪除了，因而中國固有法制到了二十一世紀，似乎僅剩下典權，不免讓中國人有保留最后一項遺產的情結，這點對兩岸的法學者似乎都是相同的。

然而，臺灣民法的典權依通說是用益物權，與固有法制的典權主要在融資的功能，也有不同，而草案的典權的標的限于住房和其它附著物，顯然比臺灣的民法典權的標的范圍還窄，因此，除了名稱相同，內容其實是不同的，不同的制度，僅因名稱相同可滿足思古情懷，就加以保存，而不論其實用功能，是否明智，值得斟酌。

典權雖是中國固有的制度，但是因為其擔保功能可為抵押權所取代，其用益功能可為其它用益物權或租賃所取代，又因典權需支出典價，金額又很龐大，如有能力支出典價也會有能力購買，如需某標的物，付自備款后其余貸款直接購買即可，有能力設定典權即有能力購買產權，無須設立典權。因此，典權在現代社會幾已無運用的實益，臺灣自從設定典權亦需繳納土地增值稅，無法以設定典權后出典人不回贖，做為移轉所有權不需繳納土地增值稅的方法后，典權即幾乎不再被人使用，臺灣此次物權編修正，之所以仍保留典權的規定，是因為仍有極少數典權存續著，并非將來典權還會被運用。除非大陸現在仍存有典權，或人民有使用的習慣，否則，即使制定，也會成為具文。[43]

柒、結論

由于國際社會交流的頻繁，全面性地影響一國的法制，因而，任何國家的法制都多少受到外國法的影響，這并非被迫的，而是基于趨利避害的人性，從而改變現有法制以符合當下的國家社會所需，對美國人如此，對歐洲人如此，對于兩岸的人民也是如此。

在法制互相影響而形成法系融合下，比較法學者早就將英美法和歐陸法視為同一法系，強調二者所呈現的共同法理，而與亞、非、拉丁美洲和回教等國家相區別，這是兩岸在引進外國法前應有的認識。英美法和歐陸法作為發展先進國的法制，所呈現即是現代國家的法制，在民法的三大體系—人格權法、財產法、和身份法，均呈現與上一世紀不同的特征，這些特征在臺灣的民法，大致上都有具備，顯示臺灣在法制的發展，也已擠進現代國家的行列，對于同文同種的大陸，當然有借鏡的作用。

民法的三大體系是人格權法、財產法、和身份法，這點并無爭論，然而財產法究竟是債、物兩大體系，還是物權、契約、侵權三大體系，則有爭論。前者為臺灣民法典體例所印證，后者則是美國法制所印證，從契約和侵權行為分別規范財貨自愿移轉和非自愿移轉的的區別來看，二者的適用原理不同之處顯然大于相同之處，就此而言，強調不同而為分別規范，顯然優于強調相同而為合并規范，草案將契約和侵權行為分成兩編，分別加以規范，值得贊同。

物權、契約、侵權既然是三大體系，規范了財貨的歸屬和移轉的秩序，幾乎也全面規范財貨的生產、分配和消費的問題，在規范無漏洞的情形下，即無必要重復規范，因此，無因管理和不當得利應該都僅具有補充的功能，只要在前三者有漏洞的情形下架構其體系，如此，無因管理和不當得利應限于少數情形才有必要適用，所以規范上應該盡量簡單，草案僅以兩個條文規范此二者，符合此一精神，值得贊同。

本文認為大陸民法典草案特別值得肯定的部份包括時效制度規定較有效率、物權種類增加、確立契約和侵權行為的分野、采納要約得撤銷的概念、確立無因管理和不當得利的補充性質，而這幾點也恰好是臺灣現行民法的缺點，值得臺灣法界借鏡。

本文認為大陸民法典草案有待斟酌的部份包括僵化的物權法定原則、采納登記生效要件、集體所有權無效率的規定、可能成為具文的典權。這四點除了第三點，都是仿效臺灣民法的規定，第四點或許有點民族的感情，然而，具有民族感情的東西如果不合現代所需，保存的方式是放在博物館而非訂在法制中。就第一點，其實包括臺灣的法院都無法遵守，因而承認最高限額抵押，又有釋字第三四九號的解釋，在大陸也有事實上物權的主張，[44]因而嚴格物權法定原則將會自尋煩惱。至于采納登記生效要件，先不論將來引進資產證券化所面對的困擾，即使是全面的登記不動產物權，也足以讓大陸相關主管機關傷透腦筋。

整體而言，草案規定與臺灣民法相同者多，反應現代民法的共同價值，有些相同處將使大陸重蹈臺灣的覆轍，不可不慎，有些不同處可能只是為了標新立異，但有些不同處則是采取優于臺灣的立法，值得臺灣法界所警惕，發展中的大陸民法，有朝一日可能會迎頭趕上，青出于藍更勝于藍。

參考文獻

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第6篇：物權立法論文范文

[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性

物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。

一、物權法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。

二、二元體系中的物權法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。

（一）物權法定內涵

史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。

（二）物權法定意義

學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。

（二）物權法定與所有權絕對

意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。

（三）物權法定和物權概念爭議

權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點，故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。

第7篇：物權立法論文范文

論文關鍵詞 間接占有 觀念交付 取得時效 物權返還請求權 占有返還請求權

一、 何謂間接占有制度

就人與物的各種關系所而言，最為明顯的事實關系就是人對于物的實際控制關系，這在法律層面被稱為占有。占有是一種事實，具有體現物的歸屬秩序的一種權利外觀，占有制度對于物權法本身以及物權法所保護的物權發展具有重要意義。馬克思說：“占有，私有財產的真正基礎，是不可解釋的事實。” 占有分為直接占有和間接占有。直接占有就是占有人直接對物進行事實上的管領和控制。比如質權人對于出質物的占有、承租人對于房屋的占有、保管人對于保管物的占有；間接占有是指雖然沒有直接占有某物，但是依據一定的法律關系（占有媒介關系）而對于直接占有人享有占有返還請求權，從而間接管領和控制該物。比如出質人、出租人、寄托人等均屬于間接占有人。根據民法學者張雙根教授的觀點，間接占的構成要件為：一是具有占有媒介關系。占有媒介關系是間接占有得以成立的前提基礎，也是間接占有的核心要件。當然占有媒介關系有效與否不影響間接占有的成立。二是對直接占有人享有返還請求權。

二、間接占有制度的立法淵源與我國物權法立法

（一）間接占有制度的歷史淵源

就歷史淵源來說，占有制度體現為羅馬法和日耳曼法兩種體例。羅馬法對物側重控制，其物上占有指的是自主占有，對于他主占有人只是持有人；日耳曼法側重對物的單純占有，即直接事實上的實際管領力。中世紀封建法關于近代占有權救濟有了概念，同時封臣的實際占有以其領主的間接占有（或稱之為精神占有）為前提而延續，間接占有概念作為法律概念而存在。 我國民法的老師德國民法典是間接占有制度的濫觴。德國《民法典》第868條規定了直接占有和間接占有是并列位于占有之下的下位概念，而第869條對于間接占有制度的詳細規定。

（二）我國物權立法與間接占有制度

我國物權法多次修訂，間接占有制度曾出現在物權法草案之中，但是由于很多學者的反對意見間接占有制度至今并沒有納入我國物權法之中，我國物權法第五編第十九章有五條關于占有制度的規定， 但是沒有關于間接占有制度的引入。學者的反對的理由表現為兩點：其一，基于物的所有權人地位和直接占有人的占有保護機制可以彌補間接占有制度所要保護的所有權目的；其二，間接占有使得間接占有人的占有得以繼續，從而使取得時效不發生中斷的功能，可以通過占有合并原理予以代替。但是這兩點理由均有不合理之處，同時物權法諸如觀念交付、物權變動的有關規定如果沒有間接占有制度支撐很難加以解釋和應用，所以物權法確認間接占有制度很有必要。

三、間接占有制度的獨立性價值分析

（一） 間接占有制度的發展趨勢

“法律概念的形成，乃是基于利益衡量和價值判斷，賦予不同的法律效果，以滿足社會生活的需要” 間接占有制度是社會經濟發展和社會觀念的需求為動力基礎的。首先，社會經濟的發展，市場經濟的形式或者說經濟交易的形式多元化促進物之利用方式的多樣化，比如借用、出租、承攬、質押、留置、監護、破產管理等財產形式大量出現，間接占有的事例層出不窮；其次，占有事實本身體現的就是一種權利或者說財產的外觀，體現物的歸屬秩序，間接占有事實的大量出現，觀念化的交易方式也逐漸為人們認同，這對于實際的物交易和物權法律的變動都是至關重要的；最后，綜合近年來其他國家或地區的民法立法以及相關法律理論的發展，比如取得時效制度，占有改定的交付方式，返還原物請求權的救濟不足等以及關于間接占有的性質及構成要件等理論的發展都促使我國物權法應確定間接占有制度的獨立性。

（二） 間接占有制度與觀念交付的銜接

動產物權變動的構成要件之一是具有交付的外觀公示表現，而《物權法》第25條-27條關于交付的相關規定主要分為：現實交付和觀念交付。現實交付包括事實交付和簡易交付；觀念交付包括指示交付和占有改定的方式。如果不承認間接占有制度，很難解釋觀念交付完成物權變動的情況。即在出讓人甲指示占有人丙將物交付給買受人乙的時刻，甲就以指示交付使得乙變成間接占有人；在占有改定的情形，雙方達成轉移所有權合意與暫時借用或者保管合意時，受讓人通過間接占有的形式代替了現實交付。所以說只有引入間接占有制度才可以解釋物權法的相關規定，才可以實現與觀念交付制度的銜接。

（三） 間接占有制度與取得時效的配套

取得時效是以對他人之物為基本條件，當非物之所有人將物出租或出借給他人時，根據間接占有制度，在間接占有期間的取得時效視為繼續不發生中斷。所以間接占有制度是取得時效的制度基礎。雖然我國立法沒有納入時效取得，但是基于時效取得對于物之歸屬的秩序的重要作用，我國也試著完善這一制度的立法。 所以基于立法的前瞻性，應該將間接占有制度與取得時效制度予以配套設立。

有學者主張以占有合并代替間接占有對取得時效的這一基礎作用，但是占有合并首先在我國也并未規定，立法成本不亞于間接占有制度的制定；一方面，占有合并，側重點在于保護前占有人的占有利益，當后占有人也主張合并或者多個層次的占有人均主張合并該如何處理呢？另一方面，占有合并只是保護占有繼受（包括占有繼承和受讓），對于占有的原始取得沒有適用的空間。這與取得時效也是不配套的。

（四） 間接占有制度的獨特保護作用

物權法在確認間接占有制度的情況下，不僅是對物權法的法律制度如觀念交付和取得時效制度的完善，同時間接占有制度有自己獨特的保護功能。

提到占有保護與物權保護，《物權法》第34條是關于返還原物請求權的規定，《物權法》第245條是關于占有返還請求權的規定 ，是我們必須要討論的重要法律條文。其中第34條規定的返還原物請求權之相對人，既包括無權的直接占有人，也包括無權的間接占有人；第245條規定的占有保護請求權，既保護直接占有人也保護間接占有人。而占有返還請求權相較于物權返還請求權有幾點優點：

1. 在某種程度上，我們可以說，占有保護是物權保護的快捷鍵。即不基于物之所有權人的基礎上，占有人也具有保護物之歸屬的權利。當所有權人很難證明自己就是物之所有人時，或者由于物的價值不菲，喪失所有物的所有者無法提供訴訟費用。那么從實質上所有權人就根本無法依據《物權法》第34條得到權利救濟。此時，依靠《物權法》第245條，權利人可以得到救濟，一方面根據案件數收取費用不致保護落空，另一方面只需要證明自己是有權占有人，而不需要一定證明出自己就是物權所有者，就可以享有占有返還請求權。

2. 通過占有保護請求權保護那些不是物權人的有權占有人。此處很有必要提一下，有權的間接占有人也是占有保護請求權的權利人。學者們認為一般情況下間接占有人就是喪失占有的所有權人，其實不然，因為間接占有可以形成多層次的占有，所以這些有權的間接占有人不能根據《物權法》第34條保護自身的權利，但是根據《物權法》第245條予以保護。

3. 占有保護有利于維護社會和平及物的歸屬秩序。即便是無權占有人也可以受到保護占有制度的保護，（雖然不是終局保護）但是即便是小偷占有也不允許任何人以法律禁止的私人力量擅自剝奪他人的占有。

4. 根據《物權法》第245條的規定以及民法理論，我們應該給予間接占有人適當的自力救濟的權利，史尚寬先生認為即使間接占有人不具備自助行為要件，間接占有人也有占有防御權和占有物取回權。 占有防御權指占有人對侵奪或者妨害其占有的行為，在客觀必要的限度內，占有人有權予以防御。占有物取回權指排除不法侵奪，實時追回占有物。

四、 間接占有制度的理論發展和制度構建

（一）間接占有構成要件的理論發展

關于間接占有的構成要件的理論在前面已經表述過張雙根教授的觀點，但是歸結間接占有構成要件的理論發展，間接占有構成要件新舊理論均要求間接占有人對直接占有人享有返還請求權，但是對于占有媒介關系最近有了新的變化。關于占有媒介法律關系分為兩種：一是約定占有媒介關系，比如通過買賣、借用、保管、租賃、質押形成的占有關系；二是法定占有媒介關系，比如通過侵權、不當得利、無因管理、監護、破產財產的管理形成的占有關系。間接占有構成要件新理論中的占有媒介關系在只是約定占有媒介關系的基礎上，也承認法定占有媒介關系。

（二）間接占有構成要件新理論的實證和法理分析

舉例說明，甲將其手表交給乙進行維修，因為甲不支付到期修理費，乙將該表留置。我們可以看出，在留置前，基于約定占有媒介關系（加工承攬合同），甲是手表的間接占有人，乙是手表的直接占有人；留置后，基于法定占有媒介關系（法定的留置關系），甲為間接占有人，乙為直接占有人。這里我們可以看到法定占有媒介關系亦能構成間接占有。

我國《物權法》第27條規定了占有改定基于約定占有媒介關系而發生， 那么占有改定能否通過法定占有媒介關系而成立呢？例如在父母贈與財產給予未成年子女時，自己仍然保留貴重物品，因為家庭關系和社會生活的正常需要，自當允許這種占有改定基于法定占有媒介關系而存在。同時我們都知道父母此時是直接占有人，而子女是簡介中占有人，而通過監護關系即法定媒介關系不影響承認間接占有人的地位。所以我們可以說，無論是實證需要還是法律漏洞的完善都需要我們考慮法定占有媒介關系對于間接占有的成立。

（三） 間接占有制度的立法構建

我國《物權法》僅僅是五個條文對占有制度加以規定， 沒有關于間接占有制度的規定，未免有許多法律漏洞需要彌補。我國可以參照學習《德國民法典》第368條和第369條的規定，在我國《物權法》第五編將間接占有制度與直接占有制度并列于占有下位中予以規定，同時將間接占有的立法予以詳細規定，比如法定占有媒介關系何時認定為完成間接占有的交付，并且在占有改定、物權變動等相關法律制度中對間接占有制度加以考量再系統完善。

第8篇：物權立法論文范文

論文關鍵詞：薩維尼 物權無因性 善意取得

德閏學者薩維尼提出物權行為理論，并為《德國民法典》所采納。在德國，該理論的內容被法學家們概括為三項原則：分離原則、抽象原則以及形式主義原則。而我圍學者把這三項原則表述為獨立性原則、無因性原則和形式主義原則。

大部分支持者認為，物權行為理論有效地區分了債權行為和物權行為，使法律關系更為明確、完善，在立法上導致了物權法與債權法的徹底區分，明晰了立法結構；尤其是該理論的抽象性原則(無因性原則)能夠更好地保護第三人的利益，維護交易安全。而且物權行為理論已經被《德國民法典》所采納，就足以證明該理論的優越性尤其重要的是，根據抽象性原則建立的法律制度產生后的歷史表明，它一直能夠順利地實現法律的功能目的。根據抽象性原則建立的債權行為與物權行為相分離的法律結構從來沒有給法律的交易制造困難。

反對者們對物權行為理論的批評，主要是針對該理論本身及其功能方面。他們提出否定物權行為理論的三個論據：第一，物權行為理論純屬人為擬制，不是生活現實：第二，物權行為理論妨礙交易公平；第三，物權行為理淪過于玄妙，違背交易常識或者圖民對交易的感情，把一個交易分解為多個契約，不但一般老百姓接受不了，一般法學家也難以理解。同時，他們還認為該理論所謂的對交易安全的保護是建立在損害出賣人的基礎之上的。因為該理論之抽象性原則(無因性原則)使物權行為在債權行為無效或被撤銷的情況下仍然有效，從而導致物的所有權轉移至買受人，此時如果買受人與第三人惡意串通轉移物的所有權，則第三取得物的所有權，而出賣人則無權要求第三人返還原物，這樣就會對出賣人極為不利。

物權行為無因性是德國民法創立物權行為概念之后又進一步肯定物權行為獨立性的必然邏輯結論。薩維尼提出：為履行買賣契約或其他以轉移所有權為曰的的契約而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而是一項包含有以移轉所有權為為目的的物權契約。他認為交付本身是一個真正的契約，即物權契約。這一～‘契約必須與先期存在的債權契約相區刖。在對債權行為與物權行為作了區分之后，薩維尼進一步主張物權行為必須無因化，其論述道：即使一物因一方當事人艘行買賣合同而交付，而另一方當事人卻以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性：也不能排斥因此而發生的所有權的移交。“一個源于錯誤的交付也是完全有效的。”由此．物權行為的無因性是指作為躁因行為的債權行為不論成立與否均對物杈行為的法律效力不產生影響。其實，物權行為的無因性原則是以物權行為的獨立性為認識前提的。獨立性原則的真正意義是要導斂無口習性原則，而無因性原則必然地以獨立性原則為基礎正足為無因性原則，在債權行為無效、被撤銷或解除的情況下，物權行為只嬰其自身沒有效力瑕疵，就不會因債權行為的瑕疵而使其效力受影響。因此，物杖行為概念及物權行為獨立性的實際意義，已在于無因性原則的實現，不承認無因性原則，物權行為本身就失上了獨立存在的價值和功能，物權行為的概念也因此成為不必要。

第9篇：物權立法論文范文

羅馬法制度

1）羅馬法的淵源：1，習慣法2，議會法3，元老院決議4，長官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答權的法學家的解答與著述

2）羅馬法的分類：

1，根據法律的調整對象：公法和私法

2，根據法律的表現形式：成文法和不成文法

3，根據適用范圍：自然法、市民法和萬民法

4，根據立法方式不同：市民法和長官法

5，按照法律內容：人法、物法和訴訟法

3）十二銅表法：

1，諸法合體，私法為主，程序法優于實體法

2，羅馬國家第一部成文法

4）國法大全：標志著羅馬法發展到最發達、最完備的階段

5）羅馬私法的基本內容：

1，自然人：人格由自由權、市民權和家長權；25歲有完全行為能力；已有初步的法人制度；實行一夫一妻家長制