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第1篇：網絡保護條例范文

20xx年最新網絡安全保護法第一條　為了加強對通信網絡安全的管理，提高通信網絡安全防護能力，保障通信網絡安全暢通，根據《中華人民共和國電信條例》，制定本辦法。

第二條　中華人民共和國境內的電信業務經營者和互聯網域名服務提供者(以下統稱通信網絡運行單位)管理和運行的公用通信網和互聯網(以下統稱通信網絡)的網絡安全防護工作，適用本辦法。

本辦法所稱互聯網域名服務，是指設置域名數據庫或者域名解析服務器，為域名持有者提供域名注冊或者權威解析服務的行為。

本辦法所稱網絡安全防護工作，是指為防止通信網絡阻塞、中斷、癱瘓或者被非法控制，以及為防止通信網絡中傳輸、存儲、處理的數據信息丟失、泄露或者被篡改而開展的工作。

第三條　通信網絡安全防護工作堅持積極防御、綜合防范、分級保護的原則。

第四條　中華人民共和國工業和信息化部(以下簡稱工業和信息化部)負責全國通信網絡安全防護工作的統一指導、協調和檢查，組織建立健全通信網絡安全防護體系，制定通信行業相關標準。

各省、自治區、直轄市通信管理局(以下簡稱通信管理局)依據本辦法的規定，對本行政區域內的通信網絡安全防護工作進行指導、協調和檢查。

工業和信息化部與通信管理局統稱電信管理機構。

第五條　通信網絡運行單位應當按照電信管理機構的規定和通信行業標準開展通信網絡安全防護工作，對本單位通信網絡安全負責。

第六條　通信網絡運行單位新建、改建、擴建通信網絡工程項目，應當同步建設通信網絡安全保障設施，并與主體工程同時進行驗收和投入運行。

通信網絡安全保障設施的新建、改建、擴建費用，應當納入本單位建設項目概算。

第七條　通信網絡運行單位應當對本單位已正式投入運行的通信網絡進行單元劃分，并按照各通信網絡單元遭到破壞后可能對國家安全、經濟運行、社會秩序、公眾利益的危害程度，由低到高分別劃分為一級、二級、三級、四級、五級。

電信管理機構應當組織專家對通信網絡單元的分級情況進行評審。

通信網絡運行單位應當根據實際情況適時調整通信網絡單元的劃分和級別，并按照前款規定進行評審。

第八條　通信網絡運行單位應當在通信網絡定級評審通過后三十日內，將通信網絡單元的劃分和定級情況按照以下規定向電信管理機構備案：

(一)基礎電信業務經營者集團公司向工業和信息化部申請辦理其直接管理的通信網絡單元的備案;基礎電信業務經營者各省(自治區、直轄市)子公司、分公司向當地通信管理局申請辦理其負責管理的通信網絡單元的備案;

(二)增值電信業務經營者向作出電信業務經營許可決定的電信管理機構備案;

(三)互聯網域名服務提供者向工業和信息化部備案。

第九條　通信網絡運行單位辦理通信網絡單元備案，應當提交以下信息：

(一)通信網絡單元的名稱、級別和主要功能;

(二)通信網絡單元責任單位的名稱和聯系方式;

(三)通信網絡單元主要負責人的姓名和聯系方式;

(四)通信網絡單元的拓撲架構、網絡邊界、主要軟硬件及型號和關鍵設施位置;

(五)電信管理機構要求提交的涉及通信網絡安全的其他信息。

前款規定的備案信息發生變化的，通信網絡運行單位應當自信息變化之日起三十日內向電信管理機構變更備案。

通信網絡運行單位報備的信息應當真實、完整。

第十條　電信管理機構應當對備案信息的真實性、完整性進行核查，發現備案信息不真實、不完整的，通知備案單位予以補正。

第十一條　通信網絡運行單位應當落實與通信網絡單元級別相適應的安全防護措施，并按照以下規定進行符合性評測：

(一)三級及三級以上通信網絡單元應當每年進行一次符合性評測;

(二)二級通信網絡單元應當每兩年進行一次符合性評測。

通信網絡單元的劃分和級別調整的，應當自調整完成之日起九十日內重新進行符合性評測。

通信網絡運行單位應當在評測結束后三十日內，將通信網絡單元的符合性評測結果、整改情況或者整改計劃報送通信網絡單元的備案機構。

第十二條　通信網絡運行單位應當按照以下規定組織對通信網絡單元進行安全風險評估，及時消除重大網絡安全隱患：

(一)三級及三級以上通信網絡單元應當每年進行一次安全風險評估;

(二)二級通信網絡單元應當每兩年進行一次安全風險評估。

國家重大活動舉辦前，通信網絡單元應當按照電信管理機構的要求進行安全風險評估。

通信網絡運行單位應當在安全風險評估結束后三十日內，將安全風險評估結果、隱患處理情況或者處理計劃報送通信網絡單元的備案機構。

第十三條　通信網絡運行單位應當對通信網絡單元的重要線路、設備、系統和數據等進行備份。

第十四條　通信網絡運行單位應當組織演練，檢驗通信網絡安全防護措施的有效性。

通信網絡運行單位應當參加電信管理機構組織開展的演練。

第十五條　通信網絡運行單位應當建設和運行通信網絡安全監測系統，對本單位通信網絡的安全狀況進行監測。

第十六條　通信網絡運行單位可以委托專業機構開展通信網絡安全評測、評估、監測等工作。

工業和信息化部應當根據通信網絡安全防護工作的需要，加強對前款規定的受托機構的安全評測、評估、監測能力指導。

第十七條　電信管理機構應當對通信網絡運行單位開展通信網絡安全防護工作的情況進行檢查。

電信管理機構可以采取以下檢查措施：

(一)查閱通信網絡運行單位的符合性評測報告和風險評估報告;

(二)查閱通信網絡運行單位有關網絡安全防護的文檔和工作記錄;

(三)向通信網絡運行單位工作人員詢問了解有關情況;

(四)查驗通信網絡運行單位的有關設施;

(五)對通信網絡進行技術性分析和測試;

(六)法律、行政法規規定的其他檢查措施。

第十八條　電信管理機構可以委托專業機構開展通信網絡安全檢查活動。

第十九條　通信網絡運行單位應當配合電信管理機構及其委托的專業機構開展檢查活動，對于檢查中發現的重大網絡安全隱患，應當及時整改。

第二十條　電信管理機構對通信網絡安全防護工作進行檢查，不得影響通信網絡的正常運行，不得收取任何費用，不得要求接受檢查的單位購買指定品牌或者指定單位的安全軟件、設備或者其他產品。

第二十一條　電信管理機構及其委托的專業機構的工作人員對于檢查工作中獲悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，有保密的義務。

第二十二條　違反本辦法第六條第一款、第七條第一款和第三款、第八條、第九條、第十一條、第十二條、第十三條、第十四條、第十五條、第十九條規定的，由電信管理機構依據職權責令改正;拒不改正的，給予警告，并處五千元以上三萬元以下的罰款。

第2篇：網絡保護條例范文

內容提要: 《信息網絡傳播權保護條例》第23條的避風港作為網絡搜索服務商侵權責任的限制規則，目的本意在于限制網絡搜索服務商可能面臨的版權侵權賠償責任。雖然立法為網絡搜索服務商“進港”避風設定了條件與例外，但這并不是審查義務的設定規則與共同侵權判斷規則。因此，準確理解和把握避風港規則是正確適用的前提，從而避免將立法為網絡搜索服務商提供的“避風港”異化為“風暴角”，背離立法本意。

我國《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）為四種類型網絡服務商分別規定了侵權賠償責任的免責條件，即通常所說的避風港規則。其中第23條是為網絡搜索服務商設定的，該條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品……鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。該條前段規定將網絡搜索服務商送進了避風港，而“但書”卻似乎又將其從避風港里拽了出來。看似矛盾的規定究竟是立法者的本意，還是實踐中的理解和把握出現了偏差？

一、避風港：網絡搜索服務商的責任限制規則

近年來，為因應數字傳播技術給著作權保護帶來的巨大沖擊，很多國家通過修改著作權法律制度或制訂專門規定，加強了對網絡環境下著作權人的保護。在為權利人擴張新利益領域的同時，立法者也考慮了技術創新者合理生存發展的需要，為各利益相關方建立了新的利益平衡機制——避風港規則。Www.133229.cOm最早系統規定避風港規則的是美國于1998年頒布的《千禧年數字版權法》（dmca），該法案第二部分明確命名為“在線版權侵權責任的限制法”，對網絡服務商在從事特定活動時的版權侵權責任作了限制。[1]dmca避風港規則的立法初衷主要有兩個方面：第一，建立一種激勵機制，激勵網絡服務商與權利人密切合作，以便于有效地制止網絡侵權行為的蔓延;第二，明確網絡服務商可能的版權侵權責任，使得網絡服務商可以在準確預測法律風險的情況下，正常經營和發展網絡信息產業。[2]dmca規定“通知刪除”程序的首要目的，在于鼓勵網絡服務商積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任，以提高網絡的效率、品質和范圍。[3]

我國設立避風港規則的基本目的與價值取向也是肯定并支持網絡技術的發展，《條例》制定者指出，該制度“使網絡技術服務提供者有可能通過履行某些義務而被免除連帶賠償責任”。[4]最高人民法院知識產權庭原庭長蔣志培在談論《網絡司法解釋》的理解與適用時指出，“司法解釋的規定……不使其（網絡服務提供者）輕易承擔過重的責任，以保護和促進新興的網絡產業的健康發展”。[5]此外，類似表述在《互聯網行政保護辦法》的起草中同樣存在。[6]《條例》規定避風港規則的目的在于限制搜索服務商的侵權責任。提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者應進入避風港，[7]應是避風港規則內在的首層含義。

二、避風港規則下網絡搜索服務商的審查義務

（一）網絡服務商的主動審查義務

作為責任限制規則，dmca只規定了網絡服務商的免責條件，并未為其設定審查義務?！睹绹鏅喾ā返?12條（a）到（d）款任何規定都不得被解釋為要求網絡服務商對其服務進行監督，或者主動搜尋侵權活動的線索。[8]設置通知制度的目的在于提供足夠多的信息給網絡服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料、對被控侵權行為的性質與范圍進行掌握。它不僅使得網絡服務商免于主動審核其搜索的內容，也免于主動判斷在其系統內存在的信息是否構成侵權。[9]避風港規則充分考慮了權利人與網絡服務商在遏制侵權方面各自的優勢：權利人一般均具有豐富的專業知識，且對自己的作品最為熟悉，避風港規則將主動發現和監督侵權活動的責任分配給權利人;而網絡服務商能夠利用刪除、屏蔽等技術手段有效制止侵權行為，因而避風港規則要求其應協助權利人制止侵權，這種設計恰恰契合了法律的效率原則。通知刪除制度表明，網絡服務商并不負有主動審查網絡信息合法性的義務。網絡服務提供商收到合格通知后，只需刪除侵權信息或斷開鏈接，并不需要對涉嫌侵權信息進行任何審查與判斷，且不合格通知并不導致刪除或斷鏈的后果。[10]顯然，搜索引擎對搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和控制性，網絡服務提供者不負有主動注意所搜索、鏈接內容合法性的義務，[11]應是避風港規則的應有之義。

（二）《信息網絡傳播權保護條例》第23條與網絡搜索服務商的主動審查義務

立法用語上，《條例》第23條使用了“侵權”一詞（“……根據本條例規定斷開與‘侵權’的作品……”），與第22條第5項中的“權利人認為侵權”以及相關條款第14條中的“權利人認為……侵犯自己信息網絡傳播權”、第15條中的“涉嫌侵權”存在明顯不同。[12]dmca通知刪除程序的用語也是被主張的侵權（claimed infringement），而不是侵權（ infringement materials/activity）。[13] “侵權”屬于確定性用語，一般用于行為的定性，而“涉嫌侵權”則屬于非確定性用語。從字面理解，《條例》第23條“侵權”一詞暗含了網絡搜索服務商在收到權利人通知后應主動對相關鏈接進行實質性審查與判斷。是否意味著《條例》第23條為網絡搜索服務商設定了主動審查義務？

通知刪除程序一方面將斷鏈規定為網絡搜索服務商的義務，[14]另一方面又將斷鏈作為免除侵權賠償責任的條件。如果權利人的通知合格，網絡搜索服務商就必須斷鏈（義務），其沒有理由也沒有必要對權利人主張的侵權鏈接進行審查。如果權利人通知不合格，視為未發出通知，網絡搜索服務商也無需對相關鏈接進行審查。此外，從條文邏輯及前后用語一致性分析，《條例》第23條中的“侵權”與相關條文中的“涉嫌侵權”含義應當一致。一方面，《條例》第14條、第15條以及第22條等都采用的是“涉嫌侵權”（或同含義）用語，如作不同理解，將導致條文之間無法銜接，產生矛盾。另一方面，《條例》第23條中“根據本條例規定”直接將斷鏈對象指向《條例》第15條中的“涉嫌侵權”作品等。筆者認為，《條例》第23條中“侵權”用語應屬立法失誤，不應被理解為網絡搜索服務商主動審查義務的法律依據。

三、通知刪除：網絡搜索服務提供商免責條件[15]

按照《條例》第23條規定，網絡搜索服務商免責的唯一條件就是收到權利人通知后立即斷鏈，但這種免責也不是絕對的，還受到該條但書條款的限制。[16]

（一）合格通知與免責條件

《條例》第23條規定，網絡搜索服務商收到權利人通知后，根據“本條例”規定斷開侵權鏈接的，不承擔賠償責任。該條中的“本條例”包括兩層含義：第一，權利人通知應當符合第14條要求;第二，網絡搜索服務商收到權利人通知后應按照第15條規定立即斷開侵權鏈接，并轉送通知或公告（第23條對公告未作要求）。很明顯，收到權利人按第14條規定發出的通知后，網絡搜索服務商如欲免責，就必須立即斷開涉嫌侵權鏈接。但如果權利人通知不符合第14條的要求，網絡搜索服務商的免責條件又是什么？

（二）不合格通知與免責條件

通知刪除程序涉及到網絡環境下參與各方的利益，不僅是權利人高效便捷地打擊侵權的方式，也是網絡搜索服務商履行斷鏈義務、免除責任（免除權利人侵權賠償責任以及避免服務對象主張責任）的重要條件，同時又是服務對象等利益相關者維護自己權利的依據（反通知）。鑒于此，我國《條例》以及美國dmca均對權利人通知做了嚴格要求。[17]權利人雖不負有向網絡服務商發送通知的義務，但不符合512（c）款的通知，不能用于證明網絡服務商主觀上存在明知或應知，此種情形下，網絡服務商仍可以援引512條（c）款規定免責。[18]《條例》第14條規定，通知書“應當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權作品等的名稱和網絡地址、構成侵權的初步證明材料。“應當”一詞明確限定了權利人通知的構成要件，是對權利人通知的最低要求。不符合《條例》規定要件的通知，應被視為未發出通知，不能作為對抗網絡搜索服務商援引避風港規則免責的理由。

四、但書：避風港規則的限制

我國《條例》移植于美國dmca，[19]但第23條的避風港規則與dmca對應條款512條（d）存在明顯的不同，其中最容易引起誤解的是該條的但書：“但是，明知或應知所鏈接的作品……侵權的，應當承擔共同侵權責任”。按字面理解，但書直接規定了網絡搜索服務商的共同侵權責任，與《網絡司法解釋》的規定（“按照……第130條規定，追究……共同侵權責任”），同屬于網絡搜索服務商共同侵權責任的認定規則。立法本意是否如此？

如果網絡服務商滿足第512條規定，其就不因“版權侵權”而承擔金錢賠償責任，也不承擔禁令或其他衡平救濟責任。[20]即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著一定會承擔版權侵權責任。權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權。[21]顯然，美國法院在判斷侵權是否成立時適用的不是避風港規則，而是在確認網絡服務商是否可以受到避風港規則庇護免除賠償責任時適用該規則。作者認為，《條例》第23條規定的避風港規則與dmca的立法本意應該一致，但書應是免責規則的限制或例外，而不應被理解為網絡搜索服務商侵權判斷規則。在按照版權侵權規則已經認定網絡搜索服務商侵權成立的情況下，如果網絡搜索服務商存在第23條但書規定的“明知或應知”，網絡搜索服務商就不符合第23條避風港規則的免責要求，即使其援引第23條，也應受到“但書”的限制。

五、第23條規定的內在邏輯關系

作為侵權賠償責任免除及限制規則，《條例》第23條沒有明確規定網絡搜索服務商何種情形下構成侵權。通常理解，網絡服務商在有可能承擔幫助侵權責任時，才會援引避風港規則等抗辯理由來免除賠償責任，這是避風港規則隱含的前提。就法律性質而言，避風港規則不應理解為網絡服務商侵權判斷依據，而是網絡服務商的免責依據（或抗辯理由）。避風港規則只是告知網絡服務商怎樣可以免除侵權賠償責任，并未告知其在何種情形下會構成版權侵權。即使網絡服務商不能滿足任一避風港規則的要求，也并不意味著其一定會承擔版權侵權責任。一方面，權利人必須證明網絡服務商行為已經構成侵權;另一方面，網絡服務商仍可以援引傳統版權侵權抗辯理由來免除責任，如合理使用等。[22]避風港規則與傳統版權侵權抗辯理由之間不是相互取代，而是補充適用的關系。[23]

作者認為，《條例》第23條適用邏輯順序應該是：權利人根據版權侵權判斷規則（如《網絡司法解釋》等）證明網絡搜索服務商行為構成侵權，而后由網絡搜索服務商證明其滿足避風港規則的要求。在此之后，權利人才需要舉證推翻網絡搜索服務商援引避風港規則的理由，比如其收到合格通知未履行刪除義務，或存在其他明知或應知情形。

六、“明知或應知”的判斷標準

（一）《信息網絡傳播權保護條例》中的“明知或應知”

嚴格來說，《條例》關于“應知”的規定比較混亂，存在較多矛盾之處，第22條與第23條尤為明顯。第22條第（3）項使用的是“不知道”與“沒有合理的理由應當知道”，而第23條的用語為“明知或應知”。雖然“知道”包括了實際知道與應當知道，但“不知道”應理解為實際上的不知道，即不明知?！坝泻侠淼睦碛蓱斨馈笔窃黾恿讼薅ㄕZ的“應當知道”與“應知”同義，這與國務院法制辦的解讀相一致。但由于兩個條文不僅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的邏輯方法（前者為否定，后者為肯定），很容易造成對條文內容不同的理解。比如，根據條文內容理解，權利人應當舉證證明網絡服務商的“明知或應知”才能限制避風港規則的適用（第23條），而網絡存儲服務提供商則應當舉證證明自己的“不知道”與“沒有合理的理由知道”才能援引避風港規則免責（第22條）。但第22條與第23條在舉證義務分擔上究竟是否一致，目前尚不能從條文本身得出確定的結論。

（二）“明知或應知”的判斷標準

關于避風港規則例外的判斷標準，dmca的規定較為全面，我國學者對“紅旗標準”有著非常系統的闡釋，[24]也有學者將之解讀為侵權過錯的判斷標準，用于分析并說明我國相關判決的正當性。[25]美國參眾兩院在dmca的立法報告中明確指出，紅旗標準（red flag test）是避風港規則例外的判斷標準，[26]用于判斷網絡服務提供商（系統存儲與信息定位服務商）對互聯網上的侵權信息或活動是否“明知”以及在獲得有關事實情況之后是否看出明顯侵權行為的存在。如果信息定位服務人“不知道在線信息或活動構成侵權，或者不知道明顯反映侵權活動的信息”，并按照該條規定斷開了鏈接，就可根據該條規定主張免除（金錢）賠償責任等。但如果網絡服務商能夠發現明顯的侵權信息（“紅旗”），其就應當立即采取適當行動（斷開鏈接或刪除有關信息），否則將無法獲得第512條中責任限制的保護。[27]具體判斷時，紅旗標準結合了主觀和客觀兩個方面因素。判斷網絡服務商是否知悉了“紅旗”時，必須考察其對有關事實和信息的主觀知悉狀態。判斷相關事實和信息是否構成“紅旗”，也即是網絡服務商是否看出侵權行為明顯存在，則需要依據客觀標準考察，即一般理性人在相同情況下是否可以認識到侵權行為是明顯存在的。[28]所以，必須達到不需要網絡服務商進行主動調查，僅僅通過合理分析就可以確定侵權信息存在的程度，才涉及侵權信息（鏈接）的刪除或斷開?？梢姡绻嘘P信息僅僅達到一般侵權判斷要求的“可能侵權”程度，但沒有達到“顯而易見”或“一目了然”的程度，網絡服務提供商仍可以受到避風港規則的保護。

作為避風港規則的例外，dmca對紅旗標準作了嚴格限制，美國參眾兩院在dmca的立法報告中重申了網絡服務商無義務監控其服務或主動查找侵權信息。通常情況下，紅旗標準不要求在線編輯分類服務（商）對潛在侵權進行辨別判斷（discriminating judgment），[29]不能僅僅因為網絡服務商在編排分類目錄時看到過侵權網站，就推定其知曉了侵權信息。[30]紅旗標準也不應被作為限制有人為因素介入的目錄分類服務發展的方式。[31]我國的避風港規則來源于dmca，也有學者主張《條例》第23條吸收了紅旗標準的精神。[32]筆者認為，在判斷網絡服務商主觀上是否存在明知或應知時，我們不妨參考dmca中的“紅旗標準”，即只要第三方網站的侵權事實或情形像“紅旗”一樣顯而易見，且網絡服務提供商看到過該網站，就可以推定其主觀上構成明知或應知。相應地，第23條所蘊含的紅旗標準應是對避風港規則的限制，并應作嚴格解釋，不應因為鏈接“可疑”或可能涉嫌侵權，就認為網絡搜索服務商存在“明知或應知”。

司法實踐中，避風港規則中的主觀狀態與網絡服務商侵權過錯聯系非常緊密，可以考慮借助侵權過錯判斷標準來理解網絡服務商對有關侵權信息的主觀狀態。英美國家的侵權法中，過失侵權是最重要的侵權形式。在認定行為人過失成立時，行為人負有注意義務是先決條件之一，且是第一位的先決條件。注意義務三步檢驗法自1990年提出到正式確立，一直在現代侵權法中發揮著重要的作用。三步檢驗法采取三個步驟判斷行為人是否應承擔注意義務：第一步，檢驗被告對原告的損害是否可以預見;第二步，檢驗原被告之間是否存在充分的緊密性;第三步，即使前兩步都得以確認，還必須進一步考慮檢驗被告注意義務的存在是否公正、恰當和合理。只有在前述三步驟的考察都得到明確肯定的結論后，才能認定被告對原告負有注意義務。[33]這時才有必要繼續判斷被告是否違反了此等注意義務以及行為與損害之間的因果關系等。盡管三步檢驗法在具體司法實踐中存在一定的模糊與彈性，但其在全面性、邏輯性、政策性以及效果公正性方面較為可取。筆者認為，公共政策因素涉及到法律設定的利益平衡是否公正、恰當與合理以及在司法實踐中能否得到貫徹執行，在網絡侵權案件中更應當受到關注，這也可以改變目前我國法院與一些學者在分析搜索服務主觀狀態時未（或未充分）對公共政策因素予以關注的作法。

（三）不合格通知與“明知或應知”

《條例》第23條但書作為網絡搜索服務商避風港規則的限制，是網絡搜索服務商是否承擔侵權賠償責任的關鍵，再加之“明知或應知”涉及到主觀判斷，而通知又是證明主觀“明知或應知”的重要因素。所以，對不合格“通知”是否構成主觀上“明知或應知”，進而排除避風港規則的適用有諸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到該問題。

如果版權人或其人發出的侵權通知沒有遵守通知的實質性要件，不僅不能被法院用來衡量網絡服務商是否實際知道或意識到明顯侵權信息或事實的存在，而且也不能要求網絡服務商承擔斷開鏈接的義務。[34]我國《條例》并未對該種情況作出規定，無法直接得出明確結論，須從通知構成要件的設定目的來分析。

“通知與刪除”程序的立法初衷是考慮到侵犯信息網絡傳播權的糾紛往往涉及金額很小，現實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序。可以看出，通知的目的是在于要求權利人把最低限度的信息提供給網絡搜索服務商，以便于其快捷地尋找被控侵權材料，進而刪除或斷開鏈接并通知服務對象。此種情況下，如果認為不合格的通知可以導致網絡搜索服務商的“明知或應知”，權利人就沒有任何理由增加自己的成本而發送合格的通知;對網絡搜索服務商而言，輕易否定通知將面臨很大法律風險。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能認為已足以對網絡搜索服務商產生警示作用，審查相關信息合法性的義務也就隨之產生。如果網絡搜索服務商認為權利人通知不合法定要求而不采取刪除或斷鏈措施，就有可能被法院認定主觀上存在“明知或應知”。另一方面，如果網絡搜索服務商擔心失去避風港保護而根據不合格通知采取刪除或斷鏈措施，將不能依據第24條規定免除對服務對象的責任，即便是為了權利人利益，也無法要求權利人承擔相應責任。所以，不合格通知不應能導致“明知或應知”，也不應成為第23條“明知或應知”的判斷標準。

（四）《信息網絡傳播權保護條例》與《網絡司法解釋》中“明知或（應知）”的關系

立法用語上，《條例》對有關信息的知悉程度作了兩種不同的限定：其一，對權利人的通知，使用了“認為侵權”或“涉嫌侵權”等不確定性用語。其二，對避風港規則的限制，使用了“侵權”一詞?？梢姡茱L港規則限制中的“明知或應知”更強調侵權事實的確定性，是對明顯侵權信息顯而易見性的更高要求。[35]相應地，避風港規則限制中的“明知或應知”要嚴格于侵權判斷規則中的“明知”。在侵權判斷中，應按照傳統民事侵權法律規定判斷網絡服務商主觀上的“明知”，即只要違反有關注意義務（如法定、約定或理性人注意義務等），就可認定主觀過錯存在。但在適用避風港規則但書條款限制網絡搜索服務商免責時，應作嚴格要求，并大可借鑒dmca中的“紅旗標準”。

目前很多學者認為，《網絡司法解釋》中的“明知”與《條例》中“明知或應知”同為網絡搜索服務商侵權判斷依據，二者是相互補充的關系。這一理解在“雅虎案”終審判決中也有所反映。[36]但筆者認為如該理解成立，以下問題將無法予以合理解釋：第一，《條例》中免責條件+侵權判斷的立法模式在邏輯上是否合理？第二，作為共同侵權的主觀要件，如果網絡搜索服務商存在“明知”，援引避風港規則也無法免責，如果不存在，也無援引必要。設立避風港規則的意義何在？第三，如果能證明網絡搜索服務商存在“明知或應知”，權利人會直接追究其侵權責任而不會發送通知;如果不能證明，權利人就發送通知，以打擊侵權或追究網絡搜索服務商的責任。此種情形下，網絡搜索服務商就成了權利人打擊侵權的工具，避風港規則對其的保護何在？

所以，如果混淆《條例》與《網絡司法解釋》中的“明知（或應知）”的關系，避風港將會被異化為網絡搜索服務商的風暴角。

七、結語

相互矛盾的立法與判決背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反復與徘徊。美國在groster案件之后，著作權人重拾在dmca中失去的疆域，其背后的真正原因是，美國聯邦最高法院認為網絡產業的發展表明其不再需要傾向性的保護。我國《條例》特別是第23條規定，以及最近的司法實踐（雅虎案、優度訴迅雷案、土豆網侵權案等）都明顯加大了網絡服務商的法律責任，強化了對權利人（集團）的利益保護。然而，盡管我國已經融入國際經濟一體化，不可避免地要受到充分反映了美國等發達國家利益的國際游戲規則的影響與沖擊，但我國是否需要緊跟“潮流”，完全移植或參酌國際游戲規則，尚需綜合考量我國實際情況。從現狀來看，我國網絡產業的發展仍遠遠落后于發達國家，因此，對網絡產業的扶持仍然是立法所需重點考量的公共政策。通知刪除制度，在我國法制中應該更多肩負促進產業發展之任務，而歐盟之標準，即只要涉嫌侵權之材料非為網絡服務提供商所為，不在其控制、無能力且技術上不可能或經濟上不劃算，就可以免責，[37]應該可以作為我國立法與司法實踐的另一個參照。

注釋:

[1] seeu. s. copyright office summary of the digital millennium copyright act of1998, p1.

[2] see h.r conc. rept. no. 105-796, p70.

[3] see s. rept. no. 105-190, pp. 2, 8.

[4]劉波林：《關于<信息網絡傳播權保護條例>的幾點感悟》，《電子知識產權》2006年第8期。

[5]蔣志培：《人民法院對網絡環境下著作權的司法保護———如何理解和適用最高法院關于網絡著作權糾紛案件的司法解釋》，《中國版權》2004年第2期?！蛾P于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》于2000年11月22日頒布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日兩次修訂。為表述方便，文中簡稱為《網絡司法解釋》，特殊說明以時間表示。

[6]趙秀玲：《解讀<互聯網行政保護辦法>》，《電子知識產權》2005年第6期。

[7]陳錦川：《如何確定提供搜索服務的網絡服務提供者對侵權鏈接應承擔的責任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805, 2008年07月25日訪問。

[8] see copyright law of the united states of america. §512. （m）.

[9] see h. rept. no. 105-551， pp. 52-56。

[10]美國版權法第512條中規定的刪除或斷鏈是網絡服務商免責的條件，而不是義務。see copyright law of the united states of america。§512。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條、第22條與第23條規定。

[11]前引7。

[12]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條、第22條與第23條規定。

[13] see copyright law of the united states of america. §512（c） （d）.

[14]作者認為，將斷鏈規定為網絡服務提供商的義務并不合適，美國dmca將之作為免責條件的做法值得借鑒。

[15]與美國dmca規定不同的是，《信息網絡傳播權保護條例》還將刪除或斷鏈規定為網絡服務商的義務。參見《信息網絡傳播權保護條例》第15條; see copyright law of the united states of america. §512.

[16]網絡服務商知道明顯侵權信息或事實的存在，或者接到權利人發出符合規定的通知后立即移除侵權信息或斷開侵權信息鏈接的，可以免除侵權賠償等責任。不難看出，第23條雖從dmca移植而來，但卻比dmca嚴格。see copyright law of the united states of america. §512.（d）.

[17]參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條中通知書的要件;美國版權法第512條第（d）款第（3）項對通知的要求， see copyright law of the united states of america。§512.（d）（3）.

[18] supra note3，45; supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] see copyright law of the united states of america?！?12. （d）.

[21] supra note1，9。

[22] supra note1， 9。

[23] see copyright law of the united states of america. §512.（ l）.

[24]王遷：《論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定》，《知識產權》2006年第1期;《“間接”的問題、“直接”的判決》，《中國版權》2007年第1期;《合理的訴因、正確的判決》，《中國版權》2007年第4期，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》，《知識產權》2007年第4期，等論文中均有論述。

[25]黃武雙：《論搜索引擎網絡服務提供商侵權責任的承擔》，載《知識產權》2007年第5期;毛之敏《設鏈行為之間接侵權的認定———兼評優度訴迅雷案一審判決》，載《電子知識產權》2008年第7期等。

[26]我國學者對“red flag test”有不同的譯法，如紅旗標準，紅色警戒旗標準，紅色信號標準等，但實質意義并無差異。為行文方便，本文統一使用“紅旗標準”。

[27] supra note3，45; supra note9，49-50。

[28] supra note3，44; supra note9，46。

[29] supra note3，48; supra note9，50。

[30] supra note3，49; supra note9，50。

[31] supra note3，49。

[32]前引24，《再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定———兼比較“百度案”與“雅虎案”判決》一文。

[33]參見胡雪梅著：《英國侵權法》，中國政法大學2008年版，第59-62頁。

[34] see copyright law of the united states of america. §512.（c）.（3）（b）.§512 （d）.（3）.

[35] see copyright law of the united states of america. §512. （c）. （1） （a）,§512 （d） （1） and （3） ;參見《信息網絡傳播權保護條例》第14條、第15條以及第22條規定。

第3篇：網絡保護條例范文

論文關鍵詞 避風港規則 權利人 網絡服務

一、避風港原則概述

（一）快播案件回顧

深圳快播科技有限公司（以下簡稱“快播公司”）主要運營快播播放器等軟件及業務。用戶的個人電腦、平板設備、智能手機等終端均可通過各快播網站免費下載該播放器。當用戶選擇在該播放器中播放影音作品時，播放器會自動鏈接至若干搜索網站，點擊進入這些搜索網站后可進一步進入更多的視頻網站，進而通過這些網站免費下載或在線觀看影音作品。自2007年成立以來，快播公司一直對外宣稱自己屬高科技企業，掌握核心專利，基于P2P技術開發的流媒體點播系統，不承擔作品儲存的功能，僅供各視頻網站自主其影音作品，用戶可通過播放器收看相關作品，所有作品管理、收益均直接歸屬各視頻網站本身。2013年，中國電影股份有限公司一紙訴訟將深圳快播科技有限公司告上深圳南山區人民法院。由于中影等單位制作的《我愿意》在情人節檔期上映僅數天，即發現快播播放器的風向標功能中推薦了該影片，并可提供定向搜索服務，認定快播公司侵權。快播公司則以其沒有提供直接搜索或者鏈接、下載等服務為由抗辯。法院最終審理認為，所有相關網站觀看涉案影片都需安裝快播軟件，快播不僅是一個技術提供方，而是與搜索網站共同實施了搜索、鏈接侵權作品的行為。?此次敗訴隨后讓快播公司陷入了一系列類似的影視作品侵權訴訟的泥淖中。2014年5月快播公司收到深圳市市場監督管理部門高達2.6億元罰款的行政處罰聽證通知書，理由是初步確定其違反相關知識產權方面的法律法規。?快播公司自認為能夠依據避風港原則規避侵權責任，而法院的判決和行政機關的處罰則否定了快播公司能夠適用該原則。

（二）避風港原則的由來及我國相關規定

避風港原則最早源于于上世紀末的《美國數字千禧版權法》。這一法案是著作權立法在數字時代網絡的新嘗試，也是著作權保護進入互聯網發展初期后利益沖突各方折衷妥協的產物。該原則主要是針對部分網絡服務提供者由于服務類型的原因，事前不知道也無法知道上傳作品存在侵權，無法對對用戶或者其他第三方上傳的作品進行實質審查，在收到權利人（或通知人）的通知后，刪除相關侵權內容或斷開相關鏈接，即“通知-移除”制度。該原則保護了以提供網絡空間、搜索引擎等類型的互聯網企業的發展，大大降低了此類企業成本和風險，促進了這類新企業的成長。避風港原則產生后，迅速由美國向全世界的范圍擴散。按照美國的相關規定，避風港原則是指只要提供網絡空間、鏈接、搜索等非直接提供內容的網絡服務提供商不知道并且不應該知道其提供的網絡空間、搜索、鏈接等服務涉及的內容是侵犯他人著作權的內容，并且在得知侵權或者獲得侵權通知之后迅速移除侵權內容的，可以免除承擔侵權賠償責任。

我國眾多搜索、空間提供網站建立于上世紀末本世紀初，相應的網絡著作權以及網絡侵權的問題也已經開始大量出現，逐步引進避風港原則成為順應網絡時代著作權保護的選擇。2006年7月開始實施的《信息網絡傳播權保護條例》引進了避風港原則，其第二十條至第二十三條規定了網絡技術服務提供者免除賠償責任的4種情況，這些規定基本上是參照美國數字千年版權法的相應條款做出的。

1.侵權責任法的相關規定?！肚謾嘭熑畏ā返谌鶙l規定就網絡服務提供者在發生侵權時，何種情況需要承擔連帶責任，何種情況可以免責做了原則性規定，該條文可以視為對避風港原則的體現。

2.行政法規、部門規章相關規定。2005年公布的《互聯網著作權行政保護辦法》第十二條在行政責任方面明確了互聯網信息網絡服務提供者在收到通知后移除侵權內容，無需承擔行政責任。

2006年公布，2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《保護條例》）第二十條至第二十三條細化和明確了避風港原則的規定，明確網絡服務提供者在提供自動接入、傳輸、存儲、及提供信息網絡空間、搜索與鏈接服務在滿足相關條件的情況下不需承擔賠償責任，在民事賠償責任方面作了明確。

3.司法解釋的相關規定。2000年公布的《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》第四條明確了參與侵權或教唆、幫助實施侵權的網絡服務提供者應被追究共同侵權責任。第五條規定了對明知用戶侵權，且權利人依據警告仍不刪除相關侵權內容的網絡服務提供者，按民法通則規定追究共同侵權責任。以上兩條雖然沒有明確網絡服務商何種情況下無需承擔責任，只規定需承擔責任的情形，但通過邏輯推導可以理解為包含著避風港原則。

2012年公布的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2012]20號）第六條、第八條，均對該原則有進一步明確的規定，具有較強的可操作性。

2014年實行的《最高人民法院關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2014]11號）也從人身權益的角度體現了避風港原則。

二、我國適用避風港原則存在的問題

無論是美國的《數字千年版權法案》還是中國的《保護條例》及相關司法解釋，都嚴格限制避風港原則的適用，即網絡服務商在知道侵權信息的情況下，必須第一時間刪除侵權內容或者斷開帶有侵權信息的第三方網站鏈接。美國該立法的出發點在于通過權利人（通知人）主動查找、定位侵權鏈接，使網絡服務商能夠準確快速刪除侵權內容，減輕網絡服務商負擔和責任。這里的通知是證實網絡服務服務商對侵權事實“應知”或“已經知道”的重要證據和前提。出于保護權利人訴權行使的考慮，我國法律沒有強制規定“通知-移除”規則作為訴訟前置程序。然而，在中國司法實踐中時有權利人不經通知步驟而直接將網絡服務提供者訴至法院，多數的理由是網絡服務商違反注意義務，使該規則陷于尷尬。由于網絡服務提供者實際上無能力，也不可能對大量的上傳信息內容進行實質審查，設置“通知-移除”規則的目的一方面在于引導網絡服務商與權利人（通知人）協作，制止、減少侵權行為，維護權利人合法權益，另一方面避免網絡服務提供者在確實不知情的情況下承擔責任，實現權利人和網絡服務提供者的雙贏。然而，權利人跳過“通知-移除”直接訴訟，網絡服務提供者就無法援引《條例》第二十二條第五款來免責，只能通過舉證證明其不知情或不應該知道存在侵權，無需承擔責任。但這樣一來，無形中割裂了“通知-移除”義務“已知道”或“應知道”的標準，變相加重網絡服務提供者的舉證責任，極易導致網絡服務提供者在開展相關新業務時畏手畏腳，影響新興產業的成長。

（二） 接到通知后移除的操作時限不明確

按照《保護條例》第十五條規定，網絡服務商接到權利人通知后，應當“立即”刪除涉嫌侵權的內容或鏈接。從文字上看，“立即”應該是一個即時、瞬間的行為，但從實際情況看，其外延無法確定，比如審查通知的時間，進行技術操作的時間等等如何計算。如果不加以明確規定，移除的即時性可能無法保障，只能依靠法官的自由裁量權實現，不利于對權利人的保障。尤其是一些熱播的電影、電視劇，例如快播案件中的諸多熱門電影，熱門的小說、期刊，收視率、點擊率對權利人來說非常重要，而作品上線的前幾天可能往往是收視率、點擊率最高的時段，一旦不能及時刪除侵權內容和鏈接，在當前信息傳播迅猛、作品復制簡便的網絡環境下，對權利人造成的損失將是難以估量的。

（三）關于通知需提供的初步證明材料缺乏明細規定

《保護條例》第十四條規定了權利人的通知書應當包含三方面內容：一是權利人信息，包括姓名（名稱）、聯系方式和地址；二是要求刪除或者斷開鏈接的侵權作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網絡地址；三是構成侵權的初步證明材料。而按照法釋[2014]11號第五條規定，權利人的通知書應包含的內容有：一是通知人信息，包括通知人的姓名（名稱）和聯系方式，此點與《保護條例》第一點要求近似，但減少了地址要求；二是要求采取必要措施的網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息，此點與《保護條例》第二點要求相比，定位的準確性要求有所下降；三是通知人要求刪除相關信息的理由，此點與《保護條例》第三點要求有所不同。總體而言，通過比照上述條文可以發現，司法解釋實際上放寬了對權利人（通知人）發出通知的要求，如將“名稱和網絡地址”放寬為“網絡地址或者足以準確定位侵權內容的相關信息”，將“初步證明材料”放寬為“通知人要求刪除相關信息的理由”。是否可以認為，《保護條例》的“初步證明材料”等同于“通知人要求刪除相關信息的理由”？“足以準確定位侵權內容的相關信息”不要求一定是網址，只要能夠準確定位，不計定位所需要的時間、人力成本？筆者認為，以上相關內容明顯存在行政法規和司法解釋的沖突，由于未有法律或法律解釋作出詳細統一的規定，實際裁判中，會帶來法官過大的自由裁量空間。

（四）對知名度較高的作品保護不足

由于部分網絡服務商濫用避風港原則，導致對熱播流行的影視作品，暢銷的文字作品、音樂作品的保護力度不夠。按照目前相關規定，這些熱播或流行的作品被上傳到網站上，網絡服務提供者未必承擔賠償責任。只有在網絡服務商存在置頂、排名、整理目錄、榜單、索引或提供鏈接服務等行為的情形下才承擔責任。對網絡服務商注意義務的要求太低，助長了部分網絡服務商的侵權欲望，導致侵權事件時有發生。例如，部分侵權作品被刪除后，部分侵權者重新上傳侵權作品，或是修改作品描述信息重新上傳，或是以其他實際控制的賬號重新上傳，甚至是原賬號原封不動重新上傳。加之由于技術原因，權利人往往很難將網絡上所有侵權作品一一搜出提供給網絡服務商，也幾乎不可能投入如此巨大的精力去打擊眾多防不勝防的侵權者，實際上導致侵權容易維權難。而根據紅旗原則，熱播影視作品、流行度較高的文字作品實際上已經像紅旗一樣明顯，極容易遭到侵權。從公平角度看，對待這些作品，網絡服務提供者應該負有更大的注意義務，而不是僅僅依靠權利人發現。

（五）有關直接經濟利益的規定不夠細化

按照法釋[2012]20號第十一條規定，網絡服務提供者從網絡上傳作品中直接獲得經濟利益的，當認定其對侵權行為負有較高的注意義務。此處的經濟利益，法條界定為針對作品投放廣告、獲取與作品存在特定聯系的經濟利益，一般性廣告費、服務費均不屬直接經濟利益?，F實中，一般性廣告費、服務費與上述界定的直接經濟利益有可能存在重疊，網絡服務商也可能通過一些第三方主體實現利益的轉移，規避“直接獲得收益”條款。加之，隨著經濟的發展，經營方式、利益分配模式不斷多元化，直接獲益與間接獲益只是相對而言，無法完全區分，立法上無法窮盡所有收益分配模式進行規定。

三、完善我國適用避風港原則相關法規的建議

（一）將權利人視為已通知

若有證據證明網絡服務提供者明知上傳作品侵權而不采取刪除措施，網絡服務商主觀上存在故意，權利人可以直接提訟，當然也排除避風港原則的適用。如果網絡服務提供者實際上不知道，也不應該知道侵權現象的存在，而權利人直接提訟的，宜視權利人的訴訟行為構成“通知-移除”制度的通知，網絡服務提供者收到訴訟文書后如果及時采取措施消除侵權內容，可以以《保護條例》第二十二條第五款規則的免責條件進行抗辯。

（二）明確網絡服務商接到通知后移除的期限

筆者認為，設置通知-移除的程序目的之一在于簡化權利人維權程序，第一時間減輕侵權損害結果。因此，對網絡服務商接到通知后刪除，有必要規定明確的期限。這個時間可以結合審核通知的時間、技術處理的時間決定，如有必要，還可以區分作品類型確定期限，但這個期限必須是明確的、具有可操作性的期限。設置此操作期限好處，一是可以明確網絡服務者侵權責任起算時間，有助侵權責任的分配；二是減少法官自由裁量權，提升裁判質量；三是提升程序的適用性，減少權利人繞開此程序直接的情況。

（三）明確通知初步證明材料的內容

在當前知識產權保護力度不斷增強的形勢下，可以從寬對待通知材料內容，只需提供能夠證明通知人身份的完整材料及準確的聯系方式及理由，無需提供實質性權利證明材料。網絡服務商只需重點核實通知人的真實身份及聯系方式，無需核實理由的合理性、合法性。如因通知人的通知造成真正權利人損失的，可通過訴訟途徑解決。

（四）對服務對象實行間接實名制

這里所說的間接實名制區別于由網絡服務提供者直接掌握用戶真實個人信息的實名制。由于種種原因，我國個人信息保護水平較低。如果由網絡服務商直接掌握用戶真實個人信息，容易造成信息泄露，侵害用戶隱私，也容易遭到用戶自發抵制。因此，可以通過建立間接實名制，由全國統一的第三方非營利機構統一掌握用戶真實信息，各網絡平臺提供的賬號與個人真實信息在這一第三方數據庫相關聯；并制定嚴格查詢制度，保護個人隱私。網絡服務提供者或是權利人如果發現侵權現象需查詢侵權嫌疑人，可經法定程序通過網絡虛擬賬號倒查賬號使用者的真實個人信息，從而迅速確定侵權嫌疑人，提高糾紛解決效率。

第4篇：網絡保護條例范文

網絡鏈接

網絡鏈接主要指超文本鏈接，是互聯網的基礎和互聯網生命力的表現。可以說，沒有網絡鏈接就沒有互聯網［2］。正因為網絡鏈接的重要性和普遍性，網絡鏈接的法律問題也比較復雜，可以從三方面來分析。一是網絡鏈接標志。鏈接標志指向被鏈文件的網址，用戶點擊鏈接標志可以直接登錄被鏈文件，通常網站會用文字、圖案、徽記等作鏈接標志而不會直接使用毫無美感的網址。如果鏈接標志是受著作權法律保護的美術或攝影作品一類的圖案或照片，那么該鏈接標志就存在侵權問題。如果鏈接標志是文字，而這些文字并非簡單的詞句而是具有獨創性的書名或文章的組合，或者是一句知名的廣告語等，那么該鏈接標志同樣也可能存在侵權問題［2］。二是不同類型的鏈接。網絡鏈接可分為直接鏈接、隱含鏈接、加框鏈接、深層鏈接等幾種方式［3－4］。直接鏈接又稱“外鏈”、“鏈出”，訪問者瀏覽器地址欄由設鏈者的域名變為被鏈者的域名，瀏覽器顯示全部變成被鏈網頁內容。隱含鏈接又稱“內鏈”、“鏈入”，訪問者瀏覽器顯示全部變成被鏈網頁內容，但地址欄網址前面部分仍是設鏈者地址。加框鏈接是指鏈入某網站主頁時，設鏈者自己的某些網頁內容，如網站標識、廣告宣傳、自身網站導航、訪問量統計等并不消失，就像在鏈入網站外面加了一個框。深層鏈接就是繞過被鏈網站的主頁直接指向其深層網頁，有可能使得訪問者無法看到被鏈者放在主頁的廣告，從而影響被鏈者的經濟收益和競爭能力。可見，除了直接鏈接基本不會產生法律問題外，其余三種鏈接都有可能侵犯被鏈者的署名權、保護作品完整權以及其他民事權利，從而引發網站侵權責任。三是鏈接指向的內容。鏈接指向的內容是指被鏈網站上的信息內容，如果該信息內容本身非法或存在侵權行為，那么，根據《信息網絡傳播權保護條例》的規定，在下列兩種情況下，設鏈網站應當承擔共同侵權責任:在接到權利人發出的法律規定的合格侵權通知后，仍不斷開鏈接的;即使接到通知后斷開了鏈接，但設鏈網站主觀上對于被鏈網站行為屬于“明知”或“應知”的。圖書館網站同樣存在大量的鏈接，比如常見的學科導航等，因此圖書館網站鏈接在上述三個方面都應加以注意避免侵權行為。第一，不要使用受著作權保護的標志、圖形、攝影作品、網站名稱、書名等作為鏈接標志，除非獲得權利人的正式許可。第二，圖書館網站應盡量采用直接鏈接方式，避免隱含、加框、深層鏈接，從而符合“鏈接不替代”原則，只向用戶提供搜索或鏈接的通道。第三，圖書館網站應安排工作人員對被鏈網站內容是非合法及侵權進行必要的審核，盡量避免與容易出現法律問題的音視頻網站進行鏈接，如果圖書館網站接到侵權通知，應立即斷開相應鏈接。

留言管理

留言板是電子公告的一種類型，目前圖書館網站多采用此方式與用戶建立互動。前已述及，留言板應進行網站專項備案，在正式開始服務時，圖書館應當在留言板的顯著位置刊載備案編號、留言板服務規則，并提示上網用戶信息需要承擔的法律責任。除了備案這一法律問題，圖書館網站還應注意留言板可能出現的侵犯人身權利問題。《侵權責任法》規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任”。因此，圖書館應安排專門工作人員管理留言板，主動清除對他人進行侮辱、誹謗等的留言，如果接到被侵權人的通知，應及時采取措施進行處理。

電子資源利用

圖書館電子資源，指圖書館購買的數據庫和圖書館自建數據庫。圖書館網站的重要功能，就是為用戶利用圖書館電子資源提供入口，因此圖書館需要妥善處理電子資源利用中網站的法律問題。圖書館網站應版權聲明。為表明已盡到警示義務，規避不必要的法律責任，圖書館應在網站或者電子資源利用的明顯位置圖書館資源或者圖書館電子資源利用的版權聲明，敦促用戶維護知識產權，明確告知侵犯數據庫商權益的各種行為，要求用戶在法律法規許可范圍內使用數據庫資源。關于圖書館全部文獻的版權聲明可參看“清華大學圖書館維護知識產權聲明”［5］，關于圖書館電子資源的版權聲明可參看中山大學圖書館“關于版權的公告”［6］。圖書館應在規定范圍內提供電子資源利用。規定范圍，是指能夠利用電子資源的用戶范圍，包括各種法律法規范圍和與數據庫商達成的合同或協議許可范圍?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》規定的電子資源利用合法用戶范圍僅限于“本館館舍內服務對象”，顯然不能夠適應社會發展和用戶需要。但該條例又規定“當事人另有約定的除外”，因此按照此原則，目前通常采用的方式是圖書館與數據庫商達成協議，允許一定IP地址范圍內的用戶可合法利用電子資源。為滿足本館用戶在限定范圍之外利用電子資源，多數圖書館采用VPN(VirtualPrivateNet-work，虛擬專用網絡)提供服務，實質上已經超越了限定IP地址范圍，圖書館應同時采取兩種舉措規避法律問題:一是與各數據庫商達成VPN利用許可協議，二是要求每個VPN用戶簽署“承諾書”，承諾遵守VPN利用相關規定。圖書館應在規定方式內提供電子資源利用。規定方式，是指用戶利用電子資源的方式。按照《信息網絡傳播權保護條例》的規定及與數據庫商達成的協議，圖書館及其用戶均不得將數據庫進行非法復制、解密、修改，不得刪除、隱藏或修改數據庫商的版權聲明、權利管理信息，也不得以數據庫內容用于直接或者間接牟利。圖書館應采用權限限制、數字水印技術、認證技術等方式防止用戶非法利用電子資源，同時監控用戶利用電子資源的方式，若發現侵權行為應及時處理，并將結果報送數據庫商，以避免不必要的法律問題。

音視頻資源利用

第5篇：網絡保護條例范文

〔關鍵詞〕機構庫；信息網絡傳播權；避風港；網絡服務提供者

DOI：10．3969／j．issn．1008－0821．2012．06．022

〔中圖分類號〕G25074 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1008－0821（2012）06－0087－03

機構庫作為實現開放獲取的一個重要途徑在學術界得到了普遍認同。據OpenDOAR的統計，截止到2011年3月21日有1 549個組織建立了機構庫，我國內地有中國科學院、中國西部環境與生態學數據中心、福建師范大學、廈門大學等4個科研機構出現在OpenDOAR的統計列表中［1］。出于對學術成果長期保存、有效利用以及擴大本機構的學術聲望等目的，未來會有越來越多的科研機構建設自己的機構庫，從OpenDOAR對2005年以來機構庫數量增長的統計數據不難看出這一趨勢［2］。

機構庫的運行不可避免地要涉及到所收藏作品的著作權保護，而著作權保護問題處理得是否得當又反過來直接影響到作者“自存儲”的積極性，進而影響到機構庫的可持續發展。由此看來，著作權問題是機構庫發展的重要影響因素之一。機構庫資源是以數字化形式存在的，對于數字化文獻而言，著作權保護的核心問題是信息網絡傳播權的保護。機構庫存儲的文獻大部分是已出版的作品，在出版這些作品時作者都與出版社簽訂出版合同，由于有些出版合同對信息網絡傳播權的歸屬或使用規定得含糊不清，可能導致機構成員基于對合同條文的錯誤理解，將自己并不享有信息網絡傳播權的作品，在未經權利人許可的情況下存儲到機構庫并向公眾傳播，從而侵犯了權利人的信息網絡傳播權。在此類侵權事件中，機構庫建設者處于何種法律地位，能否適用“避風港”原則，免除侵權賠償責任？這是一個需要做出明確回答的問題，以下本文將就此展開討論。

1 “避風港”原則

網絡技術服務是信息傳播的中間環節，一般而言，ISP并不直接使用權利人的作品，多數情況下是網絡服務器根據用戶的指令傳輸其提供的信息。因此，要求ISP對用戶上傳到網絡的海量作品是否存在權利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不現實的。然而，如果不對用戶上傳的作品進行權屬審查，就不可避免地會發生著作權侵權現象，從而可能使網絡服務提供者陷入無休止的侵權糾紛中，使其無暇顧及自身業務的發展，這對網絡產業的發展是十分不利的。為了促進網絡產業的發展，有必要降低網絡服務提供者通過信息網絡提供作品的成本和風險。另一方面，我國著作權法的侵權歸責原則是過錯責任原則，網絡服務提供者對服務對象提供侵權作品的行為，只有在存在主觀過錯的情況下才承擔侵權責任。然而，司法實踐中對于網絡服務提供者主觀過錯的認定是非常困難的，有必要在新制定的《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）中規定更為詳細具體的標準，使法律規范更具有可操作性。為此，《條例》借鑒一些國家的有效做法，對網絡服務提供者規定了相應的豁免，即提供技術服務的網絡服務提供者，對于服務對象提供侵權作品的行為，如果滿足了法律規定的條件，可以免除賠償責任［3］。學術界將這種免責規定稱為“避風港”原則。

“避風港”原則在法律文件中體現為一系列免責條件，《條例》第二十條至第二十三條分別對提供接入或傳輸服務、系統緩存服務、存儲空間服務和搜索鏈接服務等4類不同的網絡服務提供者規定了不同的免責條件，如果滿足了這些條件，即可認為網絡服務提供者不具有主觀過錯，可以免除侵權賠償責任。

2 機構庫建設者的法律地位

2.1 網絡服務提供者的類型劃分及其法律意義

在討論網絡服務提供者的法律責任時，通常根據服務內容的不同，將其分為兩類：第一類是內容服務提供者，即ICP，它們將信息上傳或以其他方式將信息置于網絡服務器中并向公眾提供，例如，數字圖書館就屬于此類服務；第二類是技術服務提供者，即ISP，它們通過技術、設備為信息在網絡上傳播提供中介服務，例如，電信運營商、博客、BBS等就屬于此類服務［4］?！稐l例》又把ISP分為4種類型：提供接入服務或者傳輸服務的網絡服務提供者、提供系統緩存服務的網絡服務提供者、提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者、提供搜索或者鏈接服務的網絡服務提供者。ISP有兩個本質特征：其一，從服務內容上看，ISP所提供的是網絡技術，而不是網絡信息；其二，從服務模式上看，ISP是按照服務對象的指令傳輸或接受信息，對于信息內容是否侵權不作實質性審查。從《條例》第20～23條的規定來看，《條例》中使用的“網絡服務提供者”概念是特指網絡技術服務提供者［5］。以下本文所使用的“網絡服務”特指“網絡技術服務”。

區分ICP和ISP的意義在于，二者在侵權過程中所起的作用不同，因而所承擔的法律責任也不同。對于ICP而言，如果未經權利人許可，又缺乏“合理使用”、“法定許可”等抗辯理由，將權利人的作品上傳至互聯網，即可直接認定其侵權，承擔相應的法律責任。對于ISP而言，由于沒有直接上傳作品，只是為作品的傳播提供了設施和技術服務，因此，可以適用“避風港”原則，也就是說，ISP對于服務對象提供侵權作品的行為，如果滿足了法律規定的條件，則可以認為其主觀上沒有過錯，可以免除侵權賠償責任。

第6篇：網絡保護條例范文

關鍵詞：信息網絡傳播權；信息網絡傳播權保護條例；網絡鏈接

一、網絡數字技術的產生促使立法變革

現如今，“互聯網+”成為新興飛速增長新模式，互聯網作為載體成為重要的信息傳播途徑。新興的數字技術不僅大大減小了人與人之間溝通交流的距離，同時也不受時間限制，為人類活動創造了新的空間。傳統的作品的創作、使用和傳播方式在數字技術和互聯網快速發展中發生了劇烈的變革。因而，低效、速度慢、傳播范圍窄等特點的傳統傳播模式逐步被新模式所替代，被人們所接受并以飛速發展。

網絡作為新型的傳播介質也不免帶來了較多問題。因互聯網傳播具有高效性、不受時間與空間限制，將作品數字化一遍迅速的傳播，使得較多的公眾更方便的獲取。但作品一旦在網絡中公開，在網絡傳播的空間下，作品的權利人卻難很難對于其進行把我。未經授權的擅自下載、傳輸、復制其作品的行為十分普遍。

現如今的生活方式和認知因網絡技術的飛速發展進行了深刻的變革。同樣，著作權制度也因此進行了變革。所以，對于新型技術的發展與研究，必須進行正確而且合適的應對，促進我國立法的完善與適應。更好的將制度與技術進行配套，從而充分的保護知識，保護權利人的合法利益促進技術社會的良好發展。

二、信息網絡傳播權相關立法及理論基礎

因多媒體技術與計算機互聯網技術二者相結合，所以運用網絡進行傳播信息的行為自然而生出相關權利。網絡著作權作為代表性權利，其關注度與日俱增。信息網絡傳播權首次作為獨立的權利出現在2001年修訂的《著作權法》。并將信息網絡傳播權進行定義?？梢詮亩x理解到兩層方面意思：第一，通過網絡向公眾傳播作品必須經由權利人自己或者經權利人授權；第二，權利人有權禁止他人未經許可或在法律許可之外，通過信息網絡向公眾傳播作品。2006年7月1日起實施的《信息網絡傳播權保護條例》對網絡環境下版權保護的基本原則、權利屬性、權利限制、權利行使、法律責任等做出了相對全面的規定，同樣也是我國對信息網絡傳播權立法保護的標志。2013年3月1日實施的修改《信息網絡傳播權保護條例》的決定，也擴大了對信息網絡傳播權的保護范圍和力度。但隨著新媒體快速發展，與網絡技術的廣泛應用，必然對版權保護制度產生強烈的沖擊及影響。通過具體判例中不難發現立法制度并不能完全適應技術的發展，其滯后性、局限性逐漸顯現出來。

三、信息網絡傳播權立法保護方面的不足

（一）網絡鏈接的責任認定不明

網絡連接是隨著互聯網技術發展而產生出的一種技術，本身是提供互聯網用戶訪問遠程資源的方式。在網絡環境中不同的連接擁有著不同的連接效果，卻不能一概而論的判斷是否侵害信息網絡傳播權。關于何種情況下刪除鏈接和恢復鏈接《信息網絡傳播權保護條例》中只是對什么情況下刪除鏈接，什么情況下恢復鏈接做出了較為詳細的規定，而對于鏈接在何種情況下構成侵權沒有詳細的規定，也未對建立鏈接的服務提供者進行法律責任進行規定。網絡鏈接提供者因為只提供鏈接技術服務，由于我國較常用的連接方式包括正常鏈（ 一般鏈接）、縱深鏈、埋置鏈和加框技術。因鏈接方式的差異化導致發生了較多的法律糾紛，難以把握鏈接中具體侵權責任問題，由侵權的構成要件也不盡相同。因此，應當依據網絡鏈接的不同方式，判定侵權的內容與相關網站的法律責任。

（二）信息網絡傳播權的界定特征不準確

之所以在判定網絡鏈接是否侵權時存在差異，不僅因為法律制度中沒有明確規定侵權構成要件，更因為在制度中并沒有很好的解釋信息網絡傳播權的概念與界定。新修訂的《著作權法>關于信息網絡傳播的定義源自《世界知識產權組織版權條約》（WCT），但是僅僅是粗略的并沒有針對性的規定，法律既定的信息網絡傳播權概念并不能充分的結合網絡作品及其傳播的本質特征，這使得相關規定不具體、可操作性不強。

特別是在《著作權法》中“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一表述中，它并不是信息網絡傳播唯一的特征。學界較多的觀點是將這一特征歸納成“交互式傳播”，但例如網絡短信等并不符合此項特征。再有，使用者在網站中進行瀏覽時對于網站廣告也無法進行控制，使用者處于被動狀態。因此“交互式傳播”并不是唯一的傳播方式，相比字面上理解的“通過網絡傳播信息的權利”更加狹窄?，F如今網絡技術的不斷更新，如若繼續按照原有的定義進行權利保護，無法將較多的傳播方式納入信息網絡傳播權的范疇，相對應的司法實踐則會出現司法不公現象，將會特別凸顯出法律制度的局限性，法律制度的局限性將凸現出來。

（三）信息網絡傳播權的權利限制缺失

之所以需要平衡社會公益和個人利益，就是為了更好的區分確定網絡連接的責任。然而這種平衡能夠更好的實現就需要通過合理使用和法定許可制度對權利人的權利進行有效限制。

我國相關法律通過加強對技術和權利管理進行保護，也同時賦予權利人應有的網絡傳播權，但是未曾對網絡傳播權的權利限制進行合理解釋。網絡傳播權的合理使用雖然出現在在《信息網絡傳播權管理條例》第6條至第10條，但合理使用原則僅出現在較窄的范圍內，并未包含有網絡環境下的適用原則，因此尚未存在合理使用和法定許可的法律保障。法律制度中的這種缺失，無疑會造成利益的傾斜化，使著作權人的專有權無節制地在網絡上蔓延。因此，在以后的立法和修法中，結合當下網絡環境中傳播的特點，為了更好平衡權利人利益與社會公眾利益之間的關系，確定合理使用的范圍以便與權力限制制度相吻合，達到更好的立法意圖與司法實踐效果。

四、完善信息網絡傳播權立法保護

我國信息網絡傳播權的立法不足導致各地法院對于制度的理解與司法實踐出現差異，盡管《著作權法》中有相應的“兜底條款”，但相應適用則不免顯現出局限性。信息網絡傳播權的法律規則已出現一段時間。但是，我國立法的進程需要緊隨技術革新和國際法制發展，立法缺失的問題需要進行明晰界定。

（一）擴大信息網絡傳播權的使用范圍，賦予信息網絡傳播權的法定許可

為了更好的確定合理使用范圍，明確合理使用制度，同時應增加信息網絡傳播的法定許可?？梢栽谥鳈喾ㄐ薷闹性黾泳W絡轉載、摘編的法定許可，即網絡服務提供者轉載、摘編已經在報刊、書籍、網絡等其他媒體上公開發表的作品，并按有關規定支付報酬、注明出處的，不作為侵權行為，此外，在權利人進入網絡公共社區以及開設個人門戶時，如果沒有明確禁止其他網站的轉載和摘編，就應該視為默示許可其他網絡服務提供者進行非營利性傳播。當然，使用者必須尊重權利人的著作人身權和其他著作財產權。

（二）根據信息網絡鏈接方式的不同，區別信息網絡設鏈者的法律責任

作者在簽訂作品使用的具體網站應當在鏈接技術上設置某一具體限制，以保護作者的傳播權利。即網站設計鏈接應當限制其只局限于作品主要信息的鏈接。以上要求反映在立法上，就是應當既注重保護作品的著作權利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現在互聯網上，就是盡可能給信息交流以較寬松的環境。一個作品的作者有權考慮如何盡可能多地獲取報酬，但也應當考慮一個社會效益問題。因此，國家立法，應適當允許網絡有文摘性質的鏈接刊登，允許通過鏈接全文瀏覽，但不付報酬不得下載。當然這里所指的都是一般性網絡鏈接，如果網站進行的是深層次網絡鏈接，則應當認定為侵權。（作者單位：中原工學院法學院）

參考文獻：

第7篇：網絡保護條例范文

一、指導思想

以“三個代表”重要思想為指導，以科學發展觀為統領，堅持安全發展指導原則和“安全第一、預防為主、綜合治理”的方針，以《中華人民共和國電力法》、《電力設施保護條例》和省、州相關法律、法規為依據，以保護電力設施安全和全面建設小康社會，構建和諧社會為目的。將電力設施保護工作納入社會治安綜合治理范疇，制止在電力設施保護范圍內種植植物、修建建筑物和構筑物、采石、取砂、取土等違規行為;堅決打擊盜竊、破壞電力設施的違法行為。確保全縣電力設施安全、穩定運行，促進我縣經濟社會健康、較快發展。

二、組織機構

為加強我縣電力設施保護工作，縣政府決定成立*縣電力設施保護工作領導小組。

組長：*

領導小組負責全縣電力設施保護工作的領導、組織、協調等工作，及時協調解決電力設施保護工作中的重大問題，督促落實職責分工，統籌研究電力保障措施。

三、工作目標

認真貫徹執行《電力法》、《電力設施保護條例》、《電力設施保護條例實施細則》及《云南省電力設施保護實施條例》等法律法規，制定*轄區電力設施保護措施。制止在電力設施保護范圍內種植植物、修建建筑物和構筑物、采石、取砂、取土等行為，打擊盜竊、破壞電力設施行為，確保電力設施安全運行。

四、工作重點

(一)清除電力設施保護范圍內危及設施安全的植物、建筑物、構建物等。

(二)整治在電力設施周圍進行爆破、采石、取砂、取土等可能危及電力設施安全的作業行為。

(三)整治收購電力器材的廢舊物資收購網點。

(四)整治擅自在桿塔上架設的其它線路和設施。

(五)打擊破壞、盜竊電力設施的犯罪活動，依法查處損壞、盜竊電力設施違法行為。

五、具體工作措施

(一)加強領導，明確職責

各相關單位領導要親自抓，負總責，強化管理。要將該項工作納入重要議事日程，要與安全生產，綜合治理同布置、同檢查、同考核，建立可行的管理制度，建立電力設施保護網絡，要有人具體負責，有信息聯絡員。

(二)加大宣傳力度

各相關單位要采取有效措施，利用各種途徑，廣泛宣傳電力設施保護的法律法規。加強對廣大群眾進行電力設施保護方面的宣傳教育，營造全社會共同保護電力設施的氛圍。

第8篇：網絡保護條例范文

關鍵詞：“越獄”；著作權；軟件；系統

一、背景介紹

2007年，以蘋果iPhone為代表產品的蘋果品牌進入中國市場，并迅速占領中國市場，在2007年至2015年中，蘋果公司不斷在智能手機，平板電腦等行業推出新產品，根據行業研究數據，截止2015年2月，iPhone占中國智能手機市場份額上升到27.6%，主要由iPhone 6的火爆銷售驅動。為了打破軟件安裝必須通過官方商店這一限制，“越獄”產生，打破了蘋果用戶只能從蘋果商店下載軟件的桎梏，擺脫其不允許使用第三方軟件的限制，可以自由安裝任意一方的應用軟件程序。①越獄行為不僅能使蘋果產品隨意安裝其他軟件，還能使部分付費軟件變為免費軟件。

二、手機軟件和系統的版權問題

根據我國《計算機軟件保護條例》第五條之規定： “中國公民、法人或者其他組織對其所開發的軟件，不論是否發表，依照本條例享有著作權”。手機軟件的開發者是對軟件享有著作權的權利人，他們享有對軟件修改權、信息網絡傳播權和復制權。

在科技迅速發展的時代，手機軟件與系統已成為人們的必需品，存在在生活的方方面面。從技術的角度分析，手機軟件與手機系統均是由一定的代碼以一定順序的序列排列而成，凝結著開發者的創作過程，是一種智力成果。而軟件與系統的根本區別在于，軟件建立在系統的基礎上，對系統具有一定的依賴性。就其本質而言，手機軟件和系統是一種數字化的創作，屬于知識產權的著作權范疇，具有知識產權的特征，即地域性，專有性和時間性。

三、越獄行為是否侵犯版權

（一）第三方下載平臺對軟件的侵權

蘋果手機的“越獄”行為主要靠第三方軟件免費下載平臺實現。而某些第三方平臺除了通過授權的方式與其他開發者合作之外，還將一些iOS系統的付費軟件免費在第三方軟件平臺可以提供，以此滿足用戶的需要。針對蘋果用戶，這些功能在“越獄”之前只能通過App Store 來付費購買，由于中國消費者傳統觀念的影響，用戶更傾向于使用第三方的途徑下載軟件，由于沒有“使用即付費”的概念和付費渠道的不暢通，“越獄”成為了國內消費者的首選。

在法律角度，第三方軟件平臺不適用我國《著作權法》第十五條之規定的“避風港”原則。因為第三方平臺內容均經過了商店運營者的審查，并且對內容進行了整理分類，所有的軟件均只有一個下載地址，網絡服務提供商對于上傳的文件，擁有后臺管理權限，如設置列表、刪除、轉換格式、推薦等。這就意味著網絡服務提供商對上傳的侵犯版權文件具有監控審核的能力。②

（二）手機用戶對軟件的侵權

從技術上分析，“越獄”行為其實是通過改變iPhone手機操作系統的管理權限而獲得ROOT 權限，從而使硬件停止使用iOS官方系統，而通過第三平臺自由安裝和運行軟件，首先必須明確的是：這一過程并沒有復制iPhone手機操作系統本身。③

越獄行為侵入操作系統和App Store平臺所構成的完整手機應用系統，因此有一種觀點認為：“越獄”行為屬于破壞蘋果公司為保護自己版權而采取的技術保護措施。從法律的角度分析，受到法律保護的版權技術措施必須滿足如下要件：

首先、采取版權技術措施的主體是所要保護的作品權利人或利益相關人。蘋果手機iOS系統的特殊技術設置，目的是限制手機用戶自由下載、使用第三方的軟件，因此，在主體上并不適格。其次、采取版權技術措施的目的必須與維護版權有關。蘋果公司對手機系統軟件進行特殊設置的目的，是控制用戶的后續軟件消費市場，因此不滿足技術措施的立法目的。再次、采取技術措施維護版權的目的必須具有正當性。蘋果的限制行為構成不正當競爭并不具備正當性最后、采取技術措施維護版權的手段必須具有有效性。由于蘋果公司系統軟件的設置的目的與維護版權無關，因此也談不上手段的有效性。

（三）“越獄”行為侵犯iOS系統的修改權

“越獄”是對蘋果軟件實施“改變指令”的修改行為，根據我國《計算機軟件保護條例》第8條的規定，已經構成了對軟件修改權的侵犯。從整個過程來看包括尋找系統漏洞，提升操作權限，注入代碼，修改，隱藏五個步驟。

根據《計算機軟件保護條例》第16條“合理使用”的規定，此種修改行為屬于“軟件合法復制品所有人”的法定權利，因此此種修改行為受法律保護。但該條文僅僅是針對蘋果手機的合法用戶而言，蘋果手機經銷商批量購入/統一“越獄”之后再銷售的行為，則不再受本條保護，將構成對蘋果手機iOS系統軟件“修改權”的侵犯。

四、數字化智力成果侵權解決辦法

蘋果手機“越獄”行為一方面是第三方平臺對正版軟件的侵犯，另一方面也是對蘋果iOS系統的非授權修改，蘋果手機“越獄”行為只是一個個案，但他也體現了在如今互聯網新生態的大環境下，對于數字化的智力成果的保護制度已經越來越跟不上科技進步的角度，如何保護數字化智力成果，凈化網絡環境，應當從以下幾方面做起：

（一） 加強網絡監管

國家版權局與地方著作權行政管理部門是計算機軟件著作權的行政主管部門，隨著智能時代的到來，各種網絡平臺已經建起，而與版權相關的行政管理部門的職責也越來越大。因此，相關主管部門應該首先對新興的第三方軟件平臺給予一定的重視和審核、提高門檻、優化平臺質量，并且使平臺方明確自己的義務和責任，堅決抵制抄襲盜版現象。

（二） 加強法律建設

除了傳統的《著作權法》，我國還相繼出臺《計算機軟件保護條例》及《著作權行政處罰實施辦法》，但在目前的實踐來看，這兩部法律并沒有達到預期的效果?！队嬎銠C軟件保護條例》自2001公布以來，分別于2011年與2013年進行修訂修訂。而從2011年至今，蘋果手機iOS系統已經從iOS4.3更新到了iOS9.2?；ヂ摼W行業是一個迅速發展的行業，法律雖有其可預測性和穩定性，但在互聯網這個特殊領域，相關司法解釋的頒布頻率也應當有所調整，才能跟上互聯網與各種智能系統的更新頻率。

（三）提高公民意識

用戶市場決定了雖然科技發展異常迅速，但是人們的觀念仍然停留在購買硬件就能免費試用軟件的，因此、進一步提高保護知識產權的全民意識，加強知識產權等無形權力的保護宣傳，矯正中國用戶幾百年來“買盜版、用盜版不違法”的思維慣性，通過法律對用戶反盜版意識進行引導與培養，對于改善軟件大幅侵權有著意義的重大。（作者單位：北京郵電大學人文學院）

注解：

① 賓雪花：《美國修改的反壟斷法解讀――以Iphone智能手機的“越獄”“解鎖”事件為例》， 《河北法學》，河北：河北法學出版社，2011 年第 10 期

第9篇：網絡保護條例范文

論文關鍵詞 網絡服務提供者 歸責原則 限制規則

一、網絡服務提供者的概述及其責任歸責原則

（一）網絡服務提供者的概念及其分類

目前，對網絡服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP）的概念和范圍，并沒用一個統一的說法。有學者主張狹義的概念，我國研究網絡知識產權法的薛虹教授就是狹義概念的支持者，她主張網絡服務提供者僅指在線服務提供者（Online Service Provider，簡稱OSP），是為各類開放性網絡提供信息傳播中介服務的人，主要包括網絡基礎設施經營者、接入服務提供者、主機服務提供者、電子公告板系統經營者、信息搜索工具提供者五類，并不包括網絡內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP）。有的學者則主張寬泛的概念，即網絡服務提供者是指為通過信息網絡向公眾提供信息或者獲取網絡信息等目的的提供服務的機構。如為公眾提供接入互聯網服務、傳輸服務對象的信息，或者為單位或個人出租網頁，或者提供搜索或鏈接服務或者通過網絡自己制作、搜集的信息等，即“凡是以互聯網為基礎提供服務的個人、經濟組織或其他單位，都可以成為網絡服務提供者。”筆者贊同廣義說。

關于網絡服務提供者的分類，在我國學術界的觀點更是眾說紛紜，有二元說、三元說、四元說、六元說等觀點。但這四種學說中，法律關系主體不明確，難以根據網絡服務提供者的行為性質確定其具體的權利和義務及所應承擔的侵權責任。因此，筆者為了分清網絡服務提供者的責任，將其分成了三種類型：

第一類：主機服務提供者（Host Service Provider，簡稱HSP）。如百度文庫?？蓪⒋祟惙照呒毞譃閮煞N，一種是網絡信息內容提供者（Internet Content Provider，簡稱ICP），是指經過有關機構認可的，有目的地選擇信息，并利用網絡提供給不特定對象的主體。諸如，土豆、搜狐、酷6、網易視頻分享網站等，為用戶提供各種信息，可對其進行編輯、篩選、整理、增刪等，提供各種文字或視頻供用戶瀏覽下載，但不提供接入服務。另一種是空間存儲服務提供者，指開放性的為第三方提供網絡空間，供第三人信息儲存數據的網絡經營者，如微博、博客、QQ空間、BBS布告欄、視頻分享服務等。

第二類：網絡接入服務提供者（Internet Access Provider，簡稱IAP），是指為信息傳播提供光纜、路由、交換機、主干網絡等各種基礎技術設施和網絡接入服務、網絡基礎服務的主體。服務者起到傳輸管道的作用，按用戶的選擇提供通道，不對信息進行篩選、編輯，但作為信息網絡傳播的中樞，有時會發生“緩存”現象，此服務是為了減小網絡上的負荷緩存提高了信息傳輸速度，以便用戶更快速地獲取網絡信息。

第三類：搜索引擎服務提供者（Search Engine Provider，簡稱SEP），如谷歌、百度等，其本身不提供信息，根據用戶輸入的關鍵詞，運用特定的計算機程序自動接入、傳輸、搜索互聯網上的信息，未對信息進行修改展示給用戶，分為搜索鏈接、搜索下載，具有明顯的工具性，對搜索的內容不具有識別性。

（二）網絡服務提供者侵權責任的歸責原則

關于網絡版權侵權的歸責原則，學術界和司法實踐中尚存爭議。目前存在三種觀點：過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則。根據我國《信息網絡傳播權保護條例》第20條、第21條、第22條、第23條的規定和我國《侵權責任法》第36條第1款的規定，可以看出：網絡服務提供者承擔版權侵權責任的條件是其主觀須有過錯。否則，若符合法定的免責條件，便不承擔侵權責任。但筆者認為，將不同類型的網絡服務提供者的侵權責任都歸結為過錯責任原則不妥當，一方面容易挫傷網絡服務提供者的自信心，且不利于我國網絡事業的發展；另一方面受害人有可能因為過錯責任原則下的漏洞使其得不到權利救濟，不利于社會秩序的穩定。所以筆者認為，根據網絡服務提供者不同的類型，對其責任歸責原則也應區分適用。比如，主機服務提供者在選擇信息時，進行了編輯、篩選、整理、增刪等，并發給了不特定的用戶，因有一定的注意義務，在發生侵權行為時，應承擔無過錯責任。而網絡接入服務提供者和搜索引擎服務提供者只是傳輸管道和引擎工具，其本身并不識別內容，所以較適合適用過錯責任歸責原則。

二、網絡服務提供者版權侵權責任的限制規則

為了保護著作權人的利益和網絡產業的發展，應根據社會發展，平衡著作權人與網絡服務提供者之間的利益，對網絡服務提供者版權侵權責任給予必要限制。筆者結合國內外責任限制的有關規定和司法實踐，具體闡述網絡服務提供者責任限制的三種情況。

（一）網絡版權中的合理使用制度

著作權法中的合理使用制度對著作權人的權利限制最為徹底，同時也是侵權人對侵權責任最完整的抗辯理由。我國規定合理使用的法律條文主要集中在《著作權法》第22、23條和《信息網絡傳播權保護條例》第6、7條。

值得思考的是，我國《著作權法》第22條第1款關于“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”的規定，并非適用于P2P技術下載服務中的侵權責任。P2P技術下載服務的網絡服務提供者如果沒有能力監控，不知曉自身行為會引發他人實施侵權行為，也未從中獲取利益，那么追究其法律責任是沒有依據的。一般情況下，在網絡環境下的合理使用主要是針對網絡用戶而言的，當網絡服務提供者處于主動信息時，則地位與網絡用戶無異，對其行為應承擔“直接侵權”責任，合理使用也同樣適用；而提供中介服務的網絡經營者對其行為應當承擔“間接侵權”責任，其承擔責任的前提必須存在或即將發生網絡用戶“直接侵權”行為，⑩由此，要認定P2P技術下載服務的網絡服務提供者是否構成侵權，必須先確定網絡用戶侵權行為是否存在。所以，在網絡環境中，要全面的理解該規定，個人學習、研究或者欣賞并不能必然地理解為合理使用。

（二）網絡版權中的法定許可制度

法定許可制度是指根據法律的規定，以特定的方式使用已經的作品，可以不經著作權人的許可，但應向其支付使用費，并尊重著作權人的其他權利的制度。我國《著作權法》第23、33條規定了法定許可的幾種情況，《信息網絡傳播權保護條例》第8、9條規定了網絡環境下為發展教育事業設定的法定許可和為扶助貧困設定的法定許可。雖然《著作權法》明確規定了報紙、期刊轉載的法定許可制度，但網絡服務提供者經營的網站轉載報紙、期刊上的作品，以及網站間互相轉載的情況是否適用法定許可制度，法律卻未作明文規定。

（三）“避風港”規則

“避風港”規則是指網絡服務提供者在滿足法定的條件時可以免責，是對其責任限制的規則。我國的“避風港”規則來源于美國的《千禧年數字版權法》（DMCA），1998年美國國會頒布DMCA，把在Netcom一案中對網絡服務提供者侵權責任進行限制的規定納入了其中，這些責任限制的條款就被稱為網絡服務提供者的“避風港”規則條款，具體是指在發生版權侵權時，當網絡服務提供者為服務對象提供存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，且其傳輸的材料內容在發送、接受存儲過程中都原封不動，只是根據用戶的指令，如果被告知侵權，則有刪除義務，否則就被認定為侵權。我國的《信息網絡傳播權保護條例》借鑒了該法，第20條是關于網絡接入服務提供者免責的規定，第21條是關于網絡信息內容提供者免責的規定，第22條是關于空間存儲服務者免責的規定，第23條是關于搜索引擎免責的規定。由于在學術界和司法實踐中對“避風港”規則的理解尚存較大爭議，使得司法實務界很少運用此規則對網絡服務提供者的侵權進行限制。

三、我國網絡服務提供者版權侵權責任的立法現狀與不足

隨著網絡服務提供者版權侵權案件的不斷增加，我國立法越來越重視網絡環境中的版權保護，新的《侵權責任法》更是對網絡環境下版權保護提供了明確的法律依據。